Inhalt
AUFSÄTZE
Strafprozessrecht
Zur Freiwilligkeit des abgesprochenen Geständnisses
Von Prof. Dr. Aristomenis Tzannetis, Athen
281
Strafrecht
Strafgrund, Wesen und Tathandlung der Anstiftung,
§ 26 StGB: Soziale Desintegration mittels doppeltpathologischen Diskurses – Teil 2
Von Wahrheit und Absurdität der Anstiftungsstrafbarkeit
und deren Abgrenzung zur Täterschaft
Von Wiss. Mitarbeiter Dr. Oliver Harry Gerson, Passau
295
Der individuelle Schadenseinschlag beim Betrug
Von Adriano Teixeira, LL.M., München
307
Europäisches Strafrecht
Identitätsfeststellung und Vernehmung festgenommener
Personen im Anschluss an grenzüberschreitende Nacheile
im Schengen-Raum
Von Dr. Michael Soiné, Berlin
319
BUCHREZENSIONEN
Strafrecht
Lutz Eidam, Der Organisationsgedanke im Strafrecht, 2015
(Akademischer Mitarbeiter Dr. Fabian Stam, Potsdam)
330
Alan Dershowitz, Taking the Stand, 2013
(Rechtsanwalt Jochen Thielmann, Wuppertal)
334
Zur Freiwilligkeit des abgesprochenen Geständnisses
Von Prof. Dr. Aristomenis Tzannetis, Athen
I. Guilty plea und Geständnis
Ein abgesprochenes Strafverfahren wird bekanntlich dadurch
gekennzeichnet, dass zwischen den Verfahrensbeteiligten
(Gericht bzw. Staatsanwalt und Verteidigung) Verhandlungen über das Verfahrensergebnis und die anschließende Festsetzung der Strafe geführt werden. Die Justizbehörde schlägt
eine verminderte Strafe vor (im Vergleich zu der im Normalverfahren zu erwartenden Sanktionierung) und von Seiten des
Angeklagten wird als Gegenleistung ein Schuldeingeständnis
erbracht. Der Tausch von Geständnis gegen Strafreduzierung
ist der Dreh- und Angelpunkt aller konsensualen Verfahrensweisen, die auf die Verfahrensabkürzung bzw. Vereinfachung abzielen.
Die Wurzeln der einvernehmlichen Verfahrenserledigung
liegen im angelsächsischen Strafprozess, was sich damit
erklären lässt, dass dort die geständige Einlassung (guilty
plea) die Verurteilung unmittelbar nach sich zieht, so dass
nichts anderes als die Straffestsetzung bleibt.1 Dass der guilty
plea dazu geeignet ist, das Strafverfahren durch Schuldspruch
zu beenden, liegt an der spezifischen Ausgestaltung des angloamerikanischen Strafverfahrens, das vom Konflikt zwischen Anklagebehörde und Verteidigung geprägt ist (adversatorisches Parteiverfahren).2 Stimmen die Parteien über den
Inhalt des Urteils überein, tritt eine Konfliktauflösung ein
(dispute resolution), die der Fortführung des Strafverfahrens
vor der Jury entgegensteht.3 Es ist ausgerechnet diese verfahrensbeendigende Wirkung des guilty plea, die in den Vereinigten Staaten das Aushandeln (bargaining) des guilty plea
im Gegenzug für die Gewährung von Vergünstigungen (allen
voran Strafmilderung) um der Justizentlastung willen begünstigt hat.
Am angelsächsischen Leitbild des plea bargaining sind
die verschiedenen Varianten von abgesprochenen Strafverfahren ausgerichtet, die in den letzten Jahrzehnten zum Zwecke der Bewältigung der ständig ansteigenden Justizüberlastung in den Rechtskreis des civil law eingeführt worden sind.
Die tiefgreifenden Strukturdivergenzen, die zwischen dem
angelsächsischen und dem kontinentaleuropäischen Strafmodell bestehen, haben die rasche Ausbreitung konsensualer
Verfahrensweisen europaweit kaum gehemmt. Die beiden
gegenläufigen Strafverfahrensformen lassen sich vornehmlich danach unterscheiden, dass sie sich abweichender Methoden zur Wahrheitsermittlung bedienen; während nämlich
bei kontradiktorischen Strafverfahren die Sachverhaltsaufklärung den Parteien aufgegeben wird, ist das kontinentaleuropäische Strafverfahrensmodell von dem Amtsaufklärungsgrundsatz getragen, wonach die Wahrheitsermittlung dem
Strafrichter anvertraut wird (inquisitorisches System). Hieraus lässt sich schließen, dass das amerikanische plea bargai1
Rönnau, Die Absprache im Strafprozess, 1990, S. 271.
Weigend, Absprachen in ausländischen Strafverfahren,
1990, S. 49; Brodowski, ZStW 124 (2012), 733 (741).
3
Trüg, ZStW 120 (2008), 331 (366); Langer, Harvard International Law Journal 45 (2004), 4 (20).
2
ning nicht unverändert auf dem civil law angehörende
Rechtsordnungen übertragbar ist, sondern in die strukturellen
Besonderheiten des inquisitorischen Strafverfahrens eingepasst werden muss.4
Im Kern dieser strukturellen Umstellung steht die Ersetzung des guilty plea durch sein funktionales Äquivalent,
welches im Geständnis zu sehen ist. Allerdings ist hervorzuheben, dass das guilty plea sich dadurch maßgeblich vom
Geständnis unterscheidet, dass es verfahrensbeendigende
Wirkung hat, die dem Geständnis völlig fehlt. Bekennt sich
nämlich der Angeklagte im inquisitorischen Strafprozess für
schuldig, läuft seine Einlassung keineswegs automatisch auf
einen Schuldspruch hinaus, sondern sie soll auf ihre Glaubhaftigkeit hin überprüft werden.5 Dies bedeutet, dass dem
glaubhaften Geständnis nur dann eine verfahrensabkürzende
Wirkung zukommt, soweit dadurch die Durchführung einer
weitergehenden umfassenden Beweisaufnahme überflüssig
wird.6 Nach alledem ist festzuhalten, dass das guilty plea im
Hinblick auf die strafprozessrechtliche Dynamik weit über
das Geständnis hinausreicht.7
II. Verfassungsrechtliche Vorgaben
Ungeachtet ihrer funktionalen Verschiedenartigkeit sind
guilty plea und Geständnis insoweit inhaltlich identisch, als
beide eine selbstbezichtigende Stellungnahme zum Tatvorwurf enthalten. Unter diesem Aspekt kommt der Frage hohe
Bedeutung zu, inwieweit die Schuldanerkennung, die an
einen Strafnachlass anknüpft – ganz gleich, ob sie sich in
einem guilty plea oder in einem Geständnis niederschlägt –
eigenverantwortlich und ohne unzulässige Eingriffe in die
Selbstbelastungsfreiheit erfolgt. Die in Deutschland geführte
Diskussion über die Vereinbarkeit der Absprachepraxis mit
den tragenden Prozessmaximen richtet das Augenmerk in
allererster Linie auf die Übereinstimmung der einvernehmlichen Verfahrenserledigung mit dem Amtsaufklärungsgrundsatz (§ 244 StPO), während der Frage nach der Freiwilligkeit
des abgesprochenen Geständnisses eher zweitrangige Bedeutung beigemessen wird. Im angelsächsischen Raum dagegen
sind die möglichen Abstriche an die Sachverhaltsermittlung –
angesichts der dort geltenden formalisierten Wahrheit 8 –
unbeachtlich, stattdessen rückt in den Mittelpunkt des Interesses an der rechtsstaatlichen Zulässigkeit des plea bargaining die Frage, inwieweit das abgegebene guilty plea im
Einklang mit dem Selbstbezichtigungsverbot steht.
