Sachenrecht Die Grundschuld ist im Gegensatz zur Hypothek nicht

Goethe-Universität Frankfurt am Main
PD Dr. Daniel Effer-Uhe
Sommersemester 2016
Sachenrecht
Überblick zur Grundschuld
Die Grundschuld ist im Gegensatz zur Hypothek nicht von einer gesicherten Forderung in ihrem Bestand
abhängig (akzessorisch). Dementsprechend ordnet § 1192 I zwar an, dass auf die Grundschuld die
Vorschriften über die Hypothek entsprechend anzuwenden sind, nimmt davon aber diejenigen
Vorschriften aus, die für die Hypothek den Bestand der Forderung voraussetzen1. Die Grundschuld stellt
die Belastung eines Grundstücks mit einem Recht im Sinne des § 873 dar, dementsprechend richtet sich
die Bestellung der Grundschuld nach dieser Vorschrift: Erforderlich sind also die Einigung von
Grundstückseigentümer und Grundschuldgläubiger über die Bestellung der Grundschuld sowie deren
Eintragung im Grundbuch. Hinzu kommt ein weiteres Erfordernis nach §§ 1192 I, 1117: Die Grundschuld
kann nämlich einerseits als Briefgrundschuld, andererseits als Buchgrundschuld bestellt werden. Die
Buchgrundschuld ist dadurch gekennzeichnet, dass ihre Übertragung zwingend die Eintragung des neuen
Gläubigers im Grundbuch voraussetzt (§§ 1192 I, 1154 III). Über die Briefgrundschuld wird dagegen ein
Grundschuldbrief ausgestellt, mit dessen Hilfe die Grundschuld auch außerhalb des Grundbuchs
übertragen werden kann (§§ 1192 I, 1154 I, II). Das Gesetz sieht die Briefgrundschuld als Regelfall an
(§§ 1192 I, 1116 I, II): Der Brief wird erteilt, wenn nicht die Erteilung des Briefs ausdrücklich
ausgeschlossen ist. §§ 1192 I, 1117 I, II ordnen an, dass bei der Briefgrundschuld der Gläubiger die
Grundschuld erst dann erwirbt, wenn ihm der Brief übergeben worden ist oder die Übergabe durch ein
Surrogat ersetzt worden ist (§§ 929 S. 2, 930, 931 oder Vereinbarung nach § 1117 II, dass der Gläubiger
berechtigt sein soll, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen). Die Anforderungen an
den Erwerb der Grundschuld durch den Gläubiger lassen sich also wie folgt zusammenfassen:
1. Einigung über die Grundschuldbestellung, § 873
2. Grundbucheintragung, § 873
3. Ausstellung und Übergabe des Grundschuldbriefs oder Übergabesurrogat (§§ 1192 I, 1117 I, II) oder
Ausschluss der Brieferteilung (§§ 1192 I, 1116 II S. 1)
4. Berechtigung des Grundschuldbestellers
Solange bei einer Briefgrundschuld der Brief noch nicht übergeben ist und auch die Übergabe nicht durch
ein Übergabesurrogat ersetzt wurde, steht die Grundschuld dem Eigentümer zu (Eigentümergrundschuld),
§§ 1163 II, 1192 I. Auf diese Art und Weise wird es dem Eigentümer ermöglicht, den Grundschuldbrief
zurückzubehalten, bis er vom Gläubiger die Gegenleistung (meist ein Darlehen) erhalten hat. Gleichzeitig
wird aber, da die Grundschuld bereits in der Person des Eigentümers selbst entsteht, bereits die Rangstelle
der Grundschuld gesichert. Der Eigentümer hat auch die Möglichkeit, die Eigentümergrundschuld
zunächst einem Zwischenkreditgeber als Sicherheit zu übertragen.
