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Vertretung von Parteien durch Hilfspersonen der Urkundsperson im Hauptverfahren Die Arbeitnehmenden der Urkundsperson (Hilfspersonen), die als Vertreter einer Rechtsgeschäftspartei und damit als Urkundspartei (§ 1 lit. e BeurG) am Hauptverfahren teilnehmen, unterstehen dem arbeitsvertraglichen Weisungsrecht und der entsprechenden Treuepflicht (Art. 321a, 321d OR) und können insofern in der Ausübung ihrer stellvertretungsrechtlichen Pflichten gegenüber einer Rechtsgeschäftspartei eingeschränkt sein; es liegt eine abstrakte Gefahr der Interessenkollision (Hilfsperson der Urkundsperson und Urkundspartei) und damit ein Ausstandsgrund vor (§ 25 BeurG). Diese abstrakte Gefahr kann nur durch eine schriftliche Spezialvollmacht mit genügend konkretisierten Instruktionen beseitigt werden. Genügend konkretisiert ist die Instruktion, wenn die Spezialvollmacht die folgenden Elemente ausdrücklich bezeichnet: Parteien, materiell-rechtliche Essentialia für jedes in der Urkunde enthaltene Rechtsgeschäft sowie Regelung der Kostentragung. Zudem muss die Vollmacht diejenigen Elemente nennen, welche gemäss den weiteren öffentlich-rechtlichen Bestimmungen in der Urkunde geregelt werden (z.B. Kostentragung i.S. NIV, Art. 54 VVG u. dgl.). Im Falle der Vertretung in einer Nachbeurkundung hat die Instruktion den Gegenstand der Nachbeurkundung sowie die Regelung der Kostentragung zu enthalten. Unzulässig ist damit insbesondere die Einsetzung von Hilfspersonen der Urkundsperson als Urkundspartei in öffentlichen Urkunden z.B. für allfällige Nachbeurkundungen. Voraussetzung ist zudem, dass die andere(n) Urkundspartei(en) und die Urkundsperson von Bestand und Inhalt der genügend konkretisierten Spezialvollmacht im Hauptverfahren Kenntnis haben. Die genügend konkretisierte Spezialvollmacht muss spätestens im Zeitpunkt des Hauptverfahrens in einfacher Schriftlichkeit vorliegen. In Ausnahmefällen kann die Hilfsperson als Urkundspartei der rechtsgeschäftlichen Gegenpartei und der Urkundsperson die Existenz und den Inhalt einer solchen Vollmacht im Hauptverfahren mündlich bekannt geben. Gestützt auf § 35 Abs. 1 lit. e Ziff. 3 der Beurkundungs- und Beglaubigungsverordnung vom 4. Juli 2012 (BeurV; SAR 295.211) muss die Urkundsperson angeben, wie die Ermächtigung zur Stellvertretung nachgewiesen wird. Im Urkundentext (nicht im Beurkundungsverbal) müssen Bestand und Inhalt der mündlichen Vollmacht festgehalten werden. Im Beurkundungsverbal hat die Urkundsperson zudem das Vorliegen der mündlichen Vollmacht zu bescheinigen. Nach Eingang der schriftlichen Vollmacht bescheinigt die Urkundsperson schliesslich das Vorliegen der schriftlichen Spezialvollmacht und deren Übereinstimmung mit der mündlichen Vollmacht mittels einer nachträglichen Feststellungsbeurkundung. Im Unterschied zur Hilfsperson untersteht ein Büropartner der Urkundsperson dem arbeitsvertraglichen Weisungsrecht nicht, weshalb dieser als Vertreter im Hauptverfahren