Download pdf - Van Doorne

Kluwer Navigator documentselectie
Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken, Van oude premieachterstanden, de vorderingen
die overgaan…
Klik hier om het document te openen in een browser venster
Vindplaats:
Auteur:
TPV 2014/25
J.W. de
Bijgewerkt tot:
23-05-2014
Bruin[1]
Van oude premieachterstanden, de vorderingen die overgaan…
1.Inleiding
Over de gevolgen van overgang van onderneming op het gebied van pensioen is nog maar weinig jurisprudentie. Tot
vorig jaar juni moesten we het doen met de uitspraak inzake ING/ RR Donnelley[2] over toepassing van het
pensioenkeuzerecht.[3] Op 12 juni 2013 wees de Rechtbank Midden Nederland een tweede uitspraak: een
opmerkelijke uitspraak, waarin de kantonrechter besliste dat een bedrijfstakpensioenfonds verhaal kan nemen op
de verkrijgend werkgever voor de door de overdragende werkgever onbetaald gelaten pensioenpremies met een
beroep op de overgang van ondernemingregeling.[4]
Deze uitspraak is van groot belang voor de overnamepraktijk. Immers, ondernemingen zullen niet graag
geconfronteerd worden met dergelijke vorderingen van pensioenuitvoerders (of slechts van verplichtgestelde
bedrijfstakpensioenfondsen, afhankelijk van de interpretatie van de uitspraak). Juristen die zich met deze tak van
recht bezighouden doen er dan ook goed aan van deze uitspraak kennis te nemen en zekerheden in de
overeenkomst die ten grondslag ligt aan de overgang van onderneming. Enige terughoudendheid is echter ook op
zijn plaats: ik begrijp dat hoger beroep inmiddels is ingesteld.
Ondanks de mijns inziens verstrekkende gevolgen is een debat over deze uitspraak vrijwel uitgebleven. Reden voor
mij om te trachten langs deze weg alsnog een debat aan de gang te krijgen. Ik zie in appel goede reden voor
vernietiging van het vonnis uit eerste aanleg.
2.De litigieuze uitspraak
In de voorliggende uitspraak lagen de kaarten als volgt. GOM Schoonhouden BV ( GOM) heeft op 21 mei 2008 een
koopovereenkomst gesloten met Van Berkel Holding BV en VBG Holding BV (tezamen hierna: VBG). De aan de
koopovereenkomst voorafgaande intentieverklaring vermeldt dat vorderingen van onder meer
pensioenuitvoerders op VBG geen onderdeel zullen uitmaken van de voorgenomen transactie. Blijkens de
koopovereenkomst waren partijen zich ervan bewust dat VBG een premieachterstand had: GOM zou als koper
het Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (BPF Schoonmaak) vragen om een
opgave van de premieachterstand, welke achterstand mede de koopprijs bepaalt.
Na de overname meldt GOM alle werknemers aan bij BPF Schoonmaak. Vervolgens duurt het tot april 2011 eer BPF
Schoonmaak een opgave doet van de premieachterstand. Op 25 november 2011 sommeert BPF Schoonmaak GOM
de achterstallige premies te voldoen.
GOM stelt niet gehouden te zijn tot betaling van deze achterstallige premies aan BPF Schoonmaak omdat de
verschuldigdheid van deze premies voortvloeit uit de wettelijke verplichtstelling. En niet uit de tussen werkgever en
werknemer overeengekomen pensioenovereenkomst. Omdat de verplichte deelneming in BPF Schoonmaak dus
niet voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst, gaan rechten en verplichtingen, voortvloeiend uit deze
verplichtstelling, niet over op de voet van art. 7:663 BW. [5]
Voor zover de kantonrechter zou oordelen dat de plicht tot premiebetaling toch een arbeidsvoorwaardelijk karakter
Dit document is gegenereerd op 20-06-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk
voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl
1
Kluwer Navigator documentselectie
heeft, stelt GOM dat art. 7:663 BW slechts tot doel heeft de werknemer te beschermen. Derden, zoals BPF
Schoonmaak, kunnen daaraan geen vorderingsrecht ontlenen.
Centraal staan de hoofdvragen of (i) de premiebetalingsverplichting aan een bedrijfstakpensioenfonds een
arbeidsvoorwaardelijk karakter heeft en zo ja, of (ii) de pensioenuitvoerder, in dit geval een bedrijfstakpensioenfonds,
een premieachterstand van de overdragend werkgever kan verhalen op de verkrijgend werkgever. Alvorens aan die
vragen toe te komen, wijs ik erop dat het hier gaat om een zogenaamde bedrijfsfusie. Aan een bedrijfsfusie ― in hier
bedoelde zin ― zal (vrijwel) altijd een koopovereenkomst ten grondslag liggen. Uitgangspunt bij een dergelijke
overeenkomt is dat verkoper (overdragend werkgever) en koper (verkrijgend werkgever) afspraken maken over
welke onderdelen worden verkocht. De contractsvrijheid prevaleert.
Anders dan bij een juridische fusie of een aandelenovername, kunnen partijen afspraken maken over wat wel en wat
niet wordt overgedragen. Verlieslatende delen van de onderneming kunnen bijvoorbeeld juist wel of juist niet worden
overgedragen.
