Gepubliceerde uitspraken april 2014

Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken april 2014
Percelenregeling
Rb Rotterdam 2 april 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2622 Audio Electronics/gemeente Dordrecht
Het betreft hier de bodemprocedure in de zaak van de renovatiebouw Energiehuis Dordrecht. In kort geding heeft de
rechter bepaald dat het ging om een werk en dat de gemeente beroep toekwam op de percelenregeling (zie
jurisprudentieoverzicht maart 2013, Vzr. Rb Rotterdam, 7 maart 2013, LJN: BZ3535 Audio Electronics/gemeente
Dordrecht). Audio Electronis stelt een en ander in de bodemprocedure nogmaals aan de orde.
De Rechtbank komt tot de conclusie dat het renoveren en ombouwen van een voormalige energiecentrale tot een
centrum voor podiumkunsten slechts als één technisch en functioneel geheel kan functioneren als het gebouw voorzien
is van theatertechnische werken, zoals een audio-installatie. Er is volgens de rechtbank sprake van één werk. De
gemeente heeft zich dit echter volgens de rechtbank helemaal niet gerealiseerd en besloot pas later een beroep te
doen op de percelenregeling en de audio-installatie afzonderlijk via een mvo-aanbesteding in de markt te zetten. Deze
handelswijze van de gemeente is niet transparant geweest. Volgens de rechtbank kan de gemeente alleen beroep doen
op de percelenregeling als de afzonderlijke percelen gelijktijdig worden gegund. De rechtbank wijkt hiermee af van het
vonnis in kort geding dat aangaf dat onder gelijktijdig verstaan moest worden: in hetzelfde tijdvak en gezien het feit
dat de renovatiewerkzaamheden nog niet afgerond zijn, is er sprake van een zelfde tijdvak. Audio Electronics schiet
met de uitspraak niet meer op dan het verkrijgen van een verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig heeft
gehandeld; kans op schade (reële kans op gederfde winst) is niet aannemelijk (vordering is hiertoe niet voldoende
onderbouwd).
Als u gebruik wilt maken van de percelenregeling dient u dat reeds in de aankondiging van de
opdracht te vermelden. Het is niet toegestaan dit in een later stadium te doen. De percelen
dienen gelijktijdig te worden gegund.
Beroep op onderaannemer
Hof ‘s Hertogenbosch1 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:939 AAFM Facility Management/Havenschap Moerdijk
Hoger beroep in kort geding in de aanbesteding van het assetmanagement infrastuctuur van het Havenschap. AAFM
heeft niet bekend gemaakt dat zij in combinatie inschreef noch dat zij beroep deed op de ervaring van derden. AAFM
voldoet niet zelfstandig aan de geschiktheidseisen. In kort geding heeft de voorzieningenrechter AAFM in het ongelijk
gesteld. AAFM vecht dit vonnis aan en geeft aan dat de geschiktheidseis anders uitgelegd dienst te worden en slechts
ziet op de ervaring met het managen en coördineren en niet op het onderhoud zelf en dat hij de onderaannemer niet
voor het voldoen aan de referentie hoeft op te nemen.
Het Hof geeft aan dat een uitleg van de geschiktheids- en referentie-eisen volgens de Cao-norm meebrengt dat het
voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk moet zijn geweest dat gevraagd werd
naar ofwel de eigen ervaring met het feitelijk uitvoeren van opdrachten van vergelijkbare inhoud en omvang onder
meer betrekking hebbende op beheer en onderhoud van riolering etc., ofwel ervaring van een door inschrijver in te
schakelen onderaannemer die over die ervaring beschikt; waarbij geldt dat hij die onderaannemer bindend dient in te
schrijven op het onderdeel waar de ervaring van de onderaannemer wordt gebruikt voor de referentie. Het Havenschap
heeft niet gevraagd dat de inschrijver zelf over de ervaring moet beschikken maar heeft uitdrukkelijk toegelaten dat
onderaannemers welkom zijn zolang het Havenschap kennis kan nemen van hun ervaring.
Transparantiebeginsel
Vzr. Rb Amsterdam 9 april 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1827 Hegeman/Gemeente Amsterdam
Aanbesteding openbare parkeergarage. De niet-openbare aanbesteding heeft niet geleid tot een gunning en de
gemeente is een onderhandelingsprocedure gestart met de 2 inschrijvers, waaronder Hegeman. De gemeente deelt
mee dat de inschrijving van Hegeman niet aan de eisen van de NEN 2443 voldoet omdat het aangeboden
hellingspercentage te hoog zou zijn. De gemeente verwijst daarbij naar een toelichtende grafiek bij de NENnorm,
waarbij zij concludeert dat door de lengte van de hellingsbaan de maximale helling 13,12 mag zijn in plaats van de
14% die de norm zelf aangeeft. Hegeman heeft 13,39% aangeboden.
