Juristisches Repetitorium hemmer Kommunalrecht Schleswig-Holstein Lösung Fragen Lösungen zu den Wiederholungs- und Vertiefungsfragen zu Fall 1 - Vgl. Skript S. 182-188 1. Ein Anspruch auf Zulassung ergibt sich gesetzlich aus § 18 III i.V.m. I SHGO. Weiterhin könnte sich ein solcher Anspruch im Wege der Verdichtung des pflichtgemäßen Ermessens aus Art. 21 GG i.V.m. § 5 PartG ergeben. Im Ergebnis ist § 5 PartG nach h.M. (BVerwGE 32, 333 (336) aber keine eigene Anspruchsgrundlage, sondern lediglich eine spezielle Ausprägung des Gleichheitssatzes (a.A: OVG Münster, JZ 1969, 512). Das bedeutet, das den Parteien insbesondere zu Wahlkampfzeiten die Möglichkeit der Selbstdarstellung gegeben werden muss, was vor allem durch Zurverfügungstellung öffentlicher Einrichtungen geschieht. Dies gilt jedoch nur für den abstrakten Zulassungsanspruch, in concreto sind Leistungsansprüche nur im Rahmen des Möglichen durchsetzbar, also durch die vorhandene Kapazität beschränkt. Der Anspruch entfällt, wenn für den bestimmten Tag die Halle bereits vergeben ist. Möglicherweise aber Widerruf nach § 117 II Nr. 3 LVwG i.V.m. § 49 II Nr. 3 VwVfG. Selbst wenn man eine Änderung der Sachlage dadurch annehmen würde, dass jetzt eine Partei ebenfalls die Halle benutzen möchte, so tritt aber jedenfalls keine Gefährdung des öffentlichen Interesses ohne den Widerruf ein. Darunter ist nur die Beseitigung oder Verhinderung eines sonst unmittelbar drohenden Schadens zu verstehen (Kopp, VwVfG, § 49, Rdnr. 39), die bloße Förderung dieses Interesses genügt nicht. 2. Verfassungsrechtlicher Auftrag an die Parteien aus Art. 21 GG, an der Willensbildung des Volkes mitzuwirken. Dies setzt aber voraus, dass den Parteien gleiche Wettbewerbschancen eingeräumt werden, da nur so die Bürger ihre Entscheidung ohne Beeinflussung treffen können. Der öffentlichen Gewalt ist daher jede Ungleichbehandlung der Parteien versagt, außer sie ist durch einen besonderen zwingenden Grund gerechtfertigt. Voraussetzung für Hallenversagung ist aber, dass die Kapazitäten tatsächlich nicht ausreichen. Die Kapazität der Halle darf nicht abstrakt beurteilt werden, die Ausrichtung muss immer am tatsächlichen Bedarf erfolgen. Es ist daher nicht möglich, die Halle zu reservieren ohne zu berücksichtigen, ob die Termine auch tatsächlich wahrgenommen werden. Es stünde sonst im Belieben der Stadt, durch Begründung entsprechender Ansprüche in ihrer Benutzungsordnung den Rechtsanspruch von Parteien geringerer Bedeutung auf formale Gleichbehandlung zu unterlaufen. 3. Es bleibt auch hier bei dem Grundsatz, dass ein Zulassungsanspruch besteht. Er darf auch nicht durch willkürliche, sachfremde Bedingungen oder Auflagen ausgehöhlt oder unterlaufen werden (Verpflichtung = Kehrseite des Rechts aus § 18 I SHGO). Gemäß § 89 II SHGO muss die Stadt ihre Vermögensgegenstände pfleglich und wirtschaftlich behandeln. Mit dieser haushaltsrechtlichen Pflicht wäre es nicht zu vereinbaren, wenn die Stadthalle ohne Haftungsgarantie (Rechtsgedanke des § 89 II 2 SHGO) auch für solche Veranstaltungen zur Verfügung stellen müsste, bei denen eine Beschädigung konkret zu befürchten ist. Allerdings ist auf eine verhältnismäßige Höhe der Sicherheit zu achten. 