2.1 Heeft de premiebetalingsplicht een arbeidsvoorwaardelijk karakter?
Dan terug naar de voorliggende rechtsvragen, te beginnen met de vraag of de premiebetalingsplicht een
publiekrechtelijk of arbeidsvoorwaardelijk karakter heeft. Deze vraag valt in drie delen uiteen, die ik onderstaand
adresseer:
a. Kan een werknemer betaling van pensioenpremies aan een pensioenuitvoerder, niet zijnde een
verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds, afdwingen?
b. Zo ja, kan een werknemer betaling van pensioenpremies aan een verplichtgesteld
bedrijfstakpensioenfonds afdwingen of werkt de verplichtstellingssystematiek niet arbeidsvoorwaardelijk
door?
c. Gaat een vordering tot premiebetaling mee over onder overgang van onderneming?
ad a.Kan een werknemer betaling van pensioenpremies door de werkgever afdwingen?
Graag neem ik u mee op een klein gedachtenexperimentje. Stel een werknemer heeft op grond van zijn
arbeidsovereenkomst recht op een leaseauto. Op enig moment eist de leasemaatschappij de auto op, omdat de
werkgever niet langer betaalt aan de leasemaatschappij. Het ligt voor de hand dat wanneer de werkgever niet
op korte termijn de werknemer zijn leaseauto (of een gelijkwaardig exemplaar) ter beschikking stelt, de
werknemer de werkgever aanspreekt tot nakoming van de arbeidsovereenkomst door hem alsnog zijn
leaseauto (of een gelijkwaardig exemplaar) ter beschikking te stellen. Maar stel nu dat de werknemer niet
nakoming vordert in de vorm van terbeschikkingstelling van een auto, maar nakoming vordert door middel van
betaling aan de leasemaatschappij. Slaagt een dergelijke vordering? Dat zal slechts het geval zijn als de
werkgever zich tegenover werknemer heeft verbonden om daadwerkelijk betalingen te verrichten aan de
desbetreffende leasemaatschappij.
De parallel met pensioen ligt voor de hand: kan een werknemer in dat geval wel afdracht van premies aan de
pensioenuitvoerder vorderen? Of kan hij slechts pensioenopbouw vorderen? Ook hier hangt het in beginsel af
van de vraag of een werkgever zich heeft verplicht tegenover de werknemer om aan een specifieke
pensioenuitvoerder premies te betalen. Ten opzichte van het voorbeeld met de leaseauto ligt de situatie
echter iets gecompliceerder: een werknemer heeft het doorgaans direct door wanneer de leasemaatschappij
zijn auto komt ophalen. Het ontbreken van premiebetaling valt minder op. [6]
De vraag of een werkgever zich naar de werknemer heeft verbonden tot premiebetaling is dus in essentie een
uitlegkwestie. Het komt daarbij aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de
afspraken over pensioen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten
verwachten.[7] Een pensioenovereenkomst waarin de werkgever de verplichting expliciet op zich neemt om
aan een specifieke pensioenuitvoerder premies te voldoen, zie ik zelden. Veelal bestaat een
pensioenovereenkomst slechts uit een verwijzing naar het toepasselijk reglement.[8] Dat pensioenreglement
ademt doorgaans de gedachte dat werkgever de premies afdraagt aan de pensioenuitvoerder, maar maakt dit
ook lang niet altijd expliciet. Bovendien rijst dan de vraag nog of de verwijzing naar het toepasselijk
Dit document is gegenereerd op 20-06-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk
voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl
2
Kluwer Navigator documentselectie
pensioenreglement ook daadwerkelijk leidt tot incorporatie van de daarin opgenomen verplichtingen in de
pensioen/arbeidsovereenkomst. Een pensioenreglement beheerst immers in beginsel slechts de contractuele
verhouding tussen pensioenuitvoerder en begunstigde.
Men zou kunnen stellen dat slechts de pensioenuitvoerder aanspraak kan maken op de verschuldigde
premies, aangezien de premiebetalingsplicht doorgaans juist besloten zal liggen in de
uitvoeringsovereenkomst. De Pensioenwetgever toont zich niet terughoudend in het aannemen van een voor
de werknemer afdwingbare premiebetalingsplicht: uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever
van oordeel is dat de werknemer in beginsel zijn werkgever kan aanspreken tot premieafdracht.[9] Dat beeld
rijst ook op uit de jurisprudentie.[10]
Wat mij betreft is onverdedigbaar de stelling dat een pensioenovereenkomst niet automatisch een
premiebetalingsverplichting voor de werkgever impliceert. Immers de werkgever neemt in essentie op zich
de verplichting om de werknemer verzekerd te doen zijn. Deze verplichting draagt in zich dat de werkgever
bepaalde (rechts)handelingen zal moeten verrichten, namelijk het tot stand brengen en het in stand houden
van een pensioenverzekering. De kern van deze (rechts)handelingen is de afdracht van premies.[11]
Uitgangspunt is dus dat een werkgever zich in beginsel ook tegen de werknemer verplicht tot premiebetaling.
ad b.…Ook in geval van een BPF?
