Gepubliceerde uitspraken mei 2014.docx

Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken mei 2014
Alleenrecht
Parket HR, conclusie A.-G. Keus 21 maart 2014, ECLI:NL:PHR:2014:223 [Eiseres]/gemeente Echt-Susteren
Naar aanleiding van de uitspraak van het Hof in de zaak van Recycling B.V. tegen de gemeenten over de
alleenrechtuitzondering inzameling oud papier (zie jurisprudentieoverzicht april 2013: Hof ’s-Hertogenbosch 16 april
2013, LJN: BZ9745 Recycling BV/gemeente Echt-Susteren), heeft Recycling B.V. cassatie gevraagd. De gemeente
heeft een alleenrecht verleend aan VAOP, VAOP heeft een aanbesteding georganiseerd, waaruit Recycling B.V. de
opdracht heeft verkregen. VAOP is failliet gegaan, de gemeente wil nu gaan aanbesteden. Recycling B.V. betwist dat er
sprake is van een alleenrechtsituatie en stelt dat VAOP namens de gemeente heeft aanbesteed en de gemeente de
overeenkomst nu dient voort te zetten.
De A.-G. concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. Hij overweeg daartoe onder meer dat het feit dat er
nergens in het gemeentebesluit is verwezen naar de alleenrechtbepaling niet er toe leidt dat er geen alleenrecht
verleend kan zijn. Expliciete verwijzing is niet nodig, het alleenrecht kan uit de omstandigheden worden afgeleid. Het
Hof heeft de omstandigheden aanwezig geacht. De gemeente heeft bovendien aangegeven de dienstverlening bij VAOP
onder te brengen, dat rechtvaardigt dat het Hof het beroep op de alleenrechtconstructie gerechtvaardigd heeft geacht.
Ook de Afvalstoffenverordening impliceert de verlening van een alleenrecht door te spreken van een aanwijzing van
een inzameldienst. De A.-G. is van mening dat de verlening van het alleenrecht ook voldoende duidelijk kenbaar is
gemaakt. De A.-G. is vervolgens de mening toegedaan dat gegrondverklaring van één van de klachten slechts zou
leiden tot het oordeel dat er ten onrechte een alleenrecht is verleend; de overeenkomst zou dan ook niet voortgezet
kunnen worden omdat de gemeente dan gehouden zou zijn tot een nieuwe aanbesteding.
Hoge Raad 2 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1057
De uitspraak van de HR in bovengenoemde oud papier-zaak luidt kort en krachtig dat er geen cassatie zal
plaatsvinden.
Belang
Rb. Amsterdam 12 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2396 Duo Cursussen/Stichting IJscomplex Jaap Eden
De zaak omtrent de schaatslessen in de Jaap Edenhal (zie jurisprudentieoverzicht van juli/augustus 2013
ECLI:NL:GHAMS:2013:2318 en mei 2013 LJN: BZ9202 gaat nog verder. Duosport vordert nu bij de rechter om de
overeenkomst met de Schaatsschool te vernietigen omdat de Schaatsschool niet voldoet aan de vooraf gestelde eisen.
De rechtbank oordeelt dat Duosport geen belang als bedoeld in 3:303 BW heeft bij haar vordering. Duosport heeft niet
ingeschreven op de aanbesteding. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat bij vernietiging van de overeenkomst de
Stichting het recht om schaatslessen te geven aan Duo zal verlenen. Duosport heeft geen belang bij het op juiste wijze
doorlopen van de aanbestedingsprocedure omdat zij niet vanwege de gestelde eisen niet heeft ingeschreven maar
vanwege het gekozen samenwerkingsmodel.
