Europäisches Zivilverfahrensrecht Musterlösung (PDF, 139 KB)

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Musterlösung "Europäisches Zivilverfahrensrecht"
Bachelor HS 2010
Frage 1a): Wie wird sich das Kantonsgericht Glarus mit Blick auf die Klage in Deutschland verhalten?
I.
Anwendbarkeit des LugÜ
Damit die Frage der lis pendens beantwortet werden kann, ist vorab die anwendbare
Rechtsgrundlage zu bestimmen.
1.
Internationaler Sachverhalt
Da beide Parteien in verschiedenen Staaten Wohnsitz resp. ihren Sitz haben (vgl. dazu
Art. 59 und 60 LugÜ bzw. Art. 20 und 21 IPRG), liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Die
Zuständigkeitsbestimmung erfolgt somit nach dem IPRG, wobei nach Art. 1 Abs. 2 IPRG
völkerrechtliche Verträge vorbehalten sind.
2.
Sachlich
Das LugÜ ist sachlich anwendbar, wenn es sich um eine Zivil- und Handelssache i.S.v. Art. 1
Abs. 1 LugÜ handelt. Die Parteien streiten um das Bestehen eines Schadenersatzanspruchs
aus einem Vermögensverwaltungsvertrag, welcher als Auftrag zu qualifizieren sein dürfte. Es
handelt sich somit unstrittig um eine Zivil- und Handelssache. Ein Ausschlussgrund nach
Art. 1 Abs. 2 LugÜ ist nicht ersichtlich. Das LugÜ ist somit sachlich anwendbar.
3.
Räumlich-persönlich
In räumlich(-persönlicher) Hinsicht verlangt Art. 27 LugÜ lediglich, dass zwei Verfahren vor
Gerichten verschiedener Vertragsstaaten anhängig sind. Da sowohl die Schweiz wie auch
Deutschland als Mitglied der EU zu den LugÜ-Staaten zählen, ist das LugÜ räumlich anwendbar.
4.
Zeitlich
Das revLugÜ ist anwendbar, da die Klage nach dessen Inkrafttreten angehoben worden ist
(vgl. Art. 63 LugÜ).
II.
Lis pendens
Das Gericht prüft nach Art. 27 Abs. 1 LugÜ von Amtes wegen, ob der gleiche Prozess bereits an einem anderen Gericht anhängig ist. Um sich widersprechende Entscheide zu verhindern, hat das später angerufene Gericht das Verfahren zu sistieren, bis das Erstgericht
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seine Zuständigkeit verneint, ansonsten hat es auf die Klage nicht einzutreten. Es stellt sich
deshalb die Frage, ob der in Deutschland anhängig gemachte Prozess mit demjenigen vor
dem Kantonsgericht Glarus identisch ist und welcher zuerst rechtshängig wurde. Voraussetzungen für die Anwendbarkeit von Art. 27 LugÜ sind dabei, dass zwischen denselben Parteien derselbe Anspruch vor Gerichten verschiedener Vertragsstaaten anhängig ist. Die Voraussetzungen sind nach konstanter Rechtsprechung des EuGH autonom auszulegen (EuGH
Rs. 114/86, Gubisch/Palumbo).
1.
Vorliegen zweier Zivilklagen
Vorab ist die Klageschrift aus Deutschland zu qualifizieren, die zusammen mit einem Strafverfahren angehoben wurde. Gemäss Art. 5 Abs. 4 LugÜ kann gegen eine Person mit
Wohnsitz in einem Vertragsstaat in dem Staat adhäsionsweise geklagt werden, wo ein Strafgericht gleichzeitig über zivilrechtliche Ansprüche entscheidet. Darunter können auch vertragliche Ansprüche fallen (OBERHAMMER, in: Dasser/Oberhammer, Kommentar zum Lugano-Übereinkommen (LugÜ), Bern 2008, Art. 5 LugÜ N 145). Demnach ist festzuhalten, dass
es sich bei der Adhäsionsklage gegen V. um einen Zivilprozess i.S.d. LugÜ handelt und somit die Ausschlusswirkung eintreten kann. Ob in Deutschland tatsächlich ein Gerichtsstand
liegt, kann offengelassen werden, da grundsätzlich keine Anerkennungsprognose vorzunehmen ist (vgl. Ausführungen zu Frage 3b; ebenfalls DASSER, in: Dasser/Oberhammer,
a.a.O., Art. 21 LugÜ N 32 ff.).
2.
