Gepubliceerde aanbestedings

Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken oktober 2014
Precontractuele waarschuwingsplicht
Rb Amsterdam 11 augustus 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:5044 Ballast Nedam/gemeente Amsterdam
Een oude zaak uit 2010 die nu gepubliceerd is. De gemeente heeft een openbare aanbesteding gehouden voor een
UAV-GC contract ontwerp, uitvoering en onderhoud ondergrondse parkeergarage. In de door de gemeente verstrekte
gegevens blijkt een fout te zitten in de interpretatie van de sonderingsgegevens. Aan de orde is de vraag of Ballast
Nedam een precontractuele waarschuwingsplicht had.
De Rechtbank stelt vast dat Ballast Nedam een precontractuele waarschuwingsplicht had indien en voor zover zij de
gebreken kende of behoorde te kennen. De rechtbank constateert vervolgens aan de hand van de feiten dat niet is
komen vast te staan dat Ballast Nedam de gebreken kende. De vraag of Ballast Nedam de gebreken behoorde te
kennen beantwoordt de rechtbank nog niet. Wel formuleert de rechtbank een aantal vragen die zij aan een deskundige
wil voorleggen en houdt de zaak verder aan.
Rb Amsterdam 20 oktober 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:5213 Ballast Nedam/gemeente Amsterdam
In deze uitspraak wordt vervolgens de deskundige in de bovengenoemde zaak benoemd.
Rb Amsterdam 3 november 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:8718
Vervolgens wordt na het deskundigenadvies door de rechtbank geoordeeld dat Ballast Nedam de gebreken ook niet
behoorde te kennen en daarom geen precontractuele waarschuwingsplicht had in de aanbestedingsfase. De gemeente
is aansprakelijk voor meerkosten en Ballast heeft recht op termijnverlenging.
Uitsluitend recht
Rb Amsterdam 24 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6435 gemeente Venlo/curator VAOP Oud Papier
De gemeente heeft aan VAOP opdracht gegeven tot een (Europese) aanbesteding inzameling en vermarkting van oud
papier. VAOP heeft voor de inzameling een Europese aanbesteding gehouden. Voor de koop van het oud papier heeft
zij onderhands een opdracht verleend. VAOP is failliet gegaan en de gemeente stelt dat er sprake is van een
lastgevingsovereenkomst en stelt dat het vorderingsrecht van VAOP is overgegaan op de gemeente.
De rechter constateert dat er geen sprake is van lastgeving maar van het verlenen van een uitsluitend recht door de
gemeente aan VAOP. De aanbestedingsplicht van de gemeente is daarmee verlegd naar VAOP. VAOP heeft op eigen
naam en als zelfstandige partij gehandeld. Ook de tussen de gemeente en VAOP gesloten overeenkomst wijst in de
richting dat de gemeente VAOP zag als uitvoerder en primair verantwoordelijk voor de inzameling van oud papier.
Tevens blijkt dat de gemeente met het besluit tot het verlenen van de exclusieve dienst aan VAOP kennelijk heeft
willen bereiken dat de verkoop van het oud papier als eigen taak en onder eigen verantwoordelijkheid door VAOP ter
hand genomen zou worden. De vorderingen zijn niet uit hoofde van lastgeving overgegaan op de gemeente.
Realistische en marktconforme prijzen, manipulatieve inschrijving
Vzr. Rb Noord-Holland 26 augustus 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:8707 Bwaste/N.V. HVC
HVS heeft een aanbesteding georganiseerd voor afvalcontainers en verschillende prijzen gevraagd voor de
verschillende soorten containers, met daarbij de kanttekening dat de prijzen afzonderlijk en voor het totaal realistisch
en marktconform dienden te zijn. Bwaste heeft ingeschreven met een beduidend verschil in prijs tussen de
restcontainers en de overige containers, terwijl de containers vrijwel identiek zijn. Na verduidelijking verklaart HVC de
inschrijving van Bwaste ongeldig omdat deze manipulatief zou zijn wegens niet marktconforme en realistische prijzen.
De voorzieningenrechter stelt dat ondanks het feit dat de aanbestedingsstukken geen nadere invulling geven van
marktconform en realistisch, het enkele feit dat er voor vrijwel identieke containers substantieel andere prijzen
aangeboden worden, al meebrengt dat er sprake is van niet realistische en marktconforme prijzen. Bovendien heeft
HVC aangevoerd dat zij bij eerdere aanbestedingen telkens substantieel meer restcontainers (hogere prijs) heeft
afgenomen dan de overige, waardoor de rechter concludeert dat de inschrijving van Bwaste manipulatief is, omdat HVC
in dat geval veel meer aan Bwaste zou moeten betalen dan aan een inschrijver die (ongeveer) dezelfde bedragen zou
hebben aangeboden.
