TUTORIUM ZUR VOR GERÜ C KTENÜBUN G IM STRAFR ECHT WINTERSEMESTER 2015/ 2016 DR. VICTORIA IBOLD Einheit 13: Untreue Lösungsvorschlag Fall 1: TUTORIUM ZUR VOR GERÜ C K TENÜBUNG IM STRAFR ECHT Strafbarkeit des V A. § 266 I Alt. 1 WINTERSEMESTER 2015/ 2016 SEBASTIAN WACHSMANN, DR. VICTORIA I BOLD Indem V jeweils 1500 EUR vom Kautionssparbuch abhob, könnte er sich gem. § 266 I Alt. 1, (Missbrauchstatbestand) zu Lasten von A und B strafbar gemacht haben. I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand Aufbauschema § 266 I Alt. 1 Missbrauchstatbestand I. Objektiver Tatbestand 1. Befugnis, - über fremdes Vermögen zu verfügen oder - einen anderen zu verpflichten 2. Missbrauch dieser Befugnis 3. Vermögensbetreuungspflicht, str. 4. Verletzung dieser Pflicht 5. Vermögensnachteils (entspricht grundsätzlich Begriff des Vermögenschadens iSd § 263) II. Subjektiver Tatbestand Vorsatz, keine Bereicherungsabsicht wie bei § 263 erforderlich III. Rechtswidrigkeit IV. Schuld V. Strafzumessung: §§ 266 II, 263 III: Regelbsp. des Betrugs (bei Geringwertigkeit: 243 II) VI. Strafantrag: §§ 266 II, 247, 248a: wie Diebstahl, v.a. Geringwertigkeit Ansonsten: Kein Versuch möglich, da kein Verbrechen, §§ 23 I Alt.1, 12 I, II LUDWIG-MAXIMILIANS-UNI VERSITÄT MÜNCHEN SEITE 2 VON 16 Übersicht Verpflichtungs-/Verfüungsbefugnis: 1. Gesetzliche Befugnis - Eltern: §§ 1626 ff. BGB - Vormund: §§ 1793 ff. BGB - Betreuer: §§ 1896 ff. BGB - Pfleger: §§ 1905 BGB - Testamentsvollstrecker: §§ 2205 ff. BGB 2. Behördlicher Auftrag: Amtsträger, denen gewisse Dienstgeschäfte zugewiesen sind, namentlich die Berufung in ein öffentliches Amt mit nach Maßgabe des öffentlichen Rechts geregelter Vertretungsbefugnis, z.B.: - Inkassobeamter - Finanzbeamter im Hinblick auf öffentlic hes Vermögen - durch Wahl begründete Stellung mit gesetzlicher Vertretungsbefugnis: Bürgermeister, Landrat 3. Rechtsgeschäft: §§ 164 ff. BGB, 48 ff., 54, 55, 125 ff. HGB, 35 ff. GmbHG, § 78 ff. AktG Missbrauch einer Verpflichtungs- oder Verfügungsbefugnis V müsste bzgl. des Vermögens von A und B verpflichtungs- oder verfügungsbefugt sein. Eine Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis könnte durch den Abschluss des Mietvertrags zwischen V und A bzw. B entstanden sein, in welchem sich diese verpflichtet haben, eine Kaution zu leisten. Durch Zahlung der Kaution übertragen A und B jedoch das Eigentum an dem jeweiligen Geldbetrag an V. Insofern besteht keine Verfügungsbefugnis mehr über fremdes Vermögen. Eine Verfügungs- und Verpflichtungsbefugnis des V bzgl. des Vermögens von A und B besteht nicht. 1 2. Ergebnis A hat sich nicht gem. § 266 I Alt. 1 strafbar gemacht. Anmerkung: Der Missbrauchstatbestand Abs. 1 Alt. 1 ist nach h.M. spezieller als der Treuebruchstatbestand Abs. 1 Alt. 2 und sollte daher zuerst geprüft werden. Halten Sie „Verfügungsbefugnis“ (rechtliches Können) und „Vermögensbetreuungspflicht“ (tatsächliche Pflicht) auseinander. Das wird gerne verwechselt. 1 Vgl. Bosch JA 2008, 658. LUDWIG-MAXIMILIANS-UNI VERSITÄT MÜNCHEN SEITE 3 VON 16 B. § 266 I Alt. 2 Durch dieselbe Handlung könnte sich V gem. § 266 I Alt. 2 (Treuebruchstatbestand) strafbar gemacht haben. I. Tatbestandsmäßigkeit Objektiver Tatbestand Aufbauschema § 266 I Alt. 2 Treuebruchstatbestand h.M.: wie Alt. 1 ohne Missbrauch einer Befugnis I. Objektiver Tatbestand 1. Vermögensbetreuungspflicht 2. Verletzung dieser Pflicht Rest wie Missbrauchstatbestand also: 3. Zufügung eines Vermögensnachteils (Schaden wie beim Betrug) II. Subjektiver Tatbestand Vorsatz III. Rechtswidrigkeit IV. Schuld V. Strafzumessung: §§ 266 II, 263 III (Geringwertigkeit: 243 II) Regelbsp. des Betrugs VI. Strafantrag: §§ 266 II, 247, 