Lösung Fall 5 – „Fußball ist unser Leben“: Die Klage des G hat

Lösung Fall 5 – „Fußball ist unser Leben“:
Die Klage des G hat Aussicht auf Erfolg, wenn alle Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen und soweit die Klage auch in der Sache begründet ist.
A.
Sachentscheidungsvoraussetzungen
I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
1) Aufdrängende Sonderzuweisung
Eine aufdrängende Zuweisung ist nicht einschlägig.
2) Verwaltungsgerichtliche Generalklausel des § 40 I S. 1 VwGO
a) Öffentlich-rechtliche Streitigkeit
Die streitentscheidende Norm, Art. 18 BayStrWG, berechtigt und verpflichtet einseitig einen Träger der öffentlichen Gewalt, gerade in hoheitlicher Funktion und ist
damit dem öffentlichen Recht zuzuordnen (modifizierte Subjektstheorie).
b) Nichtverfassungsrechtlicher Art
Mangels doppelter Verfassungsunmittelbarkeit (weder G, noch die Stadt W sind
Verfassungsorgane) handelt es sich auch um eine nichtverfassungsrechtliche Streitigkeit.
c) Keine abdrängende Sonderzuweisung
Eine einschlägige abdrängende Sonderzuweisung besteht nicht.
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II. Statthafte Verfahrensart
Welche Verfahrensart statthaft ist, richtet sich nach dem gemäß § 88 VwGO objektiv auszulegenden klägerischen Begehren.
G begehrte zunächst von der Behörde die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis
nach Art. 18 S. 1 BayStrWG für den 21.04.2015. Insoweit wäre an eine Verpflichtungsklage i.S.e. Versagungsgegenklage (§ 42 I Var. 2 VwGO) zu denken, denn bei
der versagten Erlaubnis handelt es sich um einen VA nach § 35 S. 1 VwVfG.
Allerdings fehlt dem G mit dem Ablauf des 21.04.2015 das Rechtsschutzbedürfnis
für eine solche Klage, da ihm die rückwirkende Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für diesen Tag nichts mehr nützt. Das ursprüngliche Verpflichtungsbegehren des G hat sich damit erledigt. Erledigung tritt in Anfechtungssituationen ein,
wenn der angegriffener VA aufgehoben, zurückgenommen oder durch Zeitablauf
gegenstandslos wurde (§ 43 II VwVfG) bzw. in Verpflichtungssituationen, wenn
die Erteilung des begehrten VA aus tatsächlichen Gründen keine Regelungswirkung mehr entfalten kann. Das ursprüngliche Ziel des G, die Erteilung der Erlaubnis, kann daher nicht mehr erreicht werden, sodass die Versagungsgegenklage dem
Begehren des G nicht mehr entspricht.
Da er eine Entscheidung dahingehend herbeiführen möchte, dass es rechtswidrig
war, ihm die Erlaubnis zu versagen, kommt nur noch eine Fortsetzungsfeststellungsklage (FFK) nach § 113 I S. 4 VwGO in Betracht. Nach dem Wortlaut und der
systematischen Stellung der Vorschrift im Absatz über Anfechtungsurteile ist die
Vorschrift indes auf die Situation der Anfechtungsklage zugeschnitten, so dass eine
direkte Anwendung auf Verpflichtungsklagen ausscheidet. Für den Betroffenen
macht es jedoch keinen Unterschied, ob die ihn treffende Belastung aus einem erledigten VA oder aus einer zunächst versagten oder unterlassenen Begünstigung resultiert. Die Regelung des § 113 I S. 4 VwGO verdeutlicht hingegen den Willen
des Gesetzgebers, Betroffenen auch dann noch Rechtsschutz gegen zu gewähren,
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wenn sich das ursprüngliche Begehren erledigt hat, bevor das angerufene Gericht in
der Sache entscheiden konnte. Die Rechtsschutzlücke, die durch Fehlen einer entsprechenden Regelung für Verpflichtungsklagen in Situationen wie der hier vorliegenden entstünde, ist daher durch analoge Heranziehung des § 113 I S. 4 VwGO
auszufüllen (sog. Verpflichtungs-FFK).