Uitvoering- of geschiktheidseis
Hof Amsterdam 8 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1583 [eiseres]/gemeente Hoorn
Hoger beroep tegen uitspraak van Vzr. Rb Noord-Holland 3 februari 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:2666 Zwart
Infracare/gemeente Hoorn (jurisprudentieoverzicht april 2014). Het ging om baggerwerkzaamheden waarbij de
gemeente Hoorn in het bestek onder deel 1, algemeen heeft opgenomen dat er niet meer dan 50% van het werk in
onderaanneming of inhuur mag worden uitgevoerd. De Voorzieningenrechter heeft geconcludeerd dat er sprake was
van een uitvoeringseis. Eiseres heeft bestreden dat de winnaar aan de eis kan voldoen en stelt in hoger beroep dat er
de facto sprake is van een geschiktheidseis die de gemeente had moeten controleren.
Het Hof oordeelt dat het gelijkheids- en transparantiebeginsel zich verzetten tegen gunning van de opdracht als al ten
tijde van de gunning zou vaststaan dat niet aan de 50%-eis zou worden voldaan. In die zin is de kwalificatie
uitvoerings- of geschiktheidseis niet relevant. Inhoudelijk concludeert het Hof dat er zoveel gerede twijfel over de
verklaring van de winnaar bestond op moment van gunnen dat nader onderzoek door de gemeente nodig was. Dit
heeft de gemeente nagelaten . Het is aannemelijk gemaakt dat ten tijde van de gunningsbeslissing de winnaar niet aan
de 50%-eis kon voldoen. De aanbieding had terzijde gelegd dienen te worden.
Bij het nemen van de gunningsbeslissing moet duidelijk zijn dat de winnaar kan voldoen aan
zowel geschiktheidseisen als uitvoeringseisen. Bestaat er gerede twijfel dan heeft de
aanbestedende dienst een nadere onderzoeksplicht.
Uitleg minimumeis
Hof Arnhem-Leeuwarden 6 mei 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3665 NS Reizigers/Abiom Beheer
NS Reizigers (NSR) heeft een aanbesteding portofoons gehouden. Het is een onderhandelingsprocedure op basis van
het BASS. In de procedure van één van de percelen was geregeld dat na de beoordeling op de minimumeisen er, in de
inschrijvingsfase na de technische beoordeling, een praktijktest zou plaatsvinden waarbij de gebruikersvriendelijkheid
zou worden getest. Eén van de minimumeisen was gebruiksvriendelijkheid. NSR heeft Abiom niet toegelaten tot de
onderhandelingsfase omdat in de praktijktest was gebleken dat zij niet voldeed aan de minimumeis omtrent
gebruikersvriendelijkheid. In kort geding in eerste aanleg is NSR veroordeeld om de aanbestedingsprocedure te staken.
Het Hof oordeelt dat de eis m.b.t. gebruikersvriendelijkheid het karakter heeft van een knock-out-criterium. NSR heeft
daarbij het begrip gebruikersvriendelijkheid niet omschreven of uitgewerkt. Het Hof concludeert dat reeds daarom
sprake is van een ontoelaatbare eis omdat toetsing aan criteria die vooraf niet bekend zijn gemaakt in strijd met het
transparantiebeginsel zijn. Bovendien is de fase van objectivering van de eis ontoelaatbaar. (eerst in de knock-out
criterium doorgelaten en vervolgens in de praktijktest wederom getoetst op dit criterium). Abiom hoefde daar niet
bedacht op te zijn.
Transparantie- en gelijkheidsbeginsel
Vzr. Rb Amsterdam 25 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2540 Bouwbedrijf [x]/stichting openbaar primair onderwijs
Amsterdam West binnen de ring (AWBR)
AWBR heeft een nationale aanbesteding conform ARW 2005 georganiseerd; gunningscriterium is emvi, de criteria
zullen in de inschrijvingsfase nader worden uitgewerkt. In de selectiefase zijn 3 partijen geselecteerd waarvan 2
daadwerkelijk hebben ingeschreven. De externe adviseur van AWBR stuurt een brief aan [x] waarin zij onder meer
meldt dat zij AWBR adviseert te gunnen aan HBB, de laagste inschrijver. [x] start een kort geding omdat HBB geen
plan van aanpak heeft ingediend en AWBR haar beleid gedurende de aanbesteding heeft gewijzigd (laagste prijs i.p.v.
emvi). AWBR stelt dat gaandeweg duidelijk is geworden dat het gunningscriterium is gewijzigd naar de laagste prijs en
dat dit duidelijk is omdat emvi ook niet meer genoemd is in het bestek en er geen relatief gewicht is gekoppeld aan de
gunningscriteria.