fungieren kann. Vorbehalten bleiben stets die Ausstandsgründe gemäss §§ 25 ff. BeurG. Nur der Klarheit halber ist festzuhalten, dass das "Leihen von Unterschriften", d.h. die Durchführung nur des Hauptverfahrens durch eine andere Urkundsperson im Falle der Verhinderung der Urkundsperson, an welche die Rogation ergangen ist, eine Berufspflichtverletzung darstellt. Die beigezogene Urkundsperson muss sämtliche Berufspflichten auch in diesem Fall unabhängig erfüllen und handelt im eigenen Namen sowie in eigener, voller Verantwortung für die korrekte Durchführung des Verfahrens (§ 22 BeurG). Ausnahmsweise zulässig ist die Doppelvertretung, wenn der Vertreter vom Vertretenen dazu besonders ermächtigt wurde (BGE 89 II 324 ff. E. 5), allerdings wiederum nur aufgrund einer Spezialvollmacht mit genügender Instruktion. Die Urkundsperson muss die Tatsache der ermächtigten Doppelvertretung gestützt auf ihre eigene Wahrnehmung im Beurkundungsverbal festhalten. Abschliessend ist zu bemerken, dass die systematische bzw. regelmässige Vertretung der Rechtsgeschäftsparteien durch Hilfspersonen der Urkundsperson selbst bei Vorliegen einer Spezialvollmacht namentlich unter dem Aspekt der Umgehung der Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung Fragen nach der Verletzung von Berufspflichten aufwerfen könnte. Wir ersuchen Sie, der zentralen Bedeutung der Ausstandbestimmungen Rechnung zu tragen und Ihre Praxis nach der vorliegenden Mitteilung auszurichten. 2 von 3 Freundliche Grüsse Ruth Arnet Präsidentin der Notariatskommission Iris Egli Aktuarin der Notariatskommission Beilagen • Auszug aus der Botschaft 10.92 des Regierungsrates des Kantons Aargau an den Grossen Rat vom 17.03.2010 zur 1. Beratung des Beurkundungs- und Beglaubigungsgesetzes Verteiler • Urkundspersonen im Kanton Aargau • Aargauische Notariatsgesellschaft (ANG) • Regierungsrat Dr. Urs Hofmann, Departementsvorsteher • Andreas Bamert-Rizzo, Leiter Abteilung Register und Personenstand • Mitglieder und Aktuariat der Notariatskommisson • Stefan Luterbacher, Leiter Sektion Grundbuch und Notariat • Grundbuchverwalterinnen und Grundbuchverwalter des Kantons Aargau • Handelsregisterführer des Kantons Aargau 3 von 3 '(3$57(0(17 92/.6:,576&+$)781',11(5(6 $EWHLOXQJ5HJLVWHUXQG3HUVRQHQVWDQG 1RWDULDWVNRPPLVVLRQ -XQL %(,/$*( ]XU0LWWHLOXQJEHWUHIIHQG$XVVWDQGVEHVWLPPXQJHQJHPlVVII%HXU* $EOHKQXQJVXQG$XVVWDQGVEHVWLPPXQJHQII%HXU* %HXU* $EOHKQXQJGHU%HXUNXQGXQJRGHU%HJODXELJXQJ 'LH8UNXQGVSHUVRQPXVVGLH%HXUNXQGXQJDEOHKQHQZHQQ D VLHQLFKW]XVWlQGLJLVW E GHU,QKDOWGHU%HXUNXQGXQJUHFKWOLFKXQP|JOLFKUHFKWVRGHUVLWWHQZLGULJLVW F EHLGHU%HXUNXQGXQJHLQH3HUVRQPLWZLUNHQVROOZHOFKHGLHHUIRUGHUOLFKHQ(LJHQVFKDIWHQQLFKW DXIZHLVW G HLQH8UNXQGVSDUWHLGLHHUIRUGHUOLFKH0LWZLUNXQJYHUZHLJHUWRGHU H HLQ$XVVWDQGVJUXQGYRUOLHJW /DVVHQVLFKLQ]HLWOLFKGULQJHQGHQ)lOOHQ=ZHLIHOEHUGLHHUIRUGHUOLFKHQ(LJHQVFKDIWHQYRQ3DU WHLHQ8UNXQGVSDUWHLHQRGHU1HEHQSHUVRQHQQLFKWDXVUlXPHQQLPPWGLH8UNXQGVSHUVRQGLH%H XUNXQGXQJDXVQDKPVZHLVHYRUKlOWLKUH%HGHQNHQMHGRFKLQGHU8UNXQGHIHVW 