危 険引受 け にお け る被 害者 の承 諾 承諾の対象 とその心理的内容 に関す る問題点 を中心 として 恩 1.序 説 2.問 題 と さ れ る事 案 の 概 観 (1)ド イ ツ に お け る事 案 (2)わ が 国 に お け る事 案 3.被 イ ツ にお け る学説 (2)わ が 国 にお け る学説 4.被 将 害 者 の承 諾 論 に よ るア プ ロ ーチ の問 題 点 (1)被 害 者 の 承 諾 の対 象 (2)被 害 者 の 心 理 的 内容 (3)生 命 等 の 一 身 専 属 的 法益 に対 す る被 害 者 の 承 諾 (4)社 会 的相 当性 1.序 祐 害 者 の 承 諾 論 に よる ア プ ロ ーチ (1)ド 5.結 田 語 説 危 険 引 受 け は,被 害 者 が 他 人 の危 険行 為 の実 行 に よ って 自己 の法 益 に危 険 が 生 ず る こ と を認識 しな が ら,自 らの 意思 で危 険行 為 に参 加 す る こ とを い う1)。こ の場 合, 被 害 者 の 態 度 が 実 行 行 為 者 の犯 罪 の成 否 に い か な る 影 響 を及 ぼ す か が 問題 と され る。 この よ うな被 害 者 の態 度 を法益 侵 害 結果 に対 す る承 諾 と理解 して被 害 者 の承 諾 論 の 枠 組 み で ア プ ロー チ を図 ろ う とす る見 解 が 主張 され て い る2)。被 害 者 の承 諾 に は,法 益 主体 で あ る被 害 者 が 法 益 侵 害 につ い て承 諾 を与 え る こ と に よっ て行 為 者 の 犯 罪 の 成 立 を一 定 限度 制 限す る機 能 を有 す る と認 め られ てい る3)。そ の要 件 と して, ① 規 範 に よ って被 害者 に法 益 処 分 権 が 与 え られ て い る こ と,② 承 諾 が有 効 で あ る こ と,③ 承 諾 を受 け て行 う行 為 が 正 当 な 目的 の た め に相 当 な手段 ・方 法 に よっ て行 わ れ て い る こ と4),を 必 要 とす る。 被 害 者 の 承 諾 論 で は,被 害者 が 自己 の法 益 侵 害 に つ い て承 諾 を与 える とい う意 味 にお い て,少 な か らず 法 益 侵 害 結 果 に対 す る被 害 者 の積 極 性 を見 出 す こ とが で きる ので,こ の よ うな被 害 者 の承 諾 を受 け て 行 う加 害 者 の行 為 は,故 意 に よ る行 為 で あ る こ とを前提 とす る と考 え られて い た5)。 一103一 通 信教 育部 論 集 第12号(2009年8月) これ に対 して,危 険 引 受 け に お け る被 害 者 は,行 為 の 一般 的危 険性 の認 識 即ち 行 為 の実 行 に よ っ て生 じ得 る抽 象 的 な結 果 に対 す る漠 然 と した危 惧 感 を有 しなが ら 危 険 の 内在 す る行 為 に参加 して い る にす ぎない 。 被 害 者 及 び行 為 者 は,と もに結 果 の発 生 を望 んで お らず,む しろ結 果 の不 発 生 を期待 して い たが,行 為 者 の 過 失,又 は行 為 者 及 び被 害者 の過 失 の共 働 に よ っ て望 まれ ない 法益 侵 害 が発 生 した こ とが特 徴 的 で あ る。 この よ うな特 徴 に着 目 して 危 険 引 受 け に特 有 の 問題 状 況 を過 失犯 にお け る被 害 者 の 承 諾 の 一側 面 と して捉 え る見解 が 主張 され て い る。 しか し,危 険 引受 け は,通 常 の 被 害者 の承 諾 と異 な って 被 害者 は あ くま で も行 為 の 危 険性 を認 識 して い る に留 ま るの で あ る か ら,そ の よ う な被 害者 の危 険認 識 を承 諾 と捉 え,被 害者 は 危 険 を伴 う 「 行 為 」 の み な らず,行 為 に 随伴 す る危 険 と して 「結 果 」 を も承 諾 して い る と解 す る こ とに は,疑 問 の 余 地 が あ る よ うに思 われ る。 また,被 害者 の法 益 処 分 権 の 範 囲 も問題 とな る。 即 ち,危 険 引 受 け の 問題 状 況 に お い て 議 論 さ れ て い る保 護 法益 は,主 に生 命 ・身 体 な どの一 身専 属 的 法益 で あ る。 わ が 国 の 刑 法 は,202条 前段 で 自殺 関 与 罪,後 段 で 嘱 託 ・承 諾殺 人 罪 の 規 定 を置 い て い る。 した が っ て,被 害 者 が 生命 の処 分 につ いて承 諾 を与 え て い る場 合 で も,そ れ を受 け て行 う行 為 者 の 行為 は 罪 とな る以 上,被 害 者 の 法益 処 分 権 が 認 め られ て い る か ど うかが 疑 問 で あ る。 以 上 の よ うな理解 を前 提 と して,本 稿 で は危 険 引 受 け に 関す る事 案 を外 観 した の ち に,被 害 者 の承 諾 の対 象 とそ の心 理 的 内 容 に関 す る問題 点,及 び生 命 等 の 一 身専 属 的法 益 の処 分 と被 害者 の承 諾 につ いて 検 討 を加 え る こ とに よ っ て,危 険 引 受 け の 問題 を被 害 者 の承 諾論 に よっ て論 ず る こ との是 非 につ い て考 察 を試 み た い 。 2.事 案 の概 観 (1)ド イ ツ に お け る事 案 ① メ ー メ ル河 事 件6) 【 事 実 の概 要 】 事件 当時 メ ー メル 河 は嵐 の影 響 で増 水 してお り,渡 河 す る こ とは危 険 な状 況 で あ っ た 。被 告 人 で あ る船 頭 は,当 時 の 天候 で 渡 河 した場 合 の危 険性 を予 見 し,乗 客 2人 に対 して船 を 出せ ば生 命 に危 険 が 及 ぶ 可 能性 が 高 い こ と を再 三,強 く指摘 した が,ど う して も渡 河 した い とい う乗 客 の強 い 懇 請 に譲歩 して船 を 出 した と こ ろ,高 波 に よっ て船 が 転 覆 して乗 客2人 が 死 亡 した と され る事 実 で あ る。 【 判 旨】 本 件 につ い て,ラ イ ヒ裁 判 所(当 時)は,「 乗 客2人 と もに,意 図 さ れ た 渡 河 の 危 険 性 を被 告 人 と同等 程 度 に予 測 して い た成 人 で あ っ た の で,被 告 人 に2人 の乗 客 に対 す る特 別 な 監督 も く しは注 意 を義 務付 け る事 実 は認 め られ ない 。被 告 人 は渡 河 の 企 て の危 険性 に つ い て乗 客 を欺 い た わ け で は な く,率 直 な思 い 上 が りか ら 自己の 個 人 的 な利 益 の た め に彼 らの 申 し出 に従 っ た わ け で もな い。」 と判 示 し,船 頭 の 義 務 違 反性 を否 定 した。 一104一 恩 田祐将 危険引受けにおける被害者の承諾 【 検討】 本 判 決 で は,被 害者 の承 諾 につ い て 考 慮 されず,被 告 人 の 義 務 違 反性 を否 定 す る こ とに よ って被 告 人 を無 罪 に導 い た 。 学 説 にお い て も通 説 的 見 解 は,判 例 の立 場 を 支 持 して い る。 しか し,む しろ義 務 違 反 性 を肯 定 し,過 失 責 任 を認 め るべ きで あ っ た よ うに思 われ る7)。被 告 人 は 当初,被 害 者 に対 し再 三,渡 河 の危 険性 を 強 く指 摘 した ので あ るか ら,判 例 の い うよ う に被 害 者 も被 告 人 と同等 程 度 の 危 険性 を認 識 し て い た と考 え る こ と もで きる。 とこ ろが,河 渡 しの プ ロ で あ る船 頭 が 船 を出 す の だ か ら,客 は安 全 に渡 河 で きる と信 頼 す る こ と も当 然 で あ る よ うに思 わ れ る8)。被 害 者 に十 分 な危 険 認 識 が あ っ た と して も,被 害 者 が そ の よ うな信 頼 に よ って 乗船 した 以上,被 告 人 は被 害 者 を安 全 に対 岸 へ 渡 河 させ るべ き義 務 を 当然 に負 う と解 すべ き で あ る。 そ の よ う な状 況 で た とえ被 害 者 が 渡 河 を強 く懇 請 した と して も,死 の 結 果 に対 す る抽 象 的 予 見 可 能性 が払 拭 さ れ な い以 上,本 来 で あ れ ば被 告 人 は船 を出 すべ きで は なか っ た とい うべ きで あ る。 したが って,被 害者 の死 亡 の結 果 につ い て,被 告 人 の結 果 回 避 義 務 と して の 注 意 義 務 違 反 は 肯 定 さ れ な け れ ば な か っ た と思 わ れ る。 ま た,わ が 国 にお い て も,定 員 を 著 し く超 過 し客 を搭 載 して 船 を航 行 させ た 結 果,船 が転 覆 して多 数 の 死 傷 者 を出 した,い わ ゆ る第5柏 島 丸事 件 が あ る。 本 件 で は,通 勤 客 が多 い に もか か わ らず 船 が少 な か っ た ため,通 勤 客 らが船 員 の制 止 を 聞 か ず に通 勤 時 間 に 遅 れ な い よ う に競 っ て乗 船 した こ と,被 告 人 は 船 主 に対 して 再 三,沈 没 の危 険性 につ い て訴 えた が,船 主 が採 算 の た め に多 数 の乗 客 を乗 船 させ る よう に指示 して い た こ とな どの 事 情 が あ った 。 しか し,原 審 で は,当 時 の状 況 にお け る沈 没 の危 険性 を認 め,被 告 人 に禁 鋼6月 を言 い渡 したが,大 審 院 は 諸般 の事 情 を考 慮 して 原 判 決 を破 棄 し,罰 金300円 に刑 を減軽 した。 本 件 で は,前 述 した諸 般 の事 情 を考 慮 して被 告 人 の期 待 可 能 性 の 程 度 を判 断 し,こ れ を量 刑 事 由 と した もの と一 般 的 に理解 され て い る。 メ ー メ ル河 事 件 にお け る船 頭 の過 失 を否 定 すべ きで は な い と考 え る本稿 の 立場 は,第5柏 島丸 事 件 の 過 失認 定 に お け る思 考 方 法 とほ ぼ 同 様 で あ る とい え よ う。 ②HIV感 染 事 件9) 【 事 実 の概 要 】 被 告 人 は,医 師 か ら 自 らのHIV感 染 の 事 実 を告 げ られ て お り,エ イズ 発 病 の 可 能性,発 病 の結 末,有 効 な治療 方法 が な い こ とに加 えて,と くに性 交 を行 った 際 の 相 手 方へ の感 染 の可 能 性 につ い て説 明 を受 け,十 分 に理解 して い た。 被 告 人 とか ね て か ら交 際 して い た 当 時16歳 の ギ ム ナ ジ ウ ム に学 ぶ 女 子 学 生 もそ れ を認 識 して お り,両 者 は性 交 に 及 ぶ か な り以 前 か ら,被 告 人 のHIV感 染 の可 能 性(と くに,無 防備 な性 交の危険 染 の事 実,性 交 に よ る感 感染 した場合 は最悪 の場合死 に至 る可能性が あ ること,有 効 な治療方法 の欠如)に つ い て 度 々話 し合 っ て い た。 当初,被 告 人 は被 害 者 との 問 の コ ン ドー ム を用 い ない 無 防備 な性 交 を 断 っ てい た 。 と ころが,無 防備 な性 交 を望 む被 害 者 の 強 い懇 請 に譲 歩 し,感 染 の可 能 性 につ い て 強 い疑 念 を抱 きな が ら も,た び た び 無 防 備 な性 交 を行 った 結 果,被 害 者 がHIVウ 一105一 イ ル ス に 感 染 した 通 信 教 育 部論 集 第12号(2009年8月) とい う事 案 で あ る 。 【 判 旨】 本 件 につ い て,バ イ エ ル ン上 級 裁 判 所 は,「 自分 の 感染 を知 って い て,避 妊 具 を 装 着 せ ず に他 人 と性 交 を行 うエ イズ 感 染 者 は,危 険 傷 害(ド イッ刑法223条a)に り可 罰 的 で あ り得 る。 しか し,エ イズ 病 原体 の感 染 が 確 定 で きない な らば よ そ の未 遂 の可 能 性 が 考慮 され る。 しか しなが ら,本 件 に お け る被 告 人 は,危 険傷 害 の未 遂 の構成 要 件 を実現 して い な い。 