Weiterhin ist problematisch, dass sich das Begehren des G schon erledigt hatte, bevor er überhaupt eine auf sein ursprüngliches Begehren gerichtete Klage erheben
konnte. § 113 I S. 4 VwGO ist im 10. Abschnitt der VwGO, also dem Abschnitt
über Urteile und andere Entscheidungen, verortet. Zu einem Urteil kann ein Gericht
jedoch nur kommen, wenn bei ihm ein Verfahren anhängig ist, wenn also bereits
Klage erhoben worden ist. Aus diesem Grund kann § 113 I S. 4 VwGO eigentlich
nur auf den Fall angewendet werden, wenn die Erledigung erst nach Klageerhebung eintritt. In diesem Fall erlaubt § 113 I S. 4 VwGO die Umstellung der ursprünglichen Klage auf eine FFK. Für den Kläger hängt es jedoch regelmäßig allein
vom Zufall ab, wann genau eine Erledigung eintritt. Insbesondere hat es oft gerade
die Behörde in der Hand, durch Verzögerungen Erledigungen herbeizuführen.
Auch in den Konstellationen, in denen sich hoheitliche Eingriffsmaßnahmen typischerweise kurzfristig erledigen (z.B. Platzverweis, Versammlungsauflösung),
muss es eine Möglichkeit gerichtlicher Kontrolle geben. Würde es für den Fall der
Erledigung vor Klageerhebung keine Verfahrensart geben, würde das „Ob“ des
Rechtsschutzes in diesen Fällen allein vom Zufall abhängen und ein Verstoß gegen
Art. 19 IV GG darstellen. Aus diesem Grunde ist § 113 I S. 4 VwGO – sowohl in
den Fällen der Anfechtungs- als auch der Verpflichtungs-FFK – analog auf den Fall
der Erledigung vor Klageerhebung anwendbar.
Somit ist im vorliegenden Fall die Verpflichtungs-Fortsetzungsfeststellungsklage in
doppelter Analogie zu § 113 I S. 4 VwGO die statthafte Klageart.
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V. Berechtigtes Feststellungsinteresse, § 113 I S. 4 VwGO a. E.
Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist nur zulässig, wenn der Kläger ein besonderes
Feststellungsinteresse geltend machen kann. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse
geht dabei über das allgemeine Feststellungsinteresse bei der Feststellungsklage
nach § 43 I VwGO a.E. hinaus. Es muss sich dabei um ein schutzwürdiges Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art handeln, sofern die gerichtliche
Feststellung dazu geeignet erscheint, die Rechtsposition des Antragstellers in den
genannten Bereichen zu verbessern.
Insbesondere wurden von der Rspr. in vier Fallgruppen ein besonderes Feststellungsinteresse bejaht, nämlich bei:
- Wiederholungsgefahr,
- Rehabilitations-/Wiedergutmachungsinteresse (bei Diskriminierungen),
- sich typischerweise schnell erledigende Grundrechtseingriffen und
- Vorbereitung eines sich anschließenden Amtshaftungsprozesses.
Für die letztgenannte Fallgruppe wird das Feststellungsinteresse indes verneint, wenn Erledigung bereits vor Klageerhebung eingetreten ist. Das für
den Amtshaftungsprozess zuständige ordentliche Gericht (Art. 34 S. 3 GG)
muss im Rahmen des Amtshaftungsprozesses ohnehin über die Rechtmäßigkeit des ursprünglich angegriffenen VA (respektive der Verweigerung des
Erlasses des begehrten VA) mitentscheiden, § 17 II S. 1 GVG. Die prozessökonomischen Erwägungen, die bei Erledigung nach Klageerhebung in diesem Fall für ein schutzwürdiges Interesse sprechen (der Kläger soll nicht
durch die Erledigung während des Prozesses um „die Früchte seiner Prozessführung gebracht“ werden) sind daher im Fall der Erledigung nach Klageerhebung nicht einschlägig.
