Gepubliceerde uitspraken juli en augustus 2014

Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken juli en augustus 2014
Aanbestedingsplicht
Vzr. Rb Zeeland-West-Brabant 27 juni 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:4421 Beelen/curatoren, Zeeland Seaports,
Gemeenschappelijke regeling Zeeland Seaports, provincie Zeeland
Thermphos, een fosfor producerend bedrijf op het industrieterrein Vlissingen-Oost (gepacht terrein van Zeeland
Seaports, een overheids-NV van de GR Zeeland Seaports, waarin o.a. de provincie Zeeland aan deelneemt) is failliet
gegaan en het terrein moet worden gesaneerd. De curatoren starten een marktonderzoek en zijn voornemens 3 of 4
partijen uit te nodigen voor het doen van een offerte. Uitdrukkelijk is vermeld dat de aanbestedingswetgeving niet op
de opdracht van toepassing is. Beelen heeft een bedrijfspresentatie gehouden maar wordt niet uitgenodigd om deel te
nemen aan de verdere procedure. Beelen is van mening dat het gaat om een overheidsopdracht die Europees
aanbesteed moet worden omdat de overheden bijdragen aan het saneringsproject.
In de procedure wordt duidelijk dat het gaat om een gefaseerd saneringstraject, waarvan de curatoren de eerste fase
aanbesteden en ook betalen uit de failliete boedel. Volgens de rechter heeft Beelen niet aannemelijk gemaakt dat de
deelsanering en de daaraan verbonden risico’s deels gefinancierd worden met overheidsmiddelen. Er is eveneens geen
sprake van een rechtstreeks economisch belang van Zeeland Seaports. Na de eerste fase van sanering wordt het
terrein weliswaar overgedragen maar er is volgens de rechter eerder sprake van het opheffen van een economisch
nadeel dan van een voordeel. De rechter concludeert dat er geen aanbestedingsverplichting is.
Ongeldige inschrijving
Vzr. Rb Rotterdam 21 mei 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:3931 [X]/gemeente Schiedam
De gemeente heeft een aanbesteding georganiseerd voor een open posten bestek asfaltwerkzaamheden (RAWbestek)met als gunningscriterium de laagste prijs. X heeft de laagste prijs maar voldoet volgens de gemeente, na
toelichting door X, niet aan paragraaf 01.01.03 van de Standaard RAW 2010 en wordt ongeldig verklaard.
De voorzieningenrechter constateert dat X in zijn eenheidsprijzen korting heeft verwerkt. De rechter concludeert dat dit
in strijd met 01.01.03 Standaard RAW is. Immers alle kosten moeten begrepen zijn in de eenheidsprijzen en kortingen
moeten bij de post “korting” opgenomen worden. De gemeente heeft X terecht ongeldig verklaard.
Transparantiebeginsel, CAO-norm
Hof Arnhem-Leeuwarden 1 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5273 [appellante]/gemeente Assen
Hoger beroep van het vonnis van de Rb. Groningen van 21 maart 2014 (zie jurisprudentie-overzicht van maart
2014:ECLI:NL:RBNNE:2014:1452 BAM Civiel/gemeente Assen).
Aanbesteding aanleg en onderhoud brug en inrichting openbare ruimte “Blauwe As”. De voorzieningenrechter heeft
geconcludeerd dat de gemeente de inschrijving van BAM terecht ongeldig heeft verklaard omdat BAM de grenzen van
de ontwerpvrijheid heeft overschreden. In de inschrijvingsleidraad heeft de gemeente voorzien in vormgevingssessies
om met de inschrijvers van gedachten te kunnen wisselen over de inhoud van het aanbestedingsdossier. In discussie is
of het ontwerp, waarbij een versmalling is opgenomen, ongeldig is omdat de inschrijver daar geen ontwerpvrijheid
had. Bij de vormgevingssessies zou de gemeente zich hebben uitgesproken over taluds. De voorzieningenrechter heeft
geoordeeld dat het de eigen verantwoordelijkheid is van de inschrijver om te voldoen aan de eisen van het bestek.
Het Hof geeft aan dat de eisen uit het bestek uitgelegd moeten worden aan de hand van de CAO-norm, waarbij het
transparantiebeginsel de grenzen van de uitleg bepaalt. Het Hof komt tot de conclusie dat het ontwerp niet voldoet aan
de bestekseisen. Ook m.b.t. de vormgevingssessie oordeelt het Hof niet anders: het gelijkheidsbeginsel gaat in deze
vóór het vertrouwensbeginsel.