De voorzieningenrechter stelt vast dat in de selectieleidraad staat dat er gegund zal worden op basis van emvi en dat
het pva van belang is bij de beoordeling. De rechter is van mening dat de mogelijkheid om nadere gunningscriteria
vast te stellen niet inhoudt dat bepaalde criteria zouden kunnen komen te vervallen. Door AWBR is niet duidelijk
gecommuniceerd dat zij was teruggekomen op het gunningscriterium emvi dat zij in de selectieleidraad had
opgenomen. Beide inschrijvers hebben de aanbestedingsdocumenten anders geïnterpreteerd. De algemene beginselen
van aanbestedingsrecht zijn geschonden. Dat AWBR niet hieraan gebonden zou zijn gaat niet op aangezien AWBR
vrijwillig heeft gekozen voor toepasselijkheid van het ARW 2005. Daarmee is AWBR gehouden zich te gedragen
overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetgeen onder meer
betekent dat zij de inschrijvers gelijk moet behandelen en het transparantiebeginsel in acht moet nemen.
Relatieve beoordelingssystematiek
Parket HR 24 januari 2014, conclusie A.-G. Keus ECLI:NL:PHR:2014:31Ricoh/Xerox, gemeente Utrecht
De gemeente heeft een relatieve beoordelingsmethodiek gehanteerd. In de verificatiefase is de inschrijving van de
winnaar alsnog ongeldig verklaard. De vraag is aan de orde of de als tweede geëindigde inschrijver automatisch moet
worden uitgenodigd voor de verificatiebespreking of dat er een herbeoordeling plaats moet vinden. De gemeente heeft
een herbeoordeling uitgevoerd,; dit stond haar volgens de voorzieningenrechter vrij. Het Hof vernietigt het vonnis: in
het bestek stond dat als bij een verificatie blijkt dat een inschrijving ongeldig is, de gemeente met de als tweede
geëindigde inschrijver verificatiebesprekingen zal houden. Dat een relatieve beoordelingssystematiek is uitgevoerd
verandert daar niets aan.
Conclusie van A.-G. Keus is als volgt. De A.-G. onderkent dat zich bij een relatieve beoordeling een rangorde paradox
kan voordoen d.w.z. bij ongeldigheid van nr. 1 hoeft niet automatisch nr. 2 in aanmerking te komen als er een
herbeoordeling zou plaatsvinden zonder nr. 1. De A.-G concludeert dat dit probleem zich hier ook voor kan doen. De
systematiek van relatieve beoordeling acht de A.-G. niet in strijd met het aanbestedingsrecht. Ook is naar zijn mening
geen strijd met het transparantiebeginsel, omdat de gekozen procedure (als nr. 1 ongeldig komt nr. 2 in aanmerking)
op zichzelf controleerbaar, doorzichtig en objectief is. De A.-G. acht ook geen strijd met het gelijkheidsbeginsel
aanwezig: de beoordelingssystematiek is op alle inschrijvers op dezelfde wijze toegepast. De A.-G. concludeert tot
verwerping van het beroep.
HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1078
HR oordeelt dat een relatieve beoordelingssystematiek i.h.a. niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Dit is
afhankelijk van de inrichting en toepassing van de beoordelingssystematiek in het concrete geval. Ook niet in strijd
met het gelijkheidsbeginsel is dat de rangorde, na het ongeldig worden van de winnaar, in stand blijft. De rangorde is
het resultaat van een beoordelingssystematiek die op alle inschrijvers op dezelfde wijze is toegepast. Het feit dat een
andere rangorde zou zijn verkregen als de inschrijving zonder de ongeldige inschrijving zouden zijn beoordeeld, maakt
niet dat in strijd met het gelijkheidsbeginsel wordt gehandeld als er geen herbeoordeling wordt uitgevoerd. Het oordeel
van het Hof, dat de gemeente aan de tweede inschrijver moet gunnen op grond van de oorspronkelijke rangordening
blijft in stand.
