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Februar 2015
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Themen und Veranstaltungen präsentiert vom Team Arbeitsrecht von Osborne Clarke
Wir möchten Sie auf nachfolgende Publikationen aus unserem Team Arbeitsrecht aufmerksam machen:
• „Kürzung des Urlaubsanspruchs nach § 17 BEEG auch nach Beendigung des
Arbeitsverhältnisses“ von Michael Hoffmann, Juris PraxisReport Arbeitsrecht, Ausgabe 2/2015 vom 14. Januar 2015
Zudem möchten wir Sie noch auf die nachfolgende Veranstaltung aufmerksam machen:
Am 4. März 2015 referieren Dr. Anke Freckmann und Katharina Müller gemeinsam mit
Joachim Breithaupt und Dirk Roßmann aus unserem Tax-Team im Rahmen der RIWFachkonferenz Internationaler Mitarbeitereinsatz in Frankfurt a.M. zu den Themen „Formen des Auslandseinsatzes“, „Internationaler Mitarbeitereinsatz“ und „Sozialversicherungsrecht“. Nähere Informationen sowie die Möglichkeit zur Anmeldung finden Sie hier
In dieser Ausgabe finden Sie Beiträge zu folgenden Themen:
Top Thema: Personalarbeit aktuell
Bundesarbeitsgericht stellt klar: Bei Arbeitszeugnissen ist „Gut“
nicht das neue „Befriedigend“ ................................................................................................... 3
Verwirkung von Schmerzensgeldansprüchen ........................................................................... 4
Compliance
Starkes Übergewicht als Behinderung? .................................................................................... 5
Restrukturierung
Widerspruch nur gegen den zuletzt erfolgten Betriebsübergang möglich ................................. 6
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Top Thema: Personalarbeit aktuell
Bundesarbeitsgericht stellt klar: Bei Arbeitszeugnissen ist „Gut“ nicht das neue
„Befriedigend“
Eine durchschnittliche Leistung gibt auch weiterhin nur einen Anspruch auf ein Arbeitszeugnis mit der Note „befriedigend“. Verlangt der Mitarbeiter eine bessere Note, muss
er eine entsprechende überdurchschnittliche Leistungserbringung darlegen und beweisen. Instanzgerichte waren
zuletzt von diesen Grundsätzen abgewichen. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat jetzt aber noch einmal klargestellt,
dass trotz möglicher anderer tatsächlicher Gegebenheiten
ein durchschnittliches Zeugnis weiterhin die Note „befriedigend“ trägt (BAG, Urteil v. 18. November 2014 – 9 AZR
584/13).
Der Sachverhalt
Die Klägerin war vom 1. Juli 2010 bis zum 30. Juni 2011 in
der Zahnarztpraxis der Beklagten als Bürokraft und im
Empfangsbereich tätig. Sie war u.a. für Praxisorganisation,
Terminvergabe, Führung und Verwaltung der Patientenkartei, Organisation der Dienst- und Urlaubspläne, Patientenbetreuung und Praxisqualitätsmanagement zuständig.
Die Beklagte stellte der Klägerin im Anschluss an ihre Tätigkeit bei ihr ein Abschlusszeugnis aus. Dieses schloss im
Rahmen der Abschlussbewertung mit der Formulierung
„zur vollen Zufriedenheit“ und entsprach somit der Note
„befriedigend“.
Hiergegen setzte sich die Klägerin mit rechtlichen Mitteln
zur Wehr. Eine derartige Benotung stelle tatsächlich eine
unterdurchschnittliche Bewertung dar und sei nicht zu
rechtfertigen. Ihre Leistungen seien mit einem „gut“ zu bewerten und entsprechend in der Abschlussbewertung mit
„stets zur vollen Zufriedenheit“ zu umschreiben.
Das Arbeitsgericht sowie das LAG Berlin-Brandenburg gaben der Klage statt. Sie beriefen sich auf empirische Studien und einen darauf basierenden Fachaufsatz, wonach
die überwiegende Mehrzahl, nämlich 86,6 % der Arbeitszeugnisse der Note „gut“ oder „sehr gut“ entspricht: Dem
Arbeitnehmer könne daher nicht länger der Nachweis dafür
auferlegt werden, er sei in die Gruppe der schwächsten
13,4 % aller Beschäftigten zu Unrecht eingereiht worden.