Het Hof merkt wel op dat een vormgevingssessie niet voorkomt in het ARW. Het Hof ziet dit als het opnemen zonder
noodzaak van elementen uit de concurrentiegerichte dialoog in een n.o.-procedure. Dit bergt het gevaar in zich dat de
gemeente handelt in strijd met gelijkheidsbeginsel. Het feit dat de gemeente heeft aangegeven in de
aanbestedingsdocumenten dat de gemeente het gelijkheidsbeginsel waarborgt biedt volgens het Hof geen waarborgen
dat de norm ook gehandhaafd wordt. Het Hof verbindt hier echter geen conclusies aan omdat er niet is gebleken dat er
één partij is bevoordeeld en de gemeente onder meer heeft verklaard de vormgevingssessies niet meer te zullen
toepassen in nieuwe aanbestedingsprocedures.
Vzr. Rb Noord-Nederland 27 augustus 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:4220 Aebi Schmidt/gemeente Súdwest-Fryslân
De gemeente heeft een openbare aanbesteding voor levering winterdienstmaterieel gepubliceerd. Onderdeel was het
leveren van een routebegeleidings- en strooimanagementsysteem. De gemeente vraagt een referentie van levering
van een zodanig systeem in de afgelopen 3 jaar. Bij de beoordeling concludeert de gemeente dat bij alle inschrijvingen
ofwel niet voldaan wordt aan de periode waarbinnen de referentie moet liggen, of de referentie zelf voldoet niet. De
gemeente wil gaan onderhandelen. Aebi Schmidt maakt bezwaar en stelt dat haar referentie wel voldoet: de levering
van de hardware vond wel buiten de periode plaats echter de levering van het systeem zelf juist binnen de periode.
De voorzieningenrechter geeft uitleg van de eis aan de hand van de cao-norm en concludeert dat onder het
routebegeleidings- en strooimanagementsysteem het systeem als zodanig moet worden verstaan en niet het evt.
kastje (de hardware) op het materieel (wat door Aebi Schmidt voor de referentieperiode al was geleverd. Conclusie is
dat de inschrijving van Aebi Schmidt op onjuiste gronden ongeldig is verklaard en dat de gemeente de inschrijving
opnieuw moet beoordelen.
Beoordelingssystematiek
Vzr. Rb Gelderland 10 juni 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:4344 [eiseres]/waterschap rivierenland
Niet-openbare aanbesteding UAV-GC contract “realiseren dijkverbetering Hagestein-Opheusden”. ARW 2012 van
toepassing en gunning op basis van emvi. Het waterschap wil gunnen aan GMB-Van Oord. [eiseres] krijgt minder
punten voor zijn plan van aanpak. Het waterschap verlengd de standstill-periode met 5 dagen en nodigt [eiseres] uit
om de beoordeling en motivering toe te lichten, welke toelichting schriftelijk bevestigd wordt. [Eiseres] is het niet eens
met de gegeven beoordeling en start een kort geding.
De voorzieningenrechter geeft aan dat de beoordelingssystematiek volgens de CAO-norm uitgelegd moet worden. Het
onderscheid tussen de beoordelingscategorieën gemiddelde meerwaarde en nauwelijks meerwaarde moet zo gelezen
worden, volgens de rechter, dat een plan dat een beetje uitgaat boven de minimumeisen geen punten zal verdienen.
Daarvoor moet meer gebeuren; er moet sprake zijn van een substantiële meerwaarde. De rechter geeft aan dat de
wijze van aanbesteding de aanbesteder een grote mate van vrijheid geeft in het wegen en beoordelen van de PvA’s en
de toekenning van punten. De rechter geeft ook aan dat het niet ongebruikelijk is om zo aan te besteden, zeker niet in
geval van design & constructcontracten, waar de aanbesteder moet kiezen uit aanbiedingen die uiteen lopende
oplossingen bieden. Daardoor is het nodig dat de gunningscriteria op een hoger abstractieniveau liggen. De rechter
geeft aan dat geen van de inschrijvers ook vragen heeft gesteld over de gunningssystematiek en hij neem aan dat
[eiseres] dat ook zo heeft begrepen. De beoordeling toetst de rechter conform vaste jurisprudentie marginaal: er zijn
geen duidelijke fouten of vergissingen in de beoordeling gemaakt. De motivering van de beoordeling is ook niet
onvoldoende.
Rechtsverwerking
CvBB 10 juli 2014, ECLI:NL:CBB:2014:244 Veolia/GS Noord-Brabant
De concessie openbaar vervoer die in eerste instantie aan Veolia was gegund is na gegrondverklaring van het bezwaar
aan Arriva gegund. De discussie ging over het wijzigen van een berekeningsformule voor het berekenen van de score
op een gunningscriterium. Dit is bij NvI gebeurd maar in de beoordeling is de oude berekenigswijze gebruikt. Dit is in
het besluit op bezwaar hersteld. Veolia stelt nu dat door het wijzigen van de berekeningsformule de
gunningssystematiek wezenlijk is gewijzigd en stelt onder verwijzing naar het “Max Havelaararrest” C-368/10 dat dit
niet mag en dat er gerectificeerd had moeten worden. Dat is niet gebeurd zodat Veolia pas na gunning van de
consequenties van de nieuwe berekeningswijze bewust is geworden.