Identität der Parteien
Identität der Parteien ist gegeben, wenn die gleichen Parteien in beiden Verfahren beteiligt
sind, wobei die Parteirollen nicht massgebend sind (DASSER, in: Dasser/Oberhammer,
a.a.O., Art. 21 LugÜ N 7). V. tritt bei der negativen Feststellungsklage als Kläger auf und ist
bei der Adhäsionsklage beklagte Partei. Bei der D. GmbH verhält es sich gerade umgekehrt.
Die Parteien sind somit identisch.
3.
Identität des Streitgegenstandes
Ob zwei Ansprüche identisch sind, beurteilt sich gemäss EuGH nach der sog. Kernpunkttheorie. Das Bundesgericht hat diese übernommen und entgegen der früheren Rechtsprechung
auch auf nicht-LugÜ-Fälle ausgedehnt (BGE 128 III 284 E. 3; 125 III 346 E. 4b). Bei der
Kernpunkttheorie ist zu prüfen, ob der Kern der beiden Rechtsstreitigkeiten identisch ist, d.h.
ob die beiden Klagen denselben Gegenstand und dieselbe Grundlage haben (EuGH Rs. C39/02, Maersk/de Haan). Es geht nicht um den formellen Antrag, sondern darum, ob die Klagen denselben Zweck verfolgen. Im grundlegenden Entscheid Gubisch/Palumbo entschied
der EuGH, dass eine Klage auf Vertragserfüllung und eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit desselben Vertrages zwar formell nicht identisch sind, jedoch den gleichen Gegenstand haben und somit als identisch zu betrachten sind.
V. leitete eine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines Schadenersatzanspruches
ein. Der dieser negativen Feststellungsklage zugrunde liegende Anspruch kann zwar nicht
direkt aus dem Rechtsbegehren gelesen werden, jedoch ist aufgrund des Sachverhalts klar,
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dass der potentielle Schadenersatzanspruch auf dem Vermögensverwaltungsvertrag zwischen V. und der D. GmbH basiert. Die D. GmbH leitete ihrerseits ein Strafverfahren gegen
V. ein und verlangte adhäsionsweise Schadenersatz im Umfang von EUR 80'000. Auch diesem Anspruch liegt ein allfälliger Schaden aufgrund des Vermögensverwaltungsmandats
zugrunde. Im Gegenteil zur negativen Feststellungsklage handelt es sich hierbei um eine
Leistungsklage.
Die beiden Ansprüche stützen sich somit auf denselben Gegenstand und haben dieselbe
Grundlage, womit sie identisch i.S.v. Art. 27 Abs. 1 LugÜ sind.
4.
Zeitpunkt der Rechtshängigkeit
Das revidierte LugÜ normiert neu in Art. 30 den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit.
Ein Gericht gilt danach als angerufen, wenn das verfahrenseinleitende Schriftstück beim Gericht eingereicht worden ist, sofern der Kläger es nicht versäumt hat, die ihm obliegenden
Massnahmen für die Zustellung an den Beklagten zu bewirken (Art. 30 Abs. 1 LugÜ).
V. leitete gemäss Sachverhalt am 2. März 2011 ein Schlichtungsverfahren in Glarus ein. Es
stellt sich die Frage, ob die Klage damit bereits rechtshängig geworden ist oder ob eine Klageeinleitung bei einem ordentlichen Gericht erforderlich ist. Grundsätzlich sind hier beide
Lösungen vertretbar, erwartet wird eine kurze Diskussion der Problematik unter Berücksichtigung von Art. 30 und Art. 62 LugÜ. M.E. überzeugt aufgrund der Revisionsverhandlungen,
der Waffen- und Chancengleichheit beim Forum running und eines obiter dictum des Bundesgerichts (BGer 6.7.2007, 4A.143/2007 E. 3.5) die Auffassung, dass die Einleitung des
Sühneverfahrens für das Auslösen der Rechtshängigkeit i.S.v. Art. 27 LugÜ genügt. Gelangt
man zur selben Auffassung, wurde die Klage des V. am 2. März 2011 rechtshängig. Bei gegenteiliger Ansicht tritt die Rechtshängigkeit der Klage vor dem Kantonsgericht Glarus erst
am 20. April 2011 ein. Die zweite Klage wurde in Deutschland zwischen dem 9. März und
dem 23. März 2011 eingeleitet (Sachverhalt ist über den genauen Zeitpunkt illiquid, was jedoch für die Beantwortung der Frage nicht relevant ist). Je nachdem für welche Lösung man
sich durch entsprechende Argumentation entscheidet, muss das Glarner Gericht das Verfahren aufgrund von Art. 27 Abs. 1 LugÜ sistieren resp. kann es fortsetzen.
III.