248a wie Diebstahl Vermögensbetreuungspflicht V müsste eine Vermögensbetreuungspflicht treffen. = Geschäftsbesorgung im fremden Vermögensinteresse, wobei selbständige Vermögensbetreuung typischer und wesentlicher Inhalt zu sein hat. Übersicht Kennzeichen einer Vermögensbetreuungspflicht 1. Typisierung durch Fremdnützigkeit LUDWIG-MAXIMILIANS-UNI VERSITÄT MÜNCHEN Die Geschäftsbesorgung muss im fremden Vermögensinteresse erfolgen, sodass SEITE 4 VON 16 Tätigkeiten im eigenen Interesse (wie z.B. typischerweise beim vertraglichen Leistungsaustausch) oder zu übergeordneten Zwecken ausscheiden. 2. Hauptpflicht Vermögensbetreuung muss den typischen und wesentlichen Inhalt des Treueverhältnisses bilden („Hauptgegenstand“ im Gegensatz zu bloßen Nebenpflichten) 3. Selbständigkeit: nach den Gesamtumständen muss es sich um eine nicht ganz unbedeutende Angelegenheit mit einem Aufgabenkreis von einigem Gewicht und einem gewissen Grad von Verantwortlichkeit und Selbstständigkeit handeln. Indizien (Rspr.)/ Kriterien (h.L.): Art, Umfang, Dauer der Tätigkeit Entscheidungsspielraum, Bewegungsfreiheit, Verantwortlichkeit Maß der Selbstständigkeit 1. bzgl. B Möglicherweise ergibt sich die Vermögensbetreuungspflicht gegenüber B aus dem Mietverhältnis in Verbindung mit der ausschließlich für Wohnraumverhältnisse geltenden Regelung des § 551 III BGB. § 551 III BGB lautet: „Der Vermieter hat eine ihm als Sicherheit überlassene Geldsumme bei einem Kreditinstitut zu dem für Spareinlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist üblichen Zinssatz anzulegen. Die Vertragsparteien können eine andere Anlageform vereinbaren. In beiden Fälle n muss die Anlage vom Vermögen des Vermieters getrennt erfolgen und stehen die Erträge dem Mieter zu. Sie erhöhen die Sicherheit. Bei Wohnraum in einem Studenten - oder Jugendwohnheim besteht für den Vermieter keine Pflicht, die Sicherheitsleistung zu verzi nsen.“ Fremdnützigkeit: Wenn der Vermieter ein Kautionskonto einrichtet, handelt er aus Eigeninteresse zur Sicherung seiner Ansprüche; er legt das Geld, wie sich aus § 551 III S. 3 BGB ergibt, aber auch im Interesse des Mieters an, insbesondere gebühren i hm die Erträge, sodass zumindest auch eine gleichrangige Fremdnützigkeit gegeben ist. Hauptpflicht: Die Betreuungspflicht muss Hauptgegenstand des Pflichtenverhältnisses sein. Eigentliche Hauptpflicht im Mietverhältnis ist die Überlassung der Mietsache, d er pflichtgemäße Umgang mit der Kaution und die Rückzahlung sind grundsätzlich nur Nebenpflichten. Anmerkung: LUDWIG-MAXIMILIANS-UNI VERSITÄT MÜNCHEN SEITE 5 VON 16 Grundsätzlich gilt, dass wer im Rahmen von Austauschverhältnissen und schuldrechtlichen Beziehungen eigene Interessen im Wirtschaftsleben verfolgt , nicht im Verhältnis zur anderen Vertragspartei deren Vermögensinteressen wahrnehmen kann. 2 Auf der anderen Seite liegt hier auch keine ganz untergeordnete Tätigkeit mehr vor. Der Vermieter ist aus § 551 III 1, 3 BGB verpflichtet, die Kautionsgelder anzu legen und die Erträge dem Mieter zuzuschreiben. Insbes., dass der Gesetzgeber diese Pflicht in § 551 III BGB explizit als eigenständige Pflicht niedergeschrieben hat, spricht dafür sie als Hauptpflicht zu qualifizieren. Selbstständigkeit: o Hier hatte der Vermieter keinen nennenswerten Entscheidungsspielraum, was die Anlage des Geldes anging; die Vorgaben des § 551 III BGB sind klar umfasst, er konnte nur die Bank auswählen. o Auf der anderen Seite stellt die Anlage von Vermögen keine untergeordnete Handreichu ng dar, sondern bedeutet eine faktisch starke Stellung für den Vermieter. Die Konstellation ist vergleichbar mit einem Rechtsanwalt, der Fremdgelder der Mandanten auf einem Anderkonto