Hier könnte möglicherweise eine Wiederholungsgefahr bestehen. Dafür müssen
konkrete Anhaltspunkte für den Eintritt einer erneuten Belastung bei einem vergleichbaren und abzusehenden Sachverhalt gegeben sein. Vorliegend befürchtet G
auch bei weiteren Sportereignissen in naher Zukunft (Fußball-EM der Herren 2016)
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keine Sondernutzungserlaubnis für den Gehweg vor seiner Gaststätte zu bekommen. Somit besteht Wiederholungsgefahr. G hat ein berechtigtes Feststellungsinteresse.
III. Klagebefugnis, § 42 II VwGO
Die Fortsetzungsfeststellungklage setzt die Ausgangsklage lediglich fort. Deshalb
müssen im Moment ihrer Erhebung deren Zulässigkeitsvoraussetzungen (außer der
Wirksamkeit der ursprünglichen Entscheidung) gegeben sein. Es müsste (zur Vermeidung von Popularklagen) eine Klagebefugnis vorliegen, wenn diese auch für
die ursprüngliche Klage erforderlich gewesen wäre (BVerwG, NJW 1982, 2513).
Der Betroffene müsste daher klagebefugt gewesen sein, § 42 II VwGO analog. Er
müsste geltend machen können, durch die Ablehnung des begehrten VA in seinen
Rechten verletzt worden zu sein. Eine solche Verletzung erscheint möglich, wenn
G möglicherweise einen Anspruch auf den begehrten VA hatte. Dieser konnte sich
hier aus Art. 18 BayStrWG ergeben. G ist daher auf jeden Fall § 42 II VwGO klagebefugt, eines Streitentscheides bedarf es daher hier nicht.
IV. Widerspruchsverfahren, § 68 I VwGO
Erledigt sich der Verwaltungsakt bzw. das Verpflichtungsbegehren vor Klageerhebung, bedarf es schon nach Bundesrecht nicht der vorherigen Durchführung eines
Widerspruchsverfahrens, denn dieses ist bei Erledigung des VAs unstatthaft. Einen
„Fortsetzungsfeststellungswiderspruch“ in Analogie zu § 113 I S. 4 VwGO gibt es
im Vorverfahren nicht (str., aber h.M.).
VI. Klagefrist
Tritt die Erledigung nach Klageerhebung ein, muss die ursprüngliche Klage, die in
eine FFK umgeändert werden soll, vollumfänglich zulässig gewesen sein. Daher
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wäre dann die jeweils zu beachtende Klagefrist einzuhalten. Erledigt sich das Begehren hingegen noch bevor Klage erhoben werden kann, ist es umstritten, ob der
Kläger noch eine Klagefrist einhalten muss. Früher wurde gefordert, dass auch die
FFK in jedem Fall die Klagefrist der §§ 74, 58 II VwGO wahren muss, da allein
durch die Erledigung der rechtsschutzsuchende Bürger prozessual nicht besser gestellt werden dürfte. Nach Ansicht der heutigen Rspr. und der h.L. muss die FFK
hingegen selbst zwar keine Klagefrist einhalten, das erledigende Ereignisse darf
aber nicht erst nach Eintritt der Bestandskraft des Verwaltungsaktes, also nach Ablauf der Klagefrist, eingetreten sein. Denn dann hätte es der Kläger nämlich ja noch
in der Hand gehabt, durch fristgerechte Klage die Belastung durch den rechtswidrigen oder zu Unrecht versagten Verwaltungsakt abzuwenden.
Mit der Klageerhebung des G am 01.05.2015 wurde aber in jedem Fall eine eventuelle Klagefrist gewahrt, da ihm der Ablehnungsbescheid am 29.04.2015 zugegangen ist. Eines Streitentscheides bedarf es daher hier nicht.