Ein Grundstück kann mit mehreren Grundpfandrechten oder sonstigen beschränkten dinglichen Rechten
(Nießbrauch, Grunddienstbarkeit) belastet sein. Im Falle einer Kollision mehrerer dieser Rechte (Bsp.:
Belastung des Grundstücks mit zwei Grundschulden zu je 100.000 EUR, Erlös der Zwangsversteigerung
nur 170.000 EUR) ist die Frage, in welcher Reihenfolge die Rechte zum Zuge kommen, von der
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Ausgenommen sind dadurch insbesondere die §§ 1137-1139, 1141 I S. 1, 1153, 1161, 1163 I, 1164-1166, 1173 I S. 2,
1174, 1177, 1184-1187, 1190.
Rangstelle abhängig (vgl. § 11 I ZVG). Welchen Rang ein Recht einnimmt, richtet sich grundsätzlich
nach dem Zeitpunkt, zu dem das Recht ins Grundbuch eingetragen wurde: Das zuerst eingetragene Recht
hat Vorrang (materiell-rechtliches Prioritätsprinzip). Bei mehreren konkurrierenden Rechten in derselben
Abteilung entscheidet die Reihenfolge der Eintragung (§ 879 I S. 1), bei Rechten in unterschiedlichen
Abteilungen das Eintragungsdatum (§ 879 I S. 2). Ausreichend ist eine Vormerkung, die dem später
eingetragenen Recht den Rang sichert. Sofern ein im Rang vorgehendes Recht erlischt, rücken die
nachfolgenden Rechte auf und verbessern dementsprechend ihre Rangstelle.
Die Buchgrundschuld wird nach § 873 durch Einigung und Eintragung des neuen Gläubigers übertragen,
§§ 1192 I, 1154 III. Ein gutgläubiger Erwerb ist möglich, wenn der abtretende Gläubiger zwar nicht
Inhaber der Grundschuld ist, aber im Grundbuch eingetragen (§ 892). Bei der Briefgrundschuld ist
alternativ (§§ 1192, 1154 II) zu dieser Übertragung im Grundbuch auch eine Übertragung außerhalb des
Grundbuchs möglich (§§ 1192 I, 1154 I), die Einigung, schriftliche Abtretungserklärung und die
Briefübergabe (oder ein Übergabesurrogat) voraussetzt. Bei der Briefgrundschuld ist ein gutgläubiger
Erwerb nach §§ 1192 I, 1155 auch dann möglich, wenn der Übertragende nicht im Grundbuch
eingetragen ist, er aber im Besitz des Briefes ist und sich sein Recht aufgrund öffentlich beglaubigter
Abtretungserklärungen von dem im Grundbuch eingetragenen Gläubiger herleiten lässt. Ein Ausschluss
der Übertragbarkeit ist nach h.M. nach §§ 413, 399 möglich, bedarf aber als Inhaltsänderung zu seiner
Wirksamkeit der Eintragung im Grundbuch (§ 877)2.
Anders als bei der Hypothek (§ 1137) kann der Eigentümer gegenüber der Grundschuld mangels
Akzessorietät keine Einreden geltend machen, die sich nur aus der gesicherten Forderung ergeben; er ist
auf solche Einreden beschränkt, die sich entweder gerade aus dem Verhältnis zwischen Eigentümer und
Grundschuldgläubiger (und nicht aus dem Verhältnis zwischen persönlichem Schuldner und
persönlichem Gläubiger) oder aus dem Sicherungsvertrag (sofern der Grundschuldgläubiger Partei dieses
Vertrages ist – bei Übertragung der Grundschuld ist sorgfältig zu prüfen, ob er auch in den
Sicherungsvertrag eingetreten ist) ergeben3. (Weder müssen Eigentümer und persönlicher Schuldner noch
müssen Grundschuldgläubiger und persönlicher Gläubiger identisch sein – es können also bis zu vier
verschiedene Personen betroffen sein!)