zu eigenen Zwecken verwendet. In so einem Fall der Treuhand liegt nach g anz h.M. eine Vermögensbetreuungspflicht vor. o Für die Annahme einer Betreuungspflicht spricht hier ferner das besondere Maß des Vertrauens des Mieters, das sich aus § 551 III BGB ableitet. o Dagegen spricht das geringe Maß an Spielraum und die untergeordnete Rolle der Pflicht im Mietverhältnis. Letztlich überwiegt auch das Eigeninteresse es Vermieters der Sicherung seiner Ansprüche die Fremdnützigkeit, so dass es insgesamt überzeugender ist, eine Vermögensbetreuungspflicht des Vermieters abzulehnen ( anders der BGH und die wohl h.L.). 2 Zwischenergebnis: V ist A gegenüber nicht vermögensbetreuungspflichtig. MüKoStGB/Dierlamm § 266 Rn. 45, 65: „Unproblematisch ist, dass synallagmatische Austauschverhältnisse keine Vermögensfürsorgepflichten für den Vertragsgegner begründen können. Hier handelt der Vertragspartner nicht für den anderen, sondern er leistet an ihn. Selbst wenn er dem anderen Teil durch Nicht- oder Schlechtleistung einen Schaden zufügt, wird das fremde Vermögen nicht von innen heraus geschädigt. Der Vertragspartner in einem Austauschverhältnis verfolgt eigene Interessen; er nimmt nicht die Vermögensinteressen seines Kontrahenten wahr. An der eigennützigen Prägung schuldrechtlicher Austauschverhältnisse ändert sich nichts dadurch, dass die Vertragspartner aufgrund von ausdrücklich getroffenen Nebenabreden oder aber nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB auf die schutzwürdigen Belange des anderen Rücksicht zu nehmen haben. Auch die Nebenpflicht, dem V ertragspartner keine Schäden zuzufügen, begründet keine Vermögensbetreuungspflicht.“ LUDWIG-MAXIMILIANS-UNI VERSITÄT MÜNCHEN SEITE 6 VON 16 2. bzgl. A Wenn schon eine Vermögensbetreuungspflicht des V gegenüber A aus dem Mietvertrag iVm der Regelung des § 551 III BGB abgelehnt wird, ist eine solche erst Recht abzulehnen gegenüber A, der in einem bloßen Gewerbemietverhältnis zu V steht. Für Gewerbemietverhältnisse fehlt nämlich eine § 551 III BGB entsprechende Regelung, so dass es dabei bleibt, dass die bloße Nebenpflicht des V, die Kautionsgelder ordnungsgemäß anzulegen, nicht dazu führt, in diesem synallagmatischen Austauschverhältnis eine Vermögensbetreu ungspflicht anzunehmen. V ist gegenüber B nicht vermögensbetreuungspflichtig. II. Ergebnis V hat sich nicht gem. § 266 I Alt. 2 strafbar gemacht. C. § 246 I, II V hat sich nicht gem. § 246 I, II einer veruntreuenden Unterschlagung strafbar gemacht, da das Geld, das der Bankangestellte dem V aushändigte keine fremde, bewegliche Sache ist. Die Übereignung der Bank an V gem. § 929 BGB war wirksam. Anmerkung: Denken Sie im Zusammenhang mit der Untreue immer an die (veruntreue nde) Unterschlagung § 246 I, II, soweit im Fall Sachen des Treugebers eine Rolle spielen. D. § 263 I V hat sich nicht gem. § 263 I gegenüber des Bankangestellten zu Lasten der Bank oder des A oder des B strafbar gemacht, da es an einer Täuschungshandlung bzw. an einem Irrtum fehlt. Mangels Sachverhaltsangaben ist davon auszugehen, dass V im Verhältnis mit der Bank berechtigt war, den Darlehensvertrag mit der Bank zu kündigen und die Darlehenssumme zu fordern. Dass er dies im Verhältnis mit seinen Mietern nicht durfte, ist irrelevant. Es liegt keine Tä uschungshandlung bzw. kein Irrtum seitens des Bankangestellten vor. Anmerkung: Die Konstellation ändert sich, wenn V im Verhältnis mit der Bank nicht allein forderungsberichtigt wäre oder Pfandrechte o.