Fazit
Das Kantonsgericht Glarus wird das Verfahren sistieren, wenn man davon ausgeht, dass das
Verfahren erst am 20. April 2011 rechtshängig wurde. Argumentiert man hingegen, dass die
Rechtshängigkeit bereits am 9. März 2011 eingetreten ist, wird das Gericht das Verfahren
ohne Rücksicht auf einen allfällig parallelen Prozess fortsetzen.
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Frage 1b): Besteht eine Zuständigkeit in Glarus?
I.
Anwendbarkeit des LugÜ
1.
Internationaler Sachverhalt, zeitlicher und sachlicher Anwendungsbereich
Bezüglich der Erfordernisse eines internationalen Sachverhalts sowie des zeitlichen und
sachlichen Anwendungsbereiches kann auf die Ausführungen unter 1a) verwiesen werden.
2.
Räumlich-persönlich
Die Schweiz und Deutschland als Mitglied der EU sind beide an das LugÜ gebundene Staaten. Hat der Beklagte Wohnsitz in einem Vertragsstaat, muss er prinzipiell in seinem Wohnsitzstaat verklagt werden (Art. 2 Abs. 1 LugÜ). Liegt der Wohnsitz des Beklagten in einem
anderen Vertragsstaat als in dem Staat, in welchem Klage angehoben wurde, wie dies vorliegend der Fall ist, ist eine Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gemäss Art. 3 Abs. 1
LugÜ nur dann begründet, wenn sie sich aus einer besonderen Zuständigkeit nach Art. 5-24
LugÜ ergibt, wobei in casu insbesondere Art. 5 LugÜ in Frage kommt. Damit eine Klage an
einer besonderen Zuständigkeit gemäss Art. 5 LugÜ offensteht, muss der Beklagte in einem
anderen Vertragsstaat Wohnsitz haben als am Ort der Klageanhebung (vgl. OBERHAMMER,
in: Dasser/Oberhammer, a.a.O., Art. 5 LugÜ N 7). Da die D. GmbH ihren Sitz i.S.v. Art. 60
LugÜ in Deutschland hat, könnte eine besondere Zuständigkeit aufgrund von Art. 5 LugÜ
grundsätzlich begründet werden, womit das LugÜ sachlich anwendbar ist. Dies ist nachfolgend zu prüfen.
II.
Bestehen einer Zuständigkeit
Da die Beklagte ihren Wohnsitz in Deutschland hat, besteht in der Schweiz keine Zuständigkeit gemäss Art. 2 Abs. 1 LugÜ.
1.
Alternative Möglichkeiten zur Zuständigkeitsbegründung
Gemäss Sachverhalt beinhaltet der Vermögensverwaltungsvertrag keine Gerichtsstandsvereinbarung (i.S.v. Art. 23 LugÜ) und die D. GmbH hat sich nicht auf das Verfahren eingelassen. Auch liegt keine ausschliessliche Zuständigkeit gemäss Art. 22 LugÜ vor. In Frage käme somit ein Gerichtsstand am Ort des Verbrauchers (Art. 15 ff. LugÜ) oder am Erfüllungsort
der vertraglichen Verpflichtung (Art. 5 Abs. 1 LugÜ). Selbst wenn man die D. GmbH als
Verbraucherin qualifizieren würde – was aufgrund der Eigenschaft als juristische Person per
se schon zu verneinen ist – hätte V. gemäss Art. 16 Abs. 2 LugÜ nur die Möglichkeit an deren Wohnsitz zu klagen. Eine Zuständigkeit in der Schweiz wird somit nicht begründet.
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2.
Gerichtsstand des vertraglichen Erfüllungsorts, Art. 5 Abs. 1 LugÜ
a)
Vertraglicher Anspruch
Gemäss autonomer Bestimmung des Tatbestandsmerkmals gilt als Vertrag jede "freiwillig
eingegangene Verpflichtung" (OBERHAMMER, in: Dasser/Oberhammer, a.a.O., Art. 5 LugÜ
N 15). V. verlangt die Feststellung, dass er der D. GmbH nichts schulde. Zugrunde liegt diesem Anspruch ein allfälliger Schadenersatzanspruch aufgrund einer Verletzung des Vermögensverwaltungsvertrags. Ein vertraglicher Anspruch liegt damit vor.
b)
Massgebliche Verpflichtung
Die Klägerin verlangt die Feststellung, dass keine Forderung seitens der Beklagten besteht.