Gebruikt u een relatieve beoordelingsmethode en wilt u bij een evt. ongeldigheid van de
winnaar zonder herbeoordeling gunnen aan nr. 2, beschrijf dan deze procedure goed in de
aanbestedingsstukken.
In-house aanbesteding
HvJ EU 8 mei 2014, C-15/13 Technische Universität Hamburg-Harburg, HIS GmbH/Datenlosen Informationssysteme
GmbH
Overeenkomst tot levering van producten tussen twee publieke entiteiten, namelijk de TU Hamburg en het
softwarebedrijf HIS. Beiden staan onder controle van de stad Hamburg en voeren het merendeel van hun activiteiten
uit in opdracht van Hamburg. De Universiteit heeft de opdracht rechtstreeks gegund aan HIS.
Het Hof concludeert dat dit niet is toegestaan omdat sprake is van een overheidsopdracht. Uitzonderingen op de
richtlijnen dienen restrictief toegepast te worden. In-house opdrachtverlening vorm een erkende uitzondering, zodat
een overheidsorgaan zijn taken in het algemeen belang kan vervullen met zijn eigen middelen, zonder beroep op
externe lichamen. Het Hof geeft nog eens de criteria voor de quasi inhouse-uitzondering aan: de aanbestedende dienst
oefent toezicht uit als op de eigen dienst en het merendeel van de werkzaamheden van de opdrachtnemer worden
verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst(en) die hem beheers(t)(en). Deze uitzondering is op de
overeenkomst tussen de Universiteit en HOS niet van toepassing. Er bestaat nl. geen toezichtverhouding tussen de
Universiteit en HIS: de Universiteit neemt niet deel in het kapitaal van HIS en is niet vertegenwoordigd in het bestuur.
Bovendien oefent de stad Hamburg geen toezicht uit op de Universiteit als op de eigen dienst; het gaat nl. om een
beperkt toezicht (deel van de werkzaamheden). Het Hof kan daardoor niet beoordelen of de uitzondering voor inhouse-gunningen ook geldt voor horizontale in-house opdrachten (= de situatie waarin de aanbestedende dienst
toezicht uitoefent op twee onderscheiden marktdeelnemers waarvan de één een opdracht gunt aan een ander).
Bovendien oordeelt het Hof dat hier geen sprake is van een het uitoefenen van een gezamenlijke taak van algemeen
belang.
Inschrijvingen in concern-verband
Hof ’s Hertogenbosch 13 mei 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1355 [Civiel]/Enexis
Enexis houdt een EA om erkende aannemers te selecteren voor een aantal raamovereenkomsten. Aannemers mogen
maximaal 2 raamovereenkomsten gegund krijgen. Enexis wil 2 raamovereenkomsten gunnen aan BAM Zuid en 2 aan
BAM Midden-West. [Civiel] geeft aan dat dat in strijd is met de aanbestedingsleidraad (maximum van 2) en dat de
concurrentie geschaad is doordat de inschrijvingen van het BAM-concern niet onafhankelijk van elkaar tot stand zijn
gekomen. In kort geding heeft [Civiel] ongelijk gekregen.
Het Hof overweegt dat Enexis inschrijvers in concernverband niet uitsluit in de aanbestedingsstukken (in
overeenstemming met het Assitur-arrest). Zowel BAM Zuid als BAM Midden-West zijn volgens de aanbestedingsstukken
aparte gegadigden en mogen dus alle twee maximaal 2 ramovereenkomsten gegund krijgen. De stelling van [Civiel]
dat bij inschrijvingen van het concern de inschrijvingen onafhankelijk van elkaar tot stand gekomen moeten zijn volgt
volgens het Hof niet uit de aanbestedingsleidraad en evenmin uit het in het Assitur-arrest bedoelde
transparantiebeginsel en beginsel van gelijke behandeling.