'LH8UNXQGVSHUVRQGDUIHLQH%HXUNXQGXQJDEOHKQHQZHQQVLHGXUFKZHVHQWOLFKH*UQGHYHUKLQ GHUWLVWZHQQVLHVLFKDXVHLQHPVDFKOLFKYHUWUHWEDUHQ*UXQGDOVEHIDQJHQHUDFKWHWRGHUZHQQGHU YHUODQJWH.RVWHQYRUVFKXVVQLFKWJHOHLVWHWZLUG'HU5HJLHUXQJVUDWNDQQZHLWHUH$XVQDKPHQYRQ GHU8UNXQGVSIOLFKWGXUFK9HURUGQXQJIHVWOHJHQ 'LH8UNXQGVSHUVRQPDFKWGLH8UNXQGVSDUWHLXQYHU]JOLFKGDUDXIDXIPHUNVDPZHQQVLHGLH%HXU NXQGXQJDEOHKQW 'LH$EVlW]H±JHOWHQVLQQJHPlVVDXFKIUGLH%HJODXELJXQJ $XV]XJDXVGHU%RWVFKDIWGHV5HJLHUXQJVUDWVGHV.DQWRQV$DUJDXDQGHQ*URVVHQ5DW YRP0lU]]XU%HUDWXQJGHV%HXUNXQGXQJVXQG%HJODXELJXQJVJHVHW]HV %RWVFKDIW6I %HPHUNXQJHQ]X%HXU*ELVKHU$EV12WHLOZHLVHQHX $EV 'LH8UNXQGVSHUVRQGDUIVLFKQLFKWDXVIDOVFKYHUVWDQGHQHU'LHQVWOHLVWXQJVEHUHLWVFKDIW EHUHLWHUNOlUHQ%HXUNXQGXQJHQYRU]XQHKPHQZHOFKHXQ]XOlVVLJVLQG6LHPXVVLKUH =XVWlQGLJNHLWGLH$UWGHV*HVFKlIWVVRZLHGLH,GHQWLWlWXQGGLH)lKLJNHLWHQGHUPLWZLU NHQGHQ3HUVRQHQVRUJIlOWLJSUIHQYJODXFK%HXU*%HVWHKHQKLQVLFKWOLFKGHU8U WHLOVIlKLJNHLWHLQHUPLWZLUNHQGHQ3HUVRQEHJUQGHWH=ZHLIHOVRVLQGXQWHU9RUEHKDOW GULQJOLFKHU)lOOH$EVGLH]ZHFNGLHQOLFKHQ$ENOlUXQJHQYRU]XQHKPHQ(LQH %HXUNXQGXQJVXQG%HJODXELJXQJVJHVHW]YRP$XJXVW%HXU*6$5 Beurkundung darf in diesen Fällen nur erfolgen, wenn die Urkundsperson die Urteilsfähigkeit als gegeben erachtet. Abs. 2 Zweifelt die Urkundsperson an den Fähigkeiten einer mitwirkenden Person, namentlich an deren Urteilsfähigkeit, ohne in diesem Punkt innert nützlicher Frist Klarheit erlangen zu können, hat sie die Beurkundung dann vorzunehmen, wenn aufgrund der konkreten Umstände von einer zeitlichen Dringlichkeit auszugehen ist. Die Urkundsperson ist in solchen Fällen jedoch verpflichtet, ihre Zweifel in der Urkunde zum Ausdruck zu bringen. Zeitlich dringende Fälle können beispielsweise bei Verfügungen von Todes wegen vorliegen, wenn die Urteilsfähigkeit der Partei fraglich ist, wegen des prekären Gesundheitszustands weitergehende Abklärungen jedoch nicht mehr möglich sind. In dieser Situation kommt dem Interesse der Partei am Zustandekommen einer öffentlichen Urkunde ein höheres Gewicht zu als der Klärung der Handlungsfähigkeit, zumal über die Gültigkeit der Urkunde auch zu einem späteren Zeitpunkt befunden werden kann. Es erscheint weniger sachgerecht, der Urkundsperson in dieser Situation zu verbieten, die Beurkundung vorzunehmen (so aber beispielsweise § 20 Abs. 3 lit. d des luzernischen Beurkundungsgesetzes). Die Rechtsunsicherheit und das Risiko, dass über die Gültigkeit der Urkunde ein Rechtsstreit geführt wird, sind in dieser Situation hinzunehmen. Die Beurteilung der Urteilsfähigkeit bleibt in jedem Fall der Richterin oder dem Richter vorbehalten, sollte die Gültigkeit einer öffentlichen Urkunde angefochten werden. Abs. 3 Die Urkundsperson soll Beurkundungen ablehnen können, wenn sie sich befangen fühlt, ohne dass ein Ausstandsgrund der §§ 25–27 BeurG gegeben ist. Trotz der in § 23 BeurG statuierten Urkundspflicht können Beurkundungen oder Beglaubigungen auch aus terminlichen Gründen abgelehnt werden. Der Regierungsrat kann weitere Ablehnungsgründe in der Verordnung