„Gut“ sei somit als neue Durchschnittsnote zu sehen.
Wenn der Arbeitgeber lediglich ein „befriedigend“ vergeben
wolle, sei er dafür beweisbelastet, dass die Leistung des
Mitarbeiters unterdurchschnittlich gewesen sei.
Note „gut“ stelle die mittlere Note der Zufriedenheitsskala
dar, sondern weiterhin die Note „befriedigend“.
Dies ändere sich auch nicht dadurch, dass inzwischen in
der arbeitsrechtlichen Praxis tatsächlich die weit überwiegende Mehrheit der untersuchten Arbeitszeugnisse die
Abschlussnote „gut“ oder sogar „sehr gut“ enthalte.
Zwar richte sich der Zeugnisanspruch im Rahmen des
§ 109 Abs. 1 Satz 3 GewO auf eine sogenannte „wohlwollende“ Schlussnote, dennoch müsse es sich inhaltlich um
ein „wahres“ Zeugnis handeln. Begehre der Arbeitnehmer
entgegen dem mittleren Richtwert eine Bewertung im oberen Bereich der Zufriedenheitsskala, so müsse er auch
weiterhin darlegen, warum er eine entsprechend überdurchschnittliche Benotung verdiene. Die Beweislast hierfür verbleibe beim Arbeitnehmer.
Hinweise für die Praxis
Das Urteil des BAG ist aus Arbeitgebersicht zu begrüßen.
Es schafft erfreulicherweise Klarheit dahingehend, dass es
weiterhin den Arbeitnehmern obliegt, Leistungen oberhalb
der Note „befriedigend“ nachzuweisen.
In der Praxis gestaltet es sich für den Mitarbeiter erfahrungsgemäß oft schwierig, überdurchschnittliche Leistungen darzulegen. Dies wird aber auch durch die Grundsätze
vor abgestuften Darlegungs- und Beweislast teilweise ausgeglichen. Trotzdem stellt die Zeugnisnote oberhalb des
Durchschnitts wohl auch weiterhin eine wichtige Verhandlungsposition für den Arbeitgeber, beispielsweise bei Gesprächen über eine gütliche Einigung in Kündigungsschutzprozessen, dar.
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Das zweitinstanzlich zuständige LAG Berlin-Brandenburg
bestätigte die Entscheidung.
Die Entscheidung
Das BAG lehnte eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung nun allerdings ab und wies die Klage ab. Nicht die
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Top Thema: Personalarbeit aktuell
Verwirkung von Schmerzensgeldansprüchen
Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit Urteil vom
11. Dezember 2014 (8 AZR 838/13) entschieden, dass ein
Schmerzensgeldanspruch wegen Mobbings gemäß §§ 823
Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG
grundsätzlich verwirken kann. In dem entschiedenen Fall
ist jedoch nach Ansicht des BAG keine Verwirkung eingetreten, da für ein Verwirken ein bloßes Zuwarten oder eine
Untätigkeit des Anspruchstellers nicht ausreicht.
Der Sachverhalt
Der Kläger macht gegen seinen früheren Vorgesetzten
einen Schmerzensgeldanspruch wegen Verletzung der
Gesundheit und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in
Höhe von mindestens EUR 10.000,00 geltend. Er stützt
sich dabei auf mehrere Vorfälle in den Jahren 2006 bis
2008. Bei diesen Vorfällen sieht sich der Kläger durch seinen früheren Vorgesetzten isoliert, herabgewürdigt und
schikaniert. Der letzte Vorfall soll am 8. Februar 2008
stattgefunden haben. Unter anderem wegen Depression
war der Kläger im Jahr 2007 an 52 Tagen, im Jahr 2008 an
216 Tagen und im Jahr 2009 durchgängig bis August arbeitsunfähig. Die Klage ging Ende Dezember 2010 bei Gericht ein.
Die Entscheidung
Das Landesarbeitsgericht Nürnberg (LAG) hat einen möglichen Schmerzensgeldanspruch des Klägers abgelehnt
(Urteil v. 25. Juli 2013 - 5 Sa 525/11). Das LAG hat seine
Entscheidung darauf gestützt, dass etwaige Schmerzensgeld- oder Entschädigungsansprüche des Klägers als verwirkt anzusehen sind. Die hiergegen gerichtete Revision
des Klägers hatte vor dem achten Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) Erfolg. Das BAG hat die Entscheidung
des LAG aufgehoben und die Sache zurückverwiesen.