4. Ein Anspruch auf Zulassung außerhalb des durch die Widmung gesteckten Rahmens besteht nicht. Überwiegend wird aber hier ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Sonder(be)nutzung bejaht (BVerwG DVBl. 1993, 210; Vollmer DVBl. 1989, 1087). Lösungen zu den Wiederholungs- und Vertiefungsfragen zu Fall 2 - Vgl. Skript S. 220-226 1. Es kann auch nur Anschlußzwang angeordnet werden. Der Verpflichtete muss dann diejenigen Vorkehrungen treffen, die ihm die jederzeitige Benutzung der Einrichtung ermöglichen. Er muss dann für die Bereitstellung der Einrichtung aufgrund einer nach § 6 SHKAG erlassenen Satzung Gebühren bezahlen, jedoch braucht er die Einrichtung tatsächlich nicht zu benutzen. 2. Dies ist durchaus möglich, da aus § 17 II SHGO nicht zu entnehmen ist, dass die Einrichtung, für die AB-Zwang eingeführt werden soll, im Eigentum der Gemeinde stehen muss. Der Private wird dann aber wohl nicht zum beliehenen Unternehmer, denn hierfür bedarf es einer gesetzlichen Grundlage, vgl. BVerwG, DVBl 70, 735. Er ist deshalb nicht zur Gebührenerhebung und zum Erlass von Verwaltungsakten ermächtigt. Dem Benutzer gegenüber bleibt die Gemeinde berechtigt und verpflichtet. RA Dr. Schlömer Juristisches Repetitorium hemmer Kommunalrecht Schleswig-Holstein Lösung Fragen Lösungen zu den Wiederholungs- und Vertiefungsfragen zu Fall 3 - Vgl. Skript S. 205-211; 240-249 1. Ja, ein Hausverbot kann auf § 37 SHGO, speziell auf die Ausübung des allgemeinen Hausrechts gestützt werden. 2. Bei der Handhabung der Ordnungsgewalt gem. § 42 S. 2 SHGO gegenüber Gemeindevertretern handelt es sich um innerorganisatorische Anordnungen, die mangels Außenwirkung keinen Verwaltungsakt darstellen. Die Rechtmäßigkeit der Verweisung in den Zuhörerbereich kann nur im Rahmen eines Kommunalverfassungsstreitverfahrens geklärt werden. Der Gemeindevertreter wird durch den Sitzungsausschluß zur Öffentlichkeit i.S.d. § 35 SHGO „degradiert“ und hat auch nur noch die rechtliche Stellung eines Zuhörers. Im Falle weiterer Störung übt der Gemeindevertretungsvorsitzende nunmehr das Hausrecht gem. § 37 S. 2 SHGO aus. Der Verweis aus dem Zuhörerbereich betrifft das Recht des Betroffenen aus § 35 SHGO, den öffentlichen Sitzungen beizuwohnen (entspricht dem sog. Grundverhältnis) und hat damit VA-Qualität hat. Hier ist die Fortsetzungsfeststellungsklage möglich. 3. Im Detail strittig, es wird zum Teil abgegrenzt nach dem Zweck ((S) Akzessorietät des Hausrecht), den der Besucher (BVerwG) verfolgt hat, zum Teil nach dem Zweck (Widmung) des Hausverbotes (Lit) selbst (vgl. § 68 III VwVfG). Zumindest mit letzterer Auffassung kommt man fast immer zur Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges, da begründet werden kann, das Hausverbot diene dem ungestörten Verwaltungsablauf. 4. Die Entfernung wird durch Gemeindebedienstete vorgenommen. Wird die Anwendung körperlicher Gewalt erforderlich, so handelt es sich um die Anwendung unmittelbaren Zwangs, er erfolgt nach den §§ 235, 239, LVwG. 5. Gemeindevertretung hat die Möglichkeit, einen entsprechenden Geschäftsordnungsbeschluß zu erlassen. 