なぜ な ら,被 告 人 は,自 己答責 的 に実 行 され た被 害 者 の 自己危 殆 化 に単 に共 働 した だ け で あ っ た 」10)から と して,被 告 人 に無 罪 を言 い 渡 した。 【 検訓 当 初,検 察 官 は,合 意 に よる 他 者 危 殆 化 の 構 成 要 件 が 存 在 す る と主 張 した うえ で,「 各 人 は,性 的接 触 を中 断 す る こ とが常 に可 能 で あ っ た し,た とえ ば コ ン ドー ム の使 用 に よっ て危 険性 を減 少 させ る こ と もで きた 」11)と指摘 した 。 これ につ い て 裁判 所 は,本 件 は合 意 に よる他 者 危 殆 化 で は な く,自 己答 責 的 に意 欲 され た 自己危 殆 化 へ の 関与 事 案 で あ る と した。 本 件 の被 害 者 は,わ が 国 で い え ば高 校 生 に当 た る 16歳 で あ っ た が,HIV感 染 者 と の性 交 に よ る 自 らへ の感 染 の危 険性 につ い て は 日 頃 の 被 告 人 との話 合 い の 中 で 完 全 に理 解 して い た 。 しか し,被 害 者 のHIVウ イル ス の 感染 は,被 害 者 が 被 告 人 との 間 の無 防 備 な性 交 を強 く望 み,そ の実 行 に よ って 引 き起 こ され た もの で あ る。 当初 被 告 人 は,無 防 備 な性 交 を拒 み続 け てい た が,被 害者 の 度重 な る懇 請 に譲 歩 して無 防備 な性 交 を行 った とい う事 情 を考 慮 す れ ば,裁 判所 の認 定 の通 り,被 害 者 の 自己答 責 能 力 は肯 定 され得 る よ うに思 わ れ る12)。 (2)わ ① が国 に お け る事 案 ダ ー ト トラ イ ア ル 同 乗 者 死 亡 事 件13) 【事 実 の 概 要 】 被 告 人 は,未 技(JAF日 た が,競 舗 装 の 道 路 を 自動 車 で 走 行 し,所 要 時 間 を競 う ダ ー ト トラ イ ア ル 競 本 自動 車 連盟 公 認 のモ ー ター ス ポ ー ツ)の 練 習 走 行 の 経 験 を3回 技 会 に 出 場 し た 経 験 は な く,未 程 有 して い だ 初 心 者 の 域 に あ っ た 。 被 害 者 は,7年 度 の 競 技 経 験 を 有 し て お り,被 告 人 と 同 じ 同 好 会 に 所 属 して い た 。 事 件 当 日,被 者 は,同 競 技 の 練 習 走 行 会 に コ ー ス 整 備 の た め に 参 加 して い た が,誰 た い と言 い 出 し,順 ス タ ー ト直 前,被 こ ろ,被 害 か の車 に乗 り 番 の早 か っ た被 告 人 の 車 両 に 同乗 して指 導 す る こ と に な っ た。 告 人 が 被 害 者 に 直 線 コ ー ス で ギ ア 何 速 ま で い れ る の か,尋 害 者 が 自分 は3速 ま で 入 れ る と答 え た た め,被 れ た 経 験 し か 持 っ て い な か っ た が,同 直 線 コ ー ス を3速 え た 。 同 直 線 コ ー ス に 差 し掛 か ろ う と し た と き,被 う 指 示 に 従 い,ギ 程 ア を3速 に 入 れ,時 速80キ 告 人 は そ れ ま で2速 ねた と まで 入 ま で 入 れ て 通 過 し よ う と考 害 者 の 「サ ー ドに 入 れ ろ 」 とい ロ ほ ど に 加 速 し た 。 カ ー ブ に 差 し掛 か る に あ た り,被 害 者 よ り 「ス ピ ー ドを 落 とせ 」 とい う 指 示 を 受 け て 被 告 人 は ブ レ ー キ を か け た が ,急 な 下 り坂 カ ー ブ を 曲 が り き れ ず 車 両 を 防 護 柵 に 衝 突,転 倒 さ せ た 結 果,防 護 柵 の 支 柱 が 被 害 者 の 胸 部 を 圧 迫 し,被 一106一 害 者 を死 亡 させ た と い う事 案 で 恩田祐将 危 険引受けにおける被 害者 の承諾 あ る。 【 判 旨】 裁 判 所 は,本 件 の被 害 者 は7年 程 度 の 競技 経験 を有 して い た こ とか ら,当 該 競 技 の危 険 性 を認 識 し,か つ被 告 人へ の 助 言 を通 じて 一 定 限度 内で そ の 危 険 を制御 す る こ と も可 能 で あ っ た とい う前 提 に た ち,以 下 の よ うに判 示 した。 「この よ うな 認識 予 見 等 の事 情 の 下 で 同乗 して い た者 につ い て は,運 転 者 が 右 予 見 の 範 囲 内 にあ る運 転 方法 を とる こ と を容 認 した う えで … … そ れ に伴 う危 険(ダ ー トトライアル走行 では 死亡 の危 険 も含 む)を 自己 の 危 険 と して 引 受 け た とみ る こ とが で き,右 危 険 が 現 実 化 した事 態 につ い て は違 法 性 の 阻却 を認 め る根 拠 が あ る。 もっ と も,そ の よ うな 同 乗 者 で も,死 亡 や 重 大 な傷 害 につ い ての 認 識 は薄 い か も しれ な いが,そ れ は コー ス や車 両 に対 す る信 頼 か ら死 亡 等 に は至 らない と期待 して い る にす ぎず,直 接 的 な 原 因 とな る転 倒 や 衝 突 を予 測 して い る ので あれ ば,死 亡 等 の結 果 発 生 の危 険 を も引 受 け た もの と認 め う る。」,「少 な く と も,被 害 者 に は,被 告 人 は初 心 者 の レベ ル に あ り,本 件 コー ス に お け る … …3速 で の 高 速 走 行 を試 み て,一 定 の 危 険 を冒 す こ と を 容 認 して い た もの と認 め られ,他 方,右 運 転 方 法 が 被 告 人 の技 術 と隔絶 した もの と まで は認 め られ な い。」,「した が っ て,被 害 者 は,… … 被 告 人 の重 大 な 落 ち 度 に よ る場 合 を 除 き,自 己の 危 険 と して 引 き受 け た上 で 同乗 して い た と認 め る こ とが で き る。」,「本 件 死 亡 事 故 の 原 因 とな っ た被 告 人 の 運 転 方 法 及 び こ れ に よる被 害者 の 死 亡 の 結 果 は,同 乗 した被 害 者 が 引 き受 け て い た 危 険 の現 実 化 とい うべ き事 態 で あ り,ま た,社 会 的相 当性 を欠 くもの で は な い とい え るか ら,被 告 人 の本 件 走 行 は違 法性 が 阻却 され る こ とに な る。」 と して被 告 人 に無 罪 を言 い 渡 した。 【 検 討】 本 判 決 は,① 被 害 者 の危 険 引 受 け と② 行 為 の社 会 的 相 当性 の2つ の事 情 を根 拠 に 被 告 人 に よる本 件 走 行 の違 法 性 を阻却 した もの と思 われ る。 しか し,主 と して危 険 引 受 け と社 会 的相 当性 の どち らが 違 法性 阻却 に影 響 を及 ぼ して い るの か,ま た,両 者 を併 用 して違 法 性 阻却 を認 め た と して も,両 者 が どの よ う に相 互 的 に作 用 す るの か とい う点 が不 明確 で あ る。 ① の点 につ い て,本 判 決 は,「(被 害者が引 き受 けていた)危 険 が 現 実 化 した事 態 に つ い て は違 法性 の 阻却 認 め る根 拠 が あ る」 と判 示 してお り,被 害 者 の危 険 引受 け を 本 件 にお け る違法 性 阻却 事 由 と解 して い る よ う に思 わ れ る14)。と ころ が,危 険引 受 け とい う被 害者 の特 殊 な態 度 が どの よ うな 理 論構 成 に よって 違 法性 阻却 事 由 た り う る のか とい う点 が 明 らか に さ れて い る と はい え な い。 次 に② の 点 につ い て は,被 害 者 の 危 険 引 受 け の他 に被 告 人 の本 件 走行 の社 会 的相 当性 につ い て 論 じて い る。 即 ち,被 告 人 の 本件 走 行 が社 会 的 相 当 行 為 で あ る こ と も 違 法 性 阻却 事 由 と して挙 げ て い る。 しか し,前 述 の よ うに被 害 者 の 危 険 引 受 け と社 会 的相 当性 が どの よ うな 関係 に あ り,両 者 が どの よ うに相 互 的 に作 用 す るの か判 例 の立 場 は明 確 で は ない15)。また,判 決 文 の 表現 か ら読 み 取 る と,被 害 者 の危 険 引受 け と社 会 的 相 当 性 は 無 関 係 な も の と して 並 列 的 に理 解 し て い る よ う に も思 わ れ る16)。そ こで,両 者 を全 く別 個独 立 の 過 失犯 に特 有 な違 法 性 阻却 事 由 と解 した と し 一 一107一 通 信教 育 部 論 集 第12号(2009年8月) て も,そ の理 論 構 成 は不 明確 で あ り,疑 問 を感 ぜ ざ る を得 ない17)。 した が っ て,本 判 決 は,わ が 国 に お い て初 めて 危 険 引 受 け とい う被 害 者 の特 殊 な 態 度 に行 為 者 の犯 罪 の 成 立 を否 定 した意 義 深 い判 決 で あ るが,そ の論 拠 につ い て は 検 討 の 余 地が 残 され て い る。 ② 坂 東 三 津 五 郎 ふ ぐ中毒 死事 件18) 被 告 人 は,京 都 府 知 事 か らふ ぐ処 理士 並 び に調 理 師 の 各 免 許 を受 け,京 都 市 内の 料 理 店 にて,ふ ぐな どを調 理 し来客 に提 供 す る業 務 に従 事 して い た 。 同 店 に客 と し て訪 れ た 被 害 者 で あ る歌 舞伎 俳 優 の坂 東 三津 五 郎(当 時68歳)は,い わ ゆ る食 通 で あ り,ふ ぐ中毒 の危 険 を認 識 しなが ら,過 去 に もふ ぐの 肝 臓 を食べ た経 験 を もっ て お り,本 件 にお い て も被 害 者 が 被 告 人 にふ ぐの肝 を提 供 す る こ と を求 め た。 被 告 人 は,と らふ ぐの肝 臓 に は毒 物 で あ るテ トロ ド トキ シ ンが 多 量 に含 まれ て い る場 合 が あ り,こ れ を食 す る こ とに よ り,い わ ゆ るふ ぐ中毒 に よる死 亡 の 危 険 が あ る こ とを 認 識 しな が ら,「 ふ ぐに 当 た るの は稀 で あ る」 との経 験 則 に基 づ い て,と らふ ぐの 肝 臓 数 切 れ(重 量数十 グ ラム)を 調 理 して 被 害 者 に提 供 した と こ ろ,被 害 者 で あ る 坂 東 三 津 五 郎 は ふ ぐ中毒 に よる呼 吸 筋 麻 痺 に よ り窒息 死 した とい う事 案 で あ る 。 【 決 定 要 旨】 「 原 判 決 が,近 時解 明 され て きたふ ぐの毒 性,京 都 府 に お け るふ ぐ取 扱 い につ い て の規 制,府 の 行 政 指 導 に基 づ くふ ぐ料 理 組 合 にお け る講 習 等 そ の判 示 す る諸事 情 に徴 し,京 都 府 の ふ ぐ処 理 士 資格 を もつ 被 告 人 には本 件 と らふ ぐの肝 料 理 を提 供 す る こ とに よつ て 客 が ふ ぐ中毒 症 状 を起 こす こ と につ き予 見 可 能 性 が あつ た 旨判 断 し た の は相 当 であ(る)。 」 と して被 害 者 の死 亡 につ い て被 告 人 の予 見 可 能 性 を肯 定 し た。 【 検討】 本 件 の主 要 な論 点 は,被 告 人 の予 見 可 能 性 の 有 無 で あ る。 被 告 人 は,事 件 の 発 生 す る以前 か ら,ふ ぐの 肝 には毒 が 含 ま れ てお り,こ れ を食 す こ とに よっ てふ ぐ中毒 を発 症 し,死 に至 る こ と もあ り得 る こ と を認 識 しなが ら,「ふ ぐに 当 た る の は稀 で あ る」 との経 験 則 に基 づ い て客 に対 してふ ぐの 肝 料 理 を提 供 して い たが,本 件 の よ う な死 亡 事 故 が 発 生 した こ とは な か っ た。 