4
Langer, Harvard International Law Journal 45 (2004), 4 (5).
Schünemann, Gutachten B zum 58. DJT, S. 83.
6
Damaška, Journal of International Criminal Justice 2004,
1018 (1026).
7
Trüg, ZStW 120 (2008), 331 (341); Brodowski, ZStW 124
(2012), 733 (737); U.S. Supreme Court, Kercheval vs. US,
274 U.S., 220, 224 (1927); U.S. Supreme Court, Marchibroda
v. US, 368 U.S., 487, 493 (1962).
8
Dazu Trüg, ZStW 120 (2008), 331 (347 f.).
5
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Man ist sich allenthalben durchaus einig, dass der Grundsatz „nemo tenetur se ipsum accusare“ aus verfassungsrechtlich verbürgten Prinzipien (Rechtstaatsprinzip, Persönlichkeitsrecht) ableitbar ist. Die Selbstbelastungsfreiheit wird
nämlich in den Vereinigten Staaten im fünften Amendement
der Verfassung verankert, das jeden Zwang zur Selbstbelastung verbietet. Die Voraussetzungen eines gültigen guilty
plea sind weiterhin in den Federal Rules of Criminal Procedure9 ausführlich normiert, wonach das guilty plea nur dann
nicht zu beanstanden ist, wenn es freiwillig (voluntary) abgelegt wird, mit keinerlei Zwang, Drohungen oder Versprechungen verbunden ist und auf einer Tatsachengrundlage
(factual basis) beruht. In Deutschland genießt der Schutz des
Angeklagten vor erzwungenen Selbstbezichtigungen als
Ausprägung der Menschenwürde und des fair trial-Grundsatzes ebenfalls Verfassungsrang und findet seinen einfachgesetzlichen Niederschlag in § 136a StPO.10 Es lässt sich
somit festhalten, dass die Freiwilligkeit (voluntariness) zur
grundlegenden Voraussetzung für die Gültigkeit des guilty
plea bzw. des Geständnisses erhoben wird.11
Die verfassungsrechtliche Legitimierung des plea bargaining wird in den USA weiterhin unter dem Aspekt überprüft,
dass der Angeklagte, der sich auf die Abgabe eines guilty
plea einlässt, notwendigerweise eine Reihe von verfassungsrechtlich verankerten Rechten preisgibt, nämlich das im
sechsten Verfassungsamendement vorgesehene Recht auf
eine adversatorische Aburteilung durch Geschworene (Jury
Trial), das Recht auf konfrontative Befragung der Belastungszeugen und das Recht, sich nicht selbst belasten zu
müssen.12 Soweit beim plea bargaining der Genuss eines
Vorteils (Strafnachlass) von der Preisgabe der oben erwähnten prozessualen Rechte bedingt wird, geht die Verfassungsmäßigkeit dieser Verfahrensweise eng mit der allgemeineren
Problematik einher, unter welchen Bedingungen die Ausübung von verfassungsgeschützten Rechten eingeschränkt
werden kann. In der Rechtsprechung des U.S. Supreme Court
wurde die sog. „Lehre von den verfassungswidrigen Bedingungen“ („Unconstitutional Conditions Doctrine“) entwickelt, wonach es dem Staat verwehrt ist, einen Vorteil von
Bedingungen abhängig zu machen, die unsachgemäß zu einem Verzicht auf verfassungsrechtlich garantierte Rechte
drängen bzw. anregen, selbst wenn die Gewährung dieses
Vorteils ins Ermessen des Staates gestellt ist.13 Diese Lehre,
die als Ausfluss der „due process“-Klausel erachtet wird,
dämmt die staatliche Macht ein, den Bürger wegen der Ausübung eines verfassungsrechtlichen Rechtes zu bestrafen, in
Anbetracht der Tatsache, dass die Nichtgewährung eines
Vorteils von der direkten Verhängung eines Übels nicht zu
unterscheiden sei.14 Der U.S. Supreme Court führt des Weiteren aus, dass der Verzicht auf Verfassungsrechte im Gegen9
Rules 11 (b) (2), (3).
BVerGE 38, 105 (113); 56, 37 (43).
11
Wertheimer, Philosophy & Public Affairs 1979, 203;
Weigend (Fn. 2), S. 63.
12
Wertheimer, Ethics 89 (1979), 269 (270).
13
Sullivan, Harvard Law Review 102 (1989), 1413 (1415).
14
McCoy/Mirra, Stanford Law Review 32 (1980), 887.
10
zug für die Gewährung von Vorteilen nur dann aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden sei, wenn er als
notwendig für die Erreichung eines überragenden staatlichen
Interesses, dem eine besondere Bedeutung zukommt, erachtet
werden könne.15
III. Diskussionsstand
1. U.S. Supreme Court
Der U.S. Supreme Court hat ursprünglich die Praxis des plea
bargaining unter Zugrundelegung der schon angeführten
verfassungsrechtlichen Prämissen keinesfalls vorbehaltlos
und uneingeschränkt abgesegnet.