Dabei handelt es sich um eine negative Feststellungsklage (vgl. VOGEL/SPÜHLER, Grundriss
des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, 7. Kap. Rz. 20 ff.). Die der negativen Feststellungsklage zugrunde liegende Verpflichtung stützt sich auf eine Schadenersatzforderung,
also einer Geldleistung, aus dem Vertrag zwischen V. und der D. GmbH. Mit der Revision
des LugÜ hat sich in Bezug auf Art. 5 Nr. 1 lit. a LugÜ nichts geändert: Es ist auf den Erfüllungsort der konkret streitigen Verpflichtung abzustellen, wobei dieser anhand der lex causae
zu ermitteln ist (vgl. OBERHAMMER, in Dasser/Oberhammer, a.a.O., Art. 5 LugÜ N 24). Neu
hingegen ist, dass der Erfüllungsort übereinkommensautonom auszulegen ist, wenn ein
Kauf- oder Dienstleistungsvertrag i.S.v. Art. 5 Nr. 1 lit. b LugÜ vorliegt. Bei letzterem liegt der
Erfüllungsort für jede vertragliche Leistung am Ort in einem Vertragsstaat, an welchem die
Dienstleistung nach dem Vertrag erbracht wurde oder hätte erbracht werden müssen (Art. 5
Nr. 1 lit. b 2. Lemma LugÜ). Ob ein Dienstleistungsvertrag vorliegt, wird vertragsautonom
ausgelegt (OBERHAMMER, in Dasser/Oberhammer, a.a.O., Art. 5 LugÜ N 39 ff.). I.c. stellt der
Vermögensverwaltungsvertrag ohne weiteres einen solchen Dienstleistungsvertrag dar, womit auf den Erfüllungsort der Dienstleistung abzustellen ist. V. verwaltet von Glarus aus die
Wertschriftendepots seiner Kunden. Es ist deshalb davon auszugehen, dass sich der Erfüllungsort der Verpflichtung auch dort befindet (vgl. dazu EuGH Rs. C-19/09, Wood Floor/Silva
Trade). Der Erfüllungsort der vertraglichen Verpflichtung liegt somit in Glarus.
III.
Fazit
Das Kantonsgericht Glarus ist für die Beurteilung der Streitigkeit aufgrund von Art. 5 Abs. 1
lit. a LugÜ zuständig.
Frage 1c): Besteht ein Feststellungsinteresse, falls sich das Kantonsgericht Glarus als
zuständig erklären würde? Begründen Sie!
Als Prozessvoraussetzung für eine Feststellungsklage verlangt die Schweiz ein besonderes
Feststellungsinteresse. Es ist zu prüfen, nach welchem Recht (lex fori oder lex causae) sich
das Vorliegen eines genügenden Feststellungsinteresses richtet. Letzteres ist entgegen BGE
129 III 295 wohl nicht materiellrechtlicher, sondern prozessrechtlicher Natur, untersteht also
ausschliesslich der lex fori, nicht der lex causae (vgl. DASSER, Feststellungsinteresse in internationalen Verhältnissen, Jusletter vom 29. September 2003, Rz 14 ff.). Dies kann vorlie-
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gend jedoch offen bleiben, da so oder anders Schweizer Recht anzuwenden wäre und das
Bundesgericht neben der lex causae ohnehin das LugÜ prüft, welches nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung das Feststellungsinteresse nicht regelt, so dass die Grundsätze des
Schweizer Rechts massgebend sind. Danach ist eine Feststellungsklage nur zulässig, wenn
der Kläger ein "erhebliches schutzwürdiges Interesse hat, welches kein rechtliches zu sein
braucht, sondern auch bloss tatsächlicher Natur sein kann" (BGE 131 III 319 E. 3.5). Mithin
sind als Voraussetzungen für ein Feststellungsinteresse eine Ungewissheit, die Unzumutbarkeit dieser Ungewissheit und Subsidiarität gegenüber einer Leistungs- oder Gestaltungsklage erforderlich (BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 88 N 13 ff.). Das Bundesgericht hält ausserdem ausdrücklich fest, dass das Forum running kein Feststellungsinteresse begründet, was
von einem Teil der Lehre kritisiert wird (vgl. BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 88 N 22 ff.).
Trotz kritischer Stimmen folgt aus dem Gesagten, dass V. kein Interesse an einer vorzeitigen
Prozessführung nachzuweisen vermag, insbesondere da D. bereits seinerseits Klage in
Deutschland eingereicht hat, fehlt auf alle Fälle das Interesse an einer sofortigen Feststellung. Das Glarner Kantonsgericht wird deshalb bei Beachtung der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf die Klage mangels Feststellungsinteresse nicht eintreten (eine
gegenteilige Argumentation ist auch möglich unter Hinweis auf die Rechtsprechung im Ausland zum LugÜ/EuGVÜ).