C) Die Sicherungsgrundschuld4 als wichtiger Sonderfall
Ein wichtiger Sonderfall der Grundschuld ist die sogenannte Sicherungsgrundschuld, die in der Praxis
die Regel bildet. Sie ist in § 1192 Ia S. 1 legaldefiniert – es handelt sich um eine Grundschuld, deren
Zweck die Sicherung eines schuldrechtlichen Anspruchs ist. Durch einen Sicherungsvertrag wird bei
dieser Art der Grundschuld die dingliche Ebene (Grundschuld) mit der schuldrechtlichen Ebene
(Forderung) verknüpft. Anders als bei der akzessorischen Hypothek ist diese Verknüpfung selbst bei der
Grundschuld aber nur schuldrechtlicher Natur. Insgesamt bestehen zwischen Kreditgeber und
Kreditnehmer bei grundschuldgesicherten Krediten drei Rechtsgeschäfte: Darlehensvertrag,
2
3
4
KG MDR 1968, 768.
Wichtige Einreden des Grundstückseigentümers sind die Einrede aus §§ 1192 I, 1160, wenn der Grundschuldgläubiger
bei einer Briefgrundschuld den Grundschuldbrief nicht vorlegt, die Einrede der mangelnden Fälligkeit, wenn
beispielsweise die Grundschuld nicht ordnungsgemäß gekündigt worden ist, sowie die Einrede des
Zurückbehaltungsrechts (§ 273) oder des nicht erfüllten Vertrags (§ 320). Nicht in Betracht kommt nach § 902 I S. 1
dagegen die Einrede der Verjährung, wenn die Grundschuld eingetragen ist.
Der Umweg über den Sicherungsvertrag führt allerdings im Ergebnis dazu, dass forderungsbezogene Einwendungen
meist doch – aber eben nur aufgrund des Sicherungsvertrags – auch dem Grundschuldgläubiger entgegengehalten
werden können.
Instruktiv zur Sicherungsgrundschuld, speziell nach Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes, Weller, JuS 2009,
969 ff.
Grundschuldbestellung und Sicherungsvertrag. In Falllösungen ist streng zwischen der dinglichen Ebene
(also dem Anspruch aus der Grundschuld) und der schuldrechtlichen Ebene (dem Anspruch aus der
Forderung) zu unterscheiden.
Während die Hypothek nach § 401 I der abgetretenen Forderung von Gesetzes wegen folgt, wird die
Sicherungsgrundschuld unabhängig von der gesicherten Forderung übertragen (zu den
Übertragungsformen s.o.). Dadurch wird die Rechtssicherheit erhöht, denn anders als die Hypothek geht
die Grundschuld auch dann über, wenn die gesicherte Forderung nicht oder nicht mehr besteht. Der
Sicherungsvertrag bleibt von einer Übertragung der Grundschuld unberührt, er betrifft nur die Parteien
des ursprünglichen Sicherungsvertrages, also den Sicherungsgeber und den ursprünglichen
Grundschuldgläubiger, ohne dass der neue Grundschuldgläubiger automatisch in den Sicherungsvertrag
eintreten würde. (Üblicherweise werden der gesicherte Anspruch und die Grundschuld abgetreten; in den
Sicherungsvertrag, der beide miteinander verknüpft, tritt der Zessionar dagegen nicht zwingend ein.)
Trotzdem bleibt der ursprüngliche Gläubiger natürlich aus dem Sicherungsvertrag verpflichtet: Wenn der
neue Grundschuldgläubiger in Widerspruch zum Sicherungsvertrag aus der Grundschuld vorgeht,
begründet das eine Schadensersatzpflicht des Altgläubigers, wenn er dieses Vorgehen nicht verhindert (§
280 I).
Der Sicherungsvertrag hat üblicherweise mehrere Bestandteile: Normalerweise enthält er zunächst die
Bestellabrede, in der sich der Grundstückseigentümer verpflichtet, die Grundschuld zu bestellen. Daneben
enthält er eine Zweckabrede, die die durch die Grundschuld gesicherte(n) Forderung(en) bestimmt.
