Download - Ars Aequi

Opmaak Katern 80
21-02-2005
11:17
Pagina 4196
Personen- familie- en jeugdrecht
gegeven jubileumuitgave ter gelegenheid van het
10-jarig bestaan van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering staan bijdragen van diverse auteurs over de beslechting van ICT-geschillen. De diensten die de SGOA biedt zijn:
minitrial of mediation, drie vormen van arbitrage, bindend advies, deskundigenberichten (gewoonlijk in opdracht van de overheidsrechter) en
procesbegeleiding en monitering (12 over de
SGOA, SGOA, Rijswijk 2001). A.I.M. van Mierlo, G.J. Meijer en F.M. Beijer schreven een Inleiding Nederlands-Antilliaans en Arubaans Burgerlijk Procesrecht. Boom, Den Haag 2000. Uitgangspunt vormt het Ontwerp Landsverordening houdende vaststelling van de tekst van het
eenvormige WvBRv die vermoedelijk in de zomer van 2001 in werking zal treden. De tekst van
het vernieuwde WvBRv is, tezamen met andere
relevante regelgeving, opgenomen in een door
dezelfde auteurs samengestelde teksteditie Wetgeving Nederlands-Antilliaans en Arubaans Burgerlijk Procesrecht. Boom, Den Haag 2000. Zie
voor een overzicht van het nieuwe recht vanuit
Nederlands perspectief. J. de Boer, Het NBW in
de West, NJB 2001, p. 289.
Bijzonder is de mogelijkheid die de NederlandsAntilliaanse en Arubaanse rechter heeft om een
verbeurde dwangsom te matigen als dat in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leidt (art. 611d WvBRv NA&A).
M.B. Beekhoven van den Boezem bepleit een
soortgelijke bevoegdheid voor het Nederlandse
recht (Matiging van verbeurde dwangsommen; redelijk onmogelijk?, WPNR 2001, nrs. 6431 en
6432). I. Giesen promoveerde in Tilburg over de
bewijsproblematiek in aansprakelijkheidskwesties: Bewijs en aansprakelijkheid. Boom, Den
Haag 2001. Onder redactie van H. Oudelaar is in
de losbladige editie Vademecum burgerlijk procesrecht het deel over ‘Executie en beslag’ verschenen, Gouda Quint, Deventer 2001. Elvira van
Burken laat een kritisch geluid horen over het
‘Wetsvoorstel 26 855: herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken’ (Ars Aequi 2001, p.
6). E. van der Kam onderzoekt in zijn dissertatie
hoe je de kwaliteit van civiele rechtspleging kan
meten, Kwaliteit gewogen. Verschillende perspectieven op kwaliteit van civiele rechtspleging. Boom,
Den Haag 2001.
Personen- familie- en
jeugdrecht
Mw.mr. J.H. de Graaf
Wetgeving
Vorig jaar werd omstreeks dezelfde periode in
deze rubriek de nota inzake de bestrijding van
seksueel misbruik van en seksueel geweld tegen
kinderen besproken (TK 1998/1999, 26690, nr.
2). Aan de plannen die de regering in deze nota
kenbaar maakte, wordt thans uitvoering gegeven
met een wetsvoorstel dat strekt tot een partiële
wijziging van de zedelijkheidswetgeving (TK
2000-2001, 27745, nr. 3). Evenals bij de bespreking van een jaar geleden, lijkt ook nu een tweetal punten met name relevant.
Dat is in de eerste plaats een ‘nuancering’ van
het klachtvereiste voor jongeren tussen de 12 en
de 16 jaar. Voorgesteld wordt om het klachtvereiste te vervangen door een hoorrecht. Het juiste evenwicht tussen bescherming tegen seksueel
misbruik én bescherming van de autonomie van
het kind tegen aantasting van zijn — groeiende
— seksuele vrijheid zou met een hoorrecht evengoed en zelfs beter gediend zijn. Het klachtvereiste zou dienen te vervallen omdat dit een goed
functioneren van de zedelijkheidswetgeving in de
weg staat. Slachtoffers blijken veelal niet bekend
met als gevolg dat een klacht ontbreekt. Voor de
conclusies met betrekking tot het functioneren
van het klachtvereiste wordt in de toelichting gerefereerd aan een door het Verwey Jonker instituut terzake verricht onderzoek.