さ らに,同 日,同 じふ ぐの肝 を別 の 客 に も提 供 した が,そ の 客 はふ ぐ中毒 を発 症 す る こ とな く,ふ ぐ中毒 を発 症 して死 亡 し た の は被 害 者 で あ る坂 東 三津 五 郎 の み で あ っ た。 弁 護 人 は,「 た とえ調 理 して もそ の よ うに危 険 なふ ぐの有 毒 部 分 を他 人 に提 供 して は な ら ない 注 意 義務 は,却 つ て 京 都 府 ふ ぐ取 扱 条 例 の規 定 の 定 め る とお り,ふ ぐの有 毒 部 分 を他 人 に提 供 又 は授 与 す る こ とを差 控 え る とこ ろ 限 りで 終 り(尽 くされ るこ とにな り),た とえ被 告 人 の 如 く そ の よ うな注 意 義 務 を負 う もの は却 つ て提 供 され たそ の ふ ぐの有 毒 部分 の料 理 品 を 食 す るか 否 か を 自 ら決 定 しう る者,す な わ ち現 在 す るふ ぐの 有毒 部分 の料 理 品の 危 険 につ き認 識 あ る者,こ れ を本 件 に つ い て い え ば 中毒 死 した(坂 東三津五 郎)そ の 人 で あ る と言 わ な け れ ば な らない 」 と主張 した。 弁 護i人の主 張 に対 す る裁 判 所 の コ メ ン トは な い が,裁 判 所 は,「 単 に 『 ふ ぐに 当 た るの は稀 で あ る』 との体 験 的 事 実 を根 拠 に予 見 可 能 性 を否 定 す るの は相 当 で は な 一108一 恩 田祐将 危 険引受けにおける被 害者の承諾 い。」 と した 一 審及 び原 審 の判 断 を支 持 し,被 告 人 の予 見 可 能 性 を肯 定 した 。 弁 護 人 は,被 害者 は食 通 で あ った こ とな どか ら,ふ ぐの肝 の 危 険性 を十分 に認 識 してい た と して,そ れ に もか か わ らず ふ ぐの肝 を食 べ た被 害 者 の 態 度 が被 告 人 の犯 罪(業 務上過失致死 の限 りにおいて)の 成 立 を 否定 す る 旨主 張 した 。 しか し,被 害 者 が 食 通 で あ り,そ れ ま で幾 度 か ふ ぐの 肝 を食 べ た経 験 を持 って い た と して も,裁 判 所 も認 定 す る よ うに,ふ ぐ調 理 の プ ロで あ る被 告 人 が調 理 を した とい う事 情 に被 告 人 は少 なか らず そ の安 全 性 を信 頼 す る よ うに思 わ れ る。 ふ ぐ取 扱 条 例 の存 在 意義 を 考 慮 す れ ば,ふ ぐの肝 を食 べ る こ と に よ って ふ ぐ中毒 を発 症 して 死 に至 る か も しれ な い とい う危 惧 感 が 払 拭 され な い以 上,客 観 的 注 意 義 務 は否 定 され るべ きで は な い 。 調 理 人 は,い か な る場 合 で あ って も,食 の安 全 に配 慮 して 食事 を提 供 すべ き注 意 義 務 は負 わ な け れ ば な らな い と考 え るべ きで あ る。 3.被 害 者 の承 諾 論 に よ るア プ ロ ー チ (1)ド イツ に お け る学 説 ウル リ ッ ヒ ・ウ ェ ーバ ー に よれ ば,極 度 に例 外 的 な場 合 を除 い て危 険 引受 け の 問 題 状 況 で は 実 際 に生 じた結 果 に対 す る承 諾 は存 在 しな い とされ る。 ウェ ーバ ー に よ れ ば,仮 に法 益 主 体 の不 注 意 な態 度 を傷 害(結 果)に 対 す る承 諾 で あ る と解 釈 した とす れ ばそ れ は擬 制 で あ る とされ る。 ウ ェーバ ー は,こ の前提 と して行 為 者 の危 険 行 為 へ の 承 諾 が そ の擬 制 に よって 結 果 を正 当化 で きる場 合 が あ る と して も,合 理 的 で明 白 なあ らゆ る場 合 に妥 当す る価 値 基準 に よっ て,一 義 的 に良 俗 違 反 で あ る と判 断 され る事例 に 限 っ て,そ の 「良俗 違 反 」 に よ り被 害 者 の承 諾 が 無効 に な る と して い るの で あ る19)。 ウ ェー バ ー の事 案 に即 した検 討 に よれ ば,メ ー メ ル河 事 件 な どの 中 立 的 な 目的 に お け る危 険 引 受 け事 案 や,HIV感 染 事 件 な ど行 為 自体 が 法 的 に は禁 止 され て い な い危 険創 出 態 度 に よっ て,積 極 的 に は評価 され るべ きで ない 目的 が 追 求 され る こ と か らは,明 確 な 良俗 違 反 が 認 め られ ず,被 害者 の承 諾 は有 効 で あ り,行 為 者 の可 罰 性 は否 定 され る と解 さ れ る。 しか し,「良俗 違 反」 とそれ に基 づ く被 害者 の承 諾 の有 効 性 の 判 断 は,「 良俗 」 と い う概 念 が不 明確 で あ る ため そ の 判 断 は,不 明確 な もの に な らざ る を得 な い で あ ろ う。 ドイ ッ刑 法 に規 定 さ れ て い る良 俗 条項 は,わ が 国 の刑 法 典 には規 定 され てお ら ず,両 国 にお け る この よ うな事 情 の 相 違 も看 過 され て は な らない で あ ろ う。 また ウ ェー バ ー は,被 害 者 の 承 諾 の対 象 を行 為 のみ で足 りる と され る が,な ぜ 結 果 に対 す る承 諾 で は な く行 為 に対 す る承 諾 で足 りる のか その 根拠 が 明 らか に され て い ない20)。後 述 す る よ う に,過 失犯 に お い て も結 果 は重 要 な構 成 要件 要 素 と理 解 さ れ るべ きで あ る の で,結 果 に着 目 して被 害 者 の承 諾 を論 ず べ きで あ る。 した が っ て,行 為 即 ち,被 害 者 の危 険 認 識 の み で被 害者 の承 諾 の効 果 を認 め るべ き根 拠 が 示 さ れて い ない 以 上,疑 問が 残 る。 また,イ ェ シェ ック及 び ヴ ァイゲ ン トは,故 意 犯 にお け る承 諾 の対 象 が 行 為 と構 成 要 件 的結 果 で あ る とす る立 場 に立 ち なが ら も,同 一109一 通信 教 育 部 論 集 様 に 過 失 犯 の 場 合 に は,危 に対 し て も,同 第12号(2009年8月) 殆 化 に対 す る 承 諾 で 十 分 で あ る と し て い る21)。 こ の 見 解 様 の 批 判 が該 当す る。 (2)わ が国 に お け る学 説 ① 準 同意 説 危 険 とは結 果 発 生 の 可 能性 に他 な らな いの で,危 険 に同 意 して い れ ば結 果 に同 意 して い な い場 合 は あ りえ ない とい う理 解 に基 づ い て,危 険 引 受 け の 問題 状 況 は,被 害 者 の承 諾 の延 長 線 上 にあ る問題 で あ る とす る見 解 が 主 張 され て い る22)。論 者 で あ る林 幹 人教 授 は,こ れ を 「 準 同 意説 」 と呼 ん でい る。 本見 解 に よれ ば,一 般 的 な被 害者 の承 諾 と危 険 引 受 け との相 違 点 は,被 害 者 の 認 識 して い る結 果 発 生 の 可 能性 は か な り低 く抽 象 的 な もの で あ る こ と,さ らに被 害 者 は結 果発 生 を望 ん でお らず,む しろ不 発 生 を期 待 して い る こ と,あ る い はそ の よ う な危 険 は 当然 の こ と と して 意 識 の底 に潜 ませ てい るた め に,と くに 明確 に意 識 して い ない とい う こ とで あ る。 これ らの危 険 引受 け に特 有 の 事 情 は,被 害 者 の承 諾 論 を 拡 張 して 適用 す る妨 げ に な る ほ ど に重 要 な こ とで は な い23)。そ して,た とえ抽 象 的 な もの で あ って も,被 害 者 が 結 果 発 生 の 可 能 性24)を認 識 して い なが ら 自身 の 意 思 に よ り自由 に危 険 に 同意 した 場合 に は,被 害 者 の承 諾 と同様 の 法 的効 果 を認 め るべ きで あ る と され る。 この よ うな理 解 に よって,林 教 授 は,危 険引 受 け を被 害 者 の承 諾 の延 長 線 上 に あ る問 題 で あ る と され る。 しか し,論 者 が被 害 者 の承 諾 を拡 張 して 適用 す る こ との 妨 げ に な る ほ ど重 要 な こ とで は ない と され る 「被 害 者 が結 果 の発 生 を望 んで お らず, 行 為 者 及 び被 害者 は結 果 の 不 発 生 を期 待 して い た」 とい う危 険 引受 け に特 有 な事 情 は,被 害 者 の承 諾 を論 ず る にあ た り極 め て重 要 な 問題 とされ なけ れ ば な らな い。 ま た,被 害 者 の承 諾論 を拡 張 して適 用 す べ き根 拠 も示 され て い ない25)。被 害 者 の承 諾 は,法 益 主体 で あ る被 害 者 が 法益 処 分権 の範 囲 内 に あ る法 益 の侵 害 に対 して承 諾 を 与 え る こ とに よっ て,一 定 の要 件 の 下 で具 体 的 法 益 性 が 否 定 され る こ とを意 味 す る26)。後 述 す る よ う に,危 険 引受 け に被 害 者 の承 諾 と同様 の 法 的効 果 を認 め る とす る な らば,承 諾 の対 象 は行 為 で は な く結 果 で な け れ ば な らない の で あ る。 そ の よう な意 味 で,危 険 引受 け にお け る被 害 者 の特 殊 な事 情 は,被 害 者 の承 諾 を適 用 す る に つ き重 要 な事情 で あ る ので,そ れ を重 要 で は な い と理 解 す る思 考 方 法 自体 に疑 問 を 感 ぜ ざ る を得 な い27)。 した が って,準 同意 説 の 思 考 方 法 で は,自 らの意 思 で 危 険 に接 近 した とい う被 害 者 の 特 殊 な態 度 を結 果 に対 す る承 諾 と同視 され るが,結 局 は結 果 に対 す る存 在 しな い被 害者 の 承 諾 を存 在 して い る も の と擬 制 して い る こ と に な るの で あ る。 も っ と も,被 害 者 が確 実 な結 果 の 発 生 を認 識 して い た とす れ ば,行 為 自体 の危 険引 受 けす ら行 わ なか っ た の で は な い であ ろ うか28)。こ の よ う に,準 同 意説 に よっ て危 険 引 受 けの 問 題 を論 ず る こ とに は疑 問 が 残 る。 ② 同意説 ま た,被 害 者 の承 諾 の対 象 を 「結 果 」 で あ る とす る立 場 か ら,過 失 犯 の 場 合 は, 一110一 恩田祐将 危険引受 けにおける被害者の承諾 具 体 的 な結 果 につ い て 明確 な承 諾 が 存 在 す る場 合 はほ とん ど考 え られず,故 意 犯 よ り も緩 や か な要 件 で 可罰 性 を否 定 さ れ る とす る見解 が あ る29)。 本 見 解 の 論 者 で あ る前 田雅 英 教 授 に よれ ば,過 失犯 の場 合,当 事 者 間で 予 想外 の 結 果 が 発 生 す る こ とが多 く,発 生 した具 体 的 結 果 につ い て 明確 な承 諾 が存 在 す る場 合 は ほ とん ど考 え られ な い。 しか し,過 失 犯 の 場合 は,故 意 犯 よ り も緩 や か な要件 で可 罰 性 が 否 定 され る と も考 え られ る。 そ の根 拠 と して,過 失 の場 合,具 体 的 法益 侵 害 の積 極 的 嘱 託 や容 認 は考 え に く く,故 意犯 に比 べ て承 諾 の 内容 は抽象 的 な もの で足 りるが,法 益 性 を否 定 す る に は結 果 発 生 の 高 度 の蓋 然 性 を認 識 した う えで の甘 受 ・受 忍 は必 要 で あ る と され る。 本 見 解 で は,承 諾 の対 象 を結 果 発 生 の 高 度 の 蓋然 性 で足 りる とす るが,必 ず し も そ の根 拠 は明 らか に され て い る とはい え ない 。 した が っ て,準 同意 説 と同様 の結 論 に帰 着 し,結 果 に対 す る存 在 しな い被 害 者 の承 諾 を存 在 して い る もの と擬 制 して い る とい わ ざ る を得 な い。 ③ 法 益 侵 害 結 果 欠如 説 この 見 解 は,被 害者 の承 諾 論 と基 本 的 には,同 一 の発 想 で あ り,危 険 引 受 け の よ うに 自己 危 殆化 や合 意 に よる他 者 危 殆 化 の場 合 に は 一定 限度 内で そ の 法益 侵 害 の結 果 自体 が 欠 如 す る と され る もの で あ る30)。この見 解 に よれ ば,相 当 因 果 関係 な い し それ に類 す る帰責 基 準 とは ま っ た く別 個 の 考慮 を持 ち 出す 必 要 が あ る とい う理 解 に よって,危 険 引 受 け の よ うな場 合 に は相 当 因 果 関係 が結 び付 け られ る対 象 で あ る結 果 自体 が 欠 如 して い る と解 す る。 こ の よ うな 思 考 方 法 の 根 拠 と して小 林 憲太 郎准 教 授 は,「 被 害 者 が 最 終 的 な結 末 を望 んで い た とい い得 る場 合 に は,そ の よ うな結 末 は もはや 『 不 良』 な もの とは評 価 し得 ない の で あ り,そ れ ゆ え行 為 に帰 責 され るべ き結 果 が 欠 落 して い る と考 え ら れ る の で あ る」31)と主 張 さ れ る。 しか し,こ の見 解 で は,被 害 者 の危 険認 識 を結 果 に対 す る承 諾 に含 め,被 害 者 が 最 終 的 な結 末 を望 ん で い る とい う前提 にた っ て い る が,危 険 の 認 識 を最 終 的 な結 末 を望 ん で い る と解 す る前 提 そ の もの に疑 問 を感 ぜ ざ る を得 ない 。 また,こ の 見解 に よれ ば,自 傷 行 為 へ の 関与 と承 諾 の あ る他 者 侵 害 行為 を同様 の もの で あ る とい う理解 が 前 提 とな って い る。 しか し,自 傷 行 為 へ の 関 与 と承 諾 の あ る他 者 侵 害 とで は 生 命 を絶 つ 行 為 の担 い 手 が 異 な る とい うこ と,ま た202条 で は, 同一・ の 刑 に処 せ られ い る とは い え,両 者 は 別 の行 為 と して類 型 化 して い る こ とを考 慮 に入 れ て い な い の で は ない か とい う疑 問 が残 る。 4.被 害 者 の承 諾 に よ るア プ ロ ー チの 問 題 点 (1)被 害 者 の 承諾 の対 象 危 険 引 受 け を被 害 者 の承 諾 論 に よ って 論 ず る に は既 に指 摘 した よ うに い くつ か の 問 題 点 が含 まれ て い る。 そ の ひ とつ が,被 害 者 が 行 為 の 危 険性 につ い て は認 識 ・認 容 して い るが,行 為 か ら生 ず る具体 的 な結 果 の発 生 を望 んで い た わ け で は な い とい 一111一 通信 教 育 部 論 集 第12号(2009年8月) う事 情 を刑 法 的 に どの よ うに処 理 す るか とい う こ とで あ る。 即 ち,被 害 者 の 承 諾 の 対 象 は,「 行 為 」 の み で足 りる の か,あ る い は 「 結 果 」 に ま で及 ば な け れ ば な らな い のか とい う こ とが 問題 で あ る。 被 害 者 の 承 諾 の対 象 は行 為 で あ る とす る見 解 を 「行為 説 」 とい う32)。か つ て メ ッ ガ ー は この 見解 を支 持 して い た。 メ ツ ガー は,以 下 の よ うな理 解 に よ っ て被 害者 が 「 行 為 」 に対 して 承 諾 を与 え て い れ ば足 りる と した。 即 ち,「 行 為 の適 法 ・不 法 は, 行 為 の 時 に確 定 され な け れ ば な らず,事 後 に なっ て は じめ て決 定 され 得 るの で は な い」33)とした ので あ る。 ま た メ ツ ガ ー は,結 果 は場 合 に よ り行 為 者 の行 為 後 暫 く経 っ てか ら発 生 す る こ と もあ る の で,不 法 阻 却事 由 と して の承 諾 は常 に行 為 自体 に関 係 し得 る にす ぎず,結 果 と結 合 した 行 為 に関係 す る の で は な い とされ る。 シ ャ フス タ イ ンも また,こ の見 解 の根 拠 を違 法 論 の 側 面 か ら論 じて い る34)。シ ャ フス タイ ン に よれ ば,過 失 犯 の 中核 は行 為 無 価 値 に存 在 す る の で あ り結 果 無 価 値 にで は な い と さ れ る。 過 失 犯 に お い て 結 果 は構 成 要 件 的 要 素 と して の 機 能 を有 す る もの で は な く,制 限 的 要素 と して の機 能 を有 す る に過 ぎな い。 行 為 無 価 値 は,結 果 無価 値 が 付 加 され る こ とに よ り増 加 す る こ と も な く,逆 に そ の不 発 生 に よ って 減 少 す る こ と も ない 。 過 失犯 の場 合 に は,危 険 に対 す る承 諾 が あ れ ば十 分 で あ り,侵 害 結 果 に対 す る承 諾 を必 要 と しな い とい うこ と は,過 失犯 に お け る行 為 無 価 値 の優 位 か ら説 明す る こ とが で きる。 即 ち,危 険 な行 為 に対 す る承 諾 は,行 為 無 価 値 を止 揚(廃 棄)す るが,結 果 無価 値 は止 揚 しない 。 注 意 義務 違 反 を危 険犯 と解 す る行為 無価 値 に優 越 的 順 位 を,つ ま りそ れ のみ で 不 法 を根 拠 づ け る順 位 を認 め る場 合 にお い て の み,な ぜ 過 失犯 に お け る承 諾 は危 険 に向 け られ な け れ ば な らず,結 果 に向 け られ な い のか の 説 明 が 可 能 とな る とされ る35)。 しか し,シ ャフ ス タ イ ンの い う よ うな行 為 無 価 値 のみ を重 視 す る違 法 感 に は疑 問 を感 ず る 。行 為 無 価 値 論 は,行 為 無価 値 の み な らず,結 果 無価 値 を も視 野 に納 め て 両 者 を総 合 す る こ との必 要 性 が あ る よ うに思 わ れ る36)。また,ド イ ツ にお い て は行 為 無価 値 論 が有 力 で あ るが,被 害者 の承 諾 の対 象 は 「行 為 」 で は足 りず 「 結果」で な け れ ば な らな い と して,前 述 した よ うに危 険 引 受 けの 問題 を被 害者 の承 諾 とは別 の枠 組 み で検 討 しよ う とす る見 解 が多 数 で あ る37)。 思 うに,過 失 の本 質 は客 観 的 注 意義 務 違 反 に求 め られ るべ きで あ る の で,承 諾 法 益 の侵 害 とい う実 害 と して の 結 果無 価 値 が 存 在 しない 以 上,被 害 者 の承 諾 にお け る 被 害 者 と認 め るべ きで は ない 。過 失 犯 を論 ず る にあ た って も,結 果 無 価 値 を無 視 す る こ とは で き な い の で あ る。 した が っ て,本 来 的 に は,被 害 者 の承 諾 は被 害 者 の 「 結 果 」 に対 す る承 諾 が 必 要 と され な け れ ば な らない と理解 すべ きで あ る。 加 えて, 偶 然 の結 果 を排 斥 す るた め に,客 観 的注 意 義 務 違 反 とい う行 為 無 価 値 を考 慮 しな け れ ば,行 為 者 に無 過 失 責 任 を 問 うこ とに な りか ね な い。 こ の よ うな理 解 に よれ ば, 「 行 為 無価 値 論=行 為 」 で は な く,行 為 無 価 値 論 は 結 果 無 価 値 を前 提 と して行 為 無 価 値 を考 慮 す る こ と に よ っ て処 罰 の 限 定 を して い る と解 さ れ るべ きで あ る 。 また, 過 失 犯 にお いて も故 意犯 と同様 に結 果 は重 要 な構 成要 件 要 素 で あ り,行 為 に着 目 し て被 害 者 の承 諾 を論 ず る の で は な く,結 果 につ い て承 諾 を与 え て い る こ とが 必 要 と 一112一 恩 田祐将 危 険引受けにおける被 害者の承諾 され なけ れ ば な らな い38)。前 述 した よ うに,自 らの意 思 で 危 険 に接 近 した とい う被 害 者 の 特殊 な 態 度 を 「 承 諾 」 と捉 え る とす れ ば,法 益 処 分 意 思 を とも なっ て い な い か ら,そ れ は擬 制 に ほ か な らな いで あ ろ う。 次 に,行 為 に対 す る承 諾 を結 果 に対 す る承 諾 の徴 表 で あ る と考 え る見解 を 「 行為 一 結 果 説 」 とい う39)。即 ち,被 害 者 の(危 険)行 為 に対 す る承 諾 を もっ て被 害 者 は (侵害)結 果 を も甘 受 した と理 解 し,危 険 の 認 識 か ら必 然 的 に,結 果 に対 す る承 諾 を推 定 す るの で あ る。 この見 解 で は,結 果 に対 す る承 諾 の有 無 を問 わず,さ ら に危 険行 為 に対 す る承 諾 の 実 際上 の有 無 にか か わ らず,行 為 に対 す る承 諾 は結 果 に対 す る承 諾 で あ る と評価 され るべ きで あ る とす る。 しか し,仮 に被 害 者 の危 険 認 識 か ら 結 果 に対 す る承 諾 を推 定 す る とす れ ば,結 局 は行為 説 に よる 「 擬 制 」 と結 論 的 には 差 異 が な い とい え る40)。 これ らの見 解 に対 して,被 害 者 の承 諾 の対 象 は結 果 で な け れ ば な らない とす る見 解を 「 結 果 説 」 とい う41)。前 述 した よ う に,過 失 犯 にお い て も結 果 を構 成 要 件 要 素 と して理 解 す る な らば,被 害者 の承 諾 の対 象 は 「結 果 」 で な け れ ば な らず,「 行 為 」 に対 す る認 識 ・認 容 の み を もっ て被 害 者 の承 諾 に よ る違 法性 阻却 を認 め るべ きで は ない 。一 般 的 な被 害 者 の 承 諾 で は,被 害 者 が 結 果 の 発 生 を認 識 ・認 容 して い る の に 対 して,危 険引 受 けで は抽 象 的 な結 果 に対 す る漠 然 と した 危惧 感 を有 して い る に留 ま るの で,両 者 に は根 本 的 な相 違 が 認 め られ る。 危 険 引 受 け の よ うな過 失 犯 にお い て も被 害者 の 有 効 な 承 諾 が 認 め られ る た め に は,承 諾 の 対 象 は 「行 為 」 で は足 り ず,「 結 果」 で な け れ ば な らない 。 した が っ て,結 果 説 が 支 持 され るべ きで あ る。 (2)被 害者 の承 諾 の心 理 的 内 容 被 害 者 の 承 諾 の 対 象 は結 果 で な け れ ば な らな い と理 解 した の ち に 問題 と な る の が,被 害 者 の承 諾 の心 理 的 内容 で あ る。 被 害 者 の承 諾 の心 理 的内 容 につ い て は,結 果 に対 す る 「認容 」 な の か 「 意 欲 」 なの か の 争 い が あ る。 ゲ ッペ ル トは,被 害者 の承 諾 を 「知 的 要 素 」 と 「意欲 的要 素 」 とに区 別 して 論 じ て い る42)。承 諾 の知 的要 素 は,故 意 にお け る 「 知 見 」 に対 応 し,承 諾 にお い て も構 成 要 件 的行 為 の 可 能 な結 果 に 関す る被 害 者 の 適 切 な表 象 が あ れ ば足 りる。 しか し, 被 害 者 が 過 失 に よっ て 結 果 を予 見 し得 なか った 場合 は この 限 りで は ない 。 これ に対 して,被 害 者 の 承 諾 の 意 欲 的 要 素 につ い て は,意 識 的 な 内面 にお け る認 容 で あ り, そ の よ う な認 容 は単 な る成 り行 き任 せ や異 議 な き受 忍 とは 区別 さ れ るべ きで あ る。 直接 故 意 と未 必 の 故 意 との 区別 を被 害 者 の承 諾 にお い て 適用 して検 討 す れ ば,願 望 の 意味 にお け る意 思 と 「認容 的甘 受 」 とが 区別 され,後 者 が あ れ ば十 分 で あ る とさ れ る43)。 