De voorzieningenrechter concludeert dat de gemeente het transparantiebeginsel heeft geschonden. De norm is leidend,
maar geeft niet duidelijk aan hoe het maximumhellingspercentage wordt beïnvloed door de lengte van de helling. De
grafiek boogt hierin duidelijkheid te geven maar de grafiek sluit niet logisch aan bij de tekst van de norm. De
gemeente had de norm aan Hegeman moeten verduidelijken alvorens zij de gelegenheid gaf om de inschrijving aan te
passen waar deze nog niet aan de norm voldeed. De gemeente had Hegeman niet mogen uitsluiten.
BVP-aanbesteding; ongeldigheid
Vzr. Rb Noord-Holland 21 maart 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:2537 Dura Vermeer/provincie Noord-Holland
EA ontwerp en uitvoering opwaardering West Frisiaweg. De aanbesteding wordt uitgevoerd conform de BVP-methodiek.
Inschrijvers dienen de prijsvorming conform de hoeveelhedenstaat in te dienen. In geval partijen een optimalisatie zien
die bijdraagt aan de projectdoelstelling dienen zij dat in het Kansendossier aan te geven. Dura voldoet niet aan deze
eisen en wordt ondanks de laagste fictieve inschrijfsom ongeldig verklaard. Dura verzuimt echter hiertegen een kort
geding te starten. Pas nadat de provincie de beslissing om Bam-van Oord uit te nodigen voor de pre-award fase intrekt
en de derde inschrijver, Heijmans, uitnodigt voor de pre-award fase, start Dura een kort geding tegen de
ongeldigverklaring, onder aanvoering van het feit dat door het nieuwe besluit van de provincie ook de ongeldigheid van
Dura is komen te vervallen en een nieuwe ongeldigverklaring van Dura had moeten plaatsvinden.
De voorzieningenrechter concludeert 2 zaken. Ten eerste dat door intrekking van de beslissing om de uitnodiging van
Bam-van Oord tot de pre-award fase in te trekken geen intrekking van de ongeldigheid van Dura inhoudt. Dura heeft
niet op tijd tegen de ongeldigverklaring geageerd en kan daar niet meer tegen op komen. Ten tweede concludeert de
rechter dat de ongeldigheid van Dura op de juiste gronden heeft plaatsgevonden omdat ze simpelweg niet voldaan
heeft aan de vereiste van beprijzing van de hoeveelhedenstaat.
Vzr. Rb Noord-Holland 21 maart 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:2536 Bam-van Oord/provincie Noord-Holland
Ook Bam-van Oord komt in kort geding op tegen de ongeldigverklaring van haar inschrijving. De provincie heeft
geconcludeerd dat de inschrijving op 4 punten niet voldoet aan de eisen omtrent beprijzing van de hoeveelhedenstaat.
Bam-van Oord brengt ook nog ter berde dat Heijmans uitgesloten had moeten worden omdat zij in strijd met de
inschrijvingsleidraad telefonisch contact opgenomen heeft met de provincie.
De rechter stelt vast dat de provincie terecht tot ongeldigheid heeft geconcludeerd. Voor wat betreft de overtreding
van Heijmans is de rechter van mening dat het besluit van de provincie dat uitsluiting van Heijmans hierom
disproportioneel zou zijn toegestaan is. In het telefonisch contact is door de provincie alleen aangegeven dat dit
contact niet toegestaan was.
Ongeldigheid UAV-GC contract
Vzr. Rb Noord-Holland 28 maart 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:2849 CSC/gemeente Hoorn
Meervoudig onderhandse aanbesteding van een hockeycomplex. Het betreft een UAV GC-contract. Als bindend
document is onder meer aangegeven een ruimteschema, varianten zijn uitgesloten. In de NvI zijn een aantal opties in
de opdracht komen te vervallen. In het ruimteschema is dit echter niet meer gewijzigd. De vraag is of CSC had moeten
begrijpen dat de vervallen opties geen deel meer mochten uitmaken van de aanbieding.
De voorzieningenrechter concludeert dat CSC als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver had moeten
begrijpen dat het ruimteschema bepalend was en dat dit nader is uitgewerkt in de NvI. Het was misschien duidelijker
geweest indien er een gewijzigd ruimteschema was gekomen, maar het feit dat dit niet is gebeurd maakt niet dat CSC
in redelijkheid kan stellen niet aan de nadere uitwerking gebonden te zijn.