Het tweede punt is de strafbaarstelling van virtuele kinderpornografie. Gaf de minister eerder
nog aan dat hij hier de internationale ontwikkelingen wilde afwachten, thans acht hij mede gezien de internationale consensus de tijd rijp om
een strafbaarstelling alsnog op te nemen. Als
rechtvaardiging voor strafbaarstelling wordt
aangesloten bij de formulering van de over dit
onderwerp door de Tweede Kamer aanvaarde
motie van Van der Staay: ‘het voorkomen van
schade als gevolg van het in omloop brengen van
beeldmateriaal dat seksueel misbruik suggereert’
(nr. 3, p. 5).
Een tweede onderwerp dat al eerder — en dat al
verschillende keren — in deze rubriek aan de orde is geweest, is het wetsvoorstel donorgegevens
4196
KATERN 80
Opmaak Katern 80
21-02-2005
11:17
Pagina 4197
Personen- familie- en jeugdrecht
kunstmatige bevruchting (23207). Dit wetsvoorstel werd thans na een lange voorgeschiedenis —
het werd in juni 1993 ingediend door de toenmalige minister van Justitie Hirsch Ballin —
door de Tweede Kamer aangenomen.
Dit tijdsverloop heeft echter duidelijk in het
voordeel gewerkt van het kind; en dat in tweeërlei opzicht. Opmerkelijk is in de eerste plaats dat
duidelijk sprake is van een mentaliteitsverandering in de waardering van het belang van kennis
omtrent de afstamming. GroenLinks, die daar
zelf het sprekende voorbeeld van is, spreekt hier
over ‘de wisseling van de tijdgeest’ en de minister van Volksgezondheid zegt in dit verband:
‘Langzamerhand is er steeds meer begrip voor de
rechten van het kind en het belang van het honoreren daarvan’ (42-3313). Is dit begrip wellicht
mede te danken aan TV-programma’s over dit
onderwerp? Dit verband wordt, gevoegd bij de
maatschappelijke ontwikkelingen op dit punt,
voorzichtig gelegd door de minister van Justitie
(TK 42-3307). Een duidelijk juridisch houvast
biedt hier het in artikel 7 van het Verdrag inzake de rechten van het kind neergelegde recht om
zijn of haar ouders te kennen.
Maar ook op de donor heeft de op handen
zijnde wettelijke regeling zijn invloed al doen gelden. Als gevolg van de onduidelijkheid over de
anonimiteit is het aantal donoren van ongeveer
1000 teruggelopen naar ongeveer 380. Eerst en
vooral zou het daarom belangrijk zijn dat duidelijkheid wordt geboden. Vooral de VVD pleit
hier voor rechtszekerheid voor de donor.
Hoofddoelstelling van het wetsvoorstel is de
opheffing van de anonimiteit of liever van de
anonimiteitswaarborg van spermadonoren. Dit
betekent in de eerste plaats dat het kind vanaf 12
jaar de mogelijkheid krijgt om informatie in te
winnen over de persoonlijke kenmerken van de
donor, zoals uiterlijk, opleiding, beroep en sociale achtergrond; een en ander nader te bepalen
bij algemene maatregel van bestuur (art. 2, eerste lid, onder b). Is dit voor het kind niet voldoende dan kan het vanaf 16 jaar verzoeken om
de identiteit van de donor bekend te maken.
Maakt de donor daartegen bezwaar, dan vindt
bekendmaking niettemin plaats na een afweging
van de belangen van kind en donor. Deze belangenafweging is geformuleerd in artikel 3,
tweede lid, en op dit punt spitst de discussie zich
bij de verdere behandeling van het wetsvoorstel
met name toe.