Het verweer van GOM in de litigieuze uitspraak lijkt sterk te leunen op de stelling dat de
premiebetalingsverplichting een zuiver publiekrechtelijk karakter heeft en als zodanig niet uit de
arbeidsovereenkomst voortvloeit. Daarnaast trekt GOM een analogie tussen verplichtstelling en
algemeenverbindendverklaring.[12] nakoming van cao-verplichtingen vloeit voort uit de
algemeenverbindendverklaring zelf. Om die reden is in art. 2a Wet AVV expliciet bepaald dat bij overname de
verplichtingen uit hoofde van de cao overgaan op de verkrijger. Een met art. 2a vergelijkbare bepaling ontbreekt
echter in de wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000, aldus GOM.
De Kantonrechter Utrecht kent ― mijns inziens volledig terecht ― groot gewicht toe aan het feit dat art. 2 lid 2
PW een rechtsbetrekking uit hoofde van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op basis van een
verplichtstelling gelijkstelt met een reguliere pensioenovereenkomst.[13] Uit de wetsgeschiedenis volgt dan
ook expliciet dat de Pensioenwet in geval van verplichtstelling uitgaat ‘ van de fictie dat de werkgever en
werknemer in een bedrijfstak waar een verplichtgestelde pensioenregeling geldt een pensioenovereenkomst
hebben gesloten.’[14]
De kantonrechter maakt vervolgens overigens nauwelijks woorden vuil aan de conclusie dat voornoemde
gelijkstelling met zich brengt dat de werknemer premieafdracht kan afdwingen. [15] Gelet op de
wetsgeschiedenis en het feit dat de verplichtingen van de werkgever in essentie terug te brengen zijn tot
premieafdracht, lijkt mij dat oordeel desalniettemin juist.
Ook de Rechtbank Breda oordeelde in een grijs verleden reeds langs deze lijnen.[16] In de op deze uitspraak
volgende cassatie lag dit oordeel van de Rechtbank Breda niet voor. De Hoge Raad houdt zich dan ook
enigszins op de vlakte, maar lijkt wel te suggereren dat de verwevenheid met de arbeidsovereenkomst er in
elk geval toe leidt dat sprake is van een verplichting naar de werknemer toe.[17] Meer recent, lijkt Hof 'sHertogenbosch het zwaartepunt van de premieafdracht-verplichting aan een bedrijfstakpensioenfonds wel te
verknopen aan de verplichtstelling, met als conclusie dat het strikt genomen niet gaat om een
pensioentoezegging.[18] Voor zover Hof 's-Hertogenbosch daarmee heeft willen suggereren dat de
afdrachtverplichting niet ook een arbeidsvoorwaardelijk karakter heeft, lijkt mij dat oordeel gezien de
wetsgeschiedenis en de overige jurisprudentie geen juist vertrekpunt.[19]
Uit het voorgaande volgt al dat de door GOM getrokken analogie tussen verplichtstelling en
algemeenverbindendverklaring mank gaat. Het niet bestaan van een evenknie van art. 2a Wet AVV in de wet
Dit document is gegenereerd op 20-06-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk
voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl
3
Kluwer Navigator documentselectie
verplichte deelname in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 laat zich simpelweg verklaren door het feit dat
een dergelijk artikel niet nodig is: immers een verplichtstelling werkt direct door in een arbeidsovereenkomst,
terwijl dit voor algemeen verbindend verklaarde cao's niet opgaat. Dit verschil tussen beide systemen laat
zich wellicht verklaren door het feit dat een verplichtstelling in beginsel oneindig voortduurt, terwijl een
algemeen verbindend verklaarde (arbeidsvoorwaarden)cao maximaal twee jaren van kracht kan zijn.[20] Anders
gezegd: de algemeenverbindendverklaring is in beginsel eindig.
ad c.Gaat een vordering tot premiebetaling mee over onder overgang van onderneming?
Nu uit het voorgaande volgt dat de werknemer in beginsel premieafdracht kan afdwingen van zijn werkgever
― onafhankelijk van de vraag of de werknemer valt onder de werkingssfeer van een verplichtstelling ― is het
goed om vast te stellen dat de wet Overgang van onderneming[21] de situatie waarin zowel overdragend als
verkrijgend werkgever vallen onder dezelfde werkingssfeer van een bedrijfstakpensioenfonds, schaart onder
de hoofdregel ex art. 7:663 BW.[22] Dit volgt uit het volgens de wetgever ter verduidelijking opgenomen art.
7:664 lid 2 BW.[23] De juridische positie van werknemers die verplicht deelnemen in een pensioenregeling,
uitgevoerd door een bedrijfstakpensioenfonds verschilt dus in beginsel niet ― voor zover hier relevant ― van die
van werknemers die aan een pensioenregeling uit andere hoofde deelnemen.
De parlementaire geschiedenis laat weinig twijfel bestaan over de vraag of een vorderingsrecht van een
werknemer ter zake een premieachterstand mee over kan gaan. Zo merkt de Raad van State al direct op in
zijn advies dat de wet Overgang van onderneming ‘een in moeilijkheden verkerende onderneming
aanzienlijk kan bemoeilijken omdat de overnemende werkgever onder omstandigheden
backserviceverplichtingen op zich moet nemen.’[24] Hierop heeft de wetgever aangegeven dat de toen nog
recente inwerkingtreding van het verbod op uitstelfinanciering dergelijke problemen beperkte.[25]
Desalniettemin bevestigde de wetgever expliciet dat de verkrijgend werkgever aansprakelijk wordt voor de
affinanciering van alle backservice-verplichtingen die bestaan op het moment van de overgang en die nog
niet door de overdragend werkgever zijn voldaan.[26] Recent wees Hof 's-Hertogenbosch een vordering van
een werknemer ter zake premieachterstand, opgelopen bij de overdragend werkgever, maar ingesteld tegen
de verkrijgend werkgever, toe.[27]
Terecht trekt de kantonrechter dan ook de conclusie dat de rechten van de werknemers op premieafdracht in
het kader van de overgang mee overgaan naar de verkrijgend werkgever.