Die Rechtsprechung des U.S. Supreme Court greift auf
die Willensfreiheit des Angeklagten nicht nur beim konsensualen Verfahren des plea bargaining, sondern auch bei
jedem im Normalverfahren abgegebenen (nicht ausgehandelten) Geständnis zurück. Als Grundsatzentscheidung zur Verfassungsmäßigkeit des Geständnisses gilt Bram vs. United
States aus dem Jahre 1897. Bram, ein Matrose auf einem
amerikanischen Schiff, gab erst dann zu, den Schiffkapitän
getötet zu haben, als die Polizeibeamten auf das Vorhandensein eines Augenzeugen verwiesen. Der U.S. Supreme Court
ging davon aus, dass das Geständnis nur dann zulässig sei,
wenn es freiwillig ist und weder durch Drohungen oder
Zwang noch durch direkte bzw. implizite Versprechungen
oder durch unzulässige Beeinflussung gewonnen wurde. Der
Supreme Court hat einen Verstoß gegen die Selbstbelastungsfreiheit (self-incrimination clause) mit der Begründung bejaht, die vernehmenden Polizeibeamten hätten die Geständnisabgabe durch das unzulässige Inaussichtstellen der Strafmilderung für den Fall eines Geständnisses beeinflusst und
gefördert. Die Entscheidung betrachtet die Freiwilligkeit als
einen psychologischen Zustand, indem sie auf Brams Hoffnungen oder Ängste verweist.16
Eine Reihe von nachfolgenden Entscheidungen des U.S.
Supreme Court hatte seitdem die Freiwilligkeit des ausgehandelten Geständnisses (guilty plea) zum Gegenstand. So
wurde diese Problematik in der Entscheidung Kercheval vs.
United States aus dem Jahre 1927 aufgegriffen. 17 Dabei ging
es um die Gültigkeit eines guilty plea, das deswegen zurückgenommen wurde, weil die Staatsanwaltschaft das guilty plea
durch das irreführende Versprechen eines Strafmaßes von
drei Monaten entlockt hatte. Der Supreme Court stellte fest,
15
U.S. Supreme Court, US v. Jackson, 390 U.S., 582, 583
(1968).
16
Die nachfolgende Rechtsprechung des U.S. Supreme Court
bezüglich der Bedingungen des freiwilligen Geständnisses ist
stark von den Prämissen des Bram-Urteils beeinflusst. Sie
geht nämlich davon aus, dass ein Geständnis nicht als freiwillig betrachtet werden kann, wenn es durch die Versprechung
des Absehens von Strafverfolgung bzw. einer milderen Strafe
entlockt wurde. Darstellung der einschlägigen Entscheidungen in Becker, Loyola of Los Angeles Law Review 1988, 757
(780).
17
U.S. Supreme Court, Kercheval v. U.S., 274, U.S. 220
(1927).
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dass Schuldanerkenntnisse nur dann angenommen werden
dürften, wenn sie freiwillig (voluntary), nach geeigneter
Beratung und mit vollem Verständnis der Auswirkungen
abgegeben wurden. Dementsprechend sei ein guilty plea, das
aus Unkenntnis, Angst oder Versehen abgegeben wurde,
widerrufbar und unverwertbar mit der Folge, dass der Angeklagte sein Recht auf den normalen streitigen „Jury Trial“
wiedererlange.
Die für die Freiwilligkeit des guilty plea maßgeblichen
Kriterien sind in der nächsten Entscheidung des Supreme
Court Machibroda vs. United States aus dem Jahre 196218
weiter herausgearbeitet. Der Angeklagte, der aufgrund eines
guilty plea zu einer Strafe von 40 Jahren wegen zweier Raube
verurteilt worden war, hatte die Rüge vorgebracht, dass sein
guilty plea unfreiwillig sei, da man es ihm zum einen durch
die Vorspiegelung, die zu verhängende Strafe solle nicht über
zwanzig Jahre ausfallen und andererseits durch die Androhung, dass er bei Leugnen der bestehenden Vorwürfe wegen
zweier zusätzlicher Raube angeklagt werden würde, entlockt
habe. Der Supreme Court hat angenommen, dass ein durch
Versprechungen oder Androhungen veranlasstes guilty plea
unwirksam sei, weil dadurch die Willensentschließungsfreiheit des Angeklagten eingeschränkt worden sei. Der Supreme
Court sieht also sowohl die Androhung als auch die unmittelbare bzw. implizite Versprechung als faktische Zwänge an,
die auf die Aussagefreiheit Einfluss nehmen.
Eine ausgearbeitete Verfassungsmäßigkeitsprüfung des
plea bargaining unter Zugrundelegung der sog. „Lehre von
den verfassungsrechtlichen Bedingungen“ lässt sich in der
Entscheidung des Supreme Court United States vs. Jackson
(1968) finden.19 Anlass der verfassungsrechtlichen Rüge war
die Vorschrift des Federal Kidnapping Act, welche für Menschenraub die Todesstrafe vorsah, es sei denn, das Opfer wird
unversehrt freigelassen (18 U.S.C. § 1201 [a]), in Verbindung
mit der Bestimmung, dass nur das Schwurgericht zur Auferlegung der Todesstrafe befugt ist. Hieraus ergibt sich, dass
nur derjenige Angeklagte, der sich für schuldig bekennt,
gegenüber dem Risiko der Todesstrafe vollkommen abgeschirmt wird, weil allein durch das guilty plea dem streitigen
Jury Trial ausgewichen wird. Der Supreme Court hatte mithin
darüber zu entscheiden, ob durch die in U.S.C. § 1201 (a)
enthaltene Regelung das Verfassungsrecht des Angeklagten,
die Tatvorwürfe vor dem Schwurgericht zu bestreiten, unzulässig beeinträchtigt wird, m.a.W. ob es verfassungskonform
ist, mit der Todesstrafe nur denjenigen Angeklagten zu bedrohen, der sich auf das streitige Jury Trial einlässt. Der Supreme Court sprach sich für die Verfassungswidrigkeit der
Vorschrift U.S.C. § 1201 (a) aus mit der Erwägung, dass
dadurch die Menschenraubtäter unnötig angeregt werden
(„needlessly encourages“), sich für schuldig zu bekennen, um
der Todesstrafe zu entgehen, obwohl zur Erreichung des
angestrebten Zwecks, nämlich der Milderung der Härte der
Todesstrafe, ein weniger einschneidendes Mittel ausreichen
würde, etwa die Anerkennung der Zuständigkeit des Jury
Court dafür, neben der Todesstrafe auch Freiheitsstrafen zu
verhängen. An der Regelung des Federal Kidnapping Act
wird also bemängelt, dass sie eine innewohnende Zwangssituation (inherent coercive) herbeiführe, indem der Angeklagte von der Durchführung des Jury Trial abgeschreckt wird.