Centrale vraag is hier hoe anoniem de donor
kan of beter moet blijven. De regering lijkt met
het oog op een ‘goed KID systeem’ aanvankelijk
een ruimere marge te willen hanteren dan de kamer. Kamer en regering zijn het er weliswaar
over eens dat de anonimiteit in beginsel dient te
worden opgeheven maar er dienen uitzonderingen op dit beginsel mogelijk te zijn en de vraag
is in welke gevallen deze zich voordoen. Het
amendement van Van der Staay en Rouwvoet
wil deze uitzonderingsposities verder aanscherpen (nr. 17). Een open afweging tussen de belangen van de donor en die van het kind doet
naar hun oordeel onvoldoende recht aan het belang van het kind omtrent de kennis rond zijn afstamming. Opmerkelijk is dat het amendement
in enigszins gewijzigde formulering (nr. 24) mede wordt ondertekend door onder meer de VVD.
Een aanscherping in de belangenafweging dient
uiteindelijk ook de rechtszekerheid van de donor
en zo komen de lijnen hier wat dit betreft samen.
Het amendement werd met algemene stemmen
aangenomen (46-3549).
En hoe is de positie van de ouders in deze driehoek? Dit ligt gecompliceerd. Belangrijk uitgangspunt rond het donorschap vormt de openheid; deze geldt echter niet alleen de donor maar
zeker ook de ouder. Minister Borst geeft echter
aan dat van de heteroparen de meerderheid nog
steeds niet van plan is om hun kind mee te delen
dat het via KID is verwekt (42-3313).
In het verdere stadium van de gedachtenwisseling lijkt de keuze voor de rechten van het kind
zich zelfs nog scherper af te tekenen. In de
M.v.A. aan de Eerste Kamer wordt nu ook van
regeringswege zonder meer uitgegaan van de
veronderstelling ‘dat de belangen van het kind
voldoende zwaarwegend zijn’ (EK, nr. 201b, p.
5); deze behoeven als zodanig niet te worden
aangetoond. Bij een weigering van de donor om
zijn persoonsidentificerende gegevens te verstrekken, ligt de bewijslast bij hem en niet bij het
kind.
De inwerkingtreding zal overigens nog op zich
laten wachten. De volledige inwerkingtreding
vindt plaats na verloop van twee jaar na plaatsing van de wet in het Staatsblad (art. 14). Een
amendement van Rouwvoet en Van der Staay
om de tweejaarstermijn in verband met de belangenafweging van artikel 3, tweede lid, te laten
vervallen haalde de eindstreep niet (nr. 16). Deze periode zou nodig zijn om de betrokkenen
voor te lichten over de consequenties van de wettelijke regeling teneinde het aantal donoren niet
onnodig te beperken. In de voorlichtingscampagne zou met name de aandacht moeten worKATERN 80
4197
Opmaak Katern 80
21-02-2005
11:17
Pagina 4198
Faillissementsrecht
den gevestigd op het ontbreken van een onderhoudsverplichting bij donorschap.
Ook het wetsvoorstel gezamenlijk gezag van
rechtswege bij geboorte tijdens een geregistreerd
partnerschap werd door de Tweede Kamer aangenomen (TK 1999-2000, 27047). Evenals de in de
vorige rubriek besproken wetgeving inzake het
homohuwelijk en adoptie door personen van hetzelfde geslacht is dit wetsvoorstel een uitvloeisel
van het rapport van de commissie Kortmann. Het
wetsvoorstel voorziet erin dat automatisch gezamenlijk gezag ontstaat indien een kind wordt geboren tijdens een geregistreerd partnerschap.
Deze vorm van gezagsvoorziening moet zowel
gaan gelden in geval van een registratie van paren
van verschillend als van paren van gelijk geslacht.
Deze figuur is evenwel — anders dan in de voorstellen van de commissie Kortmann — alleen van
toepassing bij vrouwelijke en niet bij mannelijke
paren. Bij mannelijke partners blijft tussenkomst
van de rechter vereist.