2.2 Kan de pensioenuitvoerder een premieachterstand van de overdragend werkgever verhalen op de verkrijgend
werkgever?
Tot hier kan ik de uitspraak van Kantonrechter Utrecht volledig onderschrijven, maar dat wordt nu anders: de
kantonrechter komt namelijk tot de conclusie dat het bedrijfstakpensioenfonds ook een eigen vorderingsrecht
heeft en baseert dit op redelijke wetsuitleg.[28]
“Indien, zoals GOM stelt, slechts de werknemer ― met uitsluiting van het (bedrijfs)pensioenfonds ― een
vorderingsrecht zou hebben tot betaling van de achterstallige premies, zou dit tot gevolg hebben dat alle
individuele werknemers hun vorderingsrecht jegens de werkgever dienen in te roepen. Dit kan de
bedoeling van de wetgever niet zijn. Daar komt nog bij dat bij het verplichte bedrijfspensioen als
uitgangspunt geldt dat onbetaald blijven van de pensioenpremie er niet toe mag leiden dat geen pensioen
wordt uitgekeerd, zodat de individuele werknemer niet snel een vordering wegens onbetaald gebleven
premies zal instellen tegen zijn werkgever.”
Dit lijkt mij een vrij dunne argumentatie voor het onderbouwen van een dergelijke fundamentele en principiële
beslissing. Uit het citaat volgt in elk geval dat de kantonrechter het veronderstelde vorderingsrecht van BPF
Schoonmaak niet direct ontleent aan de wettekst van art. 7:663 BW. Immers BPF Schoonmaak is geen partij bij
de arbeidsovereenkomst. In plaats daarvan leest de kantonrechter het vorderingsrecht in met een beroep op de
Dit document is gegenereerd op 20-06-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk
voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl
4
Kluwer Navigator documentselectie
bedoeling van de wetgever, zonder daarbij overigens te verwijzen naar de wetsgeschiedenis.
Annotator Schop toont zich kritisch ten aanzien van dit oordeel en spreekt van een rechterlijke ‘vondst’,[29]
die bovendien volgens hem onnodig is, omdat de verkrijgend werkgever verplicht is de statuten en de
reglementen van het fonds na te leven. Op grond daarvan heeft ― aldus Schop ― het
bedrijfstakpensioenfonds een vorderingsrecht op de verkrijgend werkgever, ook voor premieachterstanden
van een overdragend werkgever. Ik zie echter niet welke bepaling in het toepasselijk uitvoeringsreglement
BPF Schoonmaak het recht geeft om premie te verhalen op een werkgever, die betrekking heeft op
pensioenopbouw bij een andere werkgever.[30] Maar zelfs al zou het uitvoeringsreglement dit toestaan, dan lijkt
het mij goed verdedigbaar dat een dergelijke bepaling kwalificeert als misbruik van recht of niet afdwingbaar is,
omdat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Niet vergeten moet worden dat het
bedrijfstakpensioenfonds immers eenzijdig een dergelijk document vaststelt. Mij lijkt dat de wetgever deze
bevoegdheid heeft gecreëerd om het pensioenfonds in staat te stellen de pensioenregeling uit te voeren. Niet
om eenzijdig zijn positie te verrijken met bevoegdheden die niet noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de
pensioenregeling. En zeker niet wanneer die bevoegdheden ― in elk geval wat mij betreft ― in strijd komen met
het wettelijk systeem.
Annotator Heemskerk houdt zich meer op de vlakte en plaatst de gedachte dat een bedrijfstakpensioenfonds
een vorderingsrecht kan ontlenen aan art. 7:663 BW in het licht van de beschermingsgedachte, die uitgaat
van de richtlijn.[31] Daarbij tekent hij wel aan dat verdere doordenking van bovenstaande kwestie wenselijk is.
Dat laatste lijkt mij juist en bij dezen alvast een eerste aanzet daartoe.
De bescherming van werknemers in het kader van een overgang van onderneming is vanzelfsprekend
wenselijk. Alleen kan een bedrijfstakpensioenfonds de deelnemer in beginsel niet tegenwerpen dat geen
premie is betaald.[32] In zoverre zou ook verdedigd kunnen worden dat in de uitspraak niet zozeer de belangen
van de werknemers maar vooral de belangen van bedrijfstakpensioenfondsen worden beschermd. Uiteindelijk
lopen de belangen van het fonds en de werknemers evenwel parallel, immers bij het uitblijven van afdoende
financiering, bestaat het risico dat het fonds uiteindelijk de aanspraken van de rechthebbenden moet korten.