Het CvBB maakt korte metten met de bezwaren van Veolia en geeft aan dat het bezwaar te laat kenbaar is gemaakt.
Van Veolia mag als professionele marktpartij worden verwacht dat zij kennis neemt van alle relevante
aanbestedingsstukken, waartoe ook NvI’s behoren. Dit geldt te meer nu de wijziging van de berekeningsformule het
gevolg is geweest van een door Veolia zelf gestelde vraag.
Gunningseisen
Rb Gelderland 3 april 2014, ECLI:NL:RBGEL[eiseres]/[gedaagde]
Gedaagde heeft een openbare EA voor een raamovereenkomst aankoop van glasaal georganiseerd. Eén van de
gunningscriteria is het hebben van een SES-certificaat (duurzaam gevangen vis). Nadere opdrachten zullen via
minitender aan de inschrijver met de laagste prijs worden gegund. Er wordt een overeenkost met 5 partijen gesloten.
Bij een eerste minitender worden door meerdere inschrijvers dezelfde prijzen aangeboden. Gedaagde schrijft een
nieuwe minitender uit en kondigt aan te gunnen aan een ander bedrijf dan [eiseres], die geen SES-certificaat bezit. Bij
een tweede minitender besluit [eiseres] niet in te schrijven omdat [gedaagde] heeft besloten SES-certificaathouders
geen voorrang te geven en dus niet bereid is een hogere prijs te betalen.
De rechtbank geeft aan dat het SES-certificaat een rol heeft gespeeld bij de eerste fase: de selectie van de partijen
voor de raamovereenkomst, maar niet in de 2e fase: de gunning van minitenders. Daar geldt uitsluitend de laagste
prijs. De inschrijver kon dan ook aan de aanbestedingsstukken niet de verwachting ontlenen dat een SEScertificaathouder voorrang zou krijgen. Dat de certificaathouders benadeeld zouden worden is volgens de rechter ook
niet gezegd omdat bij de 1e minitender alle inschrijvers, dus ook niet-certificaathouders voor dezelfde prijs
ingeschreven hadden.
Uitsluitingsgronden
HvJ EU 10 juli 2014, C-358/12 Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (Libor)/Commune di Milano
Milaan heeft besloten de definitieve gunning van een overheidsopdracht voor werken (buitengewoon onderhoud en
inbraakpreventiewerkzaamheden aan woningen in eigendom van Milaan) in te trekken omdat Libor € 278,= aan sociale
zekerheidsbijdragen niet had gestort en dus haar betalingsverplichting op dat gebied niet na was gekomen. De
Italiaanse nationale regeling regelt wanneer een schending van de voorschriften op het vlak van sociale
zekerheidswetgeving ernstig is. Dit is het geval als het verschil tussen het verschuldigde en gestorte bedrag meer is
dan €100,= en 5% van het verschuldigde bedrag. Dit was hier aan de orde. Libor spant een rechtszaak aan. De rechter
stelt aan het HvJ een prejudiciële vraag ten aanzien van de evenredigheid van de nationale regelgeving bij
onderdrempelige opdrachten met grensoverschrijdend belang.
Het Hof geeft aan dat bij een onderdrempelige opdracht met grensoverschrijdend belang de verdragsbeginselen,
waaronder het evenredigheidsbeginsel, van toepassing zijn. Het Hof merkt op dat nationale regelingen ten aanzien van
uitsluitingsgronden, zoals de Intaliaanse de mededinging kunnen beperke, dat een dergelijke maatregel kan voor zover
daarmee een legitiem doel van algemeen belang wordt nagestreefd en het evenredigheidsbeginsel wordt geëerbiedigd.
Het Hof oordeelt dat het doel van de nationale regeling legitiem is en ook de opgestelde drempel een gelijke
gehandeling van inschrijvers garandeert en de rechtszekerheid. Het Hof concludeert dat de nationale regel evenredig is
en niet verder gaat dan nodig.
Appellabel besluit
CvBB 18 juli 2014, ECLI:NL:CBB:2014:265 Syntus/GS van Zeeland
GS van de provincie Zeeland is voornemens een openbaar vervoersconcessie te gunnen aan Connexxion en
heeft dit voornemen meegedeeld aan Syntus. Syntus maakt bezwaar en vraagt een voorlopige voorziening
omdat zij de gunning onrechtmatig vindt. De vraag is of er sprake is van een appellabel besluit.
De voorzieningenrechter van het CvBB is van oordeel dat het voornemen tot gunnen geen appellabel besluit in
de zin van art. 1.3 Awb is. Het gaat om een besluit ter voorbereiding van de uiteindelijke concessie. De nietgunningsbeslissing heeft voor Syntus niet een zodanig zelfstandige betekenis dat het gerechtvaardigd is voor
bezwaar vatbaar te achten.