umschreiben. Als zusätzliche Ablehnungsgründe kommen insbesondere fehlende technische Voraussetzungen betreffend die Vornahme elektronischer Beglaubigungen in Frage (vgl. §§ 59 Abs. 3, 60 Abs. 2 und 61 Abs. 3 BeurG). Urkundspersonen, welche über keine qualifizierte elektronische Signatur verfügen (vgl. § 20 Abs. 2 BeurG), können Begehren um elektronische Beglaubigungen ablehnen. Abs. 4 Bei Ablehnung der Beurkundung darf die Urkundspartei nicht hingehalten werden. Die Urkundsperson teilt ihr umgehend mit, dass und weswegen sie die Beurkundung ablehnt. Abs. 5 Die Absätze 1–4 gelten sinngemäss auch für Beglaubigungen. 2 von 6 2 § 25 BeurG - Ausstand im Allgemeinen 1 Die Urkundsperson muss die Beurkundung ablehnen, wenn an der Beurkundung beteiligt oder unmittelbar interessiert sind: a) sie selbst als Urkundspartei oder Nebenperson, b) eine Person, als deren Vertreterin sie handelt, c) ihre Ehegattin oder ihr Ehegatte, ihre eingetragene Partnerin oder ihr eingetragener Partner oder eine mit ihr in gemeinsamem Haushalt lebende Person, ihre Verwandten in gerader Linie, ihre Geschwister, Stiefeltern und Pflegeeltern sowie deren Ehegattinnen und Ehegatten oder eingetragene Partnerinnen und Partner, d) eine Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft, der eine in diesem Absatz genannte Person als unbeschränkt haftende Gesellschafterin oder als Kommanditärin angehört, e) eine juristische Person, bei der eine in diesem Absatz genannte Person einem zur Vertretung befugten Organ oder der Revisionsstelle angehört oder für die sie zeichnungsberechtigt ist, f) Arbeitgeberin oder Arbeitgeber der Urkundsperson. 2 Die Ausstandsgründe gelten auch nach Auflösung der Ehe oder der eingetragenen Partnerschaft. 3 Die Urkunds- oder Beglaubigungsperson muss die Beglaubigung ablehnen, wenn sie selbst oder eine Person, als deren Vertreterin sie handelt, an der Beglaubigung beteiligt oder unmittelbar interessiert ist. 4 Vorbehalten bleiben die Ausstandsgründe gemäss § 26. Botschaft, S. 43 f.: Bemerkungen zu § 25 BeurG (bisher §§ 11 und 17 EG ZGB, § 31 NO, teilweise neu) Das Thema Ausstand ist heute unübersichtlich geregelt, unter anderem auch in verschiedenen Kreisschreiben (vom 12. Juni 1942, 14. Januar 1965, 6. Mai 1974, 5. Dezember 1975). Zu vermeiden ist nicht nur die tatsächliche Befangenheit der Urkundsperson, sondern jeder Anschein einer möglichen Befangenheit. § 16 VRPG genügt inhaltlich nicht, weshalb hier eine eigenständige Regelung vorgesehen wird. Abs. 1 Als beteiligt oder unmittelbar interessiert gelten Personen, welche durch die Urkunde begünstigt oder belastet werden. Die Urkundsperson darf amten, wenn sie in der Urkunde mit weiteren haupt- oder nebenberuflichen Geschäften betraut wird. Es ist somit zulässig, dass in einer letztwilligen Verfügung die beurkundende Urkundsperson als Willensvollstreckerin ernannt wird (Stephan Wolf, Willensvollstreckung und Notariat – insbesondere Ausstandsfragen, in: Schweizer Schriften zur Vermögensberatung und zum