Uitvoeringsvoorwaarde
Vzr. Rb Noord-Holland 3 februari 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:2666 Zwart Infracare/gemeente Hoorn
Onderhandse aanbesteding baggerwerkzaamheden met gunning op laagste prijs. De gemeente heeft gesteld dat niet
meer dan 50% van het werk in onderaanneming of inhuur mag worden uitgevoerd. Zwart stelt dat BWF, de winnaar,
niet aan deze eis kan voldoen en door de gemeente uitgesloten had moeten worden. Zwart baseert dit op gegevens
van internet en eigen ervaring (samenwerking) met BWF. De gemeente stelt dat er sprake is van een uitvoeringseis en
dat BWF heeft verklaard aan de eis te kunnen voldoen.
De voorzieningenrechter gaat met de gemeente mee. Gezien de plaats van de tekst (H. 1 algemeen en niet in 0.04
waar de geschiktheidseisen zijn benoemd) en de bewoording “uitgevoerd” leidt tot de conclusie dat het gaat om een
uitvoeringsvoorwaarde die pas bij de uitvoering gecontroleerd hoeft te worden. Dit is pas anders als op voorhand al
duidelijk is dat de partij niet zal kunnen voldoen aan de uitvoeringseisen. Zwart stelt dat wel maar heeft dit volgens de
rechter niet aannemelijk weten te maken.
Contractuele vervaltermijn voor bezwaar
Vzr. Rb Noord-Holland 30 januari 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:611 Lappset/gemeente Haarlemmermeer
De gemeente heeft een niet-openbare EA voor een raamovereenkomst renovatie en herinrichting speelplekken
gehouden. In de selectieleidraad is opgenomen dat gegadigden die zich niet kunnen verenigen met de
selectiebeslissing hiertegen binnen 15 dagen een kort geding aanhangig dienen te maken. Deze termijn is een
vervaltermijn. Pas nadat de gemeente het gunningsvoornemen heeft meegedeeld waarbij Lappset, als vierde, niet bij
de 3 winnaars behoorde, maakt Lappset bezwaar tegen de selectie van één van de partijen omdat die niet over de
juiste ISO-certificaten zou beschikken.
De rechter stelt dat er sprake is van een contractuele vervaltermijn die alleen terzijde gesteld kan worden als:


Er een plausibele verklaring gegeven wordt waarom er niet eerder melding gemaakt kon worden van de
feitelijke omstandigheden waarop beroep wordt gedaan; en
Die omstandigheden zelf van dien aard zijn dat er aanleiding is om te aarzelen over de juistheid van de
beoordeling die de aanbestedende dienst heeft uitgevoerd.
Aan beide eisen wordt in dit specifieke geval niet voldaan.
Vzr. Rb Zeeland-West-Brabant 4 april 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:2636 Bertens Bouw/Stichting Markland College
Nationale openbare aanbestedingsprocedure waarin Markland een vervaltermijn van 15 dagen heeft opgenomen voor
het instellen van een kort geding tegen de gunningsbeslissing. De procedure gaat verder in een
onderhandelingsprocedure zonder vooraankondiging. Bertens krijgt het bericht dat aan een ander Van Agtmaal gegund
zal worden (4 november). De beslissing is niet gemotiveerd. Bertens maakt bezwaar, ontvangt een nadere motivering
maar partijen blijven over en weer in gesprek over de inschrijving. Uiteindelijk volgt er een brief van de advocaat van
Markland waarin aangegeven wordt dat aan Van Agtmaal gegund zal gaan worden (30 januari). Hiertegen spant
Bertens Bouw een kort geding aan (19 februari).
De rechter is van oordeel dat de eerste brief niet de vereiste motivering bevatte; de tweede daarentegen wel, echter
doordat partijen in gesprek zijn gebleven heeft dit bij Bertens de gerechtvaardigde verwachting gewekt dat nog niet
was gegund. De vervaltermijn is daardoor niet versteken. Het was echter wel duidelijk dat niet aan Bertens gegund zou
worden in de desbetreffende brief van de advocaat. Op dat moment ging de vervaltermijn lopen, wat als consequentie
heeft dat Bertens niet ontvankelijk is omdat pas op 19 februari een dagvaarding is betekend.
Uitleg aanbestedingsstukken
Vzr. Rb Oost-Brabant 4 april 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:1905 Canon/ORION-scholen
De Orion-scholen hebben een openbare EA levering digitale kopieer- en afdruksystemen georganiseerd. De scholen
willen gunnen aan Xerox. Canon maakt bezwaar omdat Xerox niet heeft ingeschreven binnen de bandbreedte die de
scholen voor de huurprijs apparatuur hadden aangegeven en omdat zij voor de prijzen per afdruk €0,000 heeft
ingevuld. Volgens Canon heeft Xerox in het eerste geval ten onrechte punten gekregen terwijl dit nul had moeten zijn;
het indienen van nulprijzen is irreëel en manipulatief en Xerox had daarom uitgesloten moeten worden.
