Title Author(s) Citation Issue Date Type 誤想防衛に関する一考察庭山, 英雄一橋研究, 11: 51-57 1964-11-01 Departmental Bulletin Paper Text Version publisher URL http://hdl.handle.net/10086/6731 Right Hitotsubashi University Repository 誤想防衛に関する一考察庭山英雄は消極的構成要件要素の理論3）（Die Lehre von den I はしがき negativen Tatbestandsmerkmalen）であり，もう一誤想防衛に関しては，戦前の有名な草野・木村論つは，事実一評価関係（Sach−Wertung Darste］1ung）争1）以来，我が国ではかまびすしく論じられ，未だである・わたくしなりの分析では・厳格故意説に対立は続V・ている．ドイツでも戦前から一つの問（Strenge Vorsatztheorie）は事実を重視する立場で題として，諸家の論争があるが，戦後とくに目的々あり，厳格責任説（Strenge Schuldtheorie）は評価行為論の登場と』もに，激し＼・論争の的2）となっを重視する立場である・制限故意説（eingeschrankte た．これら論争の禍中に更に一石を投ずる余地はも Vorsatztheorie）と制限責任説（eingeschrankte はやないであろう．論争の過程を辿ってみて，対立 Schu］dtheorie）とは共に・事実評価二分説である。点をうきぼりにし，自分の理論的立場をあきらかに一方消極的構成要件要素の思想は，論者の意識するしたいというのが，さしあたっての意図である．すと否にはか〉わらず，厳格故意説・制限故意説・制でに論点は出しつくされた感がある．限責任説を導いており，これに対して厳格責任説は方法論といっては大げさではあるが，整理の一応当該理論に真向から反対している4）．の基準として，二つの視点をもってみたい．一っ 1）参照；草野「法律の錯誤」刑法改正上の重要問題172頁以下；同「誤想防衛論」「誤想防衛論補遺」刑事法学の諸問題 122頁以下，174頁以下． 2）vgl． H． J． Hirsch：1）ゴθLθ〃θ〃oκ4θη〃⑭’ψθκτα彦bθs’α〃4∫〃zε7”％1εκ， S・220ff・正当化事由の錯誤の歴史と理論についての最高の文献であろう． 3）支持…者としては，v． Werber：Dθγ”吻彿劾〃吻θ％1eεc均ε〃匁協8sgγ顕4， JZ 1951， S 260ff．； Busch：功θ夕∂‘θ、4bgγε批耽g〃oκτατbθs’ακ45一砺4γ診7δoZ∫〃吻勉， Mezger．Festschrift， S．165 ff； Arthur Kaufmann：ZμγLθカγ￠びoκ4θκ批富α；ψθηTατbθs’ακ4s勿￠γゐ〃鋤θκ， JZ 1954， S．653；Ders： τα功εs’αカφ R￠c励々g批g望γ励謡θμη4 1〃㍑〃2，JZ 1956， S．353． Roxin：（励κθTα彦6￠∫万〃4θμη4 Rθψ励励加〃ん〃2α／θ，S．119 f￡Lange l〃グ飢勿畝㎎εηbθゴ4ε夕∂γ2’1ゴc舵〃Sc乃碗η8・〃so乃φ彦5耽’θγ6夕θ．吻η9，JZ 1953， S．9ff．；その他Mezger−Sauer流の構成要件論者はこれに属する筈・ 4）Welzel：S〃ψ6ε加，7Auf1．，S．152ff；Maurach l S〃ψθc加A． T．， S．398f￡；Armin Kaufmann： τατbθsωκ4sε仇5cん∂κん協8協4 Rθc乃φγ’ぼμ〃8・， JZ 1955， S．37f￡；Hirsch，α．α．（λ；E． Schmidt， Dゴθ 」Bθs彦θ6乃μκ8s加Zbθs痘η4ε， 1960， S．116． 51 一橋研究第11号誤想防衛の解決に際して，以上四説が対立するの却事由についでの積極的錯誤において，二っの場合は，わたくしがさきに挙げた二視点に，事実的故意があることをわけて考えておられない3】点であ（Tatvorsatz）と不法故意（Unrecht v・rsatz）とV・る．