Mit der aus der Vorschrift U.S.C. § 1201 (a) entstandenen
verfassungsrechtlichen Problematik hat sich der Supreme
Court nochmals in der Grundsatzentscheidung zum plea
bargaining Brady v. United States auseinandergesetzt.20 Diese Entscheidung erkannte zum ersten Mal die Verfassungsmäßigkeit des plea bargaining ausdrücklich an. Brady stützte
die Rüge, sein guilty plea sei nicht eigenverantwortlich, sondern aus der Angst vor der in U.S.C. § 1201 (a) vorgesehenen
Todesstrafe abgegeben worden, auf das Präjudiz des Urteils
United States v. Jackson. Der Supreme Court judizierte, dass
die vorangegangene Entscheidung Jackson nicht dazu verleiten solle, dass alle guilty pleas, die unter der Angst vor Todesstrafe abgegeben werden, von vornherein als unfreiwillig
erachtet werden müssen. Der Supreme Court führte aus, dass
es dem Staat zwar nicht gestattet sei, durch körperliche Misshandlung bzw. durch die Schaffung einer Zwangssituation
die Willensentschließung des Angeklagten zu beugen, es sei
aber im konkreten Fall nicht nachgewiesen, dass die Fähigkeit Bradys, die Vor- und Nachteile des guilty plea gegeneinander vernünftig abzuwägen, allein aus Angst vor der Todesstrafe aufgehoben worden sei. In Betracht kämen auch
andere Motive (wie z.B. das Begehren des Angeklagten, dem
psychischen und finanziellen Aufwand des Rechtsstreits zu
entgehen), auf welche die Schuldanerkennung zurückgeführt
werden könne, ganz abgesehen von Situationen, in denen die
Beweislage so erdrückend sei, dass das Bestreiten des Tatvorwurfs sinnlos erscheine. Der Supreme Court stellte weiterhin fest, dass die jedem guilty plea innewohnende Hoffnung auf einen erheblichen Strafrabatt an sich nicht ausreiche, um die Verfassungsmäßigkeit des plea bargaining in
Frage zu stellen, wenn man bedenke, dass dieses Verfahren
beiderseitige Vorteile sowohl für den Angeklagten als auch
für die Justizbehörden nach sich ziehe. Der Supreme Court
betonte schließlich, dass die Entscheidung Brady nicht im
Widerspruch zur Grundsatzentscheidung Bram stehe im Hinblick darauf, dass Bram, ganz anders als Brady, sich in einer
empfindlichen Lage (in Untersuchungshaft und ohne Rechtsbeistand) befunden habe, weswegen das geringste Nachsichtigkeitsangebot geeignet gewesen sei, die Geständnisabgabe
zu erzwingen.
Mit den Auswirkungen der angedrohten Todesstrafe auf
die Freiwilligkeit des guilty plea beschäftigt sich die nächste
Entscheidung North Carolina v. Alford (1970).21 Die Besonderheit des abgeurteilten Falles lag darin, dass der Angeklagte Alford lediglich erklärte, dass er dem Anklagevorwurf
nicht mehr entgegentrete – ohne jedoch zugleich einzugestehen, dass er die ihm zur Last gelegte Tat begangen habe (da-
18
20
U.S. Supreme Court, Machibroda v. U.S., 368 U.S., 487
(1962).
19
U.S. Supreme Court, U.S. v. Jackson, 390 U.S. 570 (1968).
U.S. Supreme Court, U.S. v. Brady, 397 U.S., 742 (1970).
U.S. Supreme Court, North Carolina v. Alford, 400 U.S.,
25 (1970).
21
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bei handelt es sich um das sog. plea of nolo contendere). 22
Der Supreme Court hielt an seiner vorherigen Rechtsprechung fest, wonach die Angst vor der Todesstrafe für sich
allein nicht ausreiche, um die Freiwilligkeit des guilty plea in
Frage zu stellen, solange der Angeklagte sich frei und vernünftig für eine der verschiedenen zur Verfügung stehenden
Verhaltensalternativen entschließe. Dies gelte umso mehr,
wenn der Angeklagte dem Rat seines Strafverteidigers folge.
Der Supreme Court erläuterte ferner, dass das plea of nolo
contendere nicht nur freiwillig und vernünftig sein soll, sondern darüber hinaus auf einer „starken Tatsachengrundlage“
(„strong factual basis“) basieren muss. Soweit im vorliegenden Fall die gegen den Angeklagten vorhandenen Beweismittel den Anklagevorwurf wegen Mordes ausreichend stützten,
war es dem Gericht gestattet, die Vernünftigkeit der Entscheidung von Alford, die Anklage nicht mehr zu bestreiten,
anzunehmen. Nach der Mindermeinung von Justice Brennan
habe Alford das plea of nolo contendere insoweit nicht freiwillig abgegeben, als seine Einlassung durch die Angst vor
der drohenden Todesstrafe ausgelöst worden sei. 23
Von besonderer Bedeutung ist die Entscheidung Bordenkircher v. Hayes aus dem Jahre 1978.24 Folgender Sachverhalt lag zugrunde: Der Angeklagte Hayes rügte, dass der
Staatsanwalt die due process clause missachtet habe, soweit
er im Rahmen der Verhandlungen (plea bargaining) bezüglich der schon erhobenen Anklage wegen Fälschung eines
Schecks in Höhe von $ 88,30 ( für diese Tat ist eine Freiheitstrafe von zwei bis zehn Jahren gesetzlich vorgesehen) dem
Angeklagten für den Fall eines guilty plea eine Freiheitstrafe
von fünf Jahren angeboten habe mit der gleichzeitigen Drohung, dass er ansonsten unter Hinweis auf zwei Vorstrafen
die Verurteilung des Angeklagten mit dem strafschärfenden
Umstand der Rückfälligkeit beantragen würde. Nachdem der
Angeklagte nicht bereit war, sich für schuldig zu bekennen,
verurteilte das Tatgericht – entsprechend dem Vorschlag des
Staatsanwalts – den Angeklagten im ersten Rechtszug als
rückfällig zu lebenslanger Freiheitstrafe. Das Berufungsgericht nahm im Gegensatz dazu an, dass die Vorgehensweise
der Staatsanwaltschaft rachsüchtig (vindictive) gewesen sei,
weil die Eröffnung des Hauptverfahrens wegen einer schwereren Tat von dem Begehren der Behörden, das guilty plea zu
erzwingen, getragen worden sei. Der Supreme Court hat mit
knapper Mehrheit (5:4) entschieden, dass die Sanktionsschere
zwischen fünfjähriger und lebenslanger Freiheitsstrafe den
due process-Grundsatz keineswegs verletze im Hinblick
darauf, dass das plea bargaining von einer Austauschbeziehung („give and take“) zwischen dem Angeklagten und der
Staatsanwaltschaft geprägt sei, die auf eine beiderseitig vorteilhafte Vereinbarung hinauslaufe. Die starke Mindermeinung verweist dagegen darauf, dass der Staatsanwalt unter
Berufung auf die Rückfälligkeitsvorschriften eine unange-