ä. bestehen und der Vermieter den Bankangestellten hi erüber täuscht. Dann kommt ein Dreiecksbetrug zu Lasten der Bank wie auch zu Lasten der Mieter in Betracht. Es wäre beim Dreiecksbetrug das Näheverhältnis zu diskutieren. E. Gesamtergebnis: V hat sich nicht strafbar gemacht. LUDWIG-MAXIMILIANS-UNI VERSITÄT MÜNCHEN SEITE 7 VON 16 Fall 2: Strafbarkeit des B A. § 266 I Alt. 1 Indem B die 1000 EUR in bar, die ihm A übergeben hatte, für eigene Zwecke ausgab, könn te er sich gem. § 266 I Alt. 1 (Missbrauchstatbestand) strafbar gemacht haben. I. Tatbestandsmäßigkeit Objektiver Tatbestand Verpflichtungs- oder Verfügungsbefugnis B müsste bzgl. des Vermögen des A verfügungs- oder verpflichtungsbefugt sein. A und B haben einen Geschäftsbesorgungsvertrag gem. § 675 BGB mit einer entsprechenden Vollmacht abgeschlossen, A´s Geld übereignen zu können. Diese Rechtsgeschäfte waren jedoch gem. § 134 BGB nichtig, da sie zum verbotenen Zweck des Ankaufs von Falschgeld abgeschlossen wurden. Daher fehlt es an einer rechtlich wirksamen Befugnis. Am Ergebnis fehlende Befugnis ändert sich auch nichts, wenn man B´s Rolle nur als die eines Bot en versteht. B ist nicht verpflichtungs- oder verfügungsbefugt. II. Ergebnis: B hat sich nicht gem. § 266 I Alt. 1 strafbar gemacht. B. § 266 I Alt. 2 Durch dieselbe Handlung könnte sich B gem. § 266 I Alt. 2 (Treuebruchstatbestand), strafbar gemacht haben. I. Tatbestandsmäßigkeit Objektiver Tatbestand Vermögensbetreuungspflicht B müsste gegenüber dem Vermögen des A eine Vermögensbetreuungspflicht treffen. = Geschäftsbesorgung im fremden Vermögensinteresse, wobei selbständige Vermögensbetreuung typischer und wesentlicher Inhalt zu sein hat. LUDWIG-MAXIMILIANS-UNI VERSITÄT MÜNCHEN SEITE 8 VON 16 Zwar traf B hier in seinem Treueverhältnis zu A die Hauptpflicht zum Nutzen des A, eine Geldsumme von 1000 EUR und damit Vermögen von größerem Umfang zu betreuen. Jedoch fehlt jedes Maß an Selbstständigkeit und Entscheidungsspielraum für B, da dieser die 1000 EUR lediglich dem C überbringen sollte und insoweit keinerlei freiverantwortliche Gestaltungsmöglichkeiten bestanden. Folglich liegt bereits keine Vermögensbetreuungspflicht vor. Der Streit, ob ein sittenwidriges Treueverhältnis, sog. Ganovenuntreue, überhaupt von § 266 I geschützt wird, bedarf daher keiner Entscheidung. Anmerkung Klausurtaktik: Es wäre wohl auch vertretbar, die Ganovenuntreue zu erörtern, bevor man den Tatbestand an der Treuepflicht scheitern lässt. Dann kann man noch entsprechendes Wissen abladen und punkten. Eine Frage des Zeitmanagements. Erwähnen sollte man die Problematik in jedem Fall. (P): „Ganovenuntreue“ – gesetzes- oder sittenwidrige Vereinbarungen Es ist umstritten, ob auch Vereinbarungen zu gesetzes- oder sittenwidrigen Zwecken ein Treueverhältnis und eine Vermögensbetreuungspflicht begründen können: 1. H.M. (BGHSt 8, 254; Rengier BT I § 18 Rn. 32): Auch ein rein faktisches Treueverhältnis unter Ganoven kann eine Vermögensbetreuungspflicht begründen, wenn die entsprechenden Voraussetzungen (s.o.) vorliegen. Dafür: auch für Verbrecher untereinander darf es keinen straffreien Raum geben Vermögensbetreuungspflicht ergibt sich aus rein tatsächlichem Treueverhältnis, f ür dessen faktisches Bestehen die rechtliche Bewertung des verfolgten Zwecks keine Rolle spielt 2. A.A. (Sch/Sch/Perron § 266 Rn. 31; S/S/W-Saliger § 266 Rn. 28): Die Vereinbarung ist nichtig, sodass es bereits an einem Treueverhältnis fehlt. Dafür: Einheit der Rechtsordnung, Vereinbarung ist zivilrechtlich nichtig und kann daher nicht als Grundlage für Vermögensbetreuungspflicht dienen Strafbarkeit (zumindest hier) nach § 246, s.u. Allgemein anerkannte Einschränkung: Unstreitig keine Pflichtverletzung nach § 266 liegt vor, wenn der Verpflichtete eine gesetzes- oder sittenwidrige Abrede nur nicht ausführt. Verknüpfung zur Parallelproblematik bei § 263: LUDWIG-MAXIMILIANS-UNI VERSITÄT MÜNCHEN SEITE 9 VON 16 Eine ähnliche Problematik stellt sich bei § 263 bei den Prüfungspunkten Vermögensverfügung und Vermögensschaden, wenn das Betrugsopfer sein Vermögen zu gesetzes - oder sittenwidrigen Zwecken einsetzt → Geschütztes Vermögen? Auch bei § 266 könnte man die Problematik nochmals kurz beim Prüfungspunkt Vermögensnachteil aufgreifen. II. Ergebnis: B hat sich nicht gem. § 266 I Alt. 2 strafbar gemacht. C. § 263 I B hat sich nicht gem. § 263 I gegenüber und zu Lasten des A strafbar gemacht, da zum relevanten Zeitpunkt der Geldübergabe von A an B keine Täuschungshandlung vorliegt. B hatte den Entschluss, das Geld abredewidrig zu eigenen Zwecken zu verwenden erst später gefasst. Anmerkung: § 263 I wird erst interessant, wenn B von Anfang mit Täuschungsvorsatz handelt. Dann wird es u.a. auf den Vermögensbegriff ankommen: Ökonomisch oder juristisch -ökonomisch. Die 1000 EUR sind aber letztlich geschützt, da sie selbst kein bemakeltes Vermögen darstellen, sondern nur zu sittenwidrigen Zwecken eingesetzt werden sollen. D. § 246 I, II Durch dieselbe Handlung könnte sich B gem. § 246 I, II der veruntreuenden Unterschlagung strafbar gemacht haben. I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand des Grunddelikt (§ 246 I) a. fremde, bewegliche Sache Die Geldscheine waren für B eine fremde, bewegliche Sache, da A Alleineigentümer war; eine Übereignung fand nicht statt. b. Zueignung B müsste sich die Geldscheine zugeeignet haben. aa. Zueignungsvorsatz B hatte den Vorsatz, sich die Geldscheine anzueignen und A aus seiner Eigentümerposition dauerhaft zu verdrängen. bb. Manifestation des Zueignungswillens LUDWIG-MAXIMILIANS-UNI VERSITÄT MÜNCHEN SEITE 10 VON 16 Die Tatsache, dass B das Geld zu eigenen Zwecken ausgegeben hat, stellt sich für einen objektiven Betrachter als Manifestation des Zueignungswillens dar. c. Objektive Rechtswidrigkeit der Zueignung Die Zueignung war objektiv rechtswidrig, da B keinen fälligen und durchsetzbaren Anspruch auf Übereignung der Geldscheine hatte. 2. Objektiver Tatbestand der Qualifikation Abs. 2 Die Geldscheine müssten dem B anvertraut gewesen sein. Die Anforderungen an ein Treueverhältnis i.S.v. § 246 II sind viel geringer als bei § 266. Eine einfache Verwahrungsabrede genügt. Dem Verwahrer wird dabei die Sache in der Erwartung übergeben, dass mit ihr verabredungsgemäß umgegangen wird. Eine solche Abrede und Erwartung und damit ein Treueverhältnis lag im Fall vor. Es ist jedoch umstritten, ob ein sittenwidriges Verwahrungsverhältn is von § 246 II geschützt ist. Das Verwahrungsverhältnis diente dem strafbaren Erwerb von Falschgeld und war daher sittenwidrig. o Rspr. und Teile der Lit. (z.B. Rengier) nehmen einen Schutz an. Missbilligenswertes Opferverhalten wirkt sich auf den strafrechtlichen Schutz nicht aus. Es dürfen keine rechtsfreien Räume entstehen. o Nach A.A. (z.B. Joecks) ist das sittenwidrige Treueverhältnis nicht schutzwürdig. Das Strafrecht kann nicht schützen, was das Zivilrecht missbilligt, Einheit der Rechtsordnung. o Überzeugender ist es, mit der h.M. einen strafrechtlichen Schutz anzunehmen, um Strafbarkeitslücken zu vermeiden und das Eigentum zu schützen. o Ein Schutz kann jedoch nur dann gewährt werden, wenn die Verwahrungsabrede nicht den Eigentümerinteressen zuwider läuft. Diese Voraussetzung ist hier gewahrt, da Verwahrungsgläubiger A gleichzeitig Eigentümer war. Die Geldscheine sind dem B anvertraut iSd § 246 II. 3. Subjektiver Tatbestand B handelte vorsätzlich hinsichtlich Grundtatbestand und Qualifikation. II. Rechtswidrigkeit und Schuld (+) Anmerkung: Das Strafantragserfordernis des § 248a käme grundsätzlich auch bei einer