周知のとおり，違法阻却事由の前提事実う故意論上の対立が加わってV・るからであることは（Rechtfertigungs−voraussetzungen）にっV・て誤っいうまでもない．この事実的故意と不法故意との対た場合と，前提事実は正しく認識したがその相当性立は実は構成要件の本質についての対立の裏返しにもしくは必要性という評価において誤った場合とで過ぎない．すなわち，構成要件を違法性の認識根拠ある．教授の立場では，たとえば暗い夜道で友人が（ratio cognoscendi der Rechtswidrigkeit）とみるたわむれに嚇した場合，客観的には正当防衛の程度か，違法性の存在根拠（ratio essendi der Rechts一に至らぬ事情であり，しかもそれを正しく認識して widrigkeit）とみるかの差異である・しかしこれだいたにもかsわらず，なお正当防衛可能だと誤認しけでは未だ故意と責任との関係は定かではない・故て傷つけた場合でも，故意は阻却されることsな意が体系上いかなる地位を占め・いかなる機能をもる．このような結論になるのは，違法性に関してはつかゴ確かめられなければならない1）・構成要件要素も違法阻却事由も価値において差異が・厳格故意説の立場鑑麓㌫㌶㌶：も灘麟竃論点を明確にするために，最初に，植松教授の説とに対立せしめる教授の理論構成からも察しえられくところを聴いてみよう2）．《誤想防衛はまた錯覚る4）・か』る構成はメッガー＝ザウアーのいわゆる防衛とも称せられる．これは急迫不正の侵害がなV・二分的体系（zweistufiges Verbrechenssytem）であのに，それが存在すると誤信し，防衛するつもりでり，べ一リング＝マイヤー流の三分的体系（drei一行う行為である．この場合には，正当防衛の対象た stufiges Verbrechenssystem）に対立する意味ではる侵害が客観的に存在しないのであるから，正当防消極的構成要件要素の思想を容認しているというこ衛となり得ないことはいうまでもない・しかし，行とSなろう・次に違法阻却事由の錯誤において事実為者は，正当防衛をなし得る事実がないのに，それと評価とをあえて区別しない点にっき理論的な不備をなし得べき事実であると誤認したことになり，結のそしりを受けることSなるであろうか．わたくし局，事実の認識を欠いているのである・したがっはそうは考えない．なんとなれば，教授の立場ではて，故意犯たることを得ない》．こSで注意しなけ法律の錯誤とは科刑法の錯誤いわゆる《あてはめ》ればならないのは，正当防衛という一つの違法阻の錯誤である5）・あてはめとは積極的構成要件要素 1）かかる視点で消極的構成要件理論を論証したものとして，中義勝「厳格責任説と制限責任説」法学論集 13巻4・5・6合併号291頁以下．なおvg1． C］aus Roxin，：Z解1（夕漉々4〃ガηα1ε〃仇η41耽gs膓θ〃⑫， ZStW Bd 74， S．531ff． 2）植松正「刑法概論」昭32146∼7頁． 3）わける考え方がドイツでは通説である． Vgl． Engisch：τα伽sταヵ4sゴγ酩吻耽4γ励o’sゴγγ似勿力θゴR鋤膨功g㈱gs夕拠∂θη， ZStW．70，1958， S．588ff．その他メッガー，ザウアー，シャフシュタィン， V．ウエーバー，ブッシユ，アルツール・カゥフマンがこの立場をとる． 4）植松前掲書94頁．同頁で教授は，犯罪を定義して《構成要件に該当する違法・有責の行為である》とされるが，全体の犯罪論体系としては，メッガー流の行為・（構成要件的）違法・責任の構成をとると思われる（同書目次参照）． 5）植松前掲書214頁． 52 誤想防衛に関する一考察への包摂という操作である．構成要件の評価は関連ぎり，規範に関する問題は行為者に，与えられていして来ても，構成要件外の違法阻却事由の評価は関ないのであり，直接的な反規範的人格態度はみられするところではないD．もし，違法阻却事由の評価ないのである・行為者が事実の評価を誤ったばあい過程での誤りをとり上げるならば体系上その場所をと，評価の基礎となる事実を誤つたばあいとは，ど得ず宙に浮くことさなる．評価の錯誤も事実の錯誤こまでも峻別されなければならない》．