Abnormaal lage prijs
Vzr. Rb Noord-Nederland 10 oktober 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:4951[A]/gemeente Winsum
Meervoudig onderhandse aanbesteding baggeren. ARW 2012 van toepassing en gunningscriterium van laagste prijs. A
heeft de laagste prijs ingediend. Vanwege het aanzienlijke verschil met de raming is gevraagd om verduidelijking. De
gemeente is van mening dat er sprake is van een abnormaal lage prijs omdat de voorgestelde werkwijze niet mogelijk
is, er een rekenfout in een bestekspost zit en de producties van het baggeren te hoog ingeschat worden (al met al
schat de gemeente dit op 100 K te laag).
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de werkwijze niet verboden is, maar tot meer schade zal leiden en dat het de
stelling van de gemeente is dat daardoor voor dit onderdeel voor een abnormaal lage prijs is ingeschreven. De rechter
benadrukt dat bij de kwalificatie van een aanbieding als abnormaal laag gekeken moet worden naar de opdracht als
geheel, mede in het licht van de solvabiliteit van de aannemer. Het is dus de vraag of het werk afdoende kan worden
voltooid door de aannemer gelet op de geoffreerde som en de financiële armslag van de aannemer. De bezwaren van
de gemeente betreffen alleen de financiële kant, er is discussie over de hoogte van de prijs, waarbij A heeft
aangegeven dat zij inderdaad te laag heeft gecalculeerd maar het verlies neemt omdat zij de opdracht wil hebben. De
gemeente heeft niet aannemelijk gemaakt dat het werk waarschijnlijk niet afdoende zou kunnen worden voltooid
gezien de geoffreerde prijs en de financiële armslag van de aannemer. De gemeente moet gunnen aan A.
Een prijs als abnormaal laag aanmerken? Dit kan alleen als getwijfeld moet worden of de
inschrijver de opdracht afdoende kan voltooien gezien de aangeboden prijs en zijn financiële
armslag.
WMO-aanbesteding
Vzr. Rb Gelderland 14 oktober 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:6478 Carinova/gemeenten Apeldoorn, Brummen, Deventer,
Epe, Hattem, Heerde, Olst-Wijhe, Voorst
EA raamovereenkomst B-diensten maatwerkvoorzieningen WMO. O.a. Carinova is uitgenodigd deel te nemen. Iedere
aanbieder die voldoet krijgt een raamovereenkomst aangeboden, er geldt geen afnameverplichting of gegarandeerde
aantallen of budget. Er ontstaat discussie tussen Carinova en de gemeenten over de gehanteerde conversietabel
(overgangsrecht voor bestaande AWBZ-zorg naar WMO-zorg). De vraag is of de gemeenten de werkzaamheden voor
bepaalde onderdelen mogen indelen in de klasse “licht” in plaats van “medium” en of het tarief, wat de gemeenten
bieden voor deze werkzaamheden, gebaseerd op klasse “licht” wel toereikend is.
De rechter constateert dat Carinova niet heeft aangetoond en onderbouwd dat uit de AWBZ en het overgangsrecht
WMO voortvloeit dat een cliënt aanspraak heeft op bepaalde welomschreven vorm van zorg, maar dat de classificatie
na de inwerkintreding van de WMO aan de gemeenten is. Tijdens de overgangsperiode hebben de cliënten recht op
zorg gedurende het aantal geïndiceerde uren, maar er is geen aanleiding te veronderstellen dat gegarandeerd is dat
die zorg op exact dezelfde wijze moet worden geleverd als vóór de inwerkingtreding van de WMO. De zorgaanbieders
moeten zorg verlenen die passend is en hebben in aanmerkelijke mate de vrijheid hoe zij die zorg willen verlenen. Het
valt volgens de rechter niet in te zien waarom de gemeenten aan desbetreffende zorg niet een kwalificatie “licht”
mogen koppelen. Het is wel juist dat er een redelijk tarief moet worden geboden. Maar de rechter acht het niet
aannemelijk dat het hier geen redelijk tarief betreft. Carinova wordt in het ongelijk gesteld.