De voorzieningenrechter komt alleen aan het eerste punt toe en concludeert dat de uitleg die in een voetnoot bij het
PvE gegeven is duidelijk maakt dat als de prijzen van Xerox met 4 decimalen waren afgerond op 2 decimalen de prijs
op de gegeven bandbreedte zou liggen en niet daarbinnen zoals vereist is in de aanbestedingsstukken. Voor een
normaal en behoorlijk geïnformeerd inschrijver moest duidelijk zijn dat met “afronding getal” bedoeld werd het door
inschrijvers ingevulde getal om te beoordelen of die binnen de bandbreedte vallen. Volgens de voetnoot vallen prijzen
die op de bandbreedte vallen er niet binnen. Xerox had derhalve nul punten dienen te krijgen. Daarmee zou Canon als
winnaar aangemerkt moeten worden.
Uitleg overeenkomst
Rb Zeeland-West-Brabant 16 april 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:2593 Onderaannemers DVG/gemeenten c.s.
De west-Brabantse gemeenten hebben de regiotaxi aanbesteed. DVG heeft gewonnen en de overeenkomst is gesloten
met een aantal onderaannemers. Het blijkt dat het vervoersvolume niet datgene is wat men verwacht had. De
onderaannemers willen de mogelijkheid om ook commercieel voor- en navervoer te doen en compensatie.
De rechtbank legt de overeenkomst uit aan de hand van de cao-norm aangezien het gaat om een overeenkomst die
naar aanleiding van een aanbesteding tot stand is gekomen. Het gaat hierbij om de uitleg van het Programma van
Eisen en de Nota van Inlichtingen, die deel uitmaken van de aanbestedingsstukken. Uit deze stukken is duidelijk dat er
geen commercieel voor- of navervoer is toegestaan en ook dat het financiële risico op achterblijven van het
geprognosticeerde volume voor de opdrachtnemer is. De rechtbank is ook niet van mening dat de gemeente heeft
toegezegd dat er een oplossing zou worden gevonden. Er is geen sprake van ten onrechte afgebroken
onderhandelingen en gerechtvaardigd vertrouwen van de onderaannemers op overeenstemming over een oplossing.
Motiveringsgebrek, beoordelingsgebrek
Vzr. Rb Noord-Nederland 9 april 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1937 Kuipers Waterbouw/Wetterskip Fryslan
EA raamovereenkomst civieltechnische werkzaamheden. Kuipers, één van de zittende leveranciers, eindigt op een 4 e
plaats. Kuipers maakt bezwaar omdat het Wetterskip naar zijn mening de gunningsbeslissing (ook na toelichting)
onvoldoende heeft gemotiveerd en nieuwe gunningscriteria heeft geïntroduceerd (FSC-certificering, generalist i.p.v.
specialist, ervaring met het Wetterskip, inzet eigen personeel).
De voorzieningenrechter concludeert dat de gunningsbeslissing onvoldoende gemotiveerd is. Het Wetterskip heeft geen
inzicht gegeven in de redenen waarom ten aanzien van de inschrijving van Kuipers niet de maximale score is
toegekend. Het Wetterskip heeft volstaan met het verstrekken van een overzicht van de punten die door de 4 hoogst
eindigende inschrijvers zijn behaald. Voor wat betreft de beoordeling op de gunningscriteria benadrukt de rechter de
vrijheid die de aanbestedende dienst heeft in relatie tot de marginale toetsing door de rechter. Bij deze toetsing
concludeert de rechter echter dat het Wetterskip inderdaad nieuwe criteria heeft gebruikt die niet vooraf kenbaar
waren en waarop de inschrijver niet bedacht hoefde te zijn. Hierbij heeft het Wetterskip gehandeld in strijd met het
transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Bovendien had één van de nieuwe criteria (ervaring met het Wetterskip)
betrekking op de opdrachtnemer in plaats van op de opdracht zodat dit als gunningscriterium onaanvaardbaar was.
Vzr. Rb Noord-Nederland 9 april 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1938 De Jong Jirnsum/Wetterskip Frylan
In dezelfde aanbesteding als hierboven maakt De Jong eveneens bezwaar tegen de niet op voorhand kenbare
gunningscriteria.
De overwegingen van de voorzieningenrechter zijn op dit punt identiek aan de hierboven opgenomen uitspraak.

Download Report