に包括せしめる2、所以である．しかも責任故意の要先ず第一の点にっいて．教授は構成要件を違法有件として違法性の意識を理論的に要求されるが，事責の定型とされる．事実的故意は構成要件要素とは実の認識と密接不可分なものとして理論づけられてなったが，違法要素とはなっていない4）・違法性をおられる．事実の認識が正しくあるかぎり，評価の基礎づけるものは，構成要件の客観的要素の存在とあやまりは問題になりえないであろう・違法阻却事由の不存在とである．ところで事実的故・制限蹴の検討慧曝竺翼2灘量舗畿灘従来の事実の錯誤と法律の錯誤との区別に代え事実をも消極的にだが対象に組み入れられる5）・非て，構成要件的錯誤（Ta亡bestandsirrtum）と禁止の難可能性という責任判断を基礎づける要素として，錯誤（Verb・tsirrtum）との区別を主張するヴェルツ責任能力・故意一過失・期待可能性のみならず，広エルー派に対し，団藤教授は次の様に自説を弁護3）い意味では違法行為も組み入れられる教授の理論構される．《第一に，構成要件該当の事実も，それ以成6）としては当然なのであろう．しかし違法阻却事外の違法性を基礎づける事実も，どちらも違法性を由の認識の結果，責任故意が脱落するにしても，事基礎づけるものである点で異るところはない．責任実的故意は残る．故意犯としての構成要件該当性も論に関するかぎり，両者を区別する理由はない．第違法性もあってはたとえ過失責任が認定されても過二に，違法性阻却事由たる事実の錯誤も，事実の錯失犯にはなりえなv・であろう7）・かくして，やはり誤であることに変りはない．かような錯誤があるか違法阻却事由も又消極的構成要件要素であるとの批 1）もし消極的構成要件理論を採用されているならば，違法阻却事由の錯誤において違法性に関する事実の錯誤と，違法性の評価の錯誤とを区別しなけホばならない． 2）植松前掲書136頁に《法規を超えて条理の世界に多数の違法性阻却事由が存在するのである》との表現がある．この表現からして，違法阻却事由について事実と評価とを分ける必要はな）・．厳格故意説では事実の錯誤も違法性の錯誤も同じく故意阻却である． 3）団藤「刑法綱要（総論）」225頁． 4）団藤前掲書212頁． 5）団藤前掲書213頁． 6）団藤前掲書182頁参照．団藤教授は明言されておられないが，体系上そうなる筈である．大塚教授は明言される（大塚仁「刑法概説」昭38280頁）． 7）同旨，福田平「違法性の錯誤」246頁．中義勝「誤想防衛と構成要件的故意」法学論集三・四号合併号 217頁以下はこの点を詳細に論じられる．この難点は団藤教授が事実的故意を構成要件要素として把握することから来たものであるから，故意・過失をもっぱら責任要素と解する立場からはこのような非難は免れるであろう．この非難を避けるためには団藤教授は違法性の意識もしくはその可能性を責任要素としなければならないであろう．その辺の事情にっいてvgL H． Schweikert：Z）ら〃吻4』83〃42γτ厩bεs励ゐ一 Zθんγ￠sθ∬βeZゴ％g， 1957， S． 156∼7． 53 一橋研究第11号判を甘受しなければならないであろう．限責任説は西ドイツで通説4）といわれている．が我次に第二の点にっいて．評価の対象と対象の評価が国では制限責任説の支持者は，中義勝教授以外をとを峻別した態度1）は正しv・と評さねばなるまい．わたくしは寡聞にして知らない5）．厳格責任説は違そして，この峻別あってこそはじめて，教授の刑法法の認識もしくは違法の認識可能性をもって責任要第38条第3項但書に対する解釈論が生きてくるとい素とする．これに対して制限責任説はそれらを構成える2）．教授においても同条本文は科刑法の錯誤を要件的故意の要素でもあるとする．制限責任説によ意味すると解しておられるから・問題は，違法阻却れば，違法阻却事由の前提事実を積極に誤認した場事由の前提事実の錯誤のばあい，規範に関する問題合構成要件的錯誤となり故意を阻却する．中教授はが行為者に与えられないかである．正当防衛の事実その理由を次のように説明される6）．《いわゆる違を認識するかぎり，自己の行為は許されると誰しも法な故意は，それ自体ではいまだ適否不明でただ刑考えるであろう．