Vermögensrecht, Hans Rainer Künzle [Hg.], Willensvollstreckung – aktuelle Rechtsprobleme [2], Band 8, Zürich 2006, S. 95). Tritt eine Urkundsperson als Willensvollstreckerin in Verkäuferstellung auf, darf sie das Geschäft jedoch nicht selbst beurkunden. Der Gesetzestext lehnt sich inhaltlich an Art. 503 Abs. 1 ZGB an, wird jedoch an die heutigen Verhältnisse angepasst. Die gemäss geltendem Recht diskutierte Frage, ob die formelle Mitgliedschaft in einem Bankrat die Beurkundung von Pfandverträgen zugunsten der gleichen Bank zulässt, wird im neuen Recht mit der Einführung von § 25 Abs. 1 lit. e BeurG klar verneint. Zudem wird die Formulierung „zur Vertretung befugtes Organ“ verwendet, um diejenigen Organe auszuschliessen, welche nicht zur Vertretung befugt sind (wie zum Beispiel die Generalversammlung einer AG). 2 Beurkundungs- und Beglaubigungsgesetz vom 30. August 2011 (BeurG; SAR 295.200) 3 von 6 Gemäss der bisherigen Praxis dürfen urkundsberechtigte Gemeindeschreiberinnen und Gemeindeschreiber zur Besitzstandswahrung (siehe § 82 Abs. 2 BeurG, Übergangsregelung) ausnahmsweise weiterhin Rechtsgeschäfte beurkunden, an welchen die eigene Gemeinde beteiligt ist. Im Übrigen gelten die Ausstandsvorschriften jedoch auch für sie. Abs. 2 Selbst nach Auflösung einer Ehe oder einer eingetragenen Partnerschaft zwischen der Urkundsperson und einer an der Beurkundung beteiligten Person besteht die Ausstandspflicht weiter. Abs. 3 und 4 Für Beglaubigungen beziehungsweise Versammlungsbeschlüsse, gesellschaftsrechtliche Feststellungen und Ziehungen gelten die weniger strengen Bestimmungen der §§ 25 Abs. 3 und 26 BeurG. § 26 BeurG - Ausstand bei besonderen Verhältnissen 1 Die Urkundsperson muss die Beurkundung von Versammlungsbeschlüssen und gesellschaftsrechtlichen Feststellungen ablehnen, wenn a) sie selbst oder eine Person, die sie bei der Beurkundung zu vertreten hat, an der Beurkundung als Urkundspartei oder Nebenperson beteiligt oder unmittelbar interessiert ist, b) die Gesellschaft Arbeitgeberin der Urkundsperson ist, c) eine in § 25 genannte Person dem leitenden Organ oder der Revisionsstelle der Gesellschaft angehört. 2 Die Urkundsperson muss die Beurkundung von Ziehungen ablehnen, wenn a) sie selbst Veranstalterin ist, b) eine Person Veranstalterin ist, welche die Urkundsperson bei der Beurkundung zu vertreten hat, c) sie Arbeitnehmerin der Veranstalterin oder des Veranstalters ist, d) sie dem leitenden Organ oder der Revisionsstelle der Veranstalterin oder des Veranstalters angehört. Botschaft, S. 45: Bemerkungen zu § 26 BeurG (neu) Die Urkundsperson weiss nicht unbedingt, ob sie nähere Beziehungen zu Versammlungsteilnehmenden hat. So kann unklar sein, ob beispielsweise eine Schwester der Urkundsperson Aktionärin der Gesellschaft ist, deren Versammlung zu protokollieren ist, oder ob die Mutter der Urkundsperson an einer Ziehung teilnimmt. Die Ausstandsgründe bei Versammlungsbeschlüssen, gesellschaftsrechtlichen Feststellungen und Ziehungen sind daher