De ratio van het voorstel wordt verondersteld
te liggen in het belang van het kind. Vermeden
zou moeten worden dat het kind in een gezagsvacuum terecht zou komen. Dit zou met name
kunnen ontstaan als in een geregistreerd partnerschap van twee vrouwen de moeder wegvalt
en nog geen gezagsvoorziening is getroffen.
Hoe is in het huidige systeem in de gezagsregeling voorzien? Paren van verschillend geslacht
die niet met elkaar zijn gehuwd en ook niet met
elkaar gehuwd zijn geweest kunnen het gezag
verkrijgen door dit aan te laten tekenen in het
gezagsregister (art. 252). Bij paren van gelijk geslacht vindt de gezamenlijke gezagsvoorziening
plaats op basis van artikel 253t; de rechter beslist
na een daartoe strekkend verzoek.
De nieuwe regeling roept verschillende vragen
op. Deze vragen rijzen zowel bij paren van verschillend geslacht als bij paren van gelijk geslacht. Om met de eerste te beginnen; door aan
het geregistreerd partnerschap het rechtsgevolg
van het gezamenlijk gezag te verbinden komt deze figuur dicht in de buurt van het rechtsinstituut
van het huwelijk. De vraag ligt dan voor de hand
waarom het instituut van het geregistreerd partnerschap nog dient te worden gehandhaafd voor
paren voor wie ook het huwelijk openstaat? Het
ontbreken van een regeling ten aanzien van de
betrekkingen met kinderen vormde immers een
belangrijk verschil met het huwelijk. Of zoals het
CDA het zegt: ‘Als dit onderscheidend vermogen
ontbreek, valt de rechtsgrond voor het handha4198
KATERN 80
ven van het geregistreerd partnerschap weg’ (TK
58-4211).
Bij paren van gelijk geslacht is de vraag fundamenteler. Met de creatie van deze gezagsfiguur
wordt de verbinding tussen biologische afstamming en gezag ten principale ontkoppeld. De
vraag die dan rijst is hoe men dient te opereren
in het spanningsveld dat ontstaat tussen de aanspraken die zijn te ontlenen aan de uitgangspunten van het afstammingsrecht en deze (nieuwe)
verruiming van de mogelijkheid tot gezamenlijk
gezag. Zo kan bijvoorbeeld de bekende/bevriende donor het kind wel erkennen maar aan zijn
betrokkenheid geen nadere gestalte geven in de
vorm van een gezamenlijk gezag.
Faillissementsrecht
Mr. S.H. van Dijk
Wetgeving
Behoud van de rechten van de werknemers bij
overgang van onderneming, Kamerstukken 27 469
De Tweede Kamer heeft het — op enige plaatsen gewijzigde — wetsvoorstel aangenomen. Het
voorstel is thans in behandeling bij de Eerste Kamer, Kamerstukken I 2000/2001, 27 469, nr. 287.
Voor de achtergrond van het wetsvoorstel verwijs ik naar Katern 78, waarin verdere verwijzingen naar literatuur zijn opgenomen. Zie E.N.
Franx-Schaap, Ondernemingsrecht 2001/9, pp.
272-274, voor de vraag in hoeverre het wetsvoorstel verandering brengt in de jurisprudentie
naar aanleiding van het arrest ‘Van Gelder Papier’ inzake aanspraken van ontslagen werknemers op een uitdeling in het faillissement van
hun werkgever.
Ik signaleer kort de voor het faillissementsrecht relevante wijziging in het wetsvoorstel. In
het geval van een vernietiging van de faillietverklaring zal de opzegging van een arbeidsovereenkomst door een curator met terugwerkende
kracht door het reguliere ontslagrecht worden
beheerst (art. 13a Wetsvoorstel). Het in het oorspronkelijke wetsvoorstel opgenomen vereiste
dat het faillissement was aangevraagd met het
oogmerk afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemer, is komen te
vervallen. Zie het hieronder gesignaleerde arrest
‘Multi-Terminals Waalhaven’.

Download Report