Aufgrund der Entscheidung des BAG muss das LAG nun
prüfen, ob tatsächlich ein Mobbinggeschehen festzustellen
ist.
elle Beweisschwierigkeiten auf Seiten des Anspruchsgegners abgestellt werden darf. Das durch Richterrecht geschaffene Institut der Verwirkung darf demnach in seiner
Anwendung nicht dazu führen, dass die gesetzliche Verjährung unterlaufen wird.
Hinweise für die Praxis
Aufgrund der Entscheidung des BAG steht fest, dass
Schmerzensgeldansprüche wegen Mobbings grundsätzlich
verwirken können. Dieser Punkt sollte daher insbesondere
bei der Verteidigung gegen Schmerzensgeldansprüche
wegen Mobbings berücksichtigt werden. Allerdings sollte
dabei nun auch beachtet werden, dass ein bloßes Zuwarten oder eine Untätigkeit des Anspruchstellers für eine
Verwirkung alleine grundsätzlich noch nicht ausreichend
ist. In diesen Fällen ist vielmehr zu prüfen, ob der Anspruch möglicherweise bereits verjährt ist.
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Nach Auffassung des BAG kann ein Schmerzensgeldanspruch wegen Mobbings grundsätzlich verwirken.
Allerdings liegt nach Ansicht des BAG im vorliegenden Fall
keine Verwirkung vor. Demnach ist eine Verwirkung
grundsätzlich nur unter ganz besonderen Umständen zu
bejahen. Das im entschiedenen Fall erfolgte bloße Zuwarten reiche für eine Verwirkung nicht aus, da dies nicht als
treuwidrig anzusehen ist. Das BAG begründet dies damit,
dass ein Unterlassen nur dann das Umstandsmoment einer Verwirkung begründet, wenn aufgrund zusätzlicher
besonderer Umstände eine Pflicht zur zeitnahen Geltendmachung besteht. Zudem hat das BAG festgestellt, dass in
der vorzunehmenden Gesamtabwägung nicht auf eventu-
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Compliance
Starkes Übergewicht als Behinderung?
Schwere Adipositas eines Arbeitnehmers kann unter Umständen eine Behinderung und somit einen Diskriminierungsgrund darstellen, wenn sie zu deutlichen Einschränkungen bei der Teilhabe am Arbeitsleben führt. Dies hat
der Europäische Gerichtshof (EuGH) aktuell entschieden
(Urteil v. 18. Dezember 2014 – C-354/13).
Auch die betreffende Richtlinie (RL) verbiete eine Diskriminierung wegen Übergewichtigkeit nicht.
Allerdings stellte der EuGH klar, dass starkes Übergewicht
unter Umständen vom Diskriminierungs-verbot erfasst sein
kann, wenn es sich dabei letztlich um eine Behinderung
handelt und somit der Anwendungsbereich der RL eröffnet
ist.
Der Sachverhalt
Der Kläger arbeitete seit 1996 als Tagesvater bei der Beklagten, einer dänischen Kommune. Während der gesamten Dauer der Beschäftigung war der Kläger „adipös“ gemäß der Definition der Weltgesundheitsorganisation.
Eine „Behinderung“ in Form einer Adipositas liegt vor,
wenn sie eine Einschränkung mit sich bringt, die u. a. auf
physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen
von Dauer zurückzuführen ist, die einen Arbeitnehmer in
Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen
und wirksamen Teilhabe am Berufsleben, gleichberechtigt
mit den anderen Arbeitnehmern, hindern können.