Ontoelaatbare beoordelingssystematiek
Vzr. Rb Den Haag 25 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2965 Xerox/InHolland
InHolland organiseert een aanbesteding levering printers. Gunning vindt plaats op basis van emvi, waarbij het
prijscriterium is dat aan de hand van alle geldige inschrijvingen een gemiddelde prijs berekend wordt en de inschrijver
doie 5 het dichtst bij dit gemiddelde zit de hoogste score op prijs krijgt. Xerox stelt een aantal malen hierover vragen,
omdat de systematiek tot manipulatief en strategisch inschrijven kan leiden en het mogelijk is dat er een inschrijver
met een hogere prijs wint.
De voorzieningenrechter overweegt dat de systematiek op zich wel transparant is maar dat het ontbreken van
transparantie met betrekking tot de gemiddelde prijs tot gevolg heeft - anders dan in het geval de laagste prijs het
hoogst gewaardeerd wordt - dat een situatie van een “irrationele” mededinging ontstaat, nu inschrijvers zo dicht
mogelijk bij die gemiddelde prijs willen aanbieden. Het toepassen van de methode kan er toe leiden en heeft er toe
geleid volgens de rechter dat een aanbieding met een hogere prijs, bij min of meer gelijke score op de overige
voorwaarden, hoger kan scoren dan een goedkopere aanbieding. De vrijheid van de aanbestedende dienst om
gunningscriteria toe te passen wordt beperkt doordat hij slechts die criteria kan kiezen die leiden tot de emvi. In dit
geval zou dat dus niet zo zijn. De rechter concludeert dat de gekozen methode in strijd is met het criterium van emvi.
Vzr. Rb Den Haag 25 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2966 Canon/Inholland
In dezelfde aanbesteding start ook Canon een kort geding tegen de gehanteerde beoordelingsmethodiek. Bovendien
stelt Canon dat er een abnormaal lage inschrijving was die uitgesloten had moeten worden.
De voorzieningenrechter concludeert dat Canon zijn rechten heeft verwerkt omdat hij geen enkele vraag heeft gesteld
over de beoordelingsmethodiek. Dat een andere inschrijver dit wel heeft gedaan kan Canon niet baten. T.a.v. de
abnormaal lage prijs oordeelt de rechter dat er weliswaar relatief lage prijs zijn aangeboden maar dat er daarmee nog
geen sprake is van abnormaal lage prijzen. Aangezien de bepalingen omtrent het uitsluiten van abnormaal lage
aanbiedingen bedoeld zijn ter bescherming van de aanbestedende dienst, heeft de aanbestedende dienst een grote
vrijheid bij de beoordeling hiervan. In Holland heeft de bedoelde prijzen niet als abnormaal laag beoordeeld.
Marginale toetsing beoordeling
Vzr. Rb Den Haag 6 maart 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014: 2967 Ordina/Staat (IND)
Aanbesteding applicatiebeheer. Ordina maakt bezwaar tegen de puntentoekenning. De vraag is aan de orde of de IND
redelijkerwijs tot deze puntentoekenning heeft kunnen komen.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat er enige mate van subjectiviteit aan de beoordeling van een kwalitatief
criterium zit. Volgens de vaste jurisprudentie is er slecht plaats voor een marginale toetsing door de rechter. De
rechter concludeert dat de IND redelijkerwijs tot de puntentoekenning heeft kunnen komen en geeft op bepaalde
onderdelen aan dat het aan Ordina is om aan te tonen dat de voorstellen realistisch en haalbaar zijn en niet aan de
IND om aan te tonen dat de voorstellen onrealistisch en onhaalbaar zijn.
Referentie-eis
Vzr. Rb Den Haag 27 januari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2961 JBM Koeriers/Staat (Belastingdienst)
Openbare EA post. De Belastingdienst wil gunnen aan JBM maar uit toetsing van de referenties is twijfel ontstaan over
de geldigheid van de referentie. De referentie-opdracht is nog niet afgerond. De Belastingdienst besluit de inschrijving
van JBM ongeldig te verklaren en te gunnen aan Post NL.
