April 2014 Nieuwsbrief Arbeidsrecht In de nieuwsbrief Arbeidsrecht van de sectie arbeidsrecht van HVG willen wij u op korte en bondige wijze informeren over recente rechtspraak, wetgeving en actuele ontwikkelingen op het gebied van het arbeidsrecht en het medezeggenschapsrecht Inhoudsopgave: 1. 2. 3. Koper van een entiteit met zieke werknemer is gebonden aan loonsanctie Schadevergoeding voor het tussentijds opzeggen van een nulurencontract Vergaande vergewisplicht werkgever bij ‘verpayrolling’ van een werknemer 1. Koper van een entiteit met zieke werknemer is gebonden aan loonsanctie Op 4 maart 2014 heeft het Hof Den Bosch zich uitgelaten over het volgende. De werknemer is in 2005 bij zijn werkgever in dienst getreden in de functie van chauffeur. De werkgever heeft meerdere vestigingen maar de werknemer werkte altijd vanuit dezelfde locatie. In augustus 2009 is de werknemer arbeidsongeschikt geworden en is sindsdien niet meer geschikt voor zijn eigen werkzaamheden. Met ingang van 1 januari 2011 heeft de werkgever het merendeel van de activiteiten van de vestiging van waaruit de werknemer ook altijd zijn werkzaamheden uitvoerde verkocht aan een andere (verkrijgende) onderneming. Deze verkrijger heeft (een groot deel van) het klantenbestand en het personeelsbestand overgenomen waaronder al het rijdend personeel, behalve de werknemer en nog twee andere chauffeurs. De werkgever heeft met de verkrijger afgesproken dat de werknemer gedurende zijn arbeidsongeschiktheid nog in dienst zou blijven bij de werkgever en dat zodra de werknemer 100% arbeidsgeschikt zou zijn, de werknemer bij de verkrijger in dienst zou treden. In januari en februari 2011 heeft werkgever aan werknemer loon betaald maar vanaf maart 2011 heeft de werkgever de loondoorbetaling gestaakt. De werknemer heeft zich gewend tot de verkrijger voor de uitbetaling van zijn salaris en stelde zich op het standpunt dat hij vanwege een overgang van onderneming van rechtswege in dienst was getreden bij de verkrijger. De verkrijger heeft echter geweigerd het loon te betalen. In juni 2011 heeft de werknemer een WIA-uitkering aangevraagd. Het UWV heeft de uitkering opgeschort en heeft de verplichting van zijn werkgever tot doorbetaling van loon verlengd tot 23 augustus 2012 in verband met het niet hebben voldaan aan de re-integratieverplichtingen. De vraag die onder andere voorligt is of een koper van een onderneming zich moet houden aan de loonsanctie die is opgelegd na de verkoop van de onderneming. Het Hof Den Bosch oordeelde van wel. In de eerste plaats is volgens het Hof Den Bosch sprake van een overgang van onderneming. Dit betekent dat de bij de werkgever werkzame personen van rechtswege in dienst treden bij de verkrijger, tenzij een werknemer uitdrukkelijk weigert mee te gaan. Het feit dat de werknemer arbeidsongeschikt is betekent niet dat hij niet meer voor de overgenomen vestiging werkzaam was of daar niet kon terugkeren. De omstandigheid dat de werknemer geen bezwaar heeft gemaakt dat hij het loon bleef ontvangen van zijn werkgever na de verkoop levert geen weigering op van de werknemer om bij de verkrijger in dienst te treden. De werknemer is dus ondanks de gemaakte afspraak tussen de werkgever en de verkrijger, per 1 januari 2011 in dienst getreden bij de verkrijger. Volgens het Hof Den Bosch betekent dit ook dat de loonsanctie mee over is gegaan. Door de overgang van onderneming gaan alle rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voor de werknemer in die onderneming voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst van rechtswege over op de verkrijger inclusief de wettelijke verplichting tot re-integratie met een eventuele loonsanctie. Mocht u dus de intentie hebben om een nieuw bedrijf of een bedrijfsonderdeel te kopen dan raden wij aan goed na te vragen of er langdurig arbeidsongeschikte werknemers werkzaam zijn. Zo ja, dan is een risico-inventarisatie ten aanzien van de re-integratie inspanningen die zijn verricht door de verkoper aan te raden. Het is niet mogelijk om rechtens afdwingbare afspraken te maken met de verkoper waarin specifiek arbeidsongeschikte werknemers worden uitgesloten van de overname. Indien de koper in dit kader financieel gecompenseerd wil worden zou de koopprijs hierop kunnen Nieuwsbrief Arbeidsrecht – april 2014 2 worden afgestemd dan wel kan in de koopovereenkomst dergelijke risico’s worden afgedicht door middel van het opnemen van een garantie of vrijwaring. 