veruntreuenden Unterschlagung gem. § 246 II in Betracht, hier im Fall handelt es sich bei den Geldscheinen (1000 EUR) jedoch offensichtlich nicht mehr um ein geringwertiges Tatobjekt. LUDWIG-MAXIMILIANS-UNI VERSITÄT MÜNCHEN III. Ergebnis B hat sich gem. § 246 I, II strafbar gemacht. SEITE 11 VON 16 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNI VERSITÄT MÜNCHEN SEITE 12 VON 16 Fall 3 Anmerkung: Die Problematik „Untreue durch Einrichten / Unterhalten ei ner schwarzen Kasse“ ist auf einem hohen Schwierigkeitsniveau und thematisch teilweise schon im Bereich des Schwerpunktbereiches 2 (u.a. Wirtschaftsstrafrecht) anzusiedeln. Strafbarkeit des A A. § 266 I Alt. 1 StGB durch „Einrichten“ der schwarzen Kasse Indem A durch „Zuruf“ überhöhte Rechnungstellungen durch die V -AG zu Lasten der K-GmbH und damit eine Speisung der schwarzen Kasse durch die überschießenden Rechnungsbeträge bewirkte, könnte er sich der Untreue zu Lasten der K -GmbH in 5 Fällen gem. § 266 I Alt. 1 StGB strafbar gemacht haben. Objektiver Tatbestand I. Verpflichtungs- oder Verfügungsbefugnis des A A müsste bzgl. des Vermögens der K-GmbH verpflichtungs- oder verfügungsbefugt sein. A ist als Geschäftsführer der K-GmbH gem. § 35 I GmbHG befugt, über das Vermögen der KGmbH zu verfügen und sie entsprechend zu verpflichten. A ist verpflichtungs- und verfügungsbefugt. II. Missbrauch der Befugnis A müsste diese Befugnis missbraucht haben = Täter handelt im Außenverhältnis innerhalb seines rechtlichen Könnens, überschreitet aber im Innenverhältnis zum Vermögensinhaber sein rechtliches Dürfen. Das Bewirken einer überhöhten Rechnungstellung ist kein rechtsgeschäftliches, sondern nur ein tatsächliches Handeln. Der Missbrauch der Verpflichtung - und Verfügungsbefugnis scheidet aus. III. Ergebnis: A hat sich nicht gem. § 266 I Alt. 1 StGB strafbar gemacht. B. Strafbarkeit gem. § 266 I Alt. 2 StGB A könnte sich jedoch durch dieselbe Handlung gem. § 266 I Alt. 2 StGB zu Lasten der K-GmbH strafbar gemacht haben. LUDWIG-MAXIMILIANS-UNI VERSITÄT MÜNCHEN I. SEITE 13 VON 16 Objektiver Tatbestand 1. Vermögensbetreuungspflicht A müsste zunächst gegenüber dem Vermögen der K-GmbH vermögensbetreuungspflichtig sein. Vermögensbetreuungspflicht = Geschäftsbesorgung im fremden Ver mögensinteresse, wobei selbständige Vermögensbetreuung typischer und wesentlicher Inhalt zu sein hat. Als Geschäftsführer einer GmbH ist A gegenüber dieser typischerweise vermögensbetreuungspflichtig. 2. Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht A müsste zudem seine Vermögensbetreuungspflicht verletzt haben, d.h. gegenüber der K GmbH pflichtwidrig gehandelt haben. Pflichtwidrig handelt, wer im Verhältnis zum Treugeber seine Berechtigung überschreitet. Vorliegend hat A durch die Veranlassung überhöhter Rechnungen, deren Bezahlung und „Parken“ der Gelder auf einem Konto der V-AG eine sog. schwarze Kasse eingerichtet. Eine schwarze Kasse ist ein „Bestand von Geldern, die unter Verletzung von Pflichten gebi ldet, vor dem Geschäftsherrn verheimlicht und primär von dem Motiv getragen wird, die Gelder zu Zwecken des Geschäftsherrn zu verwenden“. 3 In Ermangelung konkreter Sorgfaltspflichten des A diesbezüglich ist zur Ermittlung der Pflichtwidrigkeit auf die Sorgfaltsgeneralklausel des Gesellschaftsrechts, nämlich § 43 I GmbH zurückzugreifen. Danach hat der Geschäftsführer einer GmbH, u.a. die Pflicht, für die Legalität des Handelns der Gesellschaft, insbesondere auch für die Erfüllung der der Gesellschaft aufgetragenen buchführungs- und steuerrechtlichen Pflichten Sorge zu tragen (sog. Legalitätspflicht). Zum anderen begründet der Pflichtenmaßstab des § 43 I GmbHG auch die Pflicht zur Loyalität gegenüber den übrigen Gesellschaftsorganen. Dies bedeutet insbesondere, dass das Geschäftsleitungsorgan durch Information und Beratung dafür zu sorgen hat, dass die anderen Organe die ihnen zugewiesenen Aufgaben erfüllen können. 