他 方,エ バ ハ ル ト ・シ ュ ミ ッ トは承 諾 の意 欲 的 要 素 と して 結 果 を 「 意 欲 」 す る態 度 が必 要 で あ る と して い る44)。単 に成 り行 きに任 せ,甘 受 し,あ る い は避 けが たい もの と して甘 受 す る こ と は,自 らの 意欲 の対 象 で は な く,ス ポ ー ツや学 生 間 の決 闘 に よ る侵 害 の 場 合 は(結 果 に対 する)承 諾 が あ る と は い い 難 い 。 なぜ な ら,ボ クサ ー や 決 闘す る学 生 は(生 命 ・身体法益 を)侵 害 され る こ と を 「意欲 」 して い な いか ら 一113一 通信 教 育 部 論集 第12号(2009年8月) で あ る。 ス ポ ー ツ競技 や学 生 間 の決 闘 を刑 法 上取 り扱 うに あ た っ て決 定 的 に誤 っ て い るの は,危 険 の 内在 す る行 為 へ の 参加 につ い て の意 欲 と実 際 に法 益 を侵 害 され る こ との 意 欲 と を混 同 して い る点 で あ る。 危 険 に接 近 した者 は都 合 の 良 い 結 果 だ け で は な く,不 都 合 な結 果 を も承 諾 す る もの で あ る と主 張 さ れ る場 合,危 険 引 受 け は全 く誤 解 され て い る の で あ る とされ る。 被 害 者 の承 諾 の心 理 的 内容 は,少 な くと も消 極 的承 諾=結 果 に対 す る認 容 が あ れ ば足 りる と解 すべ きで あ る と思 わ れ る。 ケ ッペ ル トの主 張 す る 「認容 的甘 受 」 と同 義 で あ る と考 え る。 しか し,説 明 の便 宜 上,本 稿 で は 「認 容 」 とい う表 現 を用 い る もの と した い。 山 中敬 一 教授 も また ケ ッペ ル と同様 に,承 諾 の心 理 的 内容 は 「 認容 的 甘 受 」 で 足 りる と され る45)。山 中教 授 に よれ ば,「 未 必 の 故 意 とパ ラ レル に考 え て,原 則 的 に後 者 で 十 分 だ と解 され るが,同 意 者 が 現 実 に 侵 害 に対 して 意 識 的 に 『 認 容 的 甘 受 』 とな して い る こ と を要 し,あ るい は,同 意 に対 す る 『 徴 表行 為 』 が 原 則 的 に不 同 意 の 推 定 を指 標 と しつ つ,厳 密 か つ 合 理 的 に 認 定 さ れ るの で な け れ ば,過 失 犯 にお け る結 果 に対 す る 同意 の 存 在 とい う理 論構 成 を もっ て正 当 化 事 由 が 存 在 す る こ とは な し得 な い で あ ろ う。」46)とされ て い る 。 正 当業 務 行為 や そ れ に お け る包 括 的 承 諾 との 関係 で生 ず る矛 盾 は この よ うな理 解 に よ って 回避 す る こ とが で きる よ う に思 わ れ る。正 当業 務 行 為 は,社 会 生 活 上正 当 な もの と認 め られ る もの を指 し,営 利 的 な もの に 限 らず,社 会 生 活 にお い て 反復 ・ 継 続 して 行 わ れ て い る もの に広 く適用 され る もの と一 般 的 に理 解 され て い る。 た と え ば,医 師 に よる治 療 行 為,格 闘技 な どの勝 敗 を競 い合 うス ポ ー ッ活 動 な どが これ にあ た る。 医 師 に よる治 療 行為 にお い て は,近 時 医 師 の 専 断 的 治療 行 為 を排 除す るた め に,イ ンフ ォー ム ド ・コ ンセ ン トの 重 要性 が指 摘 され て い る47)。イ ンフ ォー ム ド ・コ ンセ ン トとは,十 分 に 自己 の病 状 につ いて の 情 報 を うけ た うえ で,医 師 の 示 した 治療 方 法 に与 え る真 摯 な承 諾 をい う。 た とえ ば,危 険 の伴 う高 度 の手 術 を し な け れ ば 回復 の 見 込 み の ない病 を克 服 す る ため に,医 師 は,最 悪 の場 合 死 に至 る こ と もあ り得 る こ と を患 者 に説 明 を した うえ でそ の 承 諾 を得 て 高度 な手 術 を行 った と ころ,医 師 の 落 ち 度 が な くて も不 運 に して 手術 が 失 敗 に至 り患 者 が 死 亡 した 場 合, 患 者 は死 亡 の 結 果 自体 を 「 意 欲 」 して承 諾 を与 えて い た と理 解 す る こ と はで きな い で あ ろ う。 患 者 は,病 を克 服 す る ため の 手段 と して,危 険 の伴 う高 度 な手術 を行 う こ とに承 諾 を与 え る う えで,「 最 悪 の 場 合 は死 に至 るか も しれ ない 」 とい う こ と を 「 認 容 」 した にす ぎな い と理 解 す べ きで あ る。 また,格 闘技 や記 録 や勝 敗 を競 い合 う よ うな ス ポ ー ツ活 動 が 規 則 や ル ー ル に従 っ て行 わ れ てお り,「参 加 した者 全 員 が そ の 危 険 を予 め 受忍 し加 害 行為 を承 諾 して い る もの と解 す る の が相 当 で あ り」48),その よ う な行 為 に参 加 す る者 は,行 為 に よ っ て 生 じ得 る結 果 に対 して,こ れ を承 知 し包 括 的承 諾 を与 えて い る もの と解 す る49)。 そ の 結 果 が 当該 行 為 にお い て 通 常予 想 され許 容 さ れた 動作 に起 因 す る場 合 に は,正 当 業 務 行 為 と して35条 の 適 用 を認 め る こ とが で き る50)((4)社会的相当性参照)。 し か し,医 療 行 為 と同様 に被 害 者 が死 亡 とい う結 果 を意 欲 して ス ポ ー ツ活 動 に参 加 す る こ とは通 常 考 え られ ない で あ ろ う。 一一114-一 一 恩田祐将 危 険引受けにおける被害者 の承諾 この よ う な理解 に よれ ば,被 害 者 の 承 諾 には,結 果 の発 生 を 「意 欲 」 す る積 極 的 承 諾 は 当然 に含 まれ る が,結 果 の発 生 ない しは 法益 侵 害 そ の もの を意 欲 す る とい う こ とよ り も,目 的 達成 の手 段 と して法 益 処 分 の 可 能性 と引 き換 え に して,目 的 とは 切 り離 され た 結 果 発 生 につ い て 「認容 」 した にす ぎな い の で あ る51)。したが っ て, 被 害 者 の 承 諾 の 心 理 的 内容 と して は 結 果 に対 す る積 極 的 「意 欲 」 ま で は 必 要 とせ ず,結 果 に対 す る 「認容 」 で足 りる と理 解 され るべ きで あ る。 とこ ろが,こ の よ うに理 解 した と して も,危 険 引 受 け の 問題 状 況 を被 害 者 の承 諾 論 に よっ て 論 ず る こ と は 困難 で あ る。 た とえ ば ス ポ ー ツ活 動 に参 加 す る に あ た り, 「 最 悪 の場 合,死 に至 る こ と もあ り得 る 」 とい う説 明 を受 け,死 に至 る こ と もあ る か も しれ ない とい う認識 を一 旦 は もっ て行 為 に参加 した と して も,そ れ は行為 の参 加 に対 す る認 容 にす ぎず,結 果 に対 して は認 識 に留 ま るか そ れす ら打 ち消 され て い る とい うべ きだか らで あ る52)。したが って,危 険 引 受 け の 問題 状 況 は,被 害 者 自身 が結 果 自体 の発 生 を認容 して い る被 害 者 の承 諾 と は被 害者 の態 度 に決 定 的 な違 い が あ り,被 害 者 の 危 険 認 識 を被 害者 の承 諾 と捉 え る アプ ロー チ 方法 に は,な お 問 題 が 残 る の で あ る。 (3)生 命 等 の 一 身 専 属 的 法益 に対 す る被 害 者 の 承 諾 ①202条 との 関係 一 身専 属 的法 益 に対 す る被 害者 の承 諾 とは,た と え ば生命 等 の処 分 につ い て被 害 者 が承 諾 を与 え る こ と をい う。 わ が 国 の刑 法 は,202条 に 自殺 関与,嘱 託 ・承 諾 殺 人 を禁 ず る規 定 を置 い て い る。 また,ド イ ツ刑 法 にお い て も,自 殺 関与 は不 処 罰 と され て い るが,216条 に よ っ て 要 求 に よる殺 人(嘱 託殺 人)は 可 罰 的 で あ る53)。法 制 度 上 の相 違 は あ って も,わ が 国 及 び ドイ ツ の双 方 とも生 命 の処 分 につ い て は一 定 の 制 限 が 定 め られ てい る。 と りわ け,わ が 国 の刑 法 にお い て は,ド イ ツ刑 法 で は不 可 罰 と され て い る 自殺 関与 も可 罰 的 で あ る た め,生 命 処 分 に関 して は生 命 保 護 の意 味 で厳 格 な 制 限 が な さ れて い る とい える 。 これ は危 険 引 受 け との 関係 で,生 命 な ど の 一 身 専属 的法 益 の処 分 に対 す る承 諾 は どの よ うに捉 え るべ きか とい う観 点 か ら問 題 とな る。202条 が 自殺 関与 及 び,嘱 託 ・承 諾 殺 人 を禁 じて い る こ とや,刑 法 が 生 命 を極 め て 重要 な法 益 と して保 護 に値 す る と認 め て い る こ とを考慮 す れ ば 生命 に 重 大 な危 険 の伴 う行 為 は,医 師 に よ る治療 行 為 な どの社 会 的 相 当 行為 の範 囲 内 に あ る場 合 に限 り,認 め られ るべ きで あ り,こ れ を逸 脱 す る場 合 に は,も は や個 人 の法 益 処 分 権 の 範 囲 内 に属 す る処 分 可 能 な法益 で あ る と認 め られ ない 。 しか し,個 人 に 生 命 処 分 の 意 思 決定 が 認 め られ ない とす れ ば,自 殺 が 不 処 罰 と され て い る こ とに対 す る疑 問 が 生 ず る。 したが っ て,自 殺 不処 罰 の理 由 を検 討 す る必 要 が あ る 。 わ が 国 の 刑 法 に は 自殺 を 処 罰 す る規 定 は設 け られ て い な い が,自 殺 関 与 罪,嘱 託 ・承 諾殺 人 罪 に つ い て は処 罰 規 定 が 存 在 す る。 しか し,正 犯 で あ る 自殺 罪 が存 在 しない に もか か わ らず,な ぜ そ の共 犯 的 態様 で あ る教 唆 ・幕 助 行 為 は処 罰 され る の で あ ろ うか 。 202条 を独 立 罪 と捉 え る 立場 か ら,刑 法 は,生 命 が 人格 の根 元 で あ る こ とを重 視 一115一 通 信教 育 部 論 集 第12号(2009年8月) して,そ の抹 殺 につ い て は本 人 が承 諾 して い た と して もそ の承 諾 は無 効 で あ る とい う理 解 に基 づ いて 他 人 が 自殺 に 関与 す る行 為 を処 罰 す る こ とに した とす る見 解 が 主 張 され て い る54)。同様 に,教 唆 ・需 助 行 為 は,共 犯 形 態 で あ る が,正 犯 で あ る 自殺 自体 が 不 可 罰 なの で本 来 の 共 犯 で は な く,独 立 罪 で あ る とす る見 解 が 多 くみ られ る。 しか し,共 犯 従 属 性 説 の 立 場 か ら正 犯 が存 在 し ない 以 上,刑 法 総 則 規 定61条, 62条 の 教 唆 ・蓄 助 に関 す る規 定 を適 用 す る こ とは で きな い の で は な いか と思 わ れ る。 自殺 関与 を処 罰 す る とす れ ば,各 則 中 にそ の処 罰規 定 が必 要 とされ な けれ ば な らな い。 した が っ て,202条 は,自 殺 教 唆 ・幣 助 に 関 す る独 立 した基 本 的構 成 要件 を定 立 した もの で はな い の で独 立 罪 とはい え ない 。 自殺 違 法 論 を前 提 とす る立場 か ら 「自殺 行 為 とい う法定 され な か っ た基 本 的構 成 要件 を想 定 して,そ の 修 正 形 式 と して 定 め られ た もの が,自 殺 教 唆 ・討 助 罪 で あ る と解 す る。」