00-5-ynliedend fersyk referindum-Adviesnotitie

Vertrouwelijke notitie
voor
Mr. H.D.S.S. Roescher
cc
van
Eric Daalder (Pels Rijcken en Droogleever Fortuijn)
datum
7 november 2014
betreft
Advies mogelijk referendum windparken
zaaknr
10044055
Aanleiding
1
Ter uitvoering van het Energieakkoord dient de provincie Fryslân in 2020 530,5 MW
windenergie te hebben gerealiseerd. Het voornemen is om hier invulling aan te geven
door middel van de uitbreiding en aanleg van twee windparken, het windpark
IJsselmeer en het windpark Kop Afsluitdijk. Op 17 december a.s. ligt in Provinciale
Staten (PS) het principebesluit voor om de windparken op voorgestelde locaties te
realiseren. Dit besluit zal, indien aangenomen, vervolgens zijn beslag moeten krijgen
in de Structuurvisie Fryslân Windstreek 2014 en de Verordening Romte Fryslân.
2
Met het oog op een mogelijk inleidend verzoek tot het organiseren van een
referendum over het op 17 december a.s. voorliggend besluit, hebben de PS advies
gevraagd ten aanzien van de volgende aspecten.
Vraagstelling
1.
De wijze waarop artikel 2, lid 1, onder a van de Referendumverordening
2005 (hierna: Verordening) moet worden uitgelegd, meer specifiek welke
onderdelen/besluiten referendabel zijn en niet.
2.
Of de PS zelf gehouden zijn aan de Verordening of dat ook een referendum
kan worden georganiseerd als niet aan de in de Verordening omschreven
voorwaarden is voldaan.
3.
Of eerdergenoemde structuurvisie moet worden aangemerkt als een
algemeen verbindend voorschrift.
Algemene opmerkingen
3
Deze notitie bevat slechts een juridische analyse. Ik beschouw de beslissing om
eventueel in te stemmen met een referendum als een gegeven. De notitie beoogt geen
uitspraken te doen over de wenselijkheid van een referendum.
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen
2/6
4
Een raadgevend referendum als onderdeel van de besluitvorming over de realisatie
windparken is feitelijk een beperking op de in artikel 127 Grondwet en de Provinciewet
neergelegde verordenende bevoegdheid van PS en grijpt in op het
besluitvormingsproces van een orgaan bestaande uit democratisch gekozen
volksvertegenwoordigers. Daarom ligt een extensieve interpretatie van de Verordening
in beginsel niet in de rede.
Artikel 2 lid 1 onder a Referendumverordening
5
Op grond van artikel 2, lid 1, onder a van de Verordening kan een referendum worden
gehouden over een voorgenomen besluit van de PS inhoudende een algemeen
verbindend voorschrift (hierna: a.v.v.), dan wel de intrekking daarvan. In beginsel zijn
alleen besluiten van de PS in de vorm van een voorgenomen a.v.v. referendabel. Van
een voorgenomen a.v.v. zal in het algemeen alleen sprake zijn wanneer de tekst van
een a.v.v. in de vorm van een ontwerp beschikbaar is. Anders is immers niet duidelijk
wat het voorgenomen a.v.v. behelst.
6
In de toelichting op de Verordening wordt nader ingegaan op de reikwijdte van artikel
2, lid 1, onder a. Daarin staat dat met een a.v.v. worden gelijkgesteld de intrekking of
wijziging van een verordening en delegatiebesluiten tot vaststelling van een
verordening. De Verordening en bijbehorende toelichting bieden daarmee weinig
ruimte om aan te nemen dat een besluit ter voorbereiding op of dat zijn beslag zal
krijgen in een a.v.v. eveneens onderwerp van een referendum zou kunnen zijn.
7
Wel is denkbaar dat een door PS genomen besluit dusdanig concreet is dat vastlegging
in een a.v.v. alleen nog een technische exercitie zou zijn. In dat geval staat de inhoud
van het a.v.v. vast. In een dergelijk geval zou kunnen worden betoogd dat met het
door PS genomen besluit een situatie is ontstaan waarin kan worden gesproken van
een voorgenomen a.v.v.. De gedachtegang is dan dat door het nemen van een besluit
door PS, PS er blijk van hebben gegeven dat zij het voornemen hebben een a.v.v. met
een zelfde inhoud te nemen. Concreet betekent dit dat PS eerst een besluit moeten
nemen, waarna de situatie kan ontstaan dat van een voorgenomen a.v.v. sprake is.
Besluiten van 18 juni 2014 en 17 december a.s.