Meer relevant is wat mij betreft dat de richtlijn niet alleen tot doel heeft de belangen van werknemers te
beschermen, maar ook de belangen van werkgevers. In het recente Parkwood-arrest[33] bevestigt het Hof van
Justitie dat Richtlijn 2001/23/EG niet alleen beoogt de belangen van de werknemers te beschermen, maar
tevens een billijk evenwicht wil verzekeren tussen hun belangen en die van de verkrijger. Voorts benadrukt het
Hof van Justitie dat de richtlijn moet worden uitgelegd met inachtneming van art. 16 Handvest, dat vrijheid van
ondernemerschap en ook contractsvrijheid van partijen omvat. Het gaat dus om een balans waarbij ook de
redelijke belangen van ondernemingen geborgd moeten worden.
Daarnaast is veelzeggend dat de richtlijn werknemers relatief weinig bescherming biedt voor wat betreft de
arbeidsvoorwaarde pensioen. Ik zie niet in hoe richtlijnconforme interpretatie in dit geval ertoe zou kunnen
leiden dat het bedrijfstakpensioenfonds een dergelijk vorderingsrecht verkrijgt, nu de richtlijn in kwestie vrijwel
geen bescherming biedt op dit vlak. In zoverre lijkt een parallel met het Albron-arrest dus niet aan de orde.[34]
Als redelijke wetstoepassing ertoe leidt dat een bedrijfstakpensioenfonds een vorderingsrecht kan ontlenen aan
een overgang van onderneming zal dat dus moeten voortvloeien uit het Nederlands recht. En nu ― mijns
inziens ― een juridische positie van enerzijds werknemers die wel onder een bedrijfstakpensioenfonds vallen en
anderzijds werknemers die deelnemen aan een niet-verplichtgestelde pensioenregeling identiek is, zou deze
uitspraak dus voor alle soorten pensioenuitvoerders voorzien in een dergelijk vorderingsrecht.
Voor de stelling dat redelijke wetstoepassing leidt tot het ontstaan van dit vorderingsrecht zie ik overigens
weinig argumenten, maar des te meer bezwaren. Verbintenissen vloeien voort uit de wet. [35] Dat de wet de
enige bron van verbintenissen is, betekent overigens niet dat de wet uitdrukkelijk en met zoveel woorden
moet bepalen, dat uit enig rechtsfeit een bepaalde verbintenis voortvloeit. [36] Anderzijds kan het ook niet zo zijn
Dit document is gegenereerd op 20-06-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk
voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl
5
Kluwer Navigator documentselectie
dat elke aanwijzing voor het bestaan van een dergelijke verbintenis kan ontbreken.
Onderstaand een overzicht van de redenen waarom ik geen reden zie tot het aannemen van het litigieuze
vorderingsrecht.
1. Art. 7:663 BW refereert expliciet aan de ‘rechten en verplichtingen (…) die voortvloeien uit de
arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer.’ Aangezien de werkgever zich ook
tegenover de werknemer heeft verbonden tot premiebetaling kan de werknemer na de overgang de
verkrijgend werkgever aansprakelijk houden. Art. 7:663 BW spreekt niet over derden ― laat staan
pensioenuitvoerders. Zij kunnen zich dus naar de letter van dit artikel niet beroepen op dit recht.
2. In andere gevallen waarin het arbeidsrecht aan een derde, niet zijnde werkgever of werknemer, een
vorderingsrecht toekent, heeft de wetgever er juist voor gekozen om een expliciete wettelijke grondslag te
creëren. Men denke bijvoorbeeld aan de inlenersaansprakelijkheid van art. 7:658 lid 4 BW of de
schadevergoeding voor vakbonden van art. 15 Wet CAO. Als gezegd, die grondslag ontbreekt in art. 7:663
BW.
3. Daarenboven bevat de wetsgeschiedenis van de wet Overgang van onderneming geen enkele bepaling die
aanleiding geeft tot het inlezen van het litigieuze vorderingsrecht. De kantonrechter in kwestie verwijst hier
dan ook niet naar.
4. Het inlezen van een dergelijk vorderingsrecht komt in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel: immers, ook
een ondernemer heeft recht op een kenbaar wettelijk systeem.
5. Voorts doet de enkele beschermingsgedachte, zoals deze verankerd is binnen het arbeidsrecht, niet van
rechtswege verbintenissen ontstaan. Als gezegd, het ontstaan van verbintenissen hoeft weliswaar niet
6.
7.
8.
expliciet benoemd te worden in de wet,[37] maar dat betekent vanzelfsprekend niet dat elke aanwijzing voor
hun bestaan kan ontbreken.
De wetssystematiek maakt mijns inziens op geen enkele wijze dat het redelijk zou zijn om een
pensioenuitvoerder het vorderingsrecht in kwestie toe te kennen. Het enkele feit dat het vorderingsrecht
van een pensioenuitvoerder dus niet parallel loopt met het vorderingsrecht van de werknemer met
betrekking tot achterstallige pensioenpremies, is wat mij betreft geen reden om dan een pensioenuitvoerder
een dergelijk recht maar toe te kennen. In dit kader wijs ik erop dat zeker in geval van premieachterstanden
de vorderingsrechten van werknemer en bedrijfstakpensioenfonds nu reeds uiteenlopen. De werknemer
kan immers geen aanspraak maken op bijvoorbeeld afdracht van een reglementaire boete aan het
bedrijfstakpensioenfonds.