2. Deutsche höchstrichterliche Rechtsprechung
Der Regelung der Verständigung durch das „Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren“ vom 29.7.2009
gingen in Deutschland seit den 70er Jahren Urteilsabsprachen
ohne Rechtsgrundlage voraus. Es war mithin Aufgabe der
Rechtsprechung, die Mindeststandards aufzustellen, welche
die Absprachepraxis erfüllen müsse, um als rechtstaatlich
zulässig anerkannt zu werden. Bezüglich der hier zu behandelnden Problematik der Freiwilligkeit bei der Geständnisabgabe sind die folgenden höchstrichterliche Entscheidungen
erwähnenswert:
Der Kammerbeschluss des BVerfG vom 27.1.1987 weist
darauf hin, dass die Freiheit der Willensentschließung und
Willensbetätigung des Angeklagten nicht entgegen der Bestimmung des § 136a StPO beeinträchtigt werden darf; soweit im konkretem Fall die Initiative zur Verständigung vom
Angeklagten und nicht von der Justizbehörde ausging, liegt
kein Verstoß gegen §136a StPO vor, weil der Angeklagte
„uneingeschränkter Herr seiner Entschlüsse gewesen sei“. 26
Ausführlichere Leitlinien enthält die nachfolgende Grundsatzentscheidung BGHSt 43, 195, die unter Bezug auf § 136a
StPO besagt, dass der Angeklagte nicht durch Drohung mit
einer höheren Strafe oder durch Versprechung eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils zur Abgabe eines Geständnisses gedrängt werden soll.27 Auch die nächste Entscheidung
des Großen Senats in BGHSt 50, 40 sieht in der Androhung
einer überhöhten Strafe eine unzulässige Beeinträchtigung
der Willensentschließungsfreiheit und stellt ferner klar, dass
die Differenz zwischen der absprachegemäßen und der beim
normalen Verfahren zu erwartenden Strafe (Sanktionsschere)
den Angeklagten inakzeptablem Druck aussetze; dies gelte
nicht nur, wenn die in Aussicht gestellte Sanktion beim Ausbleiben der Absprache das vertretbare Maß überschreite,
sondern auch, wenn der Strafnachlass unterhalb der Grenze
der schuldangemessenen Bestrafung liege. 28 Abschließend ist
von besonderer Bedeutung die Entscheidung des BVerfG
vom 19.3.201329, die nunmehr die gesetzliche Regelung des
§ 257c StPO auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin zu überprüfen hatte. Das BVerfG stellt fest, dass der Angeklagte sich
wegen der Aussicht eines Strafrabatts in einer besonderen
Anreiz- und Verlockungssituation befinde, die die Selbstbelastungsfreiheit gefährde (Rn. 112). Vor diesem Hintergrund
gewährleiste die in § 136a Abs. 5 StPO vorgesehene Belehrung über die Bindungswirkung und die Folgen des Scheiterns der Verständigung, dass der Angeklagte autonom entscheide, sich auf eine Verständigung einzulassen (Rn. 112,
126). Zudem sei die Selbstbelastungsfreiheit auch dann be-
22
25
Dazu Trüg, ZStW 120 (2008), 331 (359); Brodowski,
ZStW 124 (2012), 733 (764).
23
U.S. Supreme Court, North Carolina v. Alford, 400 U.S.,
25, 31 (1970)
24
U.S. Supreme Court, Bordenkircher v. Hayes, 434 U.S.,
357 (1978).
messene lebenslange Freiheitsstrafe in Aussicht gestellt habe,
um die Ausübung des Rechts des Angeklagten auf ein Jury
Trial abzuwenden.25
U.S. Supreme Court, Bordenkircher v. Hayes, 434 U.S.,
357, 364 (1978).
26
BVerfG NJW 1987, 2662 (2663).
27
BGHSt 43, 195 (204).
28
BGHSt 50, 40 (50).
29
BVerfG NJW 2013, 1058.
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troffen, wenn dem Angeklagten eine geständnisbedingte
Strafmilderung in Aussicht gestellt werde, die den Boden
schuldangemessenen Strafens verlasse, denn in diesem Fall
gehe es um ein gesetzlich nicht vorgesehenes Vorteilsversprechen i.S.v. § 136a StPO (Rn. 113).
3. Kritische Stellungnahmen im Schrifttum
Wie soeben dargestellt, begnügt sich der U.S. Supreme Court
für die Freiwilligkeit des guilty plea bzw. des Geständnisses
damit, dass der Angeklagte die Wahl zwischen Eingeständnis
und Bestreiten des Tatvorwurfs behält und über die Umstände und die Folgen der Verständigung in Kenntnis gesetzt
wird. Ähnlich verfährt die deutsche höchstrichterliche Judikatur.
Der überwiegende Teil des Schrifttums meldet gravierende Bedenken gegen diesen Ansatzpunkt an und überprüft die
Absprachepraxis sorgfältiger auf ihre Vereinbarkeit mit dem
nemo tenetur-Grundsatz, wobei besonders danach gefragt
wird, ob der Angeklagte durch die verlockende Aussicht auf
eine günstige Strafbehandlung dazu gedrängt wird, seine
Schuld einzugestehen. In den Vereinigten Staaten unterliegt
die plea bargaining-Praxis einer darüber hinausgehenden
Verfassungsmäßigkeitsprüfung im Hinblick auf die „Lehre
von den verfassungswidrigen Bedingungen“, aus der der
Schluss gezogen wird, dass die Gewährung von Vorteilen
(Strafrabatt) den Angeklagten unverhältnismäßig zur Preisgabe seiner mit dem Jury Trial einhergehenden strafprozessualen Rechte verleite.30
Kaum zu bezweifeln ist, dass die Umstände, die das Absprachenterrain prägen (zu nennen sind das Ungleichgewicht
der Verhandlungsteilnehmer wie auch die Angst des Angeklagten vor dem Ausgang des Verfahrens), erhebliches
Druckpotenzial schaffen, was umso mehr gilt, wenn die Justizorgane die Verhandlungsinitiative ergreifen.31 Aber der
stärkste Einfluss auf die Aussagefreiheit des Angeklagten
resultiert aus der sog. „Sanktionsschere“, die als Triebkraft
der Urteilsabsprachen fungiert. Darunter versteht man den
Strafmaßunterschied zwischen der für den Fall der Geständnisabgabe zugesagten milderen Strafe und der für den Fall
des Beharrens auf der Durchführung des regulären Verfahrens in Kauf genommenen höheren Bestrafung; je weiter die
„Sanktionsschere“ geöffnet wird, desto verlockender erscheint der Verständigungsweg. Vor diesem Hintergrund
verweist ein erheblicher Teil der Literatur eindringlich darauf, dass der Angeklagte durch den Einsatz der Sanktionsschere veranlasst wird, den Tatvorwurf einzugestehen, sei es,
um sich den vorgeschlagenen Strafrabatt nicht entgehen zu
lassen, sei es um die in Betracht kommende härtere Bestra30
McCoy/Mirra, Stanford Law Review 32 (1980), 887 (905).