Geschiktheidseisen-eisen, gunningscriteria
Vzr. Rb Overijssel 23 juli 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:4077 Taxi Baan/gemeente Almelo
Openbare EA leerlingenvervoer met 2 percelen (1 overeenkomst en 1 reservebankovereenkomst). De gemeente
wil de overeenkomst gunnen aan TCA en de reservebankovereenkomst met DVG. Naar aanleiding van een
gesprek met Taxibaan herziet de gemeente de reservebankovereenkomst ten gunste van Taxibaan om dit
vervolgens weer te herzien ten gunste van DVG. Taxibaan wil heraanbesteding/verbod tot gunning
reserveovereenkomst aan DVG omdat DVG niet (zelf) aan geschiktheidseisen voldoet en de gunningscriteria
onrechtmatig zijn en bovendien door de gemeente geëcarteerd zijn en bepaalde gunningscriteria (waaronder
duurzaamheid en social return) zo ontransparant dat er niet op beoordeeld kan worden en de motivering van de
gunningsbeslissing is onvoldoende.
De voorzieningenrechter geeft taxibaan op geen enkel punt gelijk. Uit de aanbestedingsstukken blijkt duidelijk
dat DVG beroep mag doen op de bekwaamheid van derden v.w.b. bepaalde certificaateisen; de transparantie
had eerder aangekaart moeten worden, Taxi Baan heeft zijn recht om hierover te klagen verwerkt. Als Taxi
Baan vond dat de motivering van de beslissing onvoldoende was had zij deze eerst bij de gemeente dienen te
vragen, een klacht hierover kan nu niet meer baten, volgens de voorzieningenrechter.
Uitnodiging mvo; schadevergoeding
Hof Arnhem-Leeuwarden 8 juli 2014, ECLI:NL:GHAL:2014:5475 Kadaster/HLA
Hoger beroep in de zgn. Kadasterzaak, waarbij de Rb. Het Kadaster 101 10 miljoen schadevergoeding had veroordeeld
omdat het Kadaster HLA niet had uitgenodigd voor een meervoudig onderhandse aanbesteding terwijl zij wist dat HLA
op dit terrein werkzaam was. De Rb. Heeft geoordeeld dat HLA, als zij had meegedaan de aanbesteding gewonnen had.
Het Hof oordeelt dat het onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn om bepaalde ondernemingen niet uit te nodigen
voor deelname aan een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure. Het Kadaster had volgens het Hof niet
voldoende gegronde redenen om aan te nemen dat HLA niet voor de opdracht in aanmerking kwam, temeer omdat het
de bedoeling van het Kadaster was, dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid zouden
hebben om een aanbieding te doen en het Kadaster wist dat HLA bij uitstek actief was op dit terrein. Het Kadaster
heeft dus inderdaad onrechtmatig gehandeld. Het hof verschilt echter met de rechtbank van mening dat HLA door het
niet-uitnodigen schade heeft geleden. Het causaal verband ontbreekt. Er bestaat alleen een schadevergoedingsplicht
wanneer HLA weet te bewijzen dat zij de opdracht zou hebben verworven indien de opdrachtgever conform de
toepasselijke voorschriften zou hebben gehandeld. Dit heeft HLA niet aannemelijk gemaakt.
Ontvankelijkheid
Vzr. Rb Oost-Brabant 21 juli 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:4154, Rioolrenovatietechnieken/gemeenten Bernheze, Uden,
Veghel
Nationale openbare aanbesteding OMOP-bestek onderhoud riolering. Het bestek leidt tot een groot aantal NvI’s en een
dag voor de inschrijving komt eiseres met fundamentele bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure. De gemeente
bericht dat de procedure naar haar mening geen onregelmatigheden bevat en gaat door. Eiseres besluit niet in te
schrijven. Gemeente is voornemens te gunnen aan Instituform. Eiseres start een kort geding. In de
aanbestedingsstukken is vermeld dat de gemeenten geen klachtenmeldpunt instelt en dat klachten ingediend moeten
worden bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Eiseres heeft dat gedaan maar is op grond van de eigen
procedureregeling van de Commissie niet-ontvankelijk verklaard door de Commissie omdat zij niet eerst geklaagd
heeft bij de aanbestedende dienst.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat eiseres te lang heeft gewacht met het kenbaar maken van de fundamentele
bezwaren, maar verklaart eiseres toch ontvankelijk. Reden daarvoor is de onduidelijkheid over de klachtenprocedure in
het bestek. De rechter geeft aan dat de omschrijving er toe zou leiden dat eiseres nergens met haar klacht terecht zou
kunnen voor een onafhankelijk oordeel. Dit acht de rechter ongelukkig en daarom is eiseres wel ontvankelijk.