Frage 2a): Besteht aufgrund dieser Bestimmung ein Gerichtsstand in Glarus?
Im Unterschied zu Frage 1 haben die Parteien eine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen.
Es ist deshalb vorab zu prüfen, ob das LugÜ anwendbar ist und in einem zweiten Schritt, ob
die Vereinbarung gültig geschlossen wurde.
I.
Anwendbarkeit des LugÜ
Für den sachlichen Anwendungsbereich kann vollumfänglich auf die obigen Ausführungen
verwiesen werden, auch bezüglich der Internationalität stellt sich in casu kein Problem.
Räumlich-persönlich ist das LugÜ ebenfalls anwendbar, da Art. 23 LugÜ lediglich den Wohnsitz einer Partei in einem Vertragsstaat sowie die Vereinbarung eines Gerichts eines Vertragsstaats verlangt.
II.
Gültigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung
1.
Keine ausschliessliche oder teilzwingende Gerichtsstände
Damit eine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen werden kann, darf weder ein ausschliesslicher gemäss Art. 22 LugÜ noch ein teilzwingender Gerichtsstand nach Art. 13, 17 oder 21
LugÜ vorliegen. In Frage kommt hier insbesondere der Verbrauchergerichtsstand i.S.v.
Art. 15 ff. LugÜ. Da es sich bei der Beklagten (D. GmbH) jedoch um eine juristische Person
handelt, kann sie sich nicht darauf berufen (vgl. Ausführungen unter 1b).
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2.
Einhaltung der Formvorschriften
Die Gerichtsstandsklausel steht in den AGBs von V. Es ist deshalb zu prüfen, ob eine Vereinbarung überhaupt zustande gekommen ist. Nach der Rechtsprechung des EuGH bezwecken die Formvorschriften lediglich, die "tatsächliche Willenseinigung" sicherzustellen (KILLIAS, in: Dasser/Oberhammer, a.a.O., Art. 17 LugÜ N 88). Die Unterschrift hat somit Beweisfunktion. Bei nicht direkt unterschriebenen AGBs ist zudem ein ausdrücklicher Hinweis auf
die AGBs erforderlich (EuGH Rs. 24/76, Estasis Salotti/Rüwa). Hier ist die Sachlage noch
klarer: Die D. GmbH übernahm die AGBs explizit durch Unterschrift. Damit liegt Schriftlichkeit
– zumindest mittels Globalübernahme – i.S.v. Art. 23 Abs. 1 lit. a LugÜ vor.
3.
Bestimmtes Rechtsverhältnis/Gericht
Es genügt, wenn sich die Streitigkeit auf "künftige, aus einem bestimmten Rechtsverhältnis
entspringende Rechtsstreitigkeiten" bezieht (EuGH Rs. C-241/89, Powell Duffryn/Petereit).
Bezieht sich die Klausel wie im vorliegenden Fall auf sämtliche Streitigkeiten, ist diese ohne
weiteres genügend bestimmt, da mit einer Schadenersatzforderung aus dem Vertrag vernünftigerweise zu rechnen ist (vgl. zu dieser Frage KILLIAS, in: Dasser/Oberhammer, a.a.O.,
Art. 17 LugÜ N 40 ff.).
Bezüglich des Erfordernisses der genügenden Bestimmtheit des Gerichts stellt sich einerseits die Frage, ob die Formulierung "Gerichte der Schweiz" zulässig ist und andererseits, wo
in einem solchen Fall zu klagen wäre. Anders als im IPRG (vgl. IPRG-GROLIMUND, Art. 5
N 42) räumt Art. 23 Abs. 1 LugÜ den Parteien ausdrücklich die Möglichkeit ein, nur die internationale Zuständigkeit zu vereinbaren (KILLIAS, in: Dasser/Oberhammer, a.a.O., Art. 17 LugÜ N 49). Eine blosse Vereinbarung von Schweizer Gerichten ist somit genügend bestimmt.
Regelt die Gerichtsstandsvereinbarung das innerstaatlich örtlich zuständige Gericht dabei
nicht, so ist der Wohnsitz des Klägers massgeblich, wenn dieser Wohnsitz im prorogierten
Vertragsstaat hat (KILLIAS, in: Dasser/Oberhammer, a.a.O., Art. 17 LugÜ N 51), wobei die
Auffassung, dem Kläger stehe ein Wahlrecht zu, ebenfalls vertreten wird. Dies kann offen
bleiben, wenn man mangels genauer Angaben im Sachverhalt davon ausgeht, dass V.
Wohnsitz im Kanton Glarus hat.
III.
Fazit
Die Gerichtsstandsvereinbarung ist gültig und das Kantonsgericht Glarus ausschliesslich
zuständig.