Uit het voorgaande volgt dat zowel het besluit van 18 juni 2014 als het voorgenomen
besluit van 17 december a.s. niet zelf als een voorgenomen besluit kwalificeren. Gelet
op het hiervoor gestelde kan wel de vraag worden gesteld of door het besluit van 18
juni 2014 en het besluit van 17 december a.s. (als het daadwerkelijk is genomen), een
situatie is ontstaan waardoor sprake is van een voorgenomen a.v.v.. Dat zou zich
voordoen als door deze besluiten de inhoud van het a.v.v. op alle essentiële
onderdelen al vast staat.
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen
3/6
8
Voor het besluit van 18 juni 2014 – voor zover dat niet, gelet op de verbondenheid
met het Energieakkoord, valt onder de uitzondering genoemde in artikel 2, tweede lid,
onder b (geen ruimte voor beleidsinhoudelijke keuzes) – geldt dat dit slechts indirect
in de nog vast te stellen Verordening Ruimte en de Structuurvisie terugkomt.
9
Hoewel door middel van het besluit van 17 december a.s. materieel wordt besloten
over de locaties van de windmolenparken, is het naar mijn oordeel onzeker of nadat
dit besluit is genomen, kan worden gezegd dat sprake is van een voorgenomen a.v.v..
Dit besluit zal immers nog verder moeten worden uitgewerkt door middel van
aanpassing van eerdergenoemde Structuurvisie en Verordening Ruimte. Niet kan
worden uitgesloten dat de nadere uitwerking van het principebesluit van 17 december
a.s. vanwege redenen van juridische, financiële of politiek-bestuurlijke aard nog tot
aanpassingen zal leiden. Zou naar aanleiding van het besluit van 17 december a.s. een
referendum worden gehouden en zou de latere a.v.v. wijzigingen daarop bevatten, zou
bovendien een materieel grotendeels gelijkluidend besluit twee keer onderwerp van
een referendum kunnen zijn.
10
Op de juridische betekenis van het voorgaande kom ik hieronder terug.
Gebondenheid PS aan referendumverordening
11
Uitgangspunt is dat PS gehouden zijn de Verordening na te leven. Gelet op de inhoud
van de verordening zijn PS verplicht een referendum te houden als het inleidend
verzoek voldoet aan in artikel 3 van de verordening gestelde eisen. Het besluit om al
dan niet over te gaan tot het houden van een referendum is een voor bezwaar en
beroep vatbaar besluit.1 De rechter zal het besluit toetsen aan de
referendumverordening en bezien of is voldaan aan de daaraan gestelde eisen. In de
rechtspraak zijn voorbeelden te vinden van gevallen waarin een weigering een
referendum te houden, terwijl de referendumverordening daartoe verplichtte, een
rechterlijke toetsing niet kon doorstaan.2
12
De Verordening biedt geen ruimte voor PS om een referendum te houden over een
niet referendabel besluit. Een eventueel besluit van de PS om, ondanks het feit dat
niet aan de verordening is voldaan, toch een referendum te organiseren staat daarom
bloot aan het risico dat de rechter op verzoek van een belanghebbende
(belangenorganisaties, maar mogelijk zelf een lid van PS) dit besluit zal schorsen of
vernietigen.
13
Wel is denkbaar dat PS een andere vorm van raadpleging organiseren. Een dergelijke
raadpleging heeft geen wettelijke basis en kent ook geen formele vereisten.
1
2
Zo volgt onder meer uit ABRvS 23 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1402 en Vz. Rechtbank Den Haag 16
november 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BV0654.
Bijvoorbeeld rechtbank Zutphen 22 juni 2011, ECLI:NL:RBZUT:2011:BQ8972.
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen
4/6
Kan de structuurvisie worden aangemerkt als a.v.v.
14
De structuurvisie zal worden aangepast op het voorgenomen windpark IJsselmeer met
een omvang, realisatie van 350 MW. Op p. 4 van de structuurvisie is vermeld:
“De structuurvisie is gebaseerd op art. 2.2, lid 2 van de Wet ruimtelijke
ordening. Uit de memorie van toelichting bij dit artikel blijkt dat
structuurvisies “slechts” het vaststellende bestuursorgaan – Provinciale
Staten - zelf binden. Voor de overige bestuursorganen binnen de provincie
heeft een structuurvisie een intern sturende functie: de uitvoerende organen
moeten bij het nemen van besluiten de structuurvisie als leidraad nemen en
in beginsel dienovereenkomstig handelen.3
15
De structuurvisie houdt verder geen zelfstandige normstelling in. Het beleid uit de
structuurvisie wordt juridisch in algemene regels geborgd in eerdergenoemde
Verordening Ruimte.4 Nu de structuurvisie een zelfbindend karakter heeft en geen
zelfstandige bindende normstelling bevat, is geen sprake van een a.v.v..