Minimumloon
HvJ EU 18 september 2014 Bundesdruckerei GmbH / Stadt Dortmund
Een wet in Nordrhein-Westfalen (Duitsland) bepaalt dat sommige overheidsopdrachten voor het verrichten van
diensten slechts kunnen worden gegund aan ondernemingen die zich bij de indiening van de offerte ertoe hebben
verbonden, hun personeel voor de uitvoering van de prestatie een minimumuurloon van 8,62 EUR te betalen, als
passend loon en bedoeld om „sociale dumping” te vermijden en tegelijkertijd te voorkomen dat concurrerende
ondernemingen die hun werknemers een passend loon betalen, zouden worden afgestraft. Aan de orde is
of het
beginsel van vrije dienstverrichting in een geval als het onderhavige, waarin een inschrijver een overheidsopdracht wil
uitvoeren door uitsluitend gebruik te maken van werknemers van een onderaannemer die in een andere lidstaat dan
die van de aanbestedende dienst is gevestigd, eraan in de weg staat dat de lidstaat van de aanbestedende dienst de
onderaannemer ertoe verplicht deze werknemers een minimumloon te betalen.
De werkzaamheden werden dus door de onderaannemer in een andere lidstaat (Polen) uitgevoerd.
Het Hof stelt vast dat een dergelijke regeling een beperking van de vrijheid van dienstverrichting kan vormen, maar in
beginsel gerechtvaardigd kan zijn om werknemers te beschermen. Voor zover een dergelijke regeling enkel geldt voor
overheidsopdrachten, is zij echter, volgens het Hof, niet geschikt om dat doel te bereiken, indien er geen aanwijzingen
zijn dat werknemers die actief zijn op de particuliere markt geen nood hebben aan dezelfde loonbescherming als
werknemers die overheidsopdrachten uitvoeren. Verder stelt het Hof dat voor zover de betrokken nationale regeling
ook van toepassing is op een situatie zoals die welke hier aan de orde is, zij hoe dan ook onevenredig is.
Deze regeling gaat namelijk verder dan wat nodig is ter bereiking van het doel, de werknemers te beschermen, voor
zover zij een vast minimumloon voorschrijft dat weliswaar overeenstemt met het loon dat vereist is om de werknemers
in Duitsland een passend loon te verzekeren, gelet op de kosten van levensonderhoud in dat land, maar niet in
verhouding staat tot de kosten van levensonderhoud in de lidstaat waarin de prestaties ter uitvoering van de betrokken
overheidsopdracht zullen worden verricht (in casu Polen), en de in die lidstaat gevestigde onderaannemers dus de
mogelijkheid ontneemt om een concurrentievoordeel te halen uit de bestaande loonverschillen.
Belangenverstrengeling
Vzr. Rb Den Haag 3 oktober 2014, ECLI:N::RBDHA:2014:12126 Eurosafe Solutions/Staat (Rijksgebouwendienst (RVB))
Openbare EA realiseren valveiligheidsvoorzieningen in Rijksgebouwen. Het RVB hanteert een
belangenverstrengelingsbeleid (Zo doen wij zaken) waarin onder meer wordt aangegeven dat een partij die inhoudelijk
betrokken is bij de beoordeling van inschrijvingen, of de voorbereiding daarvan, nooit mag inschrijven. Het RVB heeft
zich bij de aanbesteding laten bijstaan door [X], in het bijzonder 2 medewerkers van de vestiging Eindhoven van [X].
I.h.k. van de inlichtingenronde is gevraagd of het juist was dat [X] Eindhoven niet als onderaannemer mocht worden
opgevoerd. Aangegeven is dat dit juist was. Eurosafe schrijft in op een aantal percelen met gebruikmaking van [X]
Apeldoorn. Het RVB besluit de aanbesteding voor desbetreffende aanbesteding stop te zetten en geeft aan dat Eurosafe
niet met [X] had mogen inschrijven.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat [X] Eindhoven en [X] Apeldoorn geen zelfstandige rechtspersonen zijn, maar
vestgingen zijn die worden aangestuurd door dezelfde leiding. In dat licht had Eurosafe het antwoord in de NvI niet zo
mogen begrijpen dat alleen geen gebruik gemaakt had mogen worden van de diensten van [X] Eindhoven. Eurosafe
zou daarmee in strijd met de gedragscode belangenverstrengeling handelen. Eurosafe heeft nog aangevoerd dat deze
gedragscode in strijd met Europees recht is. Daarvan zegt de rechter dat Eurosafe hiertegen maar in een eerder
stadium had moeten klagen. De inschrijving is op goede gronden terzijde gelegd wegens belangenverstrengeling.