Inhoudelijk baat dit eiseres niet omdat zij op de door haar aangevoerde punten ongelijk krijgt, m.n. dat het OMOPbestek onvoldoende duidelijkheid bestaat over precieze aard en omvang (dit is inherent aan een OMOP-bestek en
eiseres kon op basis hiervan als ervaren inschrijver een aanbod genereren).
Zorg voor een goede klachtafhandeling: Als er geen klachtenmeldpunt is ingesteld betekent
het niet dat de Commissie van Aanbestedingsexperts de klacht gaat beoordelen. Deze verwijst
eerst terug naar de aanbestedende dienst. Wordt de klacht niet behandeld dan bestaat de kans
dat de rechter, ondanks eventuele niet-ontvankelijkheid, dit toch doet.
Heraanbesteding; fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht
Vzr. Rb Gelderland 7 juli 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:4742 Van Driesten Bouw/Trivium
Trivium, een stichting voor primair onderwijs, heeft een meervoudig onderhandse aanbesteding georganiseerd voor de
(ver)nieuwbouw van een van de scholen. Zij heeft een aantal partijen uitgenodigd waaronder Van Driesten en Kuijpers.
Gunningscriterium is de laagste prijs en in de uitnodigingsbrief is aangegeven dat partijen alternatieven mogen
indienen. Van Driesten blijkt de laagste prijs te hebben, maar alle ingediende prijzen liggen boven het budget, waarop
Trivium de alternatieven van de mogelijk in aanmerking komende aanbieders (Van Driesten en Kuijpers) heeft bekeken
en Kuijpers de voordeligste aanbieder blijkt te zijn. Vervolgens staakt Trivium de aanbesteding wegens procedurele
gebreken, kondigt een heraanbesteding aan en gunt de aanbieders een termijn van 7 dagen om een kort geding te
starten. Dat doet Van Driesten en tussentijds blijkt dat Trivium al is overgegaan tot heraanbesteding en Van Driesten
niet heeft uitgenodigd.
De voorzieningenrechter beoordeelt eerst of er sprake is van procedurele gebreken die een staking van de
aanbestedingsprocedure rechtvaardigen. De rechter concludeert dat hiervan sprake is omdat volstrekt onduidelijk en
niet transparant is wat er allemaal mogelijk is bij de alternatieven en hoe deze beoordeeld worden. Dit leidt tot strijd
met de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht en het stond Trivium vrij om de aanbesteding te staken en
over te gaan tot heraanbesteding. Het stond Trivium echter niet vrij om Van Driesten daarvoor niet uit te nodigen. Dit
komt doordat Trivium de beslissing hierdoor gebaseerd heeft om de gegevens van de eerdere inschrijving dat Van
Driesten 80% in onderaanneming zou doen wat tot vertraging zou kunnen leiden en het feit dat het gaat om een
gewijzigde opdracht. De rechter oordeelt dat het niet juist is de beslissing om Van Driesten niet uit te nodigen te
baseren op de eerdere inschrijving, bovendien dat Trivium haar bezwaren op dat punt niet aannemelijk heeft gemaakt;
verder blijkt volgens de rechter niet dat de opdracht gewijzigd is.
Herstel gebreken
Vzr. Rb Midden-Nederland 30 juli 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:3251 Dura Vermeer/Prorail
Niet openbare EA. Aanbestedingswet en ARN 2013 van toepassing. Gunningscriterium is emvi, beoordeeld aan de hand
van een fictieve korting. Om in aanmerking te komen voor een fictieve korting moet een CO2-certificaat overgelegd
worden. Indien er sprake is van een combinatie of hoofd-onderaanneming dient het certificaat van alle
combinanten/hoofd- en onderaannemers overgelegd te worden om voor de fictieve korting in aanmerking te komen.
Dura schrijft in met een onderaannemer, Movares, en dient wel het CO2-certificaat van zichzelf in bij de inschrijving
maar niet die van Movares. Dura verkrijgt niet de fictieve korting. Dura maakt bezwaar tegen gunning aan Strukton en
stelt dat Prorail Dura in de gelegenheid had moeten stellen om het gebrek te herstellen.