Frage 2b): Ändert sich etwas an der Beurteilung zu Frage 1c)? Wie hat das Schweizer
Gericht vorzugehen?
Die Gerichtsstandsvereinbarung begründet bei keiner gegenteiligen Vereinbarung einen
ausschliesslichen Gerichtsstand (Art. 23 Abs. 1 LugÜ). Im Unterschied zur Frage 1c hat der
Kläger deshalb keine Möglichkeit mehr, die internationale Zuständigkeit eines für ihn günstigen Gerichts durch ein Forum running zu provozieren, da grundsätzlich nur noch an den Gerichten der Schweiz geklagt werden kann. Obwohl das Gericht die Zuständigkeit von Amtes
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wegen prüft, besteht weiterhin die Möglichkeit, dass sich der Beklagte vor dem derogierten
Gericht einlässt (vgl. KILLIAS, in: Dasser/Oberhammer, a.a.O., Art. 17 LugÜ N 146). Der
Schuldner klagt mit seiner negativen Feststellungsklage zwar am zuständigen Gericht, in
Bezug auf das Feststellungsinteresse ändert sich jedoch nichts: Trotz der Unzuständigkeit
des Gerichts in Deutschland (aufgrund der Gerichtsstandsvereinbarung) ist es dem Schuldner nach wie vor nicht unzumutbar abzuwarten, bis sich dieses für unzuständig erklärt und
der Gläubiger am zuständigen Gericht in der Schweiz klagt. Das Schweizer Gericht darf aufgrund der Gleichwertigkeit der LugÜ-Staaten auch keine Zuständigkeitsprognose für das
zuerst angerufene Gericht vornehmen (vgl. Art. 35 Abs. 3 LugÜ) und seine Zuständigkeit
antizipieren. Die vorausgesetzte Unzumutbarkeit, und damit das erforderliche Feststellungsinteresse, liegt somit durch das absehbare Anrufen eines höchstwahrscheinlich unzuständigen Gerichts durch den Gläubiger nicht vor (analog dazu EuGH Rs. C-116/02, Gasser/MISAT).
Fazit: Es ändert sich nichts an der Beurteilung und das Gericht wird mangels Feststellungsinteresses nicht auf die Klage eintreten.
Frage 3a): Wann kann sich V. gegen den Arrest wehren?
Im Gegensatz zur Betreibung mit inzidenter Anerkennung kann der Gläubiger mit einem
Exequaturentscheid eine Sicherungsmassnahme verlangen (Art. 47 LugÜ). Dies ist gemäss
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG der Arrest. Einzige Voraussetzung dafür ist das Vorliegen eines
definitiven Rechtsöffnungstitels. Dem Schuldner steht dabei weder eine Einrede zu, noch
wird ihm das rechtliche Gehör gewährt. Erst wenn der Exequaturentscheid ausgesprochen
wurde, steht dem Schuldner entweder die Arresteinsprache (gegen arrestspezifische Einwendungen wie unzureichende Bezeichnung oder Unpfändbarkeit der Arrestgegenstände
etc.) oder die Beschwerde nach Art. 319 ZPO mit den Besonderheiten von Art. 327a ZPO
(sog. LugÜ-Beschwerde) zu. Mit der LugÜ-Beschwerde können sämtliche zulässigen Einwendungen gegen die Vollstreckbarkeit erhoben werden. Da V. Inländer ist, hat er das
Rechtsmittel innerhalb eines Monats nach der Zustellung einzulegen (Art. 43 Abs. 5 LugÜ).
Im Beschwerdeverfahren wird ihm das rechtliche Gehör gewährt und er kann Mängel in der
Vollstreckbarkeit rügen. Sowohl gegen einen ablehnenden Einspracheentscheid wie auch
gegen einen negativen Beschwerdeentscheid kann (nach Durchlaufen des kantonalen Verfahrens) die Beschwerde in zivilrechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben
werden.
Fazit: V. kann entweder Arresteinsprache oder die LugÜ-Beschwerde nach Art. 319 i.V.m.
Art. 327a ZPO (vgl. dazu Frage 3b) erheben.
Frage 3b): Was kann V. geltend machen und wie stehen seine Prozessaussichten?
V. könnte mit der Arresteinsprache gegen die Vollziehung des Arrests vorgehen. Er könnte
beispielsweise rügen, er verfüge über kein weiteres Bankkonto, weshalb er das Geld zum
Überleben brauche und es deshalb unpfändbar sei. Da sich aus dem Sachverhalt diesbezüglich jedoch nichts ergibt, ist davon auszugehen, dass die Erfolgsaussichten relativ gering
sein dürften.