De wet voorziet in specifieke bevoegdheden voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen om premies
te incasseren bij wijze van dwangbevel. Ook kan het bedrijfstakpensioenfonds de bestuurders onder
omstandigheden aansprakelijk houden voor de onbetaald gebleven premies. Dat laatste is wat mij betreft
overigens een extra aanwijzing dat de wetgever dus niet heeft beoogd dat een bedrijfstakpensioenfonds
zich met een beroep op art. 7:663 BW kan verhalen op de verkrijgend werkgever. Bovendien past bij een
professionele uitvoerder ook de plicht om ervoor te waken dat een premieachterstand niet te ver oploopt (of
beter nog: überhaupt niet aan de orde is).
Daarnaast klemt het oordeel van de kantonrechter nu het bedrijfstakpensioenfonds zelfs in een sterkere
positie komt te verkeren dan de werknemer. Immers, het vorderingsrecht van het
bedrijfstakpensioenfonds op de overdragend werkgever is niet tenietgegaan. Daarmee heeft het
bedrijfstakpensioenfonds dus de keuze welke werkgever hij aan zal spreken. De werknemer heeft die
keuze slechts gedurende een jaar.[38]
9.
NB Hieruit volgt dus dat niet sprake is van de overgang van een vorderingsrecht ― zoals bij overgang van
onderneming ― maar van het creëren van een heel nieuw vorderingsrecht.
Tot slot teken ik aan dat als pensioenuitvoerders een dergelijk extra vorderingsrecht in de schoot geworpen
krijgen, ook andere partijen zoals bijvoorbeeld zorgverzekeraars, leasemaatschappijen en de
Belastingdienst een dergelijk recht zouden moeten hebben.
Gezien het voorgaande zie ik geen reden om aan te nemen dat redelijke wetstoepassing voorziet in een
vorderingsrecht voor een pensioenuitvoerder als gevolg van overgang van onderneming. Het Burgerlijk
Wetboek voorziet in eigen constructies, waarbij een dergelijk vorderingsrecht kan overgaan (namelijk bij wijze
Dit document is gegenereerd op 20-06-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk
voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl
6
Kluwer Navigator documentselectie
van contractoverneming of schuldoverneming). Van beide constructies is in de voorliggende casus evenwel
geen sprake.
De door mij voorgestane situatie leidt dus tot de situatie dat:
1. De werknemer na de overgang in beginsel de verkrijgende werkgever kan aanspreken op door de
overdragende werkgever niet afgedragen pensioenpremies. Als de overgang minder dan een jaar geleden
is, kan hij deze premies ook claimen bij de overdragende werkgever.
2. De pensioenuitvoerder kan slechts zijn contractspartij aanspreken. De overdragende werkgever blijft dus
premies verschuldigd op grond van het uitvoeringsreglement. De verkrijgende werkgever draait slechts op
voor de premiebetaling als de werknemer dit vordert.
Als de werknemer de verkrijgend werkgever dwingt tot betaling is de schuld daarmee voldaan. Immers,
indien de verkrijgend werkgever betaalt ter kwijting van een en dezelfde schuld, dan is daarmee de
overdragend werkgever ook gekweten.[39] Dat laat onverlet dat ― afhankelijk van de tussen de overdragend
werkgever en verkrijgend werkgever gemaakte afspraken ― de verkrijgend werkgever in dat geval verhaal kan
zoeken op de overdragend werkgever.
Ook de noodzaak tot het creëren van een dergelijk recht zie ik niet. De door mij voorgestane interpretatie lijkt mij
niet misbruikgevoelig: een overdragend werkgever met premieachterstanden zal zijn schulden bij het
bedrijfstakpensioenfonds moeten aanzuiveren. Het bedrijfstakpensioenfonds zal in beginsel niet in een
slechtere positie komen te verkeren als crediteur, want de overdragend werkgever ontvangt ook een geldsom
voor de verkoop van de onderneming. Wanneer deze koopsom niet marktconform is, bestaat de kans dat de
overdragend werkgever paulianeus handelt (op onrechtmatige wijze zijn schuldenaren benadeelt).
Opmerkelijk is overigens dat het bedrijfstakpensioenfonds niet alleen achterstallige premie vordert, maar deze
ook vermeerdert met de reglementaire boete (ad 15%). Het bedrijfstakpensioenfonds vordert dus meer dan
waarop de werknemers recht hebben. En dus ook meer dan kan zijn overgegaan als gevolg van de
onderneming. De kantonrechter heeft zich weliswaar nog niet uitgelaten over de vraag welk bedrag
daadwerkelijk wordt toegewezen, maar toewijzing van de reglementaire boete lijkt mij onhoudbaar.
3.Alternatieven?
Heeft een pensioenuitvoerder dan geen enkele mogelijkheid om door de overdragend werkgever onbetaald
gelaten premies te verhalen op de verkrijgend werkgever? Zeker wel, maar niet direct uit eigen hoofde. Een
pensioenuitvoerder zou de deelnemers in kwestie kunnen vragen hun vorderingsrechten uit hoofde van de
arbeidsovereenkomst aan hem te cederen of desnoods een collectieve actie te starten. Wellicht is verdedigbaar
dat de contractuele goede trouw onder bepaalde omstandigheden hier zelfs toe noopt. En dat wanneer de
werknemers dit weigeren, zich een situatie van boos opzet voordoet: immers de werknemers berusten in het feit
dat geen premie wordt betaald. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat wanneer sprake is van boos opzet,
het fonds wel degelijk het adagium geen premie, geen recht mag toepassen.[40]
4.Conclusie
Aan dit artikel lag de vraag ten grondslag of in het kader van een overgang van onderneming premievorderingen van
een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds (of een andere pensioenuitvoerder) op de overdragend werkgever
mee overgaan naar de verkrijgend werkgever. Het antwoord daarop luidt wat mij betreft: Neen.