so umschrieben, dass die Ausstandsfrage im Voraus und eindeutig geklärt werden kann. 4 von 6 § 27 BeurG - Ausstand bei besonderen Verhältnissen 1 Die Urkundsperson muss die Beurkundung von Versammlungsbeschlüssen und gesellschaftsrechtlichen Feststellungen ablehnen, wenn a) sie selbst oder eine Person, die sie bei der Beurkundung zu vertreten hat, an der Beurkundung als Urkundspartei oder Nebenperson beteiligt oder unmittelbar interessiert ist, b) die Gesellschaft Arbeitgeberin der Urkundsperson ist, c) eine in § 25 genannte Person dem leitenden Organ oder der Revisionsstelle der Gesellschaft angehört. 2 Die Urkundsperson muss die Beurkundung von Ziehungen ablehnen, wenn a) sie selbst Veranstalterin ist, b) eine Person Veranstalterin ist, welche die Urkundsperson bei der Beurkundung zu vertreten hat, c) sie Arbeitnehmerin der Veranstalterin oder des Veranstalters ist, d) sie dem leitenden Organ oder der Revisionsstelle der Veranstalterin oder des Veranstalters angehört. Botschaft, S. 45: Bemerkungen zu § 27 BeurG (bisher § 10 EG ZGB, teilweise neu) Die gleiche Ausstandspflicht wie für die Urkundspersonen gilt für die Nebenpersonen; diese dürfen keine engen Beziehungen zu den Parteien aufweisen. Bei Verfügungen von Todes wegen sind abschliessend die Bestimmungen von Art. 503 ZGB über die Zeuginnen und Zeugen massgebend. § 51 BeurG - Nichtigkeit 1 Urkunden sind nichtig, die von a) einer Person ohne gültige Beurkundungs- oder Beglaubigungsbefugnis beurkundet worden sind, b) einer sachlich oder örtlich unzuständigen Person beurkundet worden sind, c) einer Person beurkundet oder beglaubigt worden sind, die in den Ausstand hätte treten müssen, d) der Urkunds- oder Beglaubigungsperson nicht unterzeichnet sind. 2 Bei unzulässigen Änderungen oder Korrekturen sowie bei Rasuren entscheidet das Gericht, ob die öffentliche Urkunde ganz oder teilweise nichtig ist. Botschaft, S. 61 f.: Bemerkungen zu § 51 BeurG (bisher § 13 EG ZGB, teilweise neu) Abs. 1 Öffentliche Urkunden sind entweder entstanden oder aber nicht entstanden (nichtig). Die Vorlage verzichtet auf eine „beurkundungsrechtliche Anfechtbarkeit“, da diese Rechtsunsicherheiten zur Folge hätten. Nicht geregelt werden die Folgen materiellrechtlich unvollständiger oder unrichtig beurkundeter Geschäfte. Diese sind nach Bundesrecht zu beurteilen (zum Ganzen: Brückner, Nr. 1477 ff.). Die Verletzung anderer als in § 51 BeurG aufgezählter Bestimmungen führt nicht zur Nichtigkeit der Urkunde, sondern hat lediglich disziplinarische Folgen (§ 39 BeurG). 5 von 6 Lit. a und b (…) Lit. c Einer Urkunde, die von einer Urkunds- oder Beglaubigungsperson beurkundet worden ist, welche die Ausstandsvorschriften verletzt hat und befangen war, geht der öffentliche Glaube ab. Konsequenterweise muss eine solche Urkunde als nichtig qualifiziert werden (vgl. Brückner, Nr. 1510; Michel Mooser, Le droit notarial en Suisse, Bern 2005, Nr. 167). Lit. d (…) Abs. 2 (…) 6 von 6
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