Eine FFK ist auf jeden Fall unzulässig, wenn der VA bereits durch Verstreichenlassen entweder der Widerspruchs- oder der Klagefrist bestandskräftig
geworden ist. Erledigt sich der VA nach Ablauf der Widerspruchs- oder Klagefrist, ohne dass Widerspruch oder Klage erhoben worden ist, ist eine FFK
sunzulässig. Die nunmehr unzulässige Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage kann nicht über den „Umweg“ der FFK zulässig werden.
Erledigt sich der VA aber vor Ablauf der Klagefrist, so ist die FFK an keine
Frist gebunden (str.,aber wohl h.M.).
VII. Partei- und Prozessfähigkeit
G ist nach § 61 Nr. 1 Var. 1 VwGO i.V.m. § 1 BGB partei- und nach § 62 I Nr. 1
VwGO i.V.m. §§ 104 ff. BGB prozessfähig.
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Die Stadt Würzburg ist nach § 61 Nr. 1 Var. 2 VwGO i.V.m. Art. 1 S. 1 BayGO
partei- und nach § 62 III VwGO i.V.m. Art. 38 I BayGO prozessfähig.
VIII. Zuständiges Gericht
Das Verwaltungsgericht Würzburg ist nach § 45 VwGO sachlich und nach § 52 Nr.
1 VwGO i.V.m. Art. 1 II Nr. 5 BayAGVwGO örtlich zuständig.
IX. Zwischenergebnis
Die Sachentscheidungsvoraussetzungen der Klage des G liegen somit vor.
B. Begründetheit
Die Klage ist begründet, wenn sie sich gegen den richtigen Beklagten richtet (§ 78 I
Nr. 1 VwGO analog), die Ablehnung des Verwaltungsaktes rechtswidrig war und G
dadurch in seinen Rechten verletzt worden ist, § 113 I S. 4, V S. 1, 2 VwGO analog. Dies ist der Fall, wenn G einen Anspruch auf die begehrte Erlaubnis hatte.
I. Passivlegitimation, § 78 I Nr.1 VwGO analog
Passivlegitimiert ist in Verpflichtungssituationen der Rechtsträger der Behörde, die
den beantragen VA versagt bzw. unterlassen hat, hier also die Stadt Würzburg als
Gebietskörperschaft des öffentlichen Rechts.
II. Anspruch auf Sondernutzung
Fraglich ist, ob G im Zeitpunkt der Erledigung einen Anspruch auf Erteilung der
Sondernutzungserlaubnis hatte.
1. Anspruchsgrundlage
Die Sondernutzung von öffentlichen Straßen, Plätzen und Gehwegen richtet sich
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nach Art. 18 BayStrWG. Zwar statuiert diese Norm lediglich ein Erlaubniserfordernis („[…] bedarf […] der Erlaubnis“), da die Erteilung der Erlaubnis aber gerade im Interesse des einzelnen antragstellenden Bürgers liegt, hat dieser auch einen
Erlaubnisanspruch aus dieser Norm (Schutznormtheorie).
2. Formelle Voraussetzungen
G müsste einen ordnungsgemäßen Antrag bei der zuständigen Behörde gestellt haben. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Antrag nicht ordnungsgemäß, insbesondere unvollständig gestellt worden wäre. Jedenfalls wurde er bei der
zuständigen Behörde gestellt. Damit lagen die formellen Voraussetzungen vor.
3. Materielle Voraussetzungen
Es müssten auch die materiellen Voraussetzungen zur Erteilung der Sondernutzungserlaubnis vorgelegen haben. Dazu müsste das Begehren des G überhaupt erlaubnispflichtig sein.
a)
Erlaubnispflichtigkeit
Eine Erlaubnispflicht ergibt sich gem. Art. 18 BayStrWG, wenn es sich bei beantragten Nutzung um eine Sondernutzung handelt und geeignet ist den Gemeingebrauch zu beeinträchtigen.