Beantwoording van de gestelde vragen
Zijn beide genoemde scenario’s juridisch houdbaar? Wat zijn daarbij de
risico’s?
16
Van een voorgenomen a.v.v. is in beginsel slechts sprake wanneer sprake is van een
concept-verordening. Dat is bij het mogelijke besluit van 17 december a.s. niet het
geval. Scenario 1 (de stringente uitleg) ligt daarom het meest in lijn met de
Verordening. Het besluit van 17 december a.s. kwalificeert op zichzelf ook niet als een
voorgenomen a.v.v.
17
Ik zie echter wel ruimte om te bepleiten dat met het nemen van het besluit van 17
december 2014 een situatie zal ontstaan dat de ruimte tot vaststelling van een
relevant andersluidende Verordening Ruimte zo beperkt is, dat op dat moment al
sprake is van een voorgenomen a.v.v.. In die redenering betekent dat niet het
voornemen tot het nemen van het besluit van 17 december a.s. referendabel is, maar
als gevolg van het door PS nemen van het besluit op 17 december a.s. aan de eis van
artikel 2, lid 1, onder a Verordening wordt voldaan. Zouden PS er voor kiezen op dat
moment over de inhoud van het besluit van 17 december 2014 een referendum te
houden, dan is dat juridisch verdedigbaar. Scenario 2 is in deze vorm derhalve ook
juridisch verdedigbaar. Ik merk daarbij op dat voor zover het voorgenomen besluit van
17 december a.s. niet in Verordening Ruimte zal worden verwerkt, maar in de - niet
3
4
MvT, Kamerstukken II 2002/03, 28 916, nr. 3, p. 14-16.
Structuurvisie Fryslân Windstreek 2014 IJsselmeer, p. 4.
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen
5/6
als a.v.v. te beschouwen – Structuurvisie, het houden van een referendum niet
mogelijk is.
18
Mijn inschatting is dat wanneer als gevolg van het nemen van het besluit van 17
december 2014 een situatie is ontstaan waarin (i) over alle essentialia van de
Verordening Ruimte een beslissing is genomen en (ii) aannemelijk kan worden
gemaakt dat deze essentialia ook in de Verordening Ruimte terugkomen, een besluit
van PS om op dat moment een referendum te houden, en niet pas als de ontwerpverordening gereed is, door de rechter in stand zal worden gelaten.
19
Nadeel van scenario 2 zou kunnen zijn dat nadat een referendum is gehouden – op het
moment dat een ontwerp van de Verordening Ruimte aan PS wordt voorgelegd –
mogelijk opnieuw een verzoek tot het houden van een referendum wordt ingediend.
Hoewel de Verordening strikt genomen voor dat geval geen ruimte biedt een dergelijk
verzoek af te wijzen – anders dan in veel referendumverordeningen bevat de
Verordening geen mogelijkheid om herhaalde referenda te voorkomen – hebben PS
altijd enige ruimte om niet tot een referendum te besluiten. Die ruimte zou in dat
geval door PS kunnen worden benut.
2. Is het besluit van 18 juni 2014 om in Fryslân 530,5 MW windenergie te
realiseren ook nog referendabel? Het thans voorgenomen besluit is een
nadere uitwerking van dit besluit en kent beide nog een juridische
doorwerking in de nog vast te stellen verordening.
20
Het is de vraag of, gelet op het Energieakkoord, in dit geval niet sprake is van een
a.v.v. waarbij PS beleidsvrijheid hebben, ook omdat het Rijk langs andere weg in de
provinciale besluitvorming over het aantal Mw voor de provinciale taakstelling zou
kunnen interveniëren. In dat geval is een referendum, gelet op artikel 2, tweede lid,
onder c Verordening niet aan de orde. Mede daarom ligt het voor de hand dat zouden
PS tot een referendum besluiten, de inhoud van dat referendum wordt toegespitst op
het voorgenomen besluit van 17 december a.s. en meer in het bijzonder op de
locatiekeuze voor de windparken.
3. Is PS zelf ook gehouden aan de Referendumverordening? Stel dat niet aan
de verordening wordt voldaan, kunnen PS dan toch een referendum toestaan
(zonder de verordening te wijzigen). Wat zijn de hieraan verbonden risico’s?
21
Het antwoord luidt bevestigend. Zouden PS in strijd met de Verordening besluiten wel
of niet een referendum te houden, dan moet rekening worden gehouden met schorsing
of vernietiging van dat besluit door de rechter.
4. Moet de Structuurvisie ook worden aangemerkt als algemeen verbindend
voorschrift?
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen
6/6
22
Het antwoord luidt ontkennend.
Slotopmerking
23
Tot zover mijn advies. Voor nadere uitwerking of toelichting ben ik graag beschikbaar.
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen

Download Report