Een ander antwoord leidt tot verbintenisrechtelijke schreefgroei die op geen enkele wijze is te verantwoorden:
immers de pensioenuitvoerder zou verder reikende vorderingsrechten hebben dan de werknemer, omdat de
pensioenuitvoerder zich zowel tot de overdragende als de verkrijgende werkgever zou kunnen wenden. Het inlezen
van een dergelijk recht valt wat mij betreft voorts niet te rijmen met het doel van de richtlijn, de parlementaire
wetsgeschiedenis en het rechtszekerheidsbeginsel.
Dit document is gegenereerd op 20-06-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk
voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl
7
Kluwer Navigator documentselectie
Voetnoten
Voetnoten
[1]
J.W. de Bruin is advocaat pensioenrecht bij Van Doorne NV.
[2]
[3]
[4]
Ktr. Amsterdam 10 november 2008, JAR 2008/302 (ING/RR Donnelley).
Ex art. 7:664 lid 1 sub a BW.
Ktr. Utrecht 12 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3506, PJ 2013/143, m.nt. E. Schop; JAR
2013/191, m.nt. M. Heemskerk (GOM/BPF Schoonmaak ).
[5]
[6]
Abusievelijk verwijst de kantonrechter in kwestie meermaals naar art. 7:633 BW.
Behoudens vrijwillige voortzetting als bedoeld in art. 54 PW, draagt de werkgever immers conform art. 24 PW
de pensioenpremies af.
HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 (Haviltex). Zie voor praktische beschrijving van de jurisprudentie sinds het
Haviltex-arrest, P. Ras, ‘Het uitleggen van overeenkomsten: een handleiding voor de praktijkjurist’,
Contracteren 2010/1.
Een praktijk die haaks staat op de wens van de pensioenwetgever om te komen tot meer transparantie en
duidelijkheid, doch die door dezelfde pensioenwetgever blijkens de parlementaire geschiedenis wel wordt
gebillijkt: Kamerstukken II 2005 /06, 30413, p. 12 en meer expliciet p. 27: ‘Een eenvoudige verwijzing naar
een bestaand pensioenreglement kan voldoende zijn om een pensioenovereenkomst tot stand te brengen.’
Kamerstukken II 2005/06, 30413, 3, p. 193: ‘Indien de werkgever verzuimt de door hem verschuldigde
premie te betalen of hij de door hem op het loon van de werknemer ingehouden premie niet aan de
pensioenuitvoerder afdraagt, kan de werknemer nakoming of schadevergoeding vorderen op grond van
wanprestatie (art. 6:74 e.v. van het Burgerlijk Wetboek) of onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Dit laatste
omdat er sprake is van een nalaten in strijd met een wettelijke plicht, in casu art. 23 [JdB: nu 24] van de
Pensioenwet.’
Zie onder meer Hof Den Haag 24 april 1964, NJ 1966/36 en Hof Amsterdam 27 oktober 2005, RAR 2006/17.
R.A.C.M. Langemeijer, Pensioenovereenkomstenrecht, 2008, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, p. 24
e.v.
Ktr. Utrecht 12 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3506, PJ 2013/143, m.nt. E. Schop; JAR
2013/191, m.nt. M. Heemskerk (GOM/BPF Schoonmaak ), r.o. 4.7. Enige terughoudendheid is echter op z'n
plek, nu slechts de weergave van het verweer in het vonnis kenbaar is.
Ktr. Utrecht 12 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3506, PJ 2013/143, m.nt. E. Schop; JAR
2013/191, m.nt. M. Heemskerk (GOM/BPF Schoonmaak ), r.o. 4.7.
Kamerstukken II 2005 /06, 30413, 3, p. 13.
[7]
[8]
[9]
[10]
[11]
[12]
[13]
[14]
[15]
[16]
[17]
[18]
Ktr. Utrecht 12 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3506, PJ 2013/143, m.nt. E. Schop; JAR
2013/191, m.nt. M. Heemskerk (GOM/BPF Schoonmaak ), r.o. 4.11.
Rb. Breda 23 oktober 1990, kenbaar uit HR 10 september 1993, NJ 1993, 736: conclusie AG, r.o. 3.1.5: ‘
deze verplichting [JdB: tot betaling van pensioenpremie] (…) op een verplichtstellingsbeschikking als bedoeld
in de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds [JdB: rustte], en op artikel 3 van
die Wet. Feitelijk was de door gedaagde overtreden norm dus in de eerste plaats een wettelijke norm,
hetgeen evenwel niet wegneemt dat de betreffende verplichting in beginsel slechts bestond bij de gratie van
het bestaan (of het hebben bestaan) van een arbeidsovereenkomst, en dus in de onderlinge verhouding
tussen partijen heeft te gelden als een contractuele, van de arbeidsovereenkomst deel uitmakende norm.’