Vgl. auch H. Jung, European Journal of Crime, Criminal Law
and Criminal Justice 1997, 112 (120). In Anlehnung an diese
Lehre hat der U.S. Supreme Court vereinzelt in der schon
dargelegten Entscheidung United States vs. Jackson, 390
U.S., 570 (1968), die Freiwilligkeit des abgegebenen guilty
plea verneint.
31
Jahnke, Verständigung und Absprachen im Strafverfahren,
1995, 158; Rönnau (Fn. 1), S. 185.
fung zu vermeiden.32 Auf der Basis dieser Erwägungen wird
der Schluss gezogen, dass der abgesprochenen Verfahrenserledigung eine systemimmanente Zwangswirkung zur Geständnisablegung und zum Verzicht auf das weitere Bestreiten des Tatvorwurfs innewohnt (Geständnisdruck). 33 Von
dieser Grundeinstellung leitet sich der eher extreme Standpunkt von Langbein ab, wonach die plea bargaining-Praxis
hinsichtlich ihrer Zwangswirkung mit der Folter vergleichbar
sei.34
Erwähnenswert in diesem Zusammenhang ist der Ansatz
von Kipnis, der versucht hat, die im Zuge des plea bargaining
vorgeschlagene Strafmilderung den klassischen Zwangsmitteln (z.B. Gewalt, Drohung) gleichzusetzen.35 Lehrreich ist
dabei der Vergleich des Staatsanwaltes mit dem bewaffneten
Räuber (Gunman), der das Opfer durch den Satz „your money or your life“ zur Herausgabe einer Geldsumme zwingt.
Kipnis meint, dass der Staatsanwalt und der Räuber sich
insofern ähnlich verhalten, als beide gleichermaßen ihren
Adressaten vor die „schwierige Wahl“ stellen, entweder einen ganz sicheren geringeren Verlust hinzunehmen oder
einen unsicheren größeren Nachteil zu erleiden. Je niedriger,
so Kipnis, der sichere Nachteil ausfalle und je wahrscheinlicher der Eintritt des größeren Übels erscheine, desto vernünftiger erscheine es, die Entscheidung für die erste Alternative
zu treffen.36 Kipnis gesteht jedoch ein, dass nicht alle Angebote, die eine „schwierige Wahl“ aufstellen in dem Sinne,
dass sie verständlicherweise nicht abgelehnt werden können,
unbedingt eine Zwangswirkung entfalten; dies zeige sich am
Beispiel des Arztes, der zur Übergabe lebensrettender Medikamente an den Kranken nur gegen Bezahlung einer übertriebenen Geldsumme bereit ist. Kipnis nimmt an, dass die
Vorschläge des Staatsanwaltes beim plea bargaining mit der
Drohung des Räubers und nicht mit dem Verhalten des Arztes vergleichbar seien; begründet wird dieser Schluss damit,
dass der Arzt nicht auf den Willen des Patienten einwirke,
indem er keine Verantwortlichkeit für die Krankheit trage,
während der Staatsanwalt – genauso wie der Räuber – beide
Alternativen (niedrige und härtere Strafe), die das Dilemma
des Angeklagten ausmachen, angelegt habe.37
32
Langbein, University of Chicago Law Review 46 (1978), 3
(12); Wright, University of Pennsylvania Law Review 2005,
79 (93); Wertheimer, Philosophy & Public Affairs 1979, 203
(207); Weigend, JZ 1990, 774 (778); Malek, StraFo 2005,
441; Kotsoglou, ZIS 2015, 179.
33
In diesem Sinne Dencker, JZ 1973, 149; Rönnau (Fn. 1),
S. 184; Ransiek, ZIS 2008, 116 (119); Schünemann, ZRP
2009, 104 (106).
34
Langbein, University of Chicago Law Review 46 (1978), 3.
35
Kipnis, Ethics 86 (1976), 93.
36
Kipnis, Ethics 86 (1976), 93 (98 f.).
37
Kipnis, Ethics 86 (1976), 93 (100). Um mögliche Einwände vorwegzunehmen, stellt der Verf. klar, dass es verfehlt
wäre anzunehmen, das Dilemma des Angeklagten auf sein
Fehlverhalten (und nicht auf den Vorschlag des Staatsanwalts) zurückzuführen, denn eine solche Überlegung würde
gegen die Unschuldsvermutung verstoßen.
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Aristomenis Tzannetis
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4. Bisherige Erkenntnisse
Die bisherige Darstellung lässt erkennen, dass die Art und
Weise, wie die Rechtsprechung mit der Problematik des
freiwilligen guilty plea umgeht, auf dem Ansatzpunkt beruht,
dass dem plea bargaining-Verfahren keine systemimmanente
Zwangswirkung zukommt. Sowohl der U.S. Supreme Court
als auch die deutsche höchstrichterliche Judikatur gehen
nämlich davon aus, dass der Selbstbelastungsfreiheit genüge
getan werde, wenn der Angeklagte, der sich auf einen Deal
einlasse, sich der Umstände und der wahrscheinlichen Konsequenzen des plea bargaining bewusst sei und das guilty
plea nicht aus Gewalt, Drohung oder unlauteren Versprechungen (andere als die mit dem Deal zusammenhängenden)
resultiere.38 Nach diesem Maßstab hängt die Freiwilligkeit
praktisch lediglich davon ab, ob dem Angeklagten ein gewisser Spielraum zugestanden wird, zwischen der herkömmlichen Verfahrensweise und der geständnisbedingten konsensualen Verfahrenserledigung zu wählen und die Vor- und
Nachteile einer geständigen Einlassung vernünftig gegeneinander abzuwägen. Im Gegensatz dazu weist die überwiegende Meinung im Schrifttum darauf hin, dass das Verständigungsverfahren derart durchgeführt werde, dass der Angeklagte einem nicht unerheblichen Druck ausgesetzt sei, der
ihn zum Geständnis dränge. Es gilt im Folgenden zu untersuchen, welcher Seite Recht zu geben sei.