55)とす る見 解 が 主 張 され て い る。 この見 解 の前 提 と して,自 殺 不 処 罰 の 理 由 を検 討 す る必 要 が あ る。 自殺 不 処 罰 の 理 由 と して,自 殺 は違 法 で あ るが 自己 に対 す る法 益 侵 害 で あ る か ら 可 罰 的 違 法性 を有 しな い とす る可 罰 的 違 法性 阻却 説 が主 張 され てい る。 しか し,生 命 は,自 己 に よっ て も侵 害 が 許 され ない程 に重 要 な法 益 で あ る ため,自 己 処分 権 を 全 面 的 に認 め る こ とは で きな い 。 また,自 殺 は違 法 であ るが 自殺 者 に責 任(非 難可 能性が ないか ら)が な い とす る責 任 阻却 説 が 主 張 され て い る。 しか し,自 殺 者 が 自 殺 を しなけ れ ば な らな い状 況 に至 った 経緯 につ い て は 同情 の 余 地 が あ る か も しれ な い が,自 殺 の 意思 決 定 に対 して法 的 に非 難 可 能性 が な く責 任 が 阻却 され る と まで は い え な い。 この よ うに 考 え る と,自 殺 は本 来 的 に は違 法 で あ る と考 え るべ きで あ る。 で は,違 法 で あ る な らば,な ぜ 自殺 罪 は設 け られ なか った の で あ ろ うか。 この よ うな疑 問 に対 して川 崎 一 夫教 授 は,次 の よ うな論 拠 に基 づ い て 自殺 の不 可 罰 性 を 主 張 され る 。即 ち,仮 に 自殺 罪 を設 け た とす れ ば,自 殺 を遂 げ て 死 亡 した者 は処 罰 で きな い とい う理 由か ら当 然 に未遂 だ け を罰 す る こ とに な るた め,自 殺 行 為 に着 手 した 者 は死 亡 しな い 限 り犯 罪 の 成 立 を免 れ な い こ とに な る。 自殺 罪 が 設 け られ た と した ら,そ の 目的 は生 命 保 護 に あ るべ きで あ る の に,未 遂 者 を処 罰 す る とす れ ば, 自殺 者 は 自殺 を遂 げ ない 限 り犯 罪者 とな っ て しま う恐 れ か ら,逆 に 自殺 を促 進 す る こ とに もな りか ね ない で あ ろ う。 そ の よ うな事 情 を考 慮 して,自 殺 に着 手 した者 が 自殺 を遂 げ な くて も,あ るい は 自殺 を中止 した と して も,そ の者 に犯 罪 者 の汚 名 を 被 らせ な い こ とに よ り,生 命 保 護 に お け る矛 盾 を回 避 す る こ とに よっ て,自 殺 者 の 生 命 を保 護 し よ う とす る刑 事 政 策 的 理 由 に よる もの で あ る と解 す る56)。した が っ て,自 殺 罪 とい う法 定 され な か っ た基 本 的 構 成 要 件 を想 定 して,そ の修 正 形 式 と し て規 定 され たの が 自殺 関与 罪 で あ る とい う理 解 に基 づ い て,想 定 され た 自殺 行 為 と い う基 本 的構 成 要 件 に従属 す る と解 す べ きで あ る57)。生命 尊 重 とい う観 点 か ら,本 稿 で は こ の見 解 を支持 した い。 また,曽 根 威 彦教 授 は,自 殺 の不 可 罰 性 と嘱 託 ・承 諾殺 人 罪 の可 罰 性 を,自 殺 に お い て は 「自己 決 定 の 自由」 が 完 全 に実 現 され て い る の に対 し,嘱 託 ・承 諾殺 人罪 に お い て は 自 由の 実現 が 部分 的 な もの で しか ない とされ る58)。この 見 解 で は,自 ら 一116一 恩 田祐将 危険引受けにおける被害者の承諾 に よっ て死 とい う自己 決 定 の 自由 を実現 す る とい う自己 決 定 の 自由 の全 部 的実 現 を な して い る と捉 え,自 己 決 定 の 自由 が 自 らの手 に よ って 実 現 され た とい う事 情 を根 拠 に 自殺 不 処 罰 の 理 由 とす る。 一方 で,嘱 託 ・承 諾殺 人 罪 は,嘱 託 ・承 諾 を もっ て 他 人 が実 行 行 為 を行 っ てい るの で,自 由 の実 現 が 部 分 的 で しか な い こ とか ら可 罰 的 で あ る とす る。 しか し,前 者 が 自殺 に対 す る 自 己決 定 の 自由 が 完全 に実 現 され てい る とい うの で あれ ば,後 者 に お い て も,受 託 者 が 嘱 託 ・承 諾 に応 じて 関与 す る こ と に よっ て受 託 者 の行 為 を 自己 決 定 の 自由 の実 現 のた め の 手段 と して 自己決 定 の 自 由 の全 部 的実 現 を してい る とい える。 そ の よ うな理 解 に よれ ば,嘱 託 ・承 諾 殺 人 罪 の 不 可 罰性 を導 き出す 見 解 に な る恐 れ が あ る と思 われ る。 また,自 己 決 定 権 尊 重 の立 場 か ら小 林 憲 太 郎 准 教 授 は,「 心 理 的連 結 性 の 乏 しい 人 格 は,そ の希 薄 さ の程 度 に応 じて 異 な っ た 人格 とみ な され るべ きで あ る」 との 「人 格 の 同 一性 の 程 度 説 」 に 基 づ い て,現 在 の 自己(死 にたい と思 った自分)と 将 来 の 自己(思 い直 した 自分)と を 別 人 格 と区 別 し,自 殺 は,将 来 の 自己 の 被 覆 決 定 の 自由 を侵 害 す る もの で あ り,自 殺(未 遂 も含 む)自 体 が 処 罰 され ない 理 由 は 責任 阻 却 に で は な く,被 害 者 で あ る将 来 の 自己 の 自由が 制 限 され て し ま う 自己矛 盾 の 回避 に求 め る とさ れ る59)。この見 解 で は,自 己決 定 権 が重 視 され る現 在 にお い て は,将 来 の被 覆 決 定 の可 能 性 が あ る者 とな い者 を 区別 す る方 が 適切 で あ る とす る。 そ の よ うな理 解 に よれ ば,自 殺 罪 が 設 け られ た場 合,そ の 保 護i法益 は,将 来 の 自己の 被 覆 決 定 の 自由 を独 立 した もの と して現 在 の 自己 に属 さ な い法 益 と捉 え る こ と に な り, さ らに は,自 殺 を他 者 侵 害 と理解 せ ざ る を得 ない 。 しか し,将 来 の被 覆 決 定 の 可 能 性 の あ る者 と な い者 とを 区 別 して扱 い,後 者 を劣 後 的 に扱 う こ と は,憲 法13条 の い う 自己決 定 権 を もって 正 当化 され る もの で は な く,そ の 可 能性 の可 否 の判 断 基 準 も必 ず し も明確 で は な く疑 問 が残 る60)。前 者 を優 位 的 に扱 い,将 来 の 自己 の 生 命 を 侵 害 した と して も違 法 で ない とい うの で あ れ ば 優 位 的 で あ る現 在 の 自己 の生 命 を 侵 害 す る こ とを 自己決 定 権 を もっ て違 法 で な い とい う こ と にな り,あ ま り説 得 力 を 有 して い る とは思 われ ない 。 また,202条 前段 は,故 意 的 自殺 へ の 故 意 的 関 与 を禁 ず る規 定 で あ り,同 条 後段 は,故 意 殺 人 に対 す る承 諾 の正 当化 を否 定 す る もの で あ るか ら,過 失 的 な生 命 侵 害 に対 す る承 諾 の効 力 を否 定 す る もの で は な い と され る見 解 が あ る61)。確 か に,202 条 は,故 意 に よ る 自殺 関 与,嘱 託 ・承 諾 殺 人 を禁 ず る規 定 で あ る。 しか し,前 述 の よ うに202条 は,個 人 的 法益 の 中 で最 大 限尊 重 され るべ き生命 を保 護 法 益 と して お り,刑 法 が生 命 を極 め て重 要 な法益 と して保 護 に値 す る と認 め て い る以 上,故 意 ・ 過 失 を 問 わず,生 命 処 分 に関 す る意 思 決 定 は私 的 自治 に全 面 的 に は委 ね る こ とはで きな い と解 す べ きで あ る。 した が っ て,危 険 引 受 け にお い て も,自 らの意 思 で 危 険 に接 近 した とい う被 害 者 の 態 度 を生 命 処 分 の意 思 と捉 え,そ の様 な事 情 に よ る被 害 者 の 承 諾 の 効 果 を認 め る こ とは で き な い。 これ に対 して,結 果 無 価 値 論 の 立 場 か ら,生 命 は 自己処 分 権 に全 面 的 に は委 ね る こ とが で き ない ほ ど重 要 な法 益 で あ る と す れ ば,202条 の 法 定 刑 が199条 に比べ て低 く規 定 され て い る理 由 が 説 明 で きな い とい う批 判 が あ る62)。前 述 した よ うに,生 命 とい う重 要法 益 の処 分 は,故 意 ・過 失 一117一 通信 教 育 部 論 集 第12号(2009年8月) を 問 わず 私 的 自治 に全 面 的 に は委 ね られ るべ き もの で は な いが,有 効 な嘱 託 ・承 諾 は,主 観 的要 素 と して行 為 無 価 値 性 を減 少 させ る と解 す る。202条 後 段 に お け る被 害 者 の有 効 な嘱 託 ・承 諾 は,違 法 要 因の 一 つ で あ る行 為 の無 価 値 性 を減 少 させ る効 果 を有 す るの で,違 法 性 減 少 事 由 と して 理解 され るべ きで あ る63)。 したが っ て,法 益 処 分 権 の 範 囲 の 問題 と して,202条 との 関係 に お い て生 命 の処 分 に 関す る意 思 決 定 は認 め られ るべ きで はな い。 た とえ ば,被 害 者 が 自 ら生 命 を殿 損 す る こ と を行 為 者 に 嘱託 した と して も,又 は 自 ら殺 害 さ れ る こ と を承 諾 して い た と して も,そ の よ うな生 命 処 分 の 意 思 決 定 は202条 の存 在 に よ って 認 め られ るべ き で は な く,そ の よ うな事 情 は違 法 性 減 少事 由 にす ぎな い の であ る。 とこ ろで,自 己決 定 権 は,他 者 に害 を与 え な い 限 りにお いて 個 人 が 一 定 の私 的事 項 につ き,公 権 力 の干 渉 を受 け ず に 自 ら決 定 す る こ と を保 障 す る権 利 を意 味 す る。 そ れ は,憲 法13条 の幸 福 追 求権 か ら導 き出 さ れ,基 本 的 人権 に包 含 され る具 体 的 権 利 で あ る64)。現 在,個 人 主 義思 想 の発 展 に伴 い,様 々 な法解 釈 の場 面 に お い て 自 己 決 定権 につ い て の議 論 が 展 開 され て い る 。刑 法 学 にお い て は,自 殺 や安 楽 死 な ど の 「生 命 ・身体 法 益 に 関す る諸 問 題 」 や 「 被 害 者 の承 諾 」 につ い て,自 己決 定 権 の 概 念 を導入 して解 釈 しよ う とす る見 解 が あ る。 自己決 定 権 を刑 法 学 に導 入 して被 害 者 の承 諾 の よ うな効 果 を認 め る こ とは,憲 法 にお いて 最 大 限保 障 され るべ き基 本 的 人権 に含 まれ る とい う 自己 決 定権 の性 格 上,慎 重 な検 討 が 必 要 で あ る。 前述 した よ うに,刑 法 にお い て個 人 的法 益 につ いて は,法 益 保 護 を放 棄 す る法 益 処 分権 が認 め られ てお り,被 害者 が法 益 処 分 権 を行 使 す る こ と に よっ て,具 体 的 法 益 性 が否 定 さ れ る。 この 点 に関 して は,法 規 範 が 被 害 者 に保 護 法益 の処 分 を一 定 の 要件 の も とで許 容 し,そ の 限 度 に お い て法 益 性 を否 定 す る こ と を意 味す るの で あ っ て,法 益 処 分 の法 的 権 限 を認 め た にす ぎな い と解 す べ きで あ り,自 己決 定 権 と は区 別 され な け れ ば な らない65)。