4 Nach der Rspr. des BGH ist die Einrichtung einer schwarzen Kasse pflichtwidrig , da es sowohl die Legalitätspflicht als auch die Loyalitätspflicht eines Geschäftsführers gegenüber der GmbH verletzt 5: o Durch die vorgenommenen Vermögensverschiebungen würden Abweichungen gegenüber den unter Beteiligung der Gesellschafter aufgestellten Jahreswirtschaftspl änen 3 4 5 Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 30 Rn. 132. BGH NJW 2010, 3458, 3460. BGH NJW 2010, 3458, 3460. LUDWIG-MAXIMILIANS-UNI VERSITÄT MÜNCHEN SEITE 14 VON 16 verschleiert und der Scheincharakter der Rechnungen gegen kritische Fragen und Kontrollen der Gesellschafter abgesichert. o Zugleich werde gegen die Pflicht für die ordnungsmäßige Buchführung der Gesellschaft zu sorgen, verstoßen, denn diese beinhalte u.a. die Vollständigkeit und Wahrheit der Buchführung. Handle es sich um gravierende Verstöße gegen die Buchführungspflichten, wie etwa Falschbuchungen zur Verschleierung der Führung „schwarzer Kassen”, bedeute eine Verletzung von Buchführungspflichten auc h eine Verletzungen der Vermögensinteressen der Gesellschaft selbst. Zweck der gesetzlichen Vorgaben über die Rechnungslegung bei Kapitalgesellschaften sei es zumindest auch, neben den Gläubigern ebenso die Gesellschafter als materielle Inhaber des Gesells chaftsvermögens und die mit der Wahrung ihrer Interessen betrauten Kontrollorgane der Gesellschaft über deren Vermögensstand und finanzielle Lage zu informieren. o Solche Verstöße gegen die Legalitätspflicht könnten auch im Verhältnis zur Gesellschaft selbst nicht mit dem Vorbringen gerechtfertigt werden, sie lägen in deren Interesse. Die – sei es auch profitable – Pflichtverletzung liegt nicht im Handlungsspielraum des Geschäftsführers; die Bindung an gesetzliche Vorschriften habe vielmehr Vorrang. A handelte pflichtwidrig (a.A. mit guten Argumenten vertretbar). 3. Vermögensnachteil Ein Vermögensnachteil liegt vor, wenn durch pflichtwidriges Handeln eine Minderung des Vermögens des Vermögensinhabers in seinem (Gesamt -)Wert eingetreten ist. Vorliegend hat A durch die festgestellte pflichtwidrige Handlung insgesamt EUR 310.000 auf für die K-GmbH gesellschaftsfremde Konten transferiert. Fraglich ist, ob dies zur Bejahung eines Vermögensnachteils ausreicht oder ob die zunächst bestehende Absicht des A, die Gelder im Gesellschaftsinteresse zu verwenden, eine Vermögensminderung iS eines Vermögensnachteils ausschließt. Nach Ansicht des BGH tritt bei der Einrichtung einer schwarzen Kasse ein Vermögensnachteil ein, sobald Beträge der Gesellschaft endgültig entzog en wurden. 6 Ein solch endgültiger Entzug liegt danach insbes. in der vorliegenden Fallkonstellation vor, die der BGH kürzlich entschieden hat. In früheren Entscheidungen hat der BGH hierzu argumentiert, dass bei einer solchen Ausgestaltung die entzogenen Gelder weder in der Haupt- noch in einer inoffiziellen Nebenbuchhaltung auftauchten; Verbleib und Verwendung würden von keiner Unternehmenseinheit überwacht. Vielmehr unterliege die Verwendung der Gelder ausschließlich dem Gutdünken des Täters. Die Absicht des Täters, die entzogenen Gelder im Unternehmensinteresse zu verwenden, schließt nach Ansicht des BGH einen Vermögensnachteil nicht aus. 7 6 7 So zuletzt BGH NStZ 2014, 646. BGH NJW 2010, 3458, 3462. LUDWIG-MAXIMILIANS-UNI VERSITÄT MÜNCHEN SEITE 15 VON 16 Vermögensnachteil bei der K-GmbH (+) Nach einer a.A. ist ein Vermögensnachteil bei Einrichtung einer