G wollte seine „Fußballarena“ auf dem Gehweg errichten. Der Gehweg gehört gemäß Art. 2 Nr. 1 b BayStrWG zur Straße i.S.d. BayStrWG. Die Erlaubnispflichtigkeit der Gehwegnutzung ergibt sich daher in Abgrenzung von Art. 14 zu Art. 18
BayStrWG. Nach Art. 14 BayStrWG ist der Gemeingebrauch der Straße bzw. des
Gehweges für verkehrsmäßige Nutzung frei, wohingegen Sondernutzungen nach
Art. 18 BayStrWG der Erlaubnis bedürfen. Sondernutzung i.S.d. Art. 18 Ba8
yStrWG ist jede über den Gemeingebrauch hinausgehende, also jede nicht verkehrsübliche Nutzung. Aus dem Zusammenhang dieser Regelungen ergibt sich,
dass „Verkehr“ die Benutzung der Straßen zum Zwecke der (Fort-) Bewegung und
Beförderung von Personen und Waren meint. G möchte auf dem Gehweg vor seinem Lokal eine Fußballarena als Außenbereich errichten. Dies dient eindeutig nicht
dem Gemeingebrauch, sondern stellt eine Sondernutzung i.S.d. Art. 18 BayStrWG
dar.
Es ist darüber hinaus davon auszugehen, dass Stühle,Tische und begeisterte Fußballfans auf dem Gehweg geeignet sind, die Nutzung des Gehweges als solchen zu
beeinträchtigen.
Damit ist die angestrebte Nutzung des Gehwegs durch G gemäß Art. 18 I S.1 BayStrWG erlaubnispflichtig.
3. Rechtsfolge
Die Erteilung der Erlaubnis stand dabei nach Art. 18 I S.1 BayStrWG im Ermessen
der Behörde (Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung). Daher bestand ein
Anspruch auf Bewilligung der Sondernutzung nur bei einer Ermessensreduktion
auf „Null“ bzw. bei intendiertem Ermessen. Hier fehlt es aber an beidem.
G hatte daher lediglich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung
(Art. 40 BayVwVfG, § 114 S.1 VwGO). Die Straßenbehörde der Stadt Würzburg
hat indessen mit der Ablehnung des Antrages des G bereits eine Entscheidung getroffen, die den Anspruch des G erfüllt haben könnte, wenn sie rechtmäßig, insbesondere ermessensfehlerfrei gewesen wäre. Mögliche Ermessensfehler sind jedoch
nicht ersichtlich, insbesondere werden von der Stadt hier eine Gefährdung der Sicherheit und der Leichtigkeit des Straßenverkehrs angeführt. Dass dem nicht so ist,
lässt sich nicht belegen.
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[Andere Ansicht vertretbar; insbes. im Hinblick auf Gleichbehandlungsgesichtspunkte (Art. 3 I GG, ggf. i.V.m. Art. 12 I GG); kurz hierzu Hufen, 8.
Aufl., § 26, Rn. 11 f. sowie Maurer, AllgVerwR, 18. Aufl., § 8 Rn. 14 f.]
Damit wurde der Anspruch des G auf ermessensfehlerfreie Entscheidung erfüllt,
sodass dieser nach der ablehnenden Behördenentscheidung auch keinen Verbescheidungsanspruch in dieser Angelegenheit hatte. Mithin ist die FFK unbegründet.
[Eine andere Frage ist, ob die Behörde hier die Entscheidung zu spät fällte.
Für die Frage des Anspruchs auf Erteilung der Sondernutzungserlaubnis ist
dies aber irrelevant. Grundsätzlich haben Behörden nach dem Rechtsgedanken des § 75 S. 2 VwGO 3 Monate Zeit zur Bescheidung von Anträgen.]
C. Ergebnis
Da G keinen Anspruch auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis hatte und die
Entscheidung der Behörde keine Ermessensfehler aufweist, ist seine Fortsetzungsfeststellungsklage unbegründet und hat damit keine Aussicht auf Erfolg.
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