生 命 は,自 己 処 分権 に全 面 的 に委 ね る こ とが で き ない 程 に重 大 な法 益 で あ り,た とえ 自己 に よる侵 害 で あ って も,そ の侵 害 行 為 の 違 法性 は 自己決 定 権 を根 拠 に阻却 され るべ きで は ない 。 一 定 の 目的 追及 の ため に被 害 者 が 自己 の法 益 を危 殆 化 す る 自由 は認 め られ た と して も,そ こか ら生 ず る法 益 侵 害 結 果 の違 法 性 は直 ち に阻 却 され る こ とに は な らない の で あ る 。 (4)社 会 的 相 当性 被 害 者 の 承 諾 に よ る違 法 性 阻却 を認 め る に当 た り,社 会 的相 当性 を違 法性 阻却 事 由 と して併 用 す る見解 が多 数 存 在 す る。 た と えば,行 為 の有 す る社 会 的価 値 と,当 該 行 為 か ら生 ず る結 果発 生 の蓋 然 性 を違 法性 の段 階 で比 較 衡 量 し,許 され た危 険 の 範 囲内 にあ る限 り,違 法性 が 阻却 され る とす る もの で あ る66)。被 害 者 の承 諾 を論 ず る にあ た り社 会 的相 当性 は比 較 的 重 要視 され て い る よ うに も思 え る。 ダー ト トラ イ ア ル 同乗 者 死 亡事 件 判 決 で は,被 害 者 の 承 諾 とい う文 言 は用 い られ な か っ たが,ス ポ ー ツ活 動 にお い て,引 き受 けた 危 険 の 中 に死 亡 や 重 大 な傷 害 が含 まれ て い た と し て も,必 ず し も相 当性 を否 定 で きない と した 。 学 説 にお い て,承 諾 の対 象 は 「結 果 」 で あ る とす る立 場 か ら,過 失犯 に お い て は 一118一 恩田祐将 危険引受 けにおける被害者の承諾 基 本 的 に承 諾 の 存在 が 認 め られ な い ので 行 為 の 可 罰性 を阻却 す る ため に,被 害者 の 承 諾 と併 用 して社 会 的相 当性 を考 慮 す べ き とす る見 解 が あ る67)。論 者 で あ る ッ ィ ッ プ に よれ ば,危 険 引 受 け に お い て被 害 者 の承 諾 が 行為 の可 罰 性 を否 定 す るの は,被 害者 が侵 害 結 果 を予 見 し,法 益 保 護 の 放 棄 を表 明 した場 合 の み で あ る とさ れ る68)。 また,ッ ィ ップ に よれ ば,法 益 保 護 の放 棄 を して い る とは い え な い場 合 で も,行 為 者 が 注 意 義 務 を遵 守 した場 合 の行 為 は社 会 的 に相 当 で あ る と され69),そ して,社 会 的 に相 当 な行 為 にお い て は,被 害 者 の承 諾 を論 ず る必 要 は な く,社 会 的 に相 当 で な い場 合 に のみ 被 害 者 の承 諾 は そ の効 果 を有 す る と され る70)。 また,過 失 犯 の 実 質 的違 法 性 阻却 の対 象 に取 り込 ん で,危 険引 受 けの 事 実 を当 該 行 為 の社 会 的 重 要性 ・有用 性 な ど と共 に社 会 的相 当性 判 断 の一 要 素 と して,社 会 的 相 当行 為 で あ るか 否 か の 判 断 に よる と され る見 解 が 主 張 され て い る71)。同様 の 立場 か ら,危 険引 受 け は,単 独 で は違 法 性 阻却 事 由 とは な らな いが,社 会 的 相 当性 判 断 の た め の重 要 な要 素 で あ る と した うえ で,ス ポ ー ツが社 会 的相 当性 を有 す るた め に は,ス ポ ー ツが ルー ル に則 っ て行 わ れ,か つ,被 害者 が 当該 ス ポ ー ツ に随 伴 す る危 険 を十分 に認 識 してい る こ とが重 要 で あ る とす る見解 が 主 張 され て い る72)。 これ らの見 解 で は,被 害 者 の承 諾 と社 会 的 相 当 性 と を別個 独 立 の構 成 要 件 該 当性 阻却 事 由,又 は違 法 性 阻却 事 由 と して理 解 して い る。 同様 の思 考 方 法 で ダー ト トラ イ ア ル 同乗 者 死 亡 事 件 で は,危 険 引受 け と社 会 的 相 当性 を別個 独 立 の違 法 性 阻 却事 由 と理 解 して い る よ う に思 わ れ る。 しか し,こ れ らの 見解 に共 通 す る こ とは社 会 的 相 当性 の 定義 が 必 ず しも明確 で あ る とは い え ない こ とで あ る 。 また,被 害 者 の 承 諾 にお い て社 会 的相 当性 を優 越 的 に考 慮 す る こ とに は疑 問 が あ る ば か りか,そ の 理 由 が 明 らか で は な い。 前 述 した よ うに,被 害 者 の承 諾 が 認 め られ る ため に は,承 諾 を受 け て行 う行 為 が 正 当 な 目的 の た め に相 当 な方 法 ・手 段 に よっ て行 わ れ て い る こ とが 必 要 で あ る73)。 法益 処分 権 の範 囲 で あ る法 益 の 処 分 に つ い て有 効 な承 諾 が あ った と して も,そ の 行 為 の 目的 が正 当 で あ り,社 会 的 に相 当 な 方法 ・手 段 に よ って行 わ れ な け れ ば な らな い 。 した が っ て,被 害 者 の 承 諾 との 関係 に お い て社 会 的 相 当性 は被 害 者 の承 諾 の 一 条 件 と して 理解 すべ きで は な いだ ろ うか74)。この よ う な立場 に対 して,被 害 者 の 承 諾 に違 法性 阻却 事 由 と しての独 自の 意 義 を与 え る もので は な く,そ こで は む しろ社 会 的 相 当性 を判 断す る た めの 一 要 素 と して の意 味 しか 与 え られ て お らず,逆 に,行 為 が 社 会 的相 当性 の範 囲 内 にあ る と され る場 合 に は,被 害 者 が 結 果発 生 につ い て明 確 な認 識 を もっ て い なか った と して も違 法性 阻却 が 認 め られ る こ とに な る とい う趣 旨の 批 判 が あ る75)。しか し,被 害者 の承 諾 との 関係 で 社 会 的相 当性 は,被 害 者 の法 益 処 分 権 の 範 囲 内 の法 益 の処 分 につ い て,有 効 な承 諾 の存 在 を前提 と して判 断 され るべ きもの で あ り,そ の よ うな批 判 は妥 当 で は な い と思 われ る。 5.結 語 以 上,危 険 引 受 け に お け る被 害 者 の 承 諾 に つ い て事 案 及 び諸 問 題 を概 観 し,若 干 一119一 通 信 教育 部 論 集 第12号(2009年8月) の検 討 を加 え たが,そ れ だ けで与 え られ た紙 幅 を超 えて しまっ た 。 と くに,ド イ ッ にお け る事 案 ・学 説 につ い て は,さ らに詳 述 す る必 要 が残 され て い る。 この 点 に関 して は 引 き続 き研 究 を進 め て補 完 して い くつ も りで あ る。 本 稿 に お い て は,危 険 引 受 け を被 害 者 の承 諾 の 枠 組 み で捉 え る に は以 下 の よ う な 問題 点 が あ る こ とを指 摘 した 。過 失犯 に お い て も結 果 は重 要 な構 成 要 件 要 素 で あ る 以上,被 害 者 の承 諾 の 対象 は 「 行 為 」 で は な く 「結 果 」 で な け れ ば な らない 。 さ ら に承 諾 の心 理 的 内容 と して 「結果 」 を認 容 す る態 度 が 必 要 で あ る 。危 険引 受 け にお い て,被 害 者 は危 険 認 識 の み で行 為 に参 加 して い る にす ぎず,結 果 に対 す る承 諾 及 び そ れ を認 容 す る とい う態 度 を欠 い て い る。 そ の よ う な状 況 で,被 害 者 の承 諾 論 に よる ア プ ロ ーチ は被 害 者 の危 険認 識 のみ で 行 為 者 の犯 罪 の成 立 を制 限す る効 果 を認 め るべ き根 拠 を示 す もの で は な い。 ま た,わ が 国 の刑 法 に お い て は202条 との 関係 で生 命 等 の一 身 専 属 的 法益 の処 分 につ いて の 意 思 決 定 に違 法 性 阻却 の効 果 を認 め る こ とは で きない 。 したが っ て,危 険 引 受 け につ い て被 害 者 の 承 諾 論 に よる ア プ ロ ーチ は,方 法 論 と して妥 当 な見 解 で あ る とい うこ とはで き ない 。危 険 引受 け に行 為 者 の犯 罪 の成 立 を 制 限す る効 果 を認 め る とす れ ば,他 の ア プ ロー チ に委 ね るべ きで あ る。 今 後 は,被 害 者 の 自己 答 責性 論 や過 失 論 と りわ け過 失 認 定 論 の側 面 か らこ の問 題 にア プ ロ ー チ し,解 釈 論 と して妥 当 な見 解 を探 求 して い くもの と した い。 注 1)拙 稿 「刑 法 に お け る危 険 引 受 け と過 失 犯 の 成 否 」 創 価 大 学 大 学 院紀 要 第30集(2008年) 123頁 以 下 。 2)林 幹 人 『刑 法 総 論』 東 京 大 学 出版 会(2000年)180頁 3)202条 後段 の承 諾殺 人 罪 や213条 以下参照。 の 同 意 堕胎 罪 な ど は,被 害 者 の 承 諾 に よ って 違 法 性 が 減 少 す るた め,刑 の 減 軽 事 由 と さ れ て い る。 ま た,130条 の 住 居 侵 入 罪 や235条 の窃盗 罪 につ い て は,被 害 者 の 承 諾 の不 存 在 が 構 成 要 件 要 素 と な っ て い る た め,被 害 者 の 承 諾 に よ る構 成 要 件 該 当性 阻却 事 由 と して 犯 罪 の 成 否 に影 響 を及 ぼす と され て い る 。 そ の 他,204条 の傷 害 罪 で は,正 当化 事 由 と して被 害者 の承 諾 を認 め て い る。 また,ド イ ツの 学 説 に お い て は,「 合 意(Einvers伽dnis)」 と 「承 諾(Einwilligung)」 と を区 別 して 主 張 さ れ て い る見 解 が 有 力 で あ る。 被 害 者 の 同意 の 不 存 在 が 構 成 要 件 要 素 と な っ て い る 行 為 につ い て の 同意 を 「合 意 ⊥ 正 当化 事 由 と して の 効 果 を有 す る 同意 を 「承 諾 」 と呼 び,両 者 を 区 別 し,前 者 は,構 成 要 件 該 当 性 を 阻 却 す る効 果 を持 ち,後 者 は,正 当 化 事 由 と して の効 果 を持 つ とされ て い る。VgLCIausRoxin,Strafrec比AllgemeinerTeil, Band1.Aufl.,2006,S.541ff. 4)近 時,結 果 無 価 値 論 の立 場 か ら こ れ を 要 件 と しな い 見 解 が 有 力 に主 張 さ れ て い る。 山 口厚 『 刑法総論 〔 補 訂 版 〕』 東 京 大 学 出 版 会(2007年)139頁 講義 〔 第4版 〕』 東京 大 学 出版 会(2006年)107頁 5)山 中敬 一 「過 失 犯 にお け る被 害 者 の 同 意 以下参照。 その序論的考察 祝 賀 現 代 の刑 事 法 学(上)』 有 斐 閣(1977年)332頁 一120一 以 下,前 田雅 英 『 刑法総論 以下 」 『平 場 安 治 博 士 還 暦 恩 田祐将 危険引受けにおける被害者の承 諾 6)RGSt57ユ72ff.RGUrteilvom3.1.1923. 7)深 町晋也 「危 険 引 受 け 論 に つ い て 」 本 郷 法 政 紀 要 第9号(2000年)143頁,拙 稿136頁 参照。 8)深 町 ・前 掲 論 文143頁 参照。 9)NStz1990.81f.UrteildesBayObLGvoml5.9.1989. 10)NStz1990.82.,塩 谷 ・前 掲 論 文97頁 参照。 11)同100頁,NStz1990.82. 12)同 参照。 13)千 葉 地 判 平7・12・13判 14)十 河太郎 15)塩 谷毅 時1565号144頁 。 「危 険 の 引 受 け と 過 失 犯 の 成 否 」 同 志 社 法 学50巻3号(1999年)356頁 「自 己 危 殆 化 へ の 関 与 と 合 意 に よ る 他 者 危 殆 化 に つ い て(四 251号(1997年)102頁,十 16)同 参照。 