Inwiefern auch Sekundärforderungen, die an die Stelle der ursprünglichen Forderung treten, gesichert
werden, ist eine Frage der Auslegung des Sicherungsvertrags. Typischerweise erfasst sind beispielsweise
Bereicherungsansprüche
des
Darlehensgläubigers,
die
an
die
Stelle
seines
Darlehensrückzahlungsanspruchs treten, wenn der Darlehensvertrag nichtig ist. Zuguterletzt ergibt sich
aus der Zweckabrede auch, unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger von seiner dinglichen
Rechtsmacht Gebrauch machen darf (Pfand- oder Verwertungsreife). (Schon von Gesetzes wegen – §
1193 I – setzt ein Vorgehen aus der Grundschuld deren vorhergehende Kündigung mit einer Frist von
sechs Monaten voraus).
Probleme ergeben sich daraus, dass der Sicherungsvertrag als schuldrechtlicher Vertrag nur zwischen den
ursprünglichen Vertragsparteien wirkt, so dass im Grundsatz ein Zessionar, dem die Grundschuld
abgetreten wurde, nicht an den Sicherungsvertrag gebunden wäre. Welche Verteidigungsmöglichkeiten
hat also der Eigentümer, der zugleich persönlicher Schuldner der Darlehensrückforderung ist (im
Folgenden Schuldner-Eigentümer) gegen die Inanspruchnahme durch den Zessionar auf die Forderung
und die Grundschuld?
Im Hinblick auf den abgetretenen Darlehensrückzahlungsanspruch ergibt sich aus § 404, dass der
Schuldner dem Zessionar alle Einwendungen und Einreden entgegenhalten kann, die vor der Zession
gegen die Darlehensforderung begründet waren. Außerdem wird der Schuldner durch § 407 geschützt,
wenn er nach der Abtretung, aber bevor er von dieser Kenntnis bekommt, noch an den Altgläubiger zahlt.
Forderungsbezogene Einwendungen kann der Schuldner-Eigentümer dem neuen Grundschuldgläubiger –
anders als bei einer Hypothek – nicht direkt entgegenhalten. Auch die indirekte Berufung auf derartige
Einwendungen auf dem Umweg über den Sicherungsvertrag hilft gegen den Zessionar nicht unmittelbar,
wenn dieser nicht Partei des Sicherungsvertrags geworden ist. Diesen Grundsatz schränkt aber schon §
1157 S. 1 ein. Danach kann ein Eigentümer eine Einrede, die ihm auf Grund eines zwischen ihm und dem
bisherigen Gläubiger bestehenden Rechtsverhältnisses „gegen die Hypothek“ bzw. aufgrund der
Verweisung in § 1192 I „gegen die Grundschuld“ (und nicht gegen die Darlehensforderung) zusteht, auch
dem neuen Gläubiger entgegenhalten. Die Einrede muss sich also gerade „gegen das Grundpfandrecht“
richten. Allerdings hilft die h.M. dem Schuldner-Eigentümer hier, indem sie auch Einreden aus dem
Sicherungsvertrag als pfandrechtsbezogen auffasst. Voraussetzung von § 1157 („zusteht“) ist aber, dass
die Einrede auch schon im Zeitpunkt der Grundschuldabtretung gegeben war. Eine Zahlung des
Schuldner-Eigentümers an den alten Gläubiger nach der Grundschuldabtretung reicht dafür nicht aus.
Eine zweite Schwäche des § 1157 liegt darin, dass dieser in Satz 2 auf den gutgläubigen Erwerb (§ 892)
verweist: Danach wäre also grundsätzlich ein gutgläubiger einredefreier Erwerb möglich, wenn der
Zessionar hinsichtlich der Einrede aus dem Sicherungsvertrag gutgläubig ist.