De voorzieningenrechter oordeelt eerst dat het duidelijk is dat de certificaten (ook die van de onderaannemer) bij de
inschrijving ingediend moesten worden om in aanmerking te komen voor de fictieve korting. Vast staat ook dat Dura
dat niet heeft gedaan. De echter haalt de arresten SAG (C-599/10) en Manova (C-336/12) aan: inschrijvingen kunnen
verbeterd worden als het gaat om een klaarblijkelijke eenvoudige precisering of bedoeld is om kennelijke materiële
fouten recht te zetten, mits de wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld
en het niet gaat om een stuk/informatie dat op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. De rechter concludeert
dat dit hier niet het geval is en dat Prorail Dura in de gelegenheid mag stellen de fout te herstellen. De rechter
concludeert vervolgens dat Prorail hiertoe verplicht is, weliswaar niet op grond van de aanbestedingsstukken maar wel
uit oogpunt van de doelstelling van een aanbestedingsprocedure nl. het kiezen van de economisch meest voordelige
inschrijving. Het gunnen aan de opvolgende inschrijver, Strukton, zou betekenen dat Prorail zou kiezen voor een
opdrachtnemer die ca. 3 mln. Duurder zou zijn.
Motivering
Vzr. Rb Den Haag 6 juni 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:7228 Morpho/RDW
Het RDW heeft een niet openbare aanbestedingsprocedure gestart voor halffabricaten t.b.v. rijbewijskaarten. Gunning
op basis van emvi en er is sprake van een relatieve beoordeling. Er zijn 3 kwaliteitscriteria waarvan securitydesign het
belangrijkst is. De inschrijving van Morpho wordt minder beoordeeld dan die van de winnaar Gemalto. Morpho maakt
bezwaar hiertegen, stelt dat de RDW niet op alle deelaspecten is ingegaan, de motivering onvoldoende inzichtelijk
maakt hoe de score tot stand is gekomen en dat de beoordelingscommissie is uitgegaan van verkeerde aannames.
De voorzieningenrechter geeft, onder verwijzing naar de vaste jurisprudentie, aan dat er bij de beoordeling op basis
van kwaliteit er slechts ruimte is voor marginale toetsing door de rechter. De rechter loopt de concrete motivering in
dit geval na en komt tot de conclusie dat de motivering niet onvoldoende is en dat de beoordeling door de
beoordelingscommissie niet onbegrijpelijk is.
Ongeldigheid
Vzr. Rb Den Haag 22 mei 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:7233 Mobilis/gemeente Leiden
Niet openbare aanbesteding Pre-Designfase en DBM-fase Parkeergarage. De inschrijving van Mobilis wordt ongeldig
verklaard, omdat Mobilis – ook na verduidelijking – niet kan aantonen te voldoen aan de gestelde eis dat het gebouw
op de rooilijnen gesitueerd moet worden. Mobilis geeft aan dat de rooilijn niet een plicht geeft om daar op te bouwen
maar slechts een recht.
De voorzieningenrechter legt de eisen uit aan de hand van de Cao-norm. Hij concludeert dat hoewel in het
spraakgebruik de stelling van Mobilis wel klopt, het in het licht van wat in de aanbestedingsstukken is opgeschreven
duidelijk voor Mobilis had moeten zijn dat zij in dit geval verplicht was op de rooilijn te bouwen. Als Mobilis daarover
twijfel had gehad, had zij bij de gemeente dienen na te vragen of haar ontwerp was toegestaan. Mobilis is terecht
ongeldig verklaard.
Transparantie
Vzr. Rb Overijssel 4 augustus 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:4201 Taxi Almelo/gemeenten Dalfsen, Hardenberg,
Ommen, Twenterand, Wierden
Aanbesteding leerlingenvervoer. Taxi Almelo maakt bezwaar tegen afwijzing omdat zij een eis anders interpreteert dan
de gemeenten. Het gaat om het opstellen van de routeplanning die volgens Taxi Almelo met Easytravel moet gebeuren
op straffe van ongeldigheid.
De voorzieningenrechter volgt Taxi Almelo niet in zijn redenering. In het bestek is bepaald dat de maximale individuele
reistijd is gekoppeld aan de berekening daarvan met Easy Travel, maar houdt geen verplichting in dat de routeplanning
opgesteld dient te worden met Easytravel, nergens uit de aanbesteding valt zo’n verplichting af te leiden. Er is geen
sprake van dubbelzinnige eisen noch kan er uit de context iets anders afgeleid worden.
Prijsbeoordelingsystematiek
Vzr. Rb Den Haag 6 juni 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:7937 Optisport/gemeente Leidschendam-Voorburg
Niet openbare procedure concessie beheer en exploitatie binnensportvoorzieningen. Gunning op basis van emvi. De
inschrijver met de laagste financiële bijdrage krijgt op prijs het hoogste aantal punten. De gemeente heeft in het
bestek aangegeven dat de door de gemeente in rekening te brengen huurprijs als PM-post wordt opgenomen. N.a.v. de
uitspraak in een zaak, waarbij een soortgelijke formule werd gehanteerd tegen de gemeente Kampen (Vzr. Rb
Overijssel, ECLI:NL:RBOVE:2014:1601 Sportfondsen Kampen BV/gemeente Kampen, zie jurisprudentie overzicht
maart 2014), heeft de gemeente een dag voor de sluitingsdatum aangegeven dat een fictieve huursom opgenomen
moest worden. Optisport geeft wel in mail aan de effecten niet te kunnen hebben beoordelen, maar dient wel een
inschrijving in. Optisport spant kort geding aan omdat de gemeente onder meer de prijsbeoordelingsystematiek op
ontoelaatbare wijze heeft gewijzigd, de formule onjuist en ongeschikt is en er een relatieve beoordeling heeft
plaatsgevonden.