schwarzen Kas se hingegen ausgeschlossen, wenn der Täter – wie hier zunächst der A – die Absicht hat, die entzogenen Gelder im Unternehmensinteresse zu verwenden, sog. verwendungszweckbezogene Betrachtung. Argument: Werde nicht die jeweilige Absicht des Täters berücksi chtigt, so sei lediglich die Dispositionsfreiheit der Gesellschaft, nicht aber ihr Vermögen berührt. Streitentscheid: hier pro BGH (a.A. gut vertretbar); Arg.: durch den Entzug der Gelder kommt es zu einer vollständigen Aufhebung der Dispositionsmöglichkei t des Vermögensinhabers; da die Gesellschaft dann nicht mehr auf die Geldmittel zugreifen kann. Wirtschaftlich gesehen tritt daher eine Vermögensminderung ein. 8 Vermögensnachteil i.H.v. EUR 310.000 (+) II. Subjektiver Tatbestand A handelte mit Wissen und Wollen bzgl. des objektiven Tatbestands. III. Rechtswidrigkeit und Schuld A handelte rechtswidrig und schuldhaft. IV. Besonders schwerer Fall gem. §§ 266 II i.V.m. § 263 III Nr. 2 Alt. 1 StGB Der endgültige Entzug der Gelder durch Einrichtung der schwarzen Kasse stellt nicht nur eine schadensgleiche Vermögensgefährdung dar, sondern einen endgültigen Schadenseintritt 9, so dass jedenfalls ein Vermögensverlust i.S.d. § 263 III Nr. 2 Alt. 1 StGB eingetreten ist. Ein Vermögensverlust großen Ausmaßes ist gegeben, wenn d er opferseitig erlittene Schaden EUR 50.000 überschreitet. 10 Vorliegend ist zu beachten, dass die EUR 310.000 nicht auf einmal, sondern in 5 verschiedenen Einzelhandlungen entzogen wurden. Nur dann, wenn solche Einzelhandlungen tateinheitlich zusammentreffe n und dasselbe Opfer betreffen, können Einzelverluste addiert werden. Hier ist zwar jeweils die K -GmbH betroffen, jedoch stehen die einzelnen Entzugshandlungen nicht tateinheitlich zueinander. Daher ist für jede einzelne Entzugshandlung zu ermitteln, ob ein Vermögensverlust großen Ausmaßes vorliegt. Zwei der 5 Rechnungsbeträge lauteten unter EUR 50.000 (EUR 35.000 bzw. EUR 45.000), so dass in diesen Fällen kein Vermögensverlust großen Ausmaßes gegeben ist. Die restlichen Rechnungsbeträge betrugen jedoch mehr als EUR 50.000, so dass ihr Entzug jeweils einen Vermögensverlust großen Ausmaßes darstellt. 8 S. anstatt vieler nur Hoven NStZ 2014, 646, 647. S. dazu Wittig Wirtschaftsstrafrecht § 20 Rn. 162. 10 Vgl. u.a. BGH NStZ 2011, 401, 402. 9 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNI VERSITÄT MÜNCHEN SEITE 16 VON 16 A hat in drei Fällen einen besonders schweren Fall des §§ 266 II i.V.m. § 263 III Nr. 2 Alt. 1 StGB herbeigeführt. V. Ergebnis: A hat sich in 5 tatmehrheitlich zueinander stehenden Fällen einer Untreue gem. § 266 I StGB strafbar gemacht, wovon drei Fälle davon zudem den besonders schweren Fall des §§ 266 II i.V.m. 263 III Nr. 2 Alt. 1 StGB erfüllen. C. Untreue gem. § 266 StGB durch die Veranlassung der Bezahlung priv ater Urlaubsreisen aus der schwarzen Kasse A könnte sich zudem einer Untreue strafbar gemacht haben, indem er veranlasste, dass aus der schwarzen Kasse private Urlaubsreisen finanziert wurden. Soweit jedoch bereits eine Untreuestrafbarkeit des A durch da s Einrichten der schwarzen Kasse bejaht wurde, ist das spätere Verwenden der schwarzen Kasse für private Zwecke rechtlich irrelevant. 11 Wer eine Untreuestrafbarkeit mangels Vorliegen eines Vermögensnachteils abgelehnt hat, muss die Untreuehandlung konsequenterweise in dieser Tathandlung sehen und letztlich eine Untreuestrafbarkeit bejahen. Vorliegen dürfte § 266 I Alt. 2 StGB, da die „Anweisung“, die Gelder aus der schwarzen Kasse zur Bezahlung privater Urlaubsreisen einzusetzen, wohl keine rechtliche Relevanz hat. 11 Vgl. BGH NStZ 2014, 646.
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