Private aanbesteding
Hof Den Haag 30 september 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:3028 Stichting Het Raamwerk/[geïntimeerde]
Het Raamwerk wilde een nieuwe woonwijk in Katwijk realiseren en heeft een biedboek, waarin het programma en de
randvoorwaarden van de selectieprocedure waren vastgelegd, uitgegeven om een aannemer te selecteren,.
Geïntimeerde is door Het Raamwerk uitgenodigd voor de inschrijvingsprocedure van de 'meervoudig onderhandse
aanbesteding Nieuwbouw Fase 1B'. Het Raamwerk besluit een kavel niet uit te geven en te gaan onderhandelen met de
inschrijver die de hoogste bieding had gedaan [V]. Geïntimeerde maakt bezwaar omdat hij van mening is dat de
spelregels veranderd zijn. Het Raamwerk met [V] is overeengekomen dat [V] de projectontwikkeling pas behoeft te
starten wanneer 70% van de appartementen is verkocht, althans verhuurd, terwijl in het biedboek een dergelijke, voor
de ontwikkelaar gunstige, bepaling niet was opgenomen. De Rb heeft de vordering toegewezen.
Het hof concludeert echter dat er bij een private aanbesteding geen regel is, ook niet een algemeen beginsel van
aanbestedingsrecht, die een private opdrachtgever, die niet aanbestedingsplichtig is, verbiedt om na het afbreken van
een aanbestedingsprocedure, zoals hier het geval was, niet te kiezen voor een nieuwe aanbestedingsprocedure, maar
met één partij te onderhandelen om te komen tot een overeenkomst die hij passend acht. Ook is er geen reden om
strengere normen te hanteren met betrekking tot de vraag of sprake is van een ontoelaatbare wezenlijke wijziging,
dan binnen de kaders van een overheidsaanbesteding.
Gunningsplicht
Vzr. Rb Den Haag 12 september 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12094 Apotheek X/Menzis
Het geding draait om de vraag om Menzis verplicht is een zorgovereenkomst met de Apotheek te sluiten. De Apotheek
stelt onder meer dat Menzis een publiekrechtelijke instelling is en de inkoop van zorg had moeten aanbesteden en dat
de Apotheek de aanbestedingsprocedure met goed gevolg zou zijn doorlopen.
De rechter laat de beoordeling van de vraag of Menzis een publiekrechtelijke instelling is achterwege en geeft aan dat
ook als deze stelling van De Apotheek zou worden gevolgd, evenals de stelling van de Apotheek dat zij een door Menzis
gevoerde aanbestedingsprocedure met goed gevolg zou hebben doorlopen – hetgeen op dit moment echter niet kan
worden beoordeeld –, dat niet kan leiden tot het gevolg, dat Menzis zonder meer wordt verplicht om een overeenkomst
met de Apotheek te sluiten. Het houden van een aanbestedingsprocedure roept immers geen gunningsplicht in het
leven.
Ingrijpen in lopende overeenkomst, transparantiebeginsel
Hof Arnhem-Leeuwarden 7 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7724 [appellante]/Waterschap Zuiderzeeland
Openbare EA transport zuiveringsslib. Het waterschap wil gunnen aan appellante, maar tijdens gesprek over de
uitvoering blijkt dat het huidige materieel niet aan de in het bestek gestelde eisen voldoet (m.n. afmetingen van
containers die moeten passen in een hal). Het waterschap vraagt schriftelijk aan te tonen dat appellante op moment
van inschrijving wel de beschikking had over materieel dat voldeed. Appellante beperkt zich tot het geven van een
schriftelijke verklaring dat het materieel voldeed op moment van inschrijven. Het waterschap besluit de inschrijving
terzijde te leggen en het voornemen tot gunning in te trekken. In kort geding oordeelt de rechter dat dit terecht is
gebeurd. Het waterschap sluit de overeenkomst. De inschrijver spant echter spoed appèl aan.
Het Hof oordeelt dat er geen sprake is van schending van het transparantiebeginsel. Weliswaar staat in het bestek niet
aangegeven wat de precieze afmetingen moeten zijn van de containers, maar het had voor een behoorlijk
geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk moeten zijn dat de container moest passen in de hal.
Doordat er geen sprake is van schending van het transparantiebeginsel is er geen aanleiding om in te grijpen in de
lopende overeenkomst. Het Hof is van oordeel dat de inschrijving terecht terzijde is gelegd omdat appellante niet
schriftelijk heeft aangetoond dat de container aan de eisen voldeed, maar slechts een herhaling van haar verklaring
heeft gegeven dat het materieel voldeed.