2. Schadevergoeding voor het tussentijds opzeggen van een nulurencontract Oproepovereenkomsten / nul-urencontracten worden tussen werkgevers en werknemers in het algemeen aangegaan om een werkgever flexibiliteit te geven bij het inzetten van personeel. Een werkgever kan afhankelijk van het werkaanbod besluiten een werknemer al dan niet op te roepen. Omdat deze wijze van oproeping de werknemer veel onzekerheid geeft, heeft de wetgever ter bescherming van werknemers met een oproepovereenkomst verschillende bepalingen in de wet opgenomen. Op één van deze bepalingen deed de werknemer een beroep in een interessante casus waarover de rechtbank Amsterdam onlangs heeft geoordeeld. In deze zaak was een werknemer als oproepkracht voor de bepaalde tijd van een jaar bij de werkgever in dienst getreden. In de overeenkomst stond opgenomen dat werkgever en werknemer flexibiliteit nastreefden voor wat betreft de arbeidsuren omdat werkgever niet op voorhand kon zeggen op welke dagen en tijden er behoefte zou bestaan aan een extra arbeidskracht. Vier maanden na het aangaan van de arbeidsovereenkomst heeft de werkgever aan de werknemer medegedeeld dat de werknemer niet meer zou worden opgeroepen. Vervolgens heeft de werkgever aan de werknemer een eindafrekening gezonden. De werknemer heeft zich daarop per brief bij de werkgever gemeld en heeft zich op het standpunt gesteld dat op grond van artikel 7:610b BW sprake was van een arbeidsovereenkomst voor 23 uur per week, en dat zij zich beschikbaar hield voor de werkzaamheden. De werkgever heeft niet op de brief van de werknemer gereageerd en heeft haar ook niet meer opgeroepen om werkzaamheden te verrichten. De werknemer is vervolgens een gerechtelijke procedure gestart en heeft schadevergoeding gevorderd ter hoogte van 23 uur loon per week voor de resterende duur van de oproepovereenkomst. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het niet meer oproepen van de werknemer door de werkgever, ondanks dat de werkgever de oproepovereenkomst niet expliciet heeft opgezegd, moet worden aangemerkt als de opzegging. Omdat de werknemer zich niet bij de opzegging heeft neergelegd en zich beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van werk is de werkgever naar het oordeel van de kantonrechter loon verschuldigd tot het einde van de oproepovereenkomst. Dat de oproepovereenkomst een tussentijds opzegbeding bevatte maakte dat volgens de kantonrechter niet anders, omdat de werkgever voor tussentijdse opzegging een ontslagvergunning had moeten aanvragen bij het UWV. Nu de werkgever dat niet had gedaan en de werknemer tijdig de nietigheid van de opzegging had ingeroepen, maakte de werknemer volgens de kantonrechter terecht aanspraak op loondoorbetaling op basis van 23 uur per week, tot het einde van de contractsduur. Met deze uitspraak willen wij u wijzen op de problemen die kunnen ontstaan bij het beëindigen van een oproepovereenkomst. Wij adviseren oplettendheid te betrachten om te voorkomen dat een werknemer aanspraak kan maken op salaris, gebaseerd op de gemiddelde arbeidsduur van de drie maanden daarvoor. Nieuwsbrief Arbeidsrecht – april 2014 3 3. Vergaande vergewisplicht werkgever bij ‘verpayrolling’ van een werknemer Op 25 maart jl. heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden een arrest gewezen over payrolling, waarin een vergaande onderzoeksplicht voor de werkgever werd aangenomen in geval van het onderbrengen van personeel bij een payrollbedrijf. In deze zaak ging het om een werknemer die sinds 2006 werkzaam was bij de werkgever en waarbij de werkgever haar personeel, waaronder werknemer, had ondergebracht bij een payrollbedrijf A. Vervolgens heeft de werkgever in mei 2011 de werknemer bij een ander payrollbedrijf ondergebracht, payrollbedrijf B. De werknemer heeft daartoe een overeenkomst ontvangen dat zij per 1 mei 2011 bij payrollbedrijf B in dienst zou zijn. In februari 2013 hebben de werkgever en payrollbedrijf B in een bijeenkomst, waarbij de werknemer ook aanwezig was, het personeel gevraagd loon in te leveren omdat de werkgever de loonkosten niet meer kon dragen. Het personeel is met deze loonsverlaging niet akkoord gegaan. Vervolgens is de werknemer in september 2013 uitgenodigd voor een gesprek, waarbij zowel de werkgever als payrollbedrijf B aanwezig waren. In dat gesprek is aan de werknemer een beëindigingsovereenkomst ter ondertekening voorgelegd met als verklaring dat ‘de koek op was’. De werknemer is niet akkoord gegaan met beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Een week later is aan werknemer medegedeeld dat de opdracht aan payrollbedrijf B door werkgever was