IV. Die vielfältigen Einflüsse von Verständigungsvorschlägen auf die Aussagefreiheit
1. Die grundlegende Unterscheidung zwischen Drohung und
Angebot
a) Die „Grundlinie“
Der von Kipnis vorgenommene Vergleich des plea bargaining-Verfahrens mit zwei entgegengesetzten anderen Fallkonstellationen (Räuber – Arzt) bringt die Problematik der
Freiwilligkeit des guilty plea auf den Punkt und wirft die
Frage auf, ob die im Rahmen des plea bargaining geäußerten
Vorschläge der Justizorgane dem Verhalten des Räubers oder
der Vorgehensweise des Arztes ähneln.
Der Räuber-Fall stellt eine klare nötigende Drohungssituation dar, die sich auf den ersten Blick vom Arzt-Fall dahingehend unterscheiden lässt, dass der Räuber rechtswidrig mit
einem Übel droht, während der Arzt dem Adressaten ein
Angebot macht. Die Gegenüberstellung beider Fälle deutet
auf die in der Moralphilosophie wohl gefestigte Annahme
hin, dass nur von Drohungen, nie aber von Angeboten eine
Zwangswirkung ausgehen kann. 39 Dies wird damit begründet,
dass im Gegensatz zu Drohungen Angebote Vorteile mit sich
bringen und somit den Freiheitsraum des Adressaten erweitern.40
Die Trennung zwischen Drohung und Angebot erweist
sich indes schwieriger, als es auf den ersten Blick erscheint.
38
Trüg, ZStW 120 (2008), 331 (358).
Siehe insbesondere Nozick, in: Morgenbesser/Suppes/
White (Hrsg.), Philosophy, Science and Method, Essays in
Honor of Ernest Nagel, 1969, 447.
40
Wertheimer, Princeton University Press (1987), 136, 204.
39
Am Beispiel des Arztes wird ersichtlich, dass dasselbe Verhalten je nach Blickwinkel von Drohung zu Angebot (und
umgekehrt) umschwenken könnte. Geht man nämlich davon
aus, dass der Arzt schlicht eine Therapiemöglichkeit vorschlägt, deren Annahme oder Verweigerung ins freie Ermessen des Patienten gestellt wird, scheidet eine Zwangssituation
aus. Unterstellt man hingegen, dass der Arzt die Zurückweisung seines Vorschlags mit einem Übel (Lebensverlust) verbindet, kann man in dieser Vorgehensweise ein Drohungsmoment erblicken. Da es aber unzuträglich wäre, die Unterscheidung zwischen „Angebot“ und „Drohung“ der zufälligen Leseart eines Verhaltens zu überlassen, ist es erforderlich, handfeste Kriterien für die trennscharfe Abgrenzung der
genannten Fallgruppen aufzustellen.
Es kann als allgemein gesicherte Erkenntnis angesehen
werden, dass eine sachgerechte und zuverlässige Unterscheidung zwischen „Drohung“ und „Angebot“ anhand der sog.
„Grundlinie“ („baseline“) getroffen werden soll. Nozick bestimmt die „Grundlinie“ in seiner bahnbrechenden Analyse
als „den zu erwartenden Geschehensablauf“; demgemäß
lassen sich Vorschläge, die den zu erwartenden Geschehensablauf verbessern, als Angebote erfassen, die den Adressaten
niemals in eine Zwangslage versetzen können; kommt hingehen eine Verschlechterung des zu erwartenden Geschehensablaufs in Betracht, wird in die Entschließungsfreiheit eingegriffen.41 Grundlinien können entweder prädiktiv oder normativ bestimmt werden.42 Die prädiktive Leseart nimmt den
normalerweise zu erwartenden Gang der Ereignisse vorweg,
während der normativen Grundlinie die rechtmäßigen Erwartungen des Adressaten zugrunde gelegt werden. 43
Prädiktive und normative Grundlinien können zwar zusammenfallen, sind aber keineswegs immer identisch. Im
Räuber-Fall laufen alle denkbaren Grundlinien (prädiktiv,
normativ) gleichermaßen darauf hinaus, dass die Geldherausgabe zwangsweise durchgesetzt wird. Denn zum einen soll
das Opfer erfahrungsgemäß nicht mit einer abgenötigten
Vermögensverfügung rechnen (prädiktive Grundlinie) und
zum anderen hat es einen rechtlichen Anspruch darauf, sowohl sein Leben als auch sein Vermögen zugleich unversehrt
beizubehalten (normative Grundlinie). 44 Die zwei Arten von
Grundlinien führen jedoch zu abweichenden Ergebnissen in
Fallkonstellationen, in denen die normativen Erwartungen
über die faktischen hinausgehen. 45 Dies genau kann bei Ur41
Nozick (Fn. 39), S. 23 ff.
Berman, Georgetown Law Journal 90 (2000), 13 (16).
43
Feinberg, Harm to Self (1986), 219; Wertheimer, Philosophy & Public Affairs 1979, 203 (217).
44
Wertheimer, Philosophy & Public Affairs 1979, 203 (235).
45
Dies lässt sich mithilfe folgenden Beispiels (entlehnt von
Nozick [Fn. 39], 27) veranschaulichen: Der Vorschlag des
Herren, der alltäglich seinen Sklaven schlägt, auf weitere
Schläge unter der Voraussetzung zu verzichten, dass der
Sklave am Ruhetag arbeitet, stellt an der Prognosegrundlinie
gemessen ein Angebot dar, soweit der Sklave auch ohne den
Vorschlag geschlagen würde. Aufgrund der normativen
Grundlinie dagegen kommt eine Drohung zustande, denn der
Sklave hat ein Recht darauf, nicht geprügelt zu werden.
42
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ZIS 5/2016
286
Zur Freiwilligkeit des abgesprochenen Geständnisses
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teilsabsprachen der Fall sein, wie im Folgenden gezeigt werden wird.