17)同 参照。 18)最 決 昭55・4・18刑 河 ・前 掲 論 文356頁 集34巻3号163頁,判 参照。 ・完)」 立 命 館 法 学 参照。 時905号126頁 。 19)UlrichWeber,ObjektiveGrenzenderstrafbefreiendenEinwilligunginLebensund Gesundheitsgefahedungen,inFestschriftfUrJUrgenBaumannzum70.Geburtstag, 1992,S.43ff.な お,こ 危 殆 化 に つ い て(二)」 れ に つ い て は,塩 谷 ・前 掲 「自 己 危 殆 化 へ の 関 与 と 合 意 に よ る 他 者 立 命 館 法 学247号(1996年)263頁 己 答 責 性 』 法 律 文 化 社(2004年)263頁 20)塩 谷毅 以 下,同 『 被 害 者 の承 諾 と 自 を も参 照 。 「自 己 危 殆 化 へ の 関 与 と合 意 に よ る 他 者 危 殆 化 に つ い て(二)」265頁 参照。 21)Hans-HeinrichJescheckundThomasWeigend,LehrbuchdesStrafrecht, AllgemaeinerTeil,5.Au乱,1996,S.382.,S.591. 22)林 ・前 掲 書179頁 以下。 23)林 ・前 掲 書180頁 以下。 24)も っ と も,被 害 者 の 認 識 し て い る 危 険 が あ ま り に 低 い 場 合 に は,危 険 引 受 け の効 果 を 認 め る こ と は で き な い と さ れ る 。 被 害 者 が 認 識 し 引 き受 け た 危 険 は,許 に 危 険 な も の で な け れ ば な け れ ば な ら な い と さ れ る 。 林 ・前 掲 書181頁 25)山 ロ厚 「『 危 険 の 引 受 け』 論 再 考 」 『 刑 事 法 学 の 現 実 と展 開一 信 山 社(2003年)93頁 暗一夫 27)山 口 ・前 掲 論 文93頁 『 刑 法 総 論 』 青 林 書 院(2004年)204頁 28)奥 村正雄 参照。 参照。 「被 害 者 に よ る 号(1999年)107頁 斉藤誠二先生古稀 記念』 参照。 26)川 29)前 され な い程 度 参照。 『 危 険 の 引 き 受 け 』 と 過 失 犯 の 成 否 」 清 和 法 学 研 究 第6巻 第1 参照。 田 ・前 掲 書66頁,同 「過 失 と 被 害 者 の 承 諾 一 〔 刑 法 〕'98年 度 版 』(1998年)360頁 30)小 林憲太郎 31)小 林 ・前 掲 書62頁 32)山 中 ・前 掲 論 文338頁,340,344頁 危 険 の 引 受 け 」 『最 新 重 要 判 例250 参照。 『 因 果 関 係 と 客 観 的 帰 属 』 弘 文 堂(2003年)62頁 。 注(1)参 照 。 一121一 参照。 通 信教 育 部 論 集 第12号(2009年8月) 33)Mezger,DiesubjektivenUnrechtselemente,inGS89,S.279.な 山 中 ・前 掲 論 文338頁,塩 て(二)」 谷毅 お,こ 立 命 館 法 学247号(1996年)95頁,同 社(2004年)270頁 れ に つ い て は, 「自 己 危 殆 化 へ の 関 与 と 合 意 に よ る 他 者 危 殆 化 に つ い 『 被 害 者 の 承 諾 と 自己 答 責 性』 法律 文 化 を も参 照 。 34)Schafstein,Handlungsunwert,ErfolgsunwertundRechtfertigungbeiden Fahrlassigkeitsdelikten,inFestschriftfUrHansWelzel,1974,S.559ff.,S.561ff.,S.563ff., S.567fな お,こ れ に つ い て は,山 中 ・前 掲 論 文340頁 を も参 照 。 35)Schafstein,aa.0. 36)川 崎 ・前 掲 書151頁,山 口厚 37)深 町 ・前 掲 論 文122頁 参照。 38)川 崎 ・前 掲 書137頁,深 『 刑 法 総 論[補 訂 版]』 町 ・前 掲 論 文137頁,塩 谷 ・前 掲 意 に よ る 他 者 危 殆 化 に つ い て(二)」373頁,拙 39)山 40)山 中 ・前 掲 論 文339,341頁 中 ・前 掲 論 文341頁,塩 谷 ・前 掲 「自 己 危 殆 化 へ の 関 与 と合 参照。 「自 己 危 殆 化 へ の 関 与 と 合 意 に よ る 他 者 危 殆 化 に ・前 掲 書271頁 中 ・前 掲 論 文341頁 稿125頁 参 照。 。 つ い て(二)」372頁,同 41)山 有 斐 閣(2005年)93頁 以 下,塩 化 に つ い て(二)」373頁 。 谷 ・前 掲 同 ・前 掲 書271頁 「自 己 危 殆 化 へ の 関 与 と合 意 に よ る 他 者 危 殆 。 42)KlausGeppert,RechtfertigendeEinwilligungdesverletztenMitfahrersbeiFahrlassig keitsstraftatenimStrasenverkehr,ZStW83,1971,S.976ff.な 中 ・前 掲 論 文343頁,塩 谷 ・前 掲 書272頁 43)Geppert,a.a.O.,S.976f.筆 者 は,拙 お,こ を も参 照 。 稿 にお い て 「被 害 者 の 結 果 を 意 欲 す る こ と が 承 諾 と 捉 え ら れ な け れ ば な ら な い 」 と い う 表 現 を 用 い た が,そ 消極 的意欲 即 ち,許 け る た め に,本 れ に つ い て は,山 れ は 積 極 的 意 欲 の み な ら ず, 容 ない しは 認 容 的甘 受 も含 む とい う こ とを 意 味 す る。 混 同 を避 稿 で は 認 容 とい う表現 を用 い る こ と と した い。 44)Eberhard.Schmidt,SchlagermunsurundStrafrecht,inJZ1954,S.372ff.な に つ い て は,山 中 ・前 掲 論 文342頁 45)山 中 ・前 掲 論 文344頁 。 46)山 中 ・前 掲 論 文344頁 。 47)川 崎 ・前 掲 書195頁 48)東 京 地 判 昭45・2・27判 為 に つ い て は,そ お,こ 参照。 時594号77頁 。 「一 般 に,ス ポ ー ツ の 競 技 中 に 生 じた 加 害 行 れ が そ の ス ポ ー ツ の ル ー ル に 著 し く 反 す る こ と が な く,か 予 想 さ れ た 動 作 に 起 因 す る も の で あ る と き は,そ つ,通 よ う な 場 合 加 害 者 の 行 為 は 違 法 性 を 阻 却 す る 」 と 判 示 し た 。 こ れ は,民 つ い て 言 及 し た も の で あ る が,そ 50)拙 稿129頁 の 要 旨 は 刑 事 過 失 の 認 定 に 際 し て も妥 当 す る と思 わ 51)塩 谷 ・前 掲 書273頁 参照。 以 下 参 照 。 な お,こ の 事上の過 失 に れ る。 崎 ・前 掲 書196頁 常 の ス ポ ー ッの 競 技 に参 加 した者 全 員 が そ の 危 険 を 予 め 受 忍 し 加 害 行 為 を承 諾 し て い る も の と解 す る の が 妥 当 で あ り,こ 49)川 れ を も参 照 。 の 点 につ い て は 別稿 に お い て 詳述 す る もの と した い。 以下参照。 一122一 恩田祐将 52)塩 谷 ・前 掲 書275頁 危険引受 けにおける被害者 の承諾 参照。 53)StGB§216T6tungaufVerlangen. (1)IstjemanddurchdasausdrUcklicheundernstilicheVerlangendesGet6tetenZur T6tungbestimmtworden,soistaufFreiheitsstrafevonsechsmonatenbiszufunf jahrenzuerkennen. (2)DerVersuchiststrafbar. ドイ ッ刑 法,典216条(要 (1)明 求 に よ る 殺 人) 示 的 か つ 真 摯 な 殺 害 の 嘱 託 を 受 け,人 を 殺 し た 者 は6月 以 上5年 以 下 の 自由 刑 に処 す る。 (2)(本 罪 の)未 遂は罰する。 54)川 端博 『 刑 法 各 論 概 要 』 成 文 堂(2006年)7頁 55)川 崎 一夫 56)川 崎 ・前 掲 各 論14頁 参照。 57)川 崎 ・前 掲 各 論15頁 参 照。 58)曽 根威彦 59)小 林 ・前 掲 書84頁 60)深 町晋也 『 刑法各論 参照。 〔 増 訂 版 〕』 青 林 書 院(2004年)15頁 『 刑 法 の 正 当 化 の 理 論 』 成 文 堂(1980年)150頁 。 参照。 参 照。 「危 険 引 受 け 論 に つ い て 」 本 郷 法 政 紀 要 第9号(2000年)125頁 前 掲 書84頁 に よ れ ば,将 参照。小林 ・ 来 に お け る 被 覆 可 能 性 の 可 否 の 判 断 基 準 を 「そ の 者 の 信 条 ・ 価 値 観 に照 ら して判 断 す る」 と され る。 61)井 田良 「過 失 犯 の 問 題 点 巻3号(2000年)123頁 62)前 田雅 英 63)川 暗 ・前 掲 各 論19頁 64)野 中 俊 彦,中 佐瀬恵子 65)川 三 版]』 東 京 大 学 出 版 会(1999年)19頁 。 参照。 村 陸 男,高 橋 和 之,高 見勝利 『 憲 法1(第4版)』 有 斐 閣(2006年)266頁, 「自 殺 関 与 と 自 己 決 定 権 」 創 価 大 学 大 学 院 紀 要24巻(2002年)87頁 之 内 克彦 4巻 」 刑 法 雑 誌39 。 『 刑 法 各 論 講 義[第 暗 ・前 掲 総 論200頁 66)須 過 失 犯 に お け る危 険 の 引 受 け を 中心 に 参照。 参照。 「ス ポ ー ッ 事 故 に 対 す る 法 的 処 理 の 現 状 」 『中 山 研 一 先 生 古 希 祝 賀 論 文 集 第 現 代 刑 法 の 諸 相 』 成 文 堂(1997年)146頁,同 険 の 引 受 け」 『 刑 事 法 学 の 現 実 と展 開 「ス ポ ー ツ 事 故 に お け る 同 意 と 危 斉 藤 誠 二 先 生 古 希 記 念 』 信 山 社(2003年)110頁 以下参照。 67)HeinzZipf,EinwilligungundRisikoUbernahmeimStrafrecht,1970,s.69f.,77ff.荒 行 川雅 「過 失 犯 に お け る 被 害 者 の 同 意 に 関 す る 一 考 察 」 法 と政 治33巻2号123頁 根威彦 「過 失 犯 に お け る 危 険 の 引 受 け 」 早 稲 田 法 学73巻2号41頁 68)Zipf,a.a.O.S.77. 69)Zipf,a。a.O.S.86. 70)Zipf,a.a.O.S.81. 71)奥 村 ・前 掲 論 文115頁 以下 参 照 。 72)十 河 ・前 掲 論 文355頁 参照。 73)川 暗 ・前 掲 総 論201頁 参照。 一123一 以下参照。 以 下,曽 通信 教 育 部 論 集 74)福 第12号(2009年8月) 田平 『 全 訂 刑 法 総 論 第 三 版 』 有 斐 閣(1996年)178頁,川 崎 ・前 掲 書201頁 参 照,曽 根 ・前 掲 論 文44頁 注(22)参 照 。 判 例 にお い て も同様 の こ とが い え る。 た とえ ば,最 決 昭55・11・13刑 集34巻6号396頁 は,過 失 に よ る事 故 を装 っ て 保 険 金 を騙 取 す る 目 的 で,被 害 者 の 承 諾 を得 て故 意 に事 故 の 運 転 す る 自動 車 を被 害者 の 自動 車 に衝 突 させ, 負 傷 させ た事 案 につ い て,本 件 承 諾 は保 険 金 騙 取 の 目的 の た め に得 られ た 違 法 な もの で あ り,傷 害 行 為 の違 法 性 を 阻却 しない と した 。 75)曽 根 ・前 掲 論 文42頁 。 一124一
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