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Besser sind seine Aussichten mit einer Beschwerde. Damit kann ein Mangel in der Vollstreckbarkeit geltend gemacht werden, der die Anerkennung des ausländischen Entscheids
in der Schweiz verhindert. Vorab ist zu bestimmen, nach welchem Recht sich die Anerkennung und Vollstreckung zu richten hat.
I.
Anwendbarkeit des LugÜ
1.
Sachlich
Das LugÜ ist sachlich anwendbar, wenn es sich um eine Zivil- und Handelssache i.S.v. Art. 1
Abs. 1 LugÜ handelt. Da sich das Abwesenheitsurteil auf Art. 5 Abs. 3 LugÜ gestützt hat, ist
davon auszugehen, dass eine solche vorliegt. Ein Ausschlussgrund nach Art. 1 Abs. 2 LugÜ
ist nicht ersichtlich. Das LugÜ ist somit sachlich anwendbar.
2.
Räumlich (-persönlich)
Räumlich(-persönlich) ist das LugÜ anwendbar, da eine Entscheidung (dazu sogleich) aus
einem LugÜ-Staat (Italien) vorliegt und diese in einem anderen LugÜ-Staat (Schweiz) anerkannt und vollstreckt werden soll (vgl. Art. 33 ff. LugÜ).
II.
Entscheidungsbegriff
Damit eine Anerkennung überhaupt vorgenommen werden kann, bedarf es einer Entscheidung i.S.v. Art. 32 LugÜ. Dieser Begriff ist autonom auszulegen und grundsätzlich, wie der
Wortlaut von Art. 32 LugÜ zeigt, weit zu verstehen. Insbesondere fallen darunter auch Massnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes. Der Entscheid muss nicht materiell rechtskräftig
sein, Vollstreckbarkeit genügt (W ALTHER, in: Dasser/Oberhammer, a.a.O., Art. 25 LugÜ
N 20). Vorliegend handelt es sich um ein Abwesenheitsurteil eines italienischen Gerichts,
womit eine Entscheidung vorliegt.
III.
Anordnung von Sicherungsmassnahmen
Zusammen mit dem Exequaturentscheid i.S.v. Art. 33 Abs. 2 LugÜ kann der Gläubiger Sicherheitsmassnahmen gemäss Art. 47 Abs. 1 LugÜ verlangen. Diese bleiben während der
Dauer des Rechtsbehelfsverfahrens nach Art. 43 LugÜ aufrecht erhalten und erlöschen,
wenn der Beklagte mit dem Rechtsbehelf Erfolg hat. Mit dem Rechtsbehelf können gemäss
Art. 45 Abs. 1 LugÜ nur die in den Art. 34 und 35 aufgeführten Gründe geltend gemacht
werden.
IV.
Versagungsgründe i.S.v. Art. 34 LugÜ
Es ist zu prüfen, ob Gründe vorliegen, die eine Anerkennung verhindern. Art. 34 LugÜ nennt
abschliessend als Versagungsgründe einen Verstoss gegen den ordre public (Abs. 1), die
fehlende Möglichkeit einer genügenden Verteidigung (Abs. 2) oder eine Kollision unvereinbarer Entscheidungen (Abs. 3 und 4). Vorliegend kommen, soweit ersichtlich, nur das Ergehen
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eines Säumnisurteils sowie die allenfalls problematische Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks als Anerkennungshindernis in Betracht.
1.
Säumnisurteil
Beim Erlassen eines Säumnisurteils stellt sich die Frage der Gewährung des rechtlichen Gehörs, mithin könnte ein Verstoss gegen den ordre public nach Art. 34 Abs. 1 LugÜ vorliegen.
Die Anerkennung eines Verfahrens, in welchem dem Beklagten die Möglichkeit zur Teilnahme zwar gewährt wurde, dieser jedoch sein Teilnahmerecht nicht wahrgenommen hat, verletzt den schweizerischen ordre public nicht. Es ist auch im Schweizer Prozessrecht anerkannt (vgl. BGE 127 III 186 E. 4b).
2.
Zustellung mit eingeschriebenem Brief
Nach Art. 34 Abs. 2 LugÜ wird die Anerkennung verweigert, wenn dem Beklagten, der sich
auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das verfahrenseinleitende oder ein gleichwertiges
Schriftstück nicht so rechtzeitig und in einer Weise zugestellt wird, dass er sich verteidigen
konnte, es sei denn, der Beklagte hat gegen die Entscheidung keinen Rechtsbehelf eingelegt, obwohl er die Möglichkeit dazu hatte. Mit der Revision dieses Absatzes sollte verhindert
werden, dass kleine Zustellungsfehler die Anerkennung nicht mehr gänzlich verhindern.