Optiesport wordt door de voorzieningenrechter niet in het gelijk gesteld. Het effect van de wijziging m.b.t. de fictieve
huursom is voor beide inschrijvers gelijk. De wijziging heeft slechts plaatsgevonden om de rekenkundige formule in het
aanbestedingsdocument te repareren/corrigeren. Als Optisport het niet met het hanteren van een fictieve huursom
eens was geweest, had zij hiertegen eerder moeten ageren; het email-bericht was onvoldoende. Door pas de bezwaren
kenbaar te maken na het vonnis van de Rb Overijssel in de zaak tegen de gemeente Kampen is in strijd met de
redelijkheid en billijkheid jegens de gemeente. De rechter oordeelt verder dat niet gebleken is dat de formule
ongeschikt is. Ook is er geen sprake van een relatieve beoordeling, maar van een motivering van de verschillen tussen
de twee inschrijvers; de beoordeling heeft volgens hetgeen in het aanbestedingsdocument is aangegeven,
plaatsgevonden.
BVP-aanbesteding, toetsingsomvang pre awardfase
Vzr. Rb Den Haag 19 juni 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:7938 CGI/Staat (ministerie van Defensie: DPO)
DPO houdt een BVP-aanbesteding voor levering, implementatie en onderhoud van een Pipeline Management Systeem.
CGI komt als emvi en gaat de verificatie- en pre awardfase in. Daar blijkt dat kosten onder een verkeerde post geprijsd
zijn en bepaalde kosten niet in de inschrijving meegenomen zijn, met als gevolg dat CGI boven de plafondprijs uit zou
komen. DPO verklaart de inschrijving van CGI ongeldig. CGI bestrijdt dat DPO in deze fase nog de prijzen mag toetsen.
De voorzieningenrechter gaat niet mee in de stellingen van CGI. De rechter geeft aan dat uit de Leidraad blijkt dat in
deze fase een verificatie plaatsvindt, dat de inschrijver bewijsstukken zal moeten overleggen, waarmee afgegeven
verklaringen te staven zijn en dat de in potentie winnende inschrijver zijn voorstel en planning gedetailleerd moet
uitweken conform zijn inschrijving. De gehele inschrijving ligt dus ter beoordeling voor en niet slechts de uitwerking
van het plan van aanpak, zoals CGI betoogt. DPO heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat indien in inschrijving
weggelaten kosten wel meegenomen waren, de plafondprijs was overschreden. Dit leidt tot uitsluiting van deelname
aan de aanbesteding.
Beoordelingsvrijheid, gelijkheidsbeginsel
Vzr. Rb Den Haag 28 mei 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:7930 P1 on street/gemeente Noordwijk
Openbare EA Parkeerbeheer. Als geschiktheidseis geldt onder meer dat een referentie over gelegd moet worden
waaruit blijkt dat er naar tevredenheid invulling is gegeven aan fiscale parkeercontrole volgens Nederlandse wetgeving.
De gemeente is voornemens te gunnen aan Inpublic. P1 vraagt toelichting over de wijze waarop de gemeente heeft
beoordeeld of Inpublic aan de genoemde geschiktheidseis voldoet. De gemeente wil de gegevens niet verstrekken
vanwege de bedrijfsgevoelige aard. P1 twijfelt of Inpublic voldoet: het bedrijf is pas kort op de markt en heeft bij
andere aanbestedingen beroep op een Belgische vennootschap gedaan voor de ervaring. Deze Belgische vennootschap
heeft echter geen ervaring met de Nederlandse parkeerwetgeving zodat P1 betwijfelt of Inpublic wel voldoet.
De voorzieningenrechter constateert dat genoegzaam van gerede objectieve twijfel bij P1 is gebleken. De enkele
stelling van de gemeente dat Inpublic voldoet is onvoldoende. In beginsel heeft de aanbestedende dienst een grote
mate van beoordelingsvrijheid bij de beoordeling van inschrijvingen. Deze wordt echter begrensd door het belang dat
P1 heeft om aan de hand van de inlichtingen te beoordelen of er sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel.
De rechter vindt niet dat sprake is van bedrijfsgevoelige informatie door het prijsgegeven van gegevens van evt.
ingeschakelde derden. De belangen van Inpublic worden hierdoor niet geschaad. Bovendien zou de gemeente de
informatie kunnen geven zonder de naam van de referent kenbaar te maken. De gemeente is gehouden om P1 inzicht
te geven in de wijze waarop de inschrijving van Inpublic is beoordeeld.