HR 10 september 1993, NJ 1999, 736: ‘Dat zou evenwel niet stroken met de aard van de
arbeidsovereenkomst die meebrengt dat de werknemer in beginsel erop mag vertrouwen dat zijn werkgever
bedoelde verplichting regelmatig nakomt, noch met de op bescherming van de werkgever gerichte strekking
van de in 3.1 onder (ii) vermelde wetgeving.’
Hof 's-Hertogenbosch 15 april 2008, ECLI:GHSHE:2008:BD3912: ‘Deelneming in voormeld
bedrijfspensioenfonds was en is voor alle werknemers in de onderhavige bedrijfstak, onder wie [Y.], verplicht
gesteld uit hoofd van de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds, thans de Wet
verplichte deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds 2000. Krachtens voormelde wet was en is [X.]
Dit document is gegenereerd op 20-06-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk
voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl
8
Kluwer Navigator documentselectie
[19]
[20]
[21]
[22]
[23]
[24]
[25]
[26]
[27]
[28]
[29]
[30]
[31]
[32]
[33]
[34]
[35]
[36]
[37]
[38]
[39]
[40]
Frissland, als werkgever, in beginsel gehouden [Y.] aan te melden bij het desbetreffende
bedrijfspensioenfonds en pensioenpremies aan het bedrijfspensioenfonds te betalen. Het betreft dus
verplichtingen van [X.] Frissland op basis van de wet. In een geval als dit ― een verplicht gestelde
pensioenvoorziening ― gaat het om een verplichting van een geheel eigen aard en derhalve strikt genomen
niet om een pensioentoezegging van de werkgever.’
Al zou ik mij kunnen voorstellen dat Hof 's-Hertogenbosch zwaar heeft laten meewegen, dat als sprake was
van een uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting tot premieafdracht, de rechtsvordering van
de oud werknemer, ingesteld tegen Frissland, gekwalificeerd zou worden als een vordering tot nakoming, en
dus zou verjaren na verloop van vijf jaren ex art. 3:308 BW. Door aan te knopen bij de wettelijke
verplichtstelling, kon het hof oordelen dat sprake was van de verjaringstermijn van twintig jaar ex art. 3:306
BW. Eenzelfde resultaat had wellicht beter bereikt kunnen worden via de weg van de derogerende werking
van de redelijkheid en billijkheid.
Art. 2 lid 2 Wet AVV.
Art. 7:662 e.v. BW.
Kamerstukken II 2000/01, 27469, 3, p. 12.
Kamerstukken II 2000/01, 27469, 5, p. 9.
Kamerstukken II 2000 /01, 27469, B, p. 4.
Kamerstukken II 2000/01, 27469, 3, p. 3: ‘Het afschaffen van uitstelfinanciering is in dit kader van belang
omdat daardoor de kans dat bij de overgang van een onderneming een financieringsachterstand bij de
vervreemder kan bestaan, aanzienlijk wordt verkleind. Daardoor wordt de kans dat de totstandkoming van de
bedrijfsfusie wordt belemmerd door een achterstand in de financiering die bij de vervreemder is ontstaan en
die de verkrijger voor zijn rekening moet gaan nemen, aanzienlijk beperkt.’
Kamerstukken II 2000/01, 27469, 163, p. 5.
Hof 's-Hertogenbosch 13 augustus 2013, JAR 2013/232. De discussie spitste zich in deze zaak overigens
met name toe op de vraag of wel sprake was van een overgang van onderneming.
Ktr. Utrecht 12 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3506, PJ 2013/143, m.nt. E. Schop; JAR 2013/191,
m.nt. M. Heemskerk (GOM/BPF Schoonmaak ), r.o. 4.16.
Ktr. Utrecht 12 juni 2013, PJ 2013/143, m.nt. E. Schop ( GOM/BPF Schoonmaak ).
Kenbaar via de website van het Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf:
www.pensioenschoonmaak.nl /download /Documents /Statuten-en-reglementen
/10-01-2013_Uitvoeringsreglement-per-1-januari-2013.pdf.
Ktr. Utrecht 12 juni 2013, JAR 2013/191, m.nt. M. Heemskerk (GOM/BPF Schoonmaak ).
J.W. de Bruin ‘Premie en premiebetaling’, in: E. Lutjens e.a.,Pensioenwet, analyse en commentaar 2013,
Deventer: Kluwer, p. 379 e.v.
HvJ EU 18 juli 2013, C-426/11, JAR 2013/216.
Anders: Schop in zijn annotatie bij Ktr. Utrecht 12 juni 2013, PJ 2013/143.
Art. 6:1 BW: Verbintenissen kunnen slechts ontstaan, indien dit uit de wet voortvloeit.
Vgl. HR 30 januari 1959, NJ 1959/548 (Quint/Te Poel). Zie in dat kader Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1439
en voorts A.S. Hartkamp & C.H. Sieburg, ‘Mr. C. Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlands
Burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht deel I. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte’, Deventer:
Kluwer 2012, p. 45 e.v.
Vgl. HR 30 januari 1959, NJ 1959/548 (Quint/Te Poel).
Vgl. art. 7:663 tweede volzin BW.
Vgl. art. 6:35 BW.
Kamerstukken II 2005 /06, 30413, 3, p. 63.
Dit document is gegenereerd op 20-06-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk
voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl
9

Download Report