6. Problematisch an einer solchen Klage - die einen Kommunalverfassungsstreit darstellt - wäre zum einen die Klagebefugnis, die sich bei dieser Klage nur aus der Verletzung organschaftlicher Rechte ergeben kann, es ist hier auf das Teilnahmerecht abzustellen. Klage wäre begründet, wenn der Kläger in seinem Teilnahmerecht unzumutbar beeinträchtigt wäre. Im Rahmen dieser Zumutbarkeit ist darauf einzugehen, ob durch exorbitant hohe Nutzung des Handys durch andere die Teilnahme an der Gemeindevertretungssitzung gravierend beeinträchtigt ist. A. I. Zulässigkeit Verwaltungsrechtsweg (+) -> Gemeindeorgan ungleich Verfassungsorganen Impermeabilitätstheorie aufgegeben II. Statthaftigkeit => (P) Rechtsnatur der Kommunalverfassungsstreitigkeit => keine Klage sui generis, weil VwGO insoweit abschließend ist Verpflichtungsklage? => VA? ganz h.M. (-) keine Außenwirkung => lediglich intrapersonale Wirkung => allgemeine Leistungsklage bei Klagen auf Handeln/Dulden/Unterlassen hier (+) III. Klagebefugnis - § 42 II VwGO analog (S) wehrfähige Innenrechtsposition Recht auf die Abwehr von Störungen durch den Vorsitzenden der Gemeindevertretung aus Umkehrschluß gemäß § 37 SHGO das Amt des Gemeindevertreters wahrzunehmen (S) innerorganisatorischer Störungsbeseitigungsanspruch (ähnelt FBA) IV. Klagegegner e.A.: Rechtsträgerprinzip h.M.: Organ oder Organteil, das verklagt wird, arg. Verhinderung von Insichprozessen V. Beteiligtenfähigkeit => § 61 Nr. 2 VwGO analog B. Begründetheit AGL: Innerorganisatorischer Störerbeseitigungsanspruch (s.o.) Anspruch kann nur bestehen, wenn die Teilnahme an der Sitzung und Ausübung des freien Mandats gem. § 37 SHGO massiv gestört wird durch die Nutzung des Handys durch andere Gemeindevertreter. Dazu müsste der Sachverhalt weitere Informationen enthalten. RA Dr. Schlömer Juristisches Repetitorium hemmer Kommunalrecht Schleswig-Holstein Lösung Fragen Lösungen zu den Wiederholungs- und Vertiefungsfragen zu Fall 5 - Vgl. Skript S. 233-235 1. Das Subsidiaritätsprinzip besagt, dass die verfolgten Zwecke von einem Privaten nicht besser und wirtschaftlicher ausgeführt werden können dürfen. (vgl. § 101 I Nr. 3 SHGO) 2. Dies gilt zum Beispiel für Bankunternehmen, vgl. § 101 IV GO. 3. Ein Unterlassungsanspruch aus Grundrechten (Art. 12, 14, 2I) kommt nur in besonders krassen Fällen in Betracht. Etwa im Fall des Verwaltungsmonopols oder des Verdrängungswettbewerbs der öffentlichen Hand. 4. Die drei Voraussetzungen des § 101 I GO werden als Schrankentrias bezeichnet, die primär dem Schutz der Gemeinde dient. 5. Vgl. dazu die Lösung 5. 6. Vgl. dazu § 102 I GO, die Gemeinde darf sich nicht beteiligen an einer OHG oder als Komplementärin an einer KG, da die Haftung immer begrenzt sein muss. Lösungen zu den Wiederholungs- und Vertiefungsfragen zu Fall 6 - Vgl. Skript S. 201-213 1. Der Antrag müsste auf Überprüfung der Vorschläge für die Besetzung der Ausschüsse durch die Fraktion lauten. Dies ist nötig, weil der einzelne Gemeindevertreter kein subjektives Recht auf einen bestimmten Ausschußsitz hat. 2. Die Rechtsprechung wendet die Fiktion des § 38 I 3 SHGO nicht an, wenn von vornherein feststeht, dass die für die Beschlußfähigkeit notwendige Mitgliederzahl unterschritten wird. Deshalb sieht § 38 II SHGO für diesen Fall eine