Diese Schwächen des § 1157 werden seit 2008 durch § 1192 Ia bei Sicherungsgrundschulden beseitigt:
Zum einen erfasst § 1192 Ia grundpfandrechtsbezogene Einreden unabhängig vom Zeitpunkt ihres
Entstehens. Darüber hinaus erklärt § 1192 Ia S. 2 den § 1157 S. 2 (also den gutgläubigen Wegerwerb von
Einreden) für Einreden aus dem Sicherungsvertrag für unanwendbar. Auf diese Art und Weise wird bei
der Sicherungsgrundschuld, obgleich nach der gesetzlichen Konzeption kein akzessorisches
Sicherungsrecht, doch eine teilweise Akzessorietät erreicht5.
Wenn der Schuldner-Eigentümer zahlt, kommt es für die Rechtsfolgen darauf an, worauf er zahlt:
Einerseits kann er nur auf die persönliche Schuld, andererseits auf die Grundschuld oder auch auf beides
leisten. Das Tilgungsbestimmungsrecht hat der Schuldner (§ 366 I). Im Zweifel ist zwar davon
auszugehen, dass der Schuldner-Eigentümer gleichzeitig die persönliche Schuld und die Grundschuld
tilgen möchte. In der Praxis wird in den Sicherungsverträgen aber oft vereinbart, dass Zahlungen nur auf
die persönliche Schuld erfolgen.
Die Zahlung auf die persönliche Schuld hat zur Folge, dass der Anspruch insoweit erlischt (§ 362).
Soweit der Schuldner-Eigentümer (auch) auf die Grundschuld zahlt, hat das zur Folge, dass diese
automatisch auf den Eigentümer übergeht und sich insoweit von einer Fremd- in eine
Eigentümergrundschuld umwandelt. Für Hypotheken ergibt sich das aus §§ 1163 I S. 2, 1177 I S. 1. Für
Grundschulden ist das Ergebnis unstreitig, die Begründung aber umstritten: Denn §§ 1163 I S. 2, 1177 I
S. 1 gehören zu den Vorschriften, die die Akzessorietät der Hypothek betreffen, also die Forderung
voraussetzen, und daher von dem Verweis in § 1192 I nicht umfasst sind. Teilweise wendet man diese
Vorschriften - §§ 1163 I S. 2, 1177 I S. 1 – analog an, teilweise wird eine Analogie zu §§ 1142, 1143
erwogen, teilweise §§ 1168, 1170 f. analog angewandt. Diese Entstehung einer Eigentümergrundschuld
kann gegenüber einem Erlöschen der Grundschuld für den Eigentümer den Vorteil haben, dass die
Rangstelle gewahrt bleibt: Er kann die Grundschuld z.B. weiterverwenden, ohne dass nachrangige Rechte
im Rang aufrücken. Ob eine Weiterverwendung der Grundschuld und ein Erhalt der Rangstelle möglich
ist, hängt allerdings von der Ausgestaltung rangschlechterer Grundpfandrechte ab. Denn grundsätzlich
steht den rangschlechteren Grundpfandgläubigern nach § 1179a I S. 1 ein Anspruch auf Löschung
vorrangiger Rechte zu, soweit sich Berechtigung und Eigentum in einer Person vereinen; dieser
Löschungsanspruch kann aber ausgeschlossen werden (§ 1179a V).
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§ 1192 Ia wurde 2008 durch das Risikobegrenzungsgesetz eingeführt. Gesetzgeberischer Hintergrund war die
weitverbreitete Praxis, dass Hausbanken ihre Darlehensforderungen samt der sie sichernden Grundschulden an einen
Finanzinvestor im Wege des Forderungskaufs abtreten. Viele dieser Finanzinvestoren versuchten, möglichst schnell die
Zwangsvollstreckung in das Grundstück zu betreiben, auch wenn der Schuldner-Eigentümer noch gar nicht (oder nur
sehr gering) mit der Ratenzahlung in Rückstand war. § 1192 Ia baut gegen eine solche Praxis zusätzliche Hürden auf,
indem Einreden aus dem Sicherungsvertrag dem Schuldner-Eigentümer auch nach der Grundschuldübertragung gegen
den neuen Gläubiger selbst dann erhalten bleiben, wenn dieser gutgläubig war.