De voorzieningenrechter concludeert dat op de aanbesteding de Aw van toepassing is. In art. 2.93 wordt aan de
aanbestedende dienst de mogelijkheid gegeven om de bekwaamheid te toetsen middels referentie-opdrachten. Het
gaat daarbij onder meer om een lijst van voornaamste leveringen en diensten die gedurende de afgelopen drie jaar
werden verricht. Dit kan niet anders uitgelegd worden dan dat de referentieopdrachten afgerond en uitgevoerd moeten
zijn op moment van inschrijving volgens de rechter. De inschrijving is terecht ongeldig verklaard.
Abnormaal lage inschrijving
Vzr. Rb Den Haag 12 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2962 BAM/Staat (RWS)
RWS heeft een niet-openbare aanbesteding gehouden voor meerjarig onderhoud. BAM doet een inschrijving. RWS
geeft aan dat zij vermoeden dat deze abnormaal laag is. BAM wordt om een nadere toelichting gevraagd. Partijen
overleggen, RWS vraagt nog tweemaal om aanvullende informatie en legt vervolgens de inschrijving van BAM terzijde
als een abnormaal lage inschrijving. BAM bestrijdt dit in kort geding.
De voorzieningenrechter geeft aan dat in geval van het vermoeden van een abnormaal lage inschrijving de
aanbesteder schriftelijk kan verzoeken om verduidelijking alvorens hij de inschrijving kan afwijzen. Daarna dient de
aanbesteder in overleg met de inschrijver de samenstelling van de inschrijving te onderzoeken aan de hand van de
ontvangen toelichtingen. Volgens jurisprudentie van het HvJ EU moet er een daadwerkelijk contradictoir debat
plaatsvinden aan de hand van specifieke punten die bij de aanbestedende dienst vragen hebben doen rijzen. De
rechter geeft aan dat voor een debat nodig is dat partijen over en weer reageren op standpunten van elkaar. Uit de
stukken is niet gebleken dat dit heeft plaatsgevonden; RWS heeft zelfstandig conclusies uit de toelichtingen getrokken
en BAM nergens in de gelegenheid gesteld om op de specifieke punten waar vragen over zijn gerezen te reageren.
RWS moet alsnog het contradictoir debat met BAM voeren.
Proportionaliteitsbeginsel
Vzr. Rb Zeeland-West-Brabant 27 mei 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:3579 Eiseressen/Veiligheidsregio Midden en West
Brabant
De Veiligheidsregio heeft een openbare EA radio communicatiemiddelen gepubliceerd voor 15 Veiligheidsregio’s en het
IFV. Er verschijnen 6 NvI’s. In de 3e NvI wordt een klacht ten aanzien van uitwisselbaarheid van accessoires
gehonoreerd. Tweemaal wordt de inschrijftermijn verlengd. De interne klachtencommissie verklaart een klacht over het
alleen mogen aanbieden van DMR techniek gegrond en concludeert dat er ook FDMA techniek aangeboden mag
worden. Nog voor gunning starten eiseressen een kort geding.
Eén eiseres wordt niet-ontvankelijk verklaard omdat die pas in het stadium van het kort geding klaagde. De
voorzieningenrechter concludeert dat de aanbesteding deels gestaakt moet worden vanwege strijd met het
proportionaliteitsbeginsel: de Veiligheidsregio heeft de eisen wezenlijk gewijzigd in de NvI’s maar daarbij aan de
partijen onvoldoende tijd gegeven voor hun inschrijving. Dat de Veiligheidsregio het advies van de interne
klachtencommissie naast zich neer heeft gelegd is niet onoverkomelijk: de rechter geeft aan dat het advies niet
bindend is maar dat het wel op de weg van de Veiligheidsregio ligt om haar standpunt over het advies te
communiceren naar inschrijvers.

Download Report