Sonderregelung vor. 3. Der Unterschied liegt einzig und allein in der Zusammensetzung. Fraktionen können nur aus Mitgliedern der gleichen Partei bestehen, in Gruppen können sich Mitglieder unterschiedlicher Parteien zusammenschließen. Lösungen zu den Wiederholungs- und Vertiefungsfragen zu Fall 7 - Vgl. Skript S. 227; 200 f. 1. Es muss differenziert werden in echte und unechte Normerlassklagen. Unter einer unechten Normerlassklage ist das Begehren zu verstehen, ein bestimmtes Unterlassen des Normgebers zum Angriffspunkt für eine Klage auf Aufhebung der Vorschrift werden zu lassen. Die Begründung für die Rechts- bzw. Verfassungswidrigkeit der Norm ist hier, dass ein bestimmter Regelungstatbestand zum Komplex der Norm dazugehört, aber fehlerhaft nicht mitgeregelt wurde. Die Nichtigkeit der vorhandenen Norm ergibt sich damit aus der Unvollständigkeit einer bestehenden Regelung. Eine diesbezügliche Klage muss immer die vorhandene Norm angreifen, also muss es sich um eine prinzipale Normenkontrolle handeln. Eine echte Normerlassklage setzt dagegen nicht bei einer bestehenden Vorschrift an, sondern will diese generell erst schaffen. Nur bei diesem Klagebegehren entstehen die Schwierigkeiten, die richtige Klageart festzustellen. a) Als Rechtsschutzform kommt hier zunächst eine analoge Anwendung der Normenkontrollklage nach § 47 VwGO in Frage. Dies etwa mit der Begründung, dass der Erlass einer Norm wohl mit derselben Rechtsschutzform durchzusetzen ist wie ihre Aufhebung. Dieser Argumentation steht aber wohl der Wortlaut der §§ 45, 47 VwGO entgegen, wonach eine Grundsatzzuständigkeit des VG besteht und nur in gesetzlich geregelten Ausnahmefällen (§§ 47 f. VwGO) eine erstinstanzliche Zuständigkeit des OVG begründet werden soll. Innerhalb des § 47 VwGO ist aber ausschließlich von der Entscheidung über die Gültigkeit/ Ungültigkeit von Rechtsnormen die Rede, es findet sich kein Hinweis auf eine Entscheidungsmöglichkeit in Bezug auf den Erlass einer Norm (BVerwG, NJW 1989, 1495). b) In Betracht kommen auch die allgemeine Leistungsklage oder die Feststellungsklage. aa) Die Leistungsklage wurde vom BayVGH (BayVBl 1981, 499) als zutreffende Klageart angesehen, vor allem gestützt auf die Subsidiaritätsklausel des § 43 II 1 VwGO. Problematisch daran ist allerdings, dass eine Verurteilung zum Erlass einer Rechtsnorm mit einem bestimmten Inhalt in Konflikt mit dem Gewaltenteilungsgrundsatz kommt (Kopp, VwGO, § 47, Rdnr. 9). bb) Deshalb wurde vom BVerwG (NVwZ 1990, 162) die Feststellungsklage bejaht, ohne dass dabei die Leistungsklage als nicht vertretbar bezeichnet worden wäre. Lediglich die genannten verfassungsrechtlichen Bedenken führten zur Annahme dieser Klageart. Die Form des RA Dr. Schlömer Juristisches Repetitorium hemmer Kommunalrecht Schleswig-Holstein Lösung Fragen Feststellungsbegehrens entspricht eher dem im Gewaltenteilungsgrundsatz begründeten Gedanken, dass auf die Entscheidungsfreiheit der rechtsetzenden Organe gerichtlich nur in dem für den Rechtsschutz des Bürgers unumgänglichen Umfang (Art. 19 IV GG) einzuwirken ist. Weiteres Problem: Rechtsschutzbedürfnis: Grundsätzlich muss davon ausgegangen werden, dass das berechtigte Interesse am Erlass einer Rechtsnorm nur in Ausnahmefällen bejaht werden kann. Die mögliche Rechtsverletzung muss nur durch den Erlass einer Norm aus der Welt geschafft werden können, sonst besteht kein Bedürfnis für die Durchbrechung des Gewaltenteilungsprinzips. 