Auch, wenn der Schuldner-Eigentümer nur auf die persönliche Schuld und nicht auf die Grundschuld
zahlt, ergibt sich mit Erledigung des Sicherungszwecks – insbesondere nach Tilgung des Darlehens,
dessen Rückforderung gesichert wurde –, zumindest ein schuldrechtlicher Anspruch auf Rückübertragung
der Grundschuld, entweder aus dem Sicherungsvertrag selbst oder aus § 8126. Dieser
Rückübertragungsanspruch kann auch einredeweise geltend gemacht werden, wenn der Gläubiger aus der
Grundschuld vorgehen will, obwohl der Sicherungszweck bereits entfallen ist7; von besonderer
Bedeutung ist die Einrede der Rückübertragungspflicht bei Auseinanderfallen von persönlichem
Gläubiger und Grundschuldgläubiger. Bei einer Zahlung des Schuldner-Eigentümers „auf die
Grundschuld“ wird man aus dem Sinn und Zweck der Sicherungsabrede folgern müssen, dass der
Eigentümer gleichzeitig auch die Tilgung der persönlichen Forderung bewirken will.
Fallen Eigentümer und Schuldner auseinander, gilt folgendes:
Zahlt der Eigentümer, der nicht persönlicher Schuldner ist, dann will er normalerweise nur auf die
Grundschuld leisten; er erwirbt eine Eigentümergrundschuld (s.o.), die persönliche Forderung des
Gläubigers gegen den Schuldner bleibt bestehen. Diese Forderung geht nicht kraft Gesetzes (wie bei der
Hypothek nach § 1143) auf den Eigentümer über; allerdings hat der Eigentümer nach RGZ 150, 371 einen
schuldrechtlichen Anspruch auf Abtretung der Forderung, soweit er vom Schuldner Ersatz verlangen
kann. Wenn der persönliche Schuldner zahlt, ist umgekehrt ebenfalls entscheidend, ob er vom Eigentümer
Ersatz verlangen kann: Ist das der Fall, hat er auch einen Anspruch auf Übertragung der Grundschuld
gegen den Gläubiger. Die Grundschuld geht aber nicht (wie bei der Hypothek nach § 1164) automatisch
auf ihn über. Falls der persönliche Schuldner keinen Ersatzanspruch gegen den Eigentümer hat, steht
wiederum dem Eigentümer ein Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld aus dem
Sicherungsvertrag oder aus § 812 zu, weil der Sicherungszweck mit dem Erlöschen der gesicherten
Forderung entfallen ist.
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Das gilt grundsätzlich auch schon bei teilweisem Wegfall der gesicherten Forderung. Da es aber unpraktisch werde, bei
jeder einzelnen Rate eine Teilrückübertragung der Grundschuld auf den Eigentümer vorzunehmen, vereinbaren die
Banken üblicherweise eine „Deckungsgrenze“, so dass die Bank über die Höhe der gesicherten Forderung hinaus einen
gewissen Spielraum hat. Erst wenn die Forderung derart weitgehend getilgt ist, dass die Deckungsgrenze dauerhaft
überschritten wird, entsteht dann der Teilrückübertragungsanspruch.
Falls der Eigentümer nicht Partei des Sicherungsvertrages ist, z.B. weil er das Grundstück erst nach Abschluss des
Sicherungsvertrags erworben hat und nicht in den Sicherungsvertrag eingetreten ist, steht ihm die Einrede nur zu, wenn
ihm zumindest entsprechende Rechte aus dem Sicherungsvertrag abgetreten worden sind. Ob er einen Anspruch auf
Abtretung dieser Rechte gegen den ehemaligen Eigentümer hat, bestimmt sich aus dem zwischen diesen bestehenden
Rechtsverhältnis. So kann sich ein Abtretungsanspruch unter Umständen durch Auslegung aus dem
Grundstückskaufvertrag herleiten lassen.

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