Der normativen Grundlinie ist der Vorzug einzuräumen,
insbesondere in Fällen (wie der hier zu besprechenden Freiwilligkeit der Geständnisablegung), in denen die Annahme
einer Zwangslage mit rechtlichen Konsequenzen verbunden
ist. Mit der normativen Grundlinie bieten sich als Maßstab
nur diejenigen zu erwartenden Situationen an, auf welche der
Adressat einen rechtlichen Anspruch hat. 46 Aufgrund der
normativen Sichtweise kommt man zum Schluss, dass die
Bereitschaft des Arztes, nur gegen Entgelt seine Dienste zu
erbringen, ein Angebot (und keine Drohung) darstellt, weil
der Patient keinen rechtlichen Anspruch darauf hat, kostenlos
behandelt zu werden.
b) Zwangswirkende Angebote
Es gilt als nächstes zu untersuchen, inwieweit von Angeboten
ausnahmsweise eine der Androhung entsprechende willensbeeinträchtigende Wirkung ausgehen kann. Dem Ansatz von
Nozick, wonach Angebote nie in die Willensfreiheit eingreifen, ist nicht vorbehaltlos zuzustimmen.
Die Unterscheidung zwischen „Angebot“ und „Drohung“
klingt – trotz ihrer inhaltlichen Richtigkeit – schematisch und
vermag den vielgestaltigen Einflüssen von Angeboten auf
den Willen des Empfängers nicht genügend Rechnung tragen.
Es würde zu kurz greifen, definitorisch Angeboten bzw. Anreizen jede Zwangswirkung abzusprechen, und zwar im Hinblick darauf, dass bestimmte Angebote geeignet sind, auf den
Willensentschluss einzuwirken, insbesondere wenn sie derart
verlockend sind, dass sie schwerlich abgelehnt werden könnten. Je verlockender das Angebot, desto umfangreicher ist die
Beeinflussung der Willensrichtung.47 An dieser Stelle sei an
die Rechtsprechung des U.S. Supreme Court erinnert, die bei
der Behandlung der Freiwilligkeit des guilty plea Androhungen und Versprechungen gleichermaßen für geeignet hält, das
Aussageverhalten des Angeklagten zu beeinflussen. 48 § 136a
StPO misst ebenfalls nicht nur den Androhungen, sondern
auch den Versprechungen eine potentiell freiwilligkeitsausschließende Wirkung bei.
Die Zwangstauglichkeit von Angeboten lässt sich auf den
Begriff der sog. sozialen Freiheit stützen. Im Gegensatz zur
psychologischen Freiheit, die lediglich auf die psychischen
Auswirkungen einer Zwangslage abstellt, 49 hängt die soziale
Freiheit mit Eingriffen in die Umstände, die eine Wahlsituation bestimmen, zusammen.50 Die soziale Freiheit lässt sich
als eine Beziehung mit drei Parametern beschreiben: X ist
frei von Y (Einschränkung), Z (Zweck) zu tun. 51 Zweck und
Einschränkung müssen in einem sachgerechten und angemessenen Verhältnis stehen, das jedoch in sozialer Hinsicht dann
gestört wird, wenn durch geschickte Eingriffe in die Wahlsi46
Brunk, Law & Society Review 13 (1979), 527 (540).
Brunk, Law & Society Review 13 (1979), 527 (530).
48
U.S. Supreme Court, Machibroda v. U.S., 368 US, 493,
497 (1962).
49
Wertheimer, Philosophy & Public Affairs 1979, 203 (209).
50
Brunk, Law & Society Review 13 (1979), 527 (531, 537).
51
Brunk, Law & Society Review 13 (1979), 527 (531).
47
tuation der Verhaltensspielraum erheblich eingeschränkt
wird.
Inwieweit ein Angebot die Wahl zwischen mehreren Alternativen erleichtert oder erschwert, lässt sich erneut mit
Bezug auf die normative Grundlinie, die der normalerweise
zu erwartenden Wahlsituation entspricht, zuverlässig beurteilen.52 Werden nämlich durch den Einsatz eines verlockenden
Angebotes die äußeren Umstände, welche die normale Wahlsituation ausmachen, dahingehend modifiziert, dass der Adressat davon abgehalten wird, etwas zu tun, was unter normalen Umständen (d.h. ohne den Anreiz) vorzugswürdig wäre
oder umgekehrt zur Vornahme einer Handlung veranlasst
wird, die weniger erwünscht erscheint als eine andere, die
normalerweise denselben Zweck erreichen würde, wird auf
die Entscheidungsfreiheit eingewirkt.53 Die auf die zu erwartende Wahlsituation angelegte Grundlinie bedarf einer Normativierung dahingehend, dass sich als Maßstab nur diejenigen Wahlsituationen anbieten, auf deren Beibehaltung der
Adressat einen rechtlichen Anspruch hat. 54
2. Die maßgebliche Bezugspunkte der „Grundlinie“ bei der
Urteilsabsprache
Das Kernstück eines jeden abgesprochenen Strafverfahrens
liegt darin, dass als Gegenzug für das Geständnis eine Strafe
zugesichert wird, die niedriger ausfällt als diejenige, die beim
regulären streitigen Strafverfahren zu verhängen wäre. Es ist
nun zu überprüfen, ob durch diesen Strafmaßunterschied dem
Geständigen eine Strafmilderung angeboten wird oder ob
dem Nicht-Geständigen mit einer überhöhten Strafe gedroht
wird. Die Antwort auf diese Frage hängt entscheidend davon
ab, wie die anzuwendende Grundlinie bei den Urteilsabsprachen erfasst werden soll. Grundsätzlich leuchtet es ein, die
maßgeblichen Bezugspunkte der Grundlinie zeitlich vor und
nach dem Verständigungsvorschlag anzulegen. Rechnet beispielsweise der Angeklagte noch vor der Verständigung mit
der Möglichkeit einer erheblich höheren Strafe bei Durchführung des normalen Strafverfahrens, verbessert die seitens der
Justizorgane in Aussicht gestellte Strafminderung die vorherige Lage und somit liegt ein Angebot und keine Drohung
vor.
Zu einem entgegengesetzten Ergebnis gelangt dennoch
Kipnis, der den Bezugspunkt der Grundlinie auf die Lage des
Angeklagten nicht vor der Verständigung, sondern vor der
Anklageerhebung zurückversetzt und daraus den Schluss
zieht, dass der vorgeschlagene Strafrabatt sich zu einer Drohung wandelt, solange die Inaussichtstellung der (wenn auch
verringerten) Strafe die vor Beginn des Strafverfahrens liegende Situation, in der keine Strafverhängung in Betracht
52
Brunk, Law & Society Review 13 (1979), 527