Im Rahmen ihres Gesundheitsprogrammes gewährte die
Beklagte finanzielle Zuschüsse, um dem Kläger durch
Sportprogramme und andere Aktivitäten bei der Gewichtsreduzierung zu helfen.
Treten solche Umstände im Zusammenhang mit starkem
Übergewicht auf (also z.B. eingeschränkte Mobilität, Auftreten von Krankheitsbildern), so ist eine Ungleichbehandlung wegen dieser Behinderung unzulässig.
Nach einer längeren, familiär bedingten Auszeit bekam der
Kläger im Jahre 2010 mehrere unangekündigte Besuche
der bei der Beklagten für ihn verantwortlichen pädagogischen Beauftragten, welche feststellte, dass sich das Gewicht des Klägers kaum verändert hatte.
Hinweise für die Praxis
Nachdem aufgrund von rückläufigen Kinderzahlen in der
Kommune das Arbeitsaufkommen auch für den Kläger
rückläufig war, beschloss die Beklagte, eine Stelle im Bereich der Kinderbetreuung abzubauen. Auf Vorschlag der
pädagogischen Beauftragten entschloss sich die Beklagte,
sich von dem Kläger zu trennen und informierte ihn dementsprechend.
In den folgenden Gesprächen zwischen den Parteien wurde auch seine schwere Übergewichtigkeit thematisiert.
Nach Erhalt seiner Kündigung machte der Kläger gerichtlich Schadensersatz geltend mit der Begründung, er sei
durch die Beklagte bei der Auswahlentscheidung bezüglich
des zu kündigenden Arbeitnehmers wegen seiner Adipositas diskriminiert worden.
Das zuständige Gericht beschritt das Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH, um durch diesen die Frage
klären zu lassen, ob Adipositas vom europäischen Diskriminierungsverbot und der EU-Richtlinie 2000/78 (in
Deutschland umgesetzt durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) erfasst wird.
Das Urteil dürfte nicht ohne Auswirkung auf die deutsche
Rechtsprechung bleiben.
Bisher sind deutsche Gerichte davon ausgegangen, dass
Übergewichtigkeit für sich keine Behinderung darstellt,
sondern eine solche allenfalls in Form von Folgekrankheiten, wie etwa Diabetes, vorliegen kann. Dies kann künftig
im Einzelfall nunmehr anders zu beurteilen sein.
Das neue Diskriminierungsrisiko ist nicht nur für das Kündigungsrecht, sondern insbesondere auch für das Bewerbungsverfahren zu beachten.
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Yann Brugière
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Die Entscheidung
Der EuGH arbeitete in seiner Entscheidung zunächst heraus, dass es sich bei Adipositas um keinen Diskriminierungstatbestand handelt, der von den EU-Verträgen erfasst wird. Ein Verstoß gegen das allgemeine europäische
Diskriminierungsverbot scheide daher grundsätzlich aus.
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Restrukturierung
Widerspruch nur gegen den zuletzt erfolgten Betriebsübergang möglich
Der Sachverhalt
Die Klägerin war seit 1980 bei der Beklagten und ihren
Rechtsvorgängerinnen beschäftigt. Am 1. September 2007
ging der Beschäftigungsbetrieb der Klägerin von der Beklagten auf die „V GmbH“ (V) über. Die Klägerin wurde
hierüber durch ein Unterrichtungsschreiben der V vom 26.
Juli 2007 informiert. Dieses Schreiben war fehlerhaft, wie
das Bundesarbeitsgericht (BAG) in einem Parallelfall feststellte (Urt. v. 26. Mai 2011 - 8 AZR 18/10).
Bach dem Betriebsübergang arbeitete die Klägerin zunächst für die V. Am 1. Dezember 2008 erfolgte ein weiterer Betriebsübergang, von der V auf die T GmbH (T). Die
Klägerin arbeitete darauf für die T und widersprach dem
Übergang ihres Arbeitsverhältnisses nicht. Zudem unterschrieb sie den von der T angebotenen neuen Arbeitsvertrag zu schlechteren Arbeitsbedingungen. Erst mit Schreiben an die Beklagte vom 7. Oktober 2011 widersprach die
Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der
Beklagten auf die V.