2. Da die Geschäftsordnung nicht den Charakter einer Satzung oder Verordnung und mithin keine Ausswwirkung hat, ist der Rechtsschutz problematisch. Gleichwohl ist anerkannt, das kommunale Geschäftsordnungen als Vorschrift i.Sd. § 47 I Nr. 2 VwGO angesehen werden können, so dass ein Gemeindevertreter die Geschäftsordnung gem. § 47 I Nr. 2 VwGO i.V.m. § 5 AGVwGO dem OVG Schleswig zur Normenkontrolle vorlegen könnte. 3. Wichtiger Grund muss in der Person des Gemeindevertreters begründet sein, die Aufzählung in § 20 II SHGO kann nur mit gleich gewichtigen Beispielen fortgesetzt werden. Von außen kommende Gründe, etwa Anfeindungen anderer Mitglieder, zählen nicht. Was aber zählt: • hohes Alter oder • Verwaltung eines geistlichen Amtes oder anhaltend krank Bekleidung eines öffentlichen Amtes • häufige oder längere Abwesenheit von der Gemeinde aus beruflichen Gründen • Fürsorge für die (eigene) Familie wird in besonderem Maße durch das Amt erschwert 4. Grundsätzlich ist der nächste Bewerber gemäß § 44 I SHGKWG in die Gemeindevertretung einzuführen, also gemäß § 44 I SHGKWG der nächste Bewerber auf der Liste derjenigen politischen Partei, für die Ausgeschiedener bei der Wahl angetreten ist und der nach dem Ausscheidenden die meisten Stimmen erhalten hat. Dies gilt nicht für Bewerber, die zwischenzeitig aus der Partei ausgeschieden sind. 5. Das Homogenitätsgebot findet seine verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 28 I 1 GG. Danach entscheidet sich das Grundgesetz für einen Mindeststandard an Gleichartigkeit in den „leitenden Prinzipien“ (BVerfGE 9, 279) der Landesverfassungen untereinander und im Vergleich zur Bundesverfassung. Im Einklang mit der Rechtsprechung des BVerfG (BVerfGE 9, 279) ist die Homogenität nicht als Konformität oder Uniformität zu verstehen (MaunzDürig-Herzog, Art. 28, Rdnr. 2 und 17 ff.). Seinem Gegenstand nach bezieht sich das so verstandene Homogenitätsgebot neben dem republikanischen, sozialen und Rechtsstaatsprinzip auch auf das Demokratieprinzip, welches im GG seine Ausprägung als repräsentative Demokratie gefunden hat (vgl. dazu von Mangoldt-Klein, Art. 20 V 5a - m.w.N.). Der repräsentativ-demokratische Grundzug des GG wird durch Art. 28 GG bis in die unteren Stufen des staatlichen Aufbaus hinein fortgesetzt. Daraus folgt unter anderem, dass in Kreisen und Gemeinden als den beiden unteren Selbstverwaltungseinheiten eine gewählte Volksvertretung existieren muss, die nicht zu einem kompetenziellen Schattendasein verurteilt werden darf (Bonner Kommentar, Art. 28, Rdnr. 50). Für Schleswig-Holstein hatte das Homogenitätsgebot konkret die Auswirkung, dass das BVerfG das allgemeine kommunale Wahlrecht für alle Ausländer, das Schleswig-Holstein Anfang der 90er Jahre eingeführt hatte, für verfassungswidrig erklärt hatte, da es im Widerspruch zu Art. 116 GG und dem Wahlvolkbegriff steht (BVerfGE 83, 37). RA Dr. Schlömer
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