しかし許されるというのは責任判法的に重要な意思が，たまたま当該の場合に正当化断の規範ではないであろうか．事実的故意はすでに事由が介在するものではないという客観的事情によある．規範を一般人を名宛人とする違法判断とするって違法な故意とされるものであるにすぎない．すかぎり，事実的故意の所有者は違法評価を受けて然なわちここでは．行為者がみずから正当化事由の事るべきではあるまいか．そうとすれば，教授が，違実的前提の不存在を心理的に確定するものではない法阻却事由の不存在を認識しないかぎり，規範の問から，右の事情の不存在はいまだ彼の表象内容を構題は行為者に与えられていないと解するのは誤りと成せず，したがってその提提機能も依然として自己いうこととなる・福田教授はこの点で反対の立場にの行為の刑法的重要性を告げる以上には出でない．立ち3）違法阻却事由の認識がなくても事実の認識が真に不法の意識を直接的に喚起するための前提的表あるかぎり，すでに規範の問題は行為者に与えられ象は，右の事情の不存在をも確定したそれ，すなわていると解される・したがって，事実の認識の有無ち，行為者の全表象内容を前提にしたうえで，もしによって，故意責任と過失責任との前提条件がすでそれが実現されたならば客観的に評価して不法とさに備わると主張される．思うに，故意・過失は違法れるような表象をおいて他にこれを求めることがで性の段階ですでに区別される・そしてそれらは夫々きない》．構成要件的故意の機能が本来行為者に不広義の責任要素とされるのである．福田説に左祖し法の意識を与えることにあるという見地から，違法たい・阻却事由の不存在をも当該故意の対象とするものである． IV 制限責任説批判しかしかかる構成は違法阻却事由を消極的構成要責任説はその内部で，二説に岐れる・その一つ制件要素と是認してはじめて可能な理論7）である．構 1）かかる二分説はグラーフ・ツウ・ドーナの創見にかかる（vgl． Graf zu Dohna：1）〃・4μ∫bα％4θγ Wγbγθcん〃51ε〃θ，4Auf1．1950， S．49）．爾来一般の承認するところとなっている・ 2）参照，団藤前掲書234頁， 3）福田平，前掲書243頁以下． 4）制限責任説の支持者としては，v． Weber， Schaffstein， Busch， Lange， Roxinの他，古くはHipPe1 が居り，現在BGHでも支配的な見解である． vg】． Maurach：Dθμ’sc〃εs＆グαヵθεω，1954， S．406ff； Sch6nke−Schr6der S’Gβ，11Aufl， S．386ff． 5）制限責任説につき触れる中教授の論文としては，前掲「厳格責任説」のほか，「正当化行為の必要性の誤認」法学論集12巻1号1頁以下；「競近錯誤理論の問題点」89頁以下，前掲「誤想防衛と構成要件的故意」，「消極的構成要件要素の理論H⇔⇔⑧」法字論集10巻6号，11巻1・2・6号． 6）中義勝「厳格責任説と制限責任説」309頁． 7） vgl． Armin Kaufmann，α．α．α S．40． 54 誤想防衛に関する一考察成要件は違法有責な行為類型であり，いンかえれば次のように批判される5）．《これらの思想の根本に禁止の素材ユ）である．積極消極の当罰的要素を包含は，違法阻却事由をもってr消極的構成要件事実』するところの犯罪類型2）ではない．そして構成要件（negativer Tatumstand， negatives Tatbestand一該当性ある行為に対してのみ違法性判断が可能なの smerkmal）といい，これを消極的な構成要件の要素である・両者はそもそも次元を異にする判断であと解し，そのような違法性を阻却する事情を誤ってり並行関係に立っものではない．一方，構成要件の存在すると老えることは違法性を基礎づける事情を客観的事実の認識からなる故意は，違法の認識を要誤って認識しないことと同様に解すべきだという思素として含みえない．構成要件は一面犯罪を個別化想が前提せられている．ところがこのような思想する機能をもつが，違法の認識もしくはその可能性は，違法性が構成要件該当の事実を対象としてなさは類型化の機能はもたない．違法の認識は責任判断れる無価値性又は無価値判断という評価であって，の対象たるべきものである．