Abnormaal lage inschrijving
Vzr. Rb Den Haag 10 juli 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:9732 Aannemingsbedrijf [A]/Staat (RWS)
Niet openbare EA meerjarig in stand houden, monitoren en informeren in beheergebied Twentekanalen en IJsseldelta.
RWS heeft eerst aan [A] gegund als emvi, daarbij was de inschrijving van BAM, wegens abnormaal laag, ongeldig
verklaard. In een kort geding, aangespannen door BAM, is RWS door de rechter geboden om het contradictoir debat
met BAM over haar vermeende lage inschrijving aan te gaan. Resultaat hiervan is dat RWS zijn gunningsbeslissing
intrekt en voornemens is aan BAM te gunnen. [A] die in het eerste kort geding niet is tussengekomen spant nu een
kort geding aan.
De rechter oordeelt dat het feit dat [A] in het eerste kort geding niet is tussengekomen niet betekent dat zij nu haar
rechten heeft verwerkt om tegen de gunningsbeslissing op te komen. [A[] heeft betoogd dat de inschrijving van BAM
nog steeds abnormaal laag is, maar heeft dat naar het oordeel van de rechter onvoldoende onderbouwd. De rechter
concludeert dat RWS zich terecht op het standpunt stelt dat het vanwege het bedrijfsvertrouwelijke karakter niet is
toegestaan inhoudelijk over de onderdelen van het contradictoire debat met BAM uit te weiden in de
gunningsbeslissingen voor de andere inschrijvers. De stelling van [A] dat het verschil in inschrijvingen astronomisch is,
is onvoldoende onderbouwd.
Geen verschoonbare termijnoverschrijding
CBvB 10 juli 2014, ECLI:NL:CBB:2014:299 Veolia/GS Noord-Brabant
Concessie openbaar vervoer Oost-Brabant. GS hebben een concessie verleend aan Veolia. Toen Arriva bezwaar maakte
tegen de concessieverlening vanwege de toegepaste berekeningsformule, besloot ook Veolia, 1 dag na sluiting van de
bezwarentermijn, bezwaar gemaakt. GS verklaren het bezwaar niet-ontvankelijk. Veolia stelt beroep in.
Het CvBB oordeelt dat Veolia zelf bezwaar had kunnen indienen tegen het besluit als zij bezwaren had tegen de scores
en de wijze van berekening er van en was niet aangewezen op de bezwaren van Arriva hiertegen. Er is geen sprake
van een verschoonbare termijnoverschrijding. Het beroep is ongegrond.
Rechtsverwerking,
Vzr. Rb Rotterdam 13 augustus 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:6822 DVG/Gemeenten Gorinchem, Giessenlanden,
Hardinxveld-Giessendam, Molenwaarde, Zederik
Aanbesteding leerlingenvervoer. De gemeenten hebben in het aanbestedingsdocument opgenomen dat
onvolkomenheden en fouten gemeld moeten worden voor verzending van NvI op straffe van verval van recht. Indien
het antwoord niet naar tevredenheid is dienen inschrijvers nadere actie te nemen (bijv. kort geding) ook op straffe van
verval van recht. O.a. DVG stelt vragen over de transparantie van een subgunningscriterium. De gemeenten passen
het document niet aan. DVG schrijft in en verklaart zich akkoord met de stukken. In kort geding is onder meer aan de
orde of DVG haar rechten verwerkt heeft.
De voorzieningenrechter oordeelt dat dit inderdaad het geval is. Doordat DVG zich akkoord heeft verklaard met de
documenten waarin het verval van recht was opgenomen, kan DVG nu niet meer in kort geding tegen het
subgunningscriterium opkomen. De rechter oordeelt dat DVG wel recht heeft op een tijdelijke overeenkomst, die de
gemeenten ten gevolge van dit kort geding moest sluiten, op één van de door haar gewonnen percelen. De gemeenten
mochten DVG vanwege dit kort geding tegen het subgunningscriterium, niet zomaar passeren.
Aanbestedende dienst
Hof Den Bosch 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2804 CZ/Hollister met tussenkomst van ZN en Achmea
Hoger beroep van de zaak waarin zorgverzekeraar CZ als aanbestedende dienst werd aangemerkt (Vzr. Rb ZeelandWest-Brabant 19 juni 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:4205 Hollister c.s./CZ c.s., jurisprudentie overzicht juni 2014).ZN
en
Het Hof doet geen inhoudelijke uitspraak maar staat wel toe dat een Achmea en de belangenorganisatie ZN tussen
mogen komen in de procedure van CZ versus Hollister. Er dreigt namelijk benadeling of verlies van een aan hen
toekomend recht.

Download Report