Das Arbeitsverhältnis mit der T wurde nach Betriebssilllegung mit Vergleich vom 10. Juli 2013 gegen Zahlung einer
Abfindung beendet. Die Klägerin erhob im Jahr 2012 Klage
auf Feststellung, dass zwischen ihr und der Beklagten über
den 1. September 2007 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht.
Das Arbeitsgericht Gera hat die Klage abgewiesen (Urt. v.
25. Juni 2012 - 1 Ca 241/12). Die Berufung der Klägerin
wurde vom Landesarbeitsgericht Erfurt wurde zurückgewiesen (Urt. v. 5. September 2013 - 6 Sa 280/12).
Die Entscheidung
Die anschließende Revision der Klägerin blieb ebenfalls
ohne Erfolg. Das BAG befand, der Widerspruch könne
nach einem zweiten Betriebsübergang nur noch den Übergang des Arbeitsverhältnisses von Erst- auf Zweiterwerber
betreffen. Ob sodann ein weiterer Widerspruch gegen den
Übergang vom ursprünglichen Betriebsinhaber auf den
Ersterwerber möglich ist, ließ das BAG offen. Mit diesem
Urteil setzte das BAG die zuvor mit Urt. v. 24. April 2014 8 AZR 369/13 aufgestellte Begründungslinie fort.
Dem Wortlaut des § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB nach kann
der Widerspruch gegenüber dem neuen und dem alten
Arbeitgeber erklärt werden. Ein Arbeitgeber könne schon
nach den Definitionen allgemeiner Wörterbücher nur dann
„bisherig“ sein, wenn er „bis jetzt“ (Brockhaus-Wahrig) oder
„bis zum heutigen Tag“ (Duden) Arbeitgeber war. Dies
könne nur die Person sein, die Betriebsinhaber direkt vor
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dem aktuellen Betriebsinhaber war. Ein früherer Arbeitgeber verliere durch den erneuten Betriebsübergang die Stellung als „bisheriger Arbeitgeber“.
Neben systematischen Erwägungen sprächen auch Sinn
und Zweck der Norm für eine solche Auslegung. Durch das
Widerspruchsrecht soll sichergestellt werden, dass der
Arbeitnehmer nicht für einen Arbeitgeber arbeiten muss,
den er nicht frei gewählt hat. Dieses Problem stelle sich
jedoch nur in Bezug auf den letzten Übergang zwischen
Erstwerber V und Zweiterwerber T. Der gegenüber der
Beklagten abgegebene Widerspruch würde sich nur gegen
die Verpflichtung richten, bei V zu arbeiten. Dieses Problem stelle sich jedoch nicht mehr, da das Arbeitsverhältnis
erneut übergegangen war und die Klägerin nun für T, nicht
aber für V arbeitete. Es gab daher für keinen schutzwürdigen Grund mehr, V als Arbeitgeberin abzulehnen.
Dementsprechend hätte die Klägerin ab dem Betriebsübergang von V auf T nur den Widerspruch gegen den
damit verknüpften Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von
V auf T erklären können.
Hinweise für die Praxis
Das Urteil betrifft den Sonderfall, dass ein Arbeitsverhältnis
von mehreren Betriebsübergängen betroffen ist und dazu
die Unterrichtung über den ersten Übergang und dessen
Folgen unwirksam war.
Für diesen Fall stellt das BAG deutlich fest, dass der Arbeitnehmer nur dem jeweils letzten Übergang widersprechen kann. Zumindest bis zum wirksamen Widerspruch
gegen den darauffolgenden Übergang ist der Widerspruch
gegen den ersten Übergang nicht möglich. Ein ehemaliger
Betriebsinhaber muss nicht damit rechnen, dass ein Arbeitnehmer durch geschicktes Aussprechen des Widerspruches direkt zu ihm zurückkehren kann.
In Bezug auf ein etwaiges nachfolgendes Widerspruchsrecht gegen den ersten Betriebsübergang wäre in jedem
Fall zu prüfen, ob dieses nicht bereits verwirkt ist.
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