故に違法の認識もしく積極的にも消極的にも評価の対象たる構成要件の要はその可能性を構成要件要素とすることは誤想防衛素でないことを明確に認識・区別しないものとしてにおいて不当な帰結を生ずるのではなかろうか．違誤っている》消極的構成要件の思想に着目されてい法阻却事由の前提事実の認識ある場合，時に過失犯ることには異論はないが，構成要件が評価の対象6）となるのであるが過失処罰の規定がないときには無であるという点には承服しがたい．教授は認識根拠処罰のまま放置することとなるであろう3）・これでとしての構成要件を考えておられる7）ようであるは刑法の機能は保ちえないであろう・が，構成要件は構成要件該当性という抽象的類型的次に事実と評価という点をとり上げるならば，二評価の面をもあわせもっ8）ことを忘れておられるの説の立場を主張され，の違法阻却事由の前提事実とではなかろうか、それは違法性・責任の判断の前提評価とを区別される．前提事実は消極的要件だが，そとなる第一次的評価である・れに対する評価は純粋な違法要素（reine Merkmal 事実と評価の峻別とV・う二分説的立場からすると der Rechtswidrigkeit）と考えられるようである．この厳格責任説が評価を優先せしめてV・ることにつしたがって，違法阻却事由の前提事実についての錯いてはすでに触れた．ここでは違法阻却事由は事実誤は構成要件の錯誤であるが，その要件・限界につとしてではなく，構成要件の違法性徴表機能を正当いての錯誤は禁止の錯誤となる・化する価値的要素としてとらえられてv・る・したがって違法阻却事由の前提事実の錯誤も違法性の錯誤 V 厳格責任説の妥当性に組み入れられる9）．従来の事実の錯誤・法律の錯誤厳格責任説の支持者木村教授は従来の理論構成をの対応はここでは構成要件の錯誤・禁止の錯誤にと 1）vgl． Welzel：Dαs伽’s吻S’7ψθε加，7AufL， S．45ff． 2）vgL Arthur Kaufmann：α．仏σS．657． 3）vgl． Welzel：Dθγ〃励〃2励θ夕θ碗θη1eθc力膨γ’留㈱g▽耽4， NJW 1952， S．564．ヴェルッェルはここで超法規的緊急状態についてであるが，その存在を誤認して妊娠中絶を施した医師は不可罰となるとの例を挙げている． 4）責任説の立場に立ちながら，従来の事実の錯誤・法律の錯誤の解決方法と同じである．vgL Mezger： S〃ψθc加，S㍑4ゴθ励μ6乃，9Auf1．， S．187ff． 5）木村「刑法総論」昭34334−5頁． 6）評価の対象は構成要件そのものでなくて構成要件該当の事実であろう． 7）木村前掲書133頁以下． 8）福田前掲書224頁以下． 9） vgl． We］zel：αα．（λS．148f￡ラ5 一橋研究第11号って代られている・主として次の理由による．構成意阻却とすることは控え，その錯誤につきもう一度要件の外にあるものの錯誤はたとえそれが事実に関期待可能性理論を適用して期待不可能のときはじめするものであっても構成要件の錯誤にはなりえなて故意を阻却するとの構成をとっている．厳格故意い・事実と評価という観念を徹底させ分析するなら説でもおそらく同様の解決をはかるほかないであろば・構成要件にも違法阻却事由にも事実の面も評価う5）．制限責任説ではどうなるのであろうか．構成の面も出てくる・そこで・本来故意の対象でないも要件的事実も違法阻却事由の不存在の確認もあるかのの事実の錯誤についても故意阻却機能をいとなまら故意犯としての取扱いに疑問はないであろうが，しめるという無理を生じてくる・それゆえ，学者に禁止の錯誤として場合により責任阻却とするのであよっては・違法阻却事由の前提事実の錯誤の理論をろうか．責任説と銘打つ以上かかる解決をはかるべ《援用して》と態々ことわっている向きも1）ある・きであろう．このような表現は，故意阻却機能をもっところの事実の錯誤には，本質的には編入されないが理論上そ W 私見とむすびう解してもさしっかえあるまいとの考慮があるので以上，現在行なわれている学説を，消極的構成要あろう．我が国では，故意の対象を，構成要件に示件と，事実と評価二分説との，二っの指標にしたがされている行為事情に限るとするドイツ刑法59条のって考察してみたが，そこに解決を迫られているもごとき成文2）を刑法上もっていない．