Level playing field
Vzr. Rb Limburg 16 oktober 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:8758 Veolia/provincie Limburg, stadsregio Arnhem-Nijmegen
Openbare aanbesteding openbaar vervoersconcessie Limburg. Veolia wil dat de NS op voorhand uitgesloten wordt van
de aanbesteding, omdat er anders geen sprake is van level playing field. Zij verwijst onder andere naar een
kennisvoorsprong, kruissubsidiëring, quick scan van de ACM, afhankelijkheid van de overige vervoerders van de NS
voor bepaalde diensten.
De voorzieningenrechter wijst de vordering af. De rechter stelt de discretionaire bevoegdheid van de provincie om de
aanbesteding vorm te geven voor op en geeft aan dat slechts bij evident onjuiste of evident onredelijke keuzes plaats
is voor de rechter om in te grijpen. De rechter constateert dat er op voorhand geen sprake is van strijd met het
gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel of proportionaliteitsbeginsel. Verstoring van het level playing field ziet de
rechter op voorhand niet; ACM heeft geen conclusies getrokken over de marktmacht van de NS in aanbestedingen
maar meer in het algemeen. Misbruik van marktmacht kan pas achteraf beoordeeld worden tenzij dit op voorhand al
kan worden aangetoond. Verder is NS verplicht om een redelijk aanbod te doen voor diensten en voorzieningen aan
andere vervoerders. Gebleken is dat NS dat inmiddels (deels) heeft gedaan. Ook is volgens de rechter niet gebleken
dat NS een ongeoorloofde kennisvoorsprong heeft. Conclusie is dat de provincie NS op voorhand niet hoeft uit te
sluiten.
Toepasselijkheid Aanbestedingswet
Hof Den Bosch 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4359 [Bouw]Bouw B.V./[het College]
Nationale openbare aanbesteding renovatie en uitbreiding [College]. ARW 2005 van toepassing. Vooraankondiging
verstuurd op 22 maart 2013. [Bouw] heeft met 5 anderen ingeschreven. [Het College] besluit vanwege
onaanvaardbaar hoge inschrijvingen de aanbesteding stop te zetten en te gaan onderhandelen zonder
vooraankondiging. [Bouw] doet een hernieuwde inschrijving maar komt niet als winnaar uit de bus en maakt bezwaar
tegen de beoordeling. Een aantal bezwaren worden gehonoreerd, maar dat leidt niet tot een ander
gunningsvoornemen. [Bouw] maakt nog een keer formeel bezwaar. Er wordt door het College om een paar keer
verduidelijking gevraagd. [Bouw] start een kort geding. Volgens de voorzieningenrechter is dit echter buiten de
vervaltermijn van 15 dagen uit de gunningsleidraad.
Het Hof geeft in dit tussenvonnis aan dat vanwege de vooraankondiging op 22 maart 2013 in principe het oude recht
van toepassing is. Echter de kennisgeving dat [het College] overgaat op de onderhandelingsprocedure van 12
september 2014 kan volgens het Hof kwalificeren als een nieuwe zelfstandige aanbestedingsprocedure, die onder het
nieuwe recht valt. Partijen moeten zich hierover uit kunnen laten. Het Hof merkt ook nog eens op dat als het nieuwe
recht van toepassing is, dit ook betekent dat de nieuwe drempels van toepassing zijn en deze
onderhandelingsprocedure kwalificeert als een meervoudig onderhandse procedure, waarop afdeling 1.2. en art. 1.22
van de Aanbestedingswet van toepassing is en Hoofdstuk 6 ARW 2012 (m.n. 6.25.2 jo. 6.25.3)
Antilliaanse zaak, ernstige fout
Gerecht in eerste aanleg van Aruba 8 oktober 2014, ECLI:NL:OGEAA:2014:30 Aeroexpress/Aruba
Openbare aanbesteding uitgeschreven voor levering politiehelikopterdiensten. Aeroexpress heeft offerte gedaan. Door
de voorzieningenrechter is bevolen Aeroexpress toe te laten tot de inschrijving. In dit geding vordert Aeroexpress
gunning.
Het gerecht oordeelt dat het ontbreken van de voorgeschreven publicatie van de aanbesteding in de Landscourant, de
aanbestedende dienst een ernstige fout heeft gemaakt. Het algemeen belang vordert dat de aanbesteding moet
worden beëindigd; het Land kan niet worden gelast om het Landsbesluit te overtreden.

Download Report