beëindigd, en dat zij om die reden niet meer bij de werkgever tewerk zou worden gesteld maar vervangende opdrachten zou krijgen. Werknemer heeft zich daarop ziek gemeld en heeft sindsdien op basis van de ABU-cao 91% van haar laatstverdiende salaris ontvangen. Werknemer heeft een vordering tot wedertewerkstelling ingesteld en doorbetaling van loon. Het Hof geeft bij de beoordeling op voorhand aan dat het feit dat partijen er vanuit gaan dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en payrollbedrijf B, betekent dat de arbeidsovereenkomst die werknemer en werkgever in 2006 gesloten hadden met wederzijds goedvinden is beëindigd. Het Hof wijst erop dat het inmiddels vaste rechtspraak is dat een werknemer alleen dan aan de beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden kan worden gehouden, indien sprake is van een ondubbelzinnige verklaring gericht op het einde van het dienstverband, waaruit blijkt werknemer zich bewust is geweest van de verstrekkende gevolgen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Op basis van deze vaste rechtspraak heeft een werkgever hierbij een vergaande onderzoeksplicht op basis waarvan een werkgever gehouden is na te gaan of werknemer de consequenties overziet van het instemmen met het einde van de arbeidsovereenkomst. Volgens het Hof is deze vaste rechtspraak ook van toepassing bij ‘verpayrolling’ van werknemers, omdat werknemers, indien zij door hun werkgever worden overgedragen aan een payrollbedrijf en daarmee een arbeidsovereenkomst aangaan, instemmen met het einde van de arbeidsovereenkomst. Dit klemt volgens het Hof temeer nu de ‘verpayrolling’ van werknemers vaak ook een wijziging in de arbeidsvoorwaarden meebrengt en de opgebouwde rechten bij de werkgever zoals bijvoorbeeld anciënniteit, niet worden meegenomen bij het dienstverband van het payrollbedrijf. In dit geval is het Hof van oordeel dat werknemer op geen enkele wijze ondubbelzinnig heeft verklaard dat zij de wil had het dienstverband met werkgever te beëindigen. Ook heeft de werkgever niet voldaan aan de onderzoeksplicht die op haar rustte bij het overgaan van het dienstverband van werkgever aan payrollbedrijf B. Dit heeft volgens het Hof tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer nimmer is geëindigd, waardoor nog steeds sprake is van een arbeidsovereenkomst en de vordering van werknemer tot wedertewerkstelling voor toewijzing Nieuwsbrief Arbeidsrecht – april 2014 4 gereed ligt. Het feit dat werknemer en payrollbedrijf B met elkaar een arbeidsovereenkomst hebben gesloten maakt dat volgens het Hof niet anders. Aan deze overeenkomst komt geen rechtskracht toe. Deze uitspraak laat zien dat oplettendheid geboden is bij ‘verpayrolling’van personeel. Een werkgever heeft een vergaande onderzoeksplicht en op haar rust de verplichting de werknemer op de consequenties van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met werkgever en het aangaan van een arbeidsovereenkomst met de het payrollbedrijf te wijzen. Nieuwsbrief Arbeidsrecht – april 2014 5 HVG Advocatuur | Notariaat Over HVG Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen LLP (HVG) is een toonaangevend advocaten- en notarissenkantoor met hoogwaardige juridische dienstverlening. Onze advocaten en (kandidaat-) notarissen zijn actief op alle rechtsgebieden die voor ondernemingen relevant zijn. Met vestigingen in Amsterdam, Den Haag, Eindhoven, Rotterdam, Utrecht, Brussel en legal desks in Londen en New York zijn wij in staat u passende oplossingen te bieden voor al uw juridische vraagstukken. In Nederland heeft HVG een strategische alliantie met Ernst & Young Belastingadviseurs LLP. Contactpersonen: Amsterdam, Utrecht, Eindhoven Els van Diepen T: 088 407 04 09 E: [email protected] www.hvglaw.nl Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen LLP is een limited liability partnership opgericht naar het Den Haag Nicky ten Bokum T: 088 407 03 08 E: [email protected] Rotterdam Joost van Ladesteijn T: 088 407 02 40 E: [email protected] recht van Engeland en Wales met registratienummer OC335658 en is in Nederland geregistreerd bij de Kamer van Koophandel Rotterdam onder nummer 24433164. © 2014 Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen LLP Disclaimer Deze publicatie is met grote zorgvuldigheid samengesteld. Voor mogelijke onjuistheid en/of onvolledigheid van de hierin verstrekte informatie aanvaardt HVG geen aansprakelijkheid, evenmin kunnen aan de inhoud van deze publicatierechten worden ontleend. Nieuwsbrief Arbeidsrecht – april 2014 6
© Copyright 2024 ExpyDoc