だから消極的う一っのポイントがあることを知った．それは故意構成要件要素の理論を採用しなくても，故意の対象の機能である・錯誤は故意阻却機能をいとなむものに違法阻却事由をもって来ても，あながち背理ともであるから・故意が問題となることは当然であるいえない・しかし消極的構成要件の思想に底礎されが，故意の体系的地位と機能とを定めることが，錯る犯罪論体系では責任阻却事由の前提事実の錯誤の誤理論に正しくアプローチする一ポイントである．解決において行き詰りがあるのではないかと思われ厳格故意説においては故意は責任論の問題でありる・期待可能性の前提事実の錯誤にっいて考えてみ故意の対象は構成要件と違法阻却事由とであった．よう8）．厳格責任説では，構成要件以外の違法阻却制限故意説（団藤説）では故意は構成要件論の問題事由も責任阻却事由も犯罪成立阻却事由としては構でもあった・制限責任説では事実的故意は構成要件成要件に対して同価値である．したがって，当該錯論・違法論両域の問題であり，違法の認識もしくは誤は禁止の錯誤となり，相当の理由があるときは，その可能性は構成要件・違法・責任のいずれでも問責任は阻却される．規範的責任論の中核たる期待可題となった．だが厳格責任説ではいわゆる犯意（能性への処置として妥当な解決ではあるまいか． dolus ma】us又はbδser Vorsatz）は事実の認識とこれに対し，制限故意説の論者4）は，前提事実の錯違法の認識とに二分され，責任論で問題にされるの誤だからとして事実の錯誤とする・しかし直ちに故は違法の認識もしくはその可能性となった．果して D 大塚仁前掲書301頁．大塚教授によれば，違法阻却事由の錯誤は，構成要件の錯誤にも禁止の錯誤にもあたらないが，責任形式である故意の要件たる違法性に関する事実の認識が欠ける場合であるから構成要件的錯誤に類似する一面をもつとされる、注目すべき解決ではある． 2） vgl． Sch6nke．Schr6der；α．α．（λ， S．363f￡ 3）かかる問題意識について，福田平前掲書248頁註（11）．のたとえば団藤前掲書245頁．日く《かような責任に属する事実の錯誤は，違法性に属する事実の錯誤とは区別されなければならないからである》． 5）参照，佐伯千｛匁「刑法総論」昭19，258頁・同「刑法に於ける期待可能性の思想」昭22，453頁以下． vgl． Meger，α．α．0．，S．178；Baumann：S’夕ψεc万A． T，1961， S．322ff，ラ6 誤想防衛に関する一考察どの理論が一番妥当であるかは，構成要件の本質に任非難に故意・過失責任の格差を与えることに欠けまで遡らなければ決着はっかない．るところはないと考える．論者によっては，かかる私見によれば，違法とは社会的不相当（SOzialina一考え方では責任非難に格差を生じる故意・過失を分 daguat）のことである，構成要件は社会的不相当行っ契機としては不充分であり，それでは，故意・過為の類型化である．類型は形式であり原則である・失を責任の面では一元的平面的にとらえることとなしたがって構成要件は原則的違法類型であり，行為り，両者の本質的差違をとらえないこととなるとい類型として問題になり，違法徴表機能をもつ・かかうが，故意・過失は違法性の点ですでに格差がある構成要件の客観的事実が構成要件的故意の対象でり，それが責任にも影響を及ぼすのである・このこあるから，行為者には原則的違法を訴えるのみであとは，広い意味での責任要素として違法行為も入るる．決して確定的違法を訴えるものではない．そことしている理論構成からすれば当然である．では違法の認識は問題にならない．違法の認識は責かくして．構成要件論・違法論・責任論どの分野任要素である・すなわち，構成要件的故意としてからの分析からしても，厳格責任説が妥当であるとは，原則的違法もしくは刑法的重要性を行為者に認結論せざるを得ない・けだし，一方消極的構成要素識せしめることをもって，その機能として充分であ理論は採ることを得ず1），他方事実と評価とは峻別ると解しなければならなV・．これだけで次段階の責されるべきだからである．（39．10．30） 1）この点については稿をあらためて詳論する予定である、 5フ