Schwerwiegende Zustellungsmängel dürften allerdings regelmässig ein starkes Indiz dafür
bilden, dass der Schuldnerin oder dem Schuldner bei der Verfahrenseinleitung kein ausreichendes rechtliches Gehör gewährt wurde. Es stellt sich demnach die Frage, ob V. das
rechtliche Gehör gewährt wurde, resp. ob er die Möglichkeit hatte sich zu verteidigen. Da V.
gemäss Sachverhalt das verfahrenseinleitende Schriftstück in Empfang genommen hatte
und vom Inhalt Kenntnis nehmen konnte, genügt die Zustellung per Einschreiben den Anforderungen von Art. 34 Abs. 2 LugÜ. Um das sehr geringe Zustellungserfordernis zu relativieren, ist u.U. eine gewisse Solemnität erforderlich. D.h. für bestimmte Personen, insbesondere natürliche, gilt die blosse Kenntnisnahme nicht absolut, sondern die Wichtigkeit muss aus
dem Schriftstück hervorgehen und der Empfänger muss den Inhalt verstehen können. Da es
sich bei V. um einen professionellen Vermögensverwalter handelt, der auch den Umgang mit
internationaler Klientschaft pflegt, kann er sich nicht auf den Standpunkt stellen, dass er die
Wichtigkeit der Klage nicht erkennen konnte.
V.
Keine Versagungsgründe i.S.v. Art. 35 LugÜ
Art. 35 Abs. 1 und 2 LugÜ nennt Ausnahmen vom Grundsatz, dass die Zuständigkeit der
Gerichte des Ursprungsstaats nicht nachgeprüft werden darf (Art. 35 Abs. 3 LugÜ). Selbst
wenn das italienische Gericht nicht zuständig gewesen wäre, dürfte das schweizerische Gericht, das über die Anerkennung entscheidet, dessen Zuständigkeit nicht überprüfen. Einzig
bei Vorliegen einer Versicherungssache, einer Verbrauchersache oder einer ausschliesslichen Zuständigkeit nach Art. 22 LugÜ darf die Zuständigkeit des urteilenden Gerichts kontrolliert werden. Ein Entscheid gestützt auf Art. 5 LugÜ kann dagegen nicht überprüft werden
und selbst bei Annahme einer Verbrauchersache wäre die Anerkennung zu gewähren, da
die Klage am Verbrauchergerichtsstand erfolgt wäre. Ein Versagungsgrund nach Art. 35 LugÜ liegt deshalb nicht vor.
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VI.
Fazit
Das italienische Urteil ist in der Schweiz zu anerkennen und vollstrecken. Sowohl mit einer
Arresteinsprache wie auch mit der LugÜ-Beschwerde wird V. kaum Aussichten auf Erfolg
haben.
Frage 3c): Kommt es bei der Beurteilung von Frage 3b) darauf an, ob V. den eingeschriebenen Brief vor oder nach dem 1.1.2011 erhalten hat?
Die übergangsrechtliche Regelung für die Anerkennung und Vollstreckung richtet sich nach
Art. 63 LugÜ. Danach werden Entscheide, die zwar nach Inkrafttreten des revLugÜ gefällt,
jedoch bereits vor diesem Zeitpunkt eingeleitet wurden, zur Vollstreckung zugelassen, wenn
das aLugÜ sowohl im Ursprungsstaat als auch in dem ersuchten Staat in Kraft war (Art. 63
Abs. 2 lit. a LugÜ). Es ist somit nicht auf den Empfang des eingeschriebenen Briefs abzustellen, sondern auf den Zeitpunkt der Klageeinleitung.
Wenn P. die Klage nach dem 1.1.2011 eingeleitet hat (und der Brief somit auch erst zu einem späteren Zeitpunkt zugestellt worden ist), beurteilt sich die Frage bezüglich der Anerkennung gemäss Art. 34 revLugÜ. Gleich verhält es sich, wenn die Klage bereits vor dem
1.1.2011 eingeleitet wurde: In Italien und der Schweiz war das aLugÜ seit längerem in Kraft,
womit die Voraussetzungen nach Art. 63 Abs. 2 lit. a revLugÜ erfüllt sind und die Anerkennung richtet sich nach dem revLugÜ. Eine ordnungsgemässe Zustellung wie im aLugÜ ist
somit auch für unter altem Recht eingeleitete Verfahren nicht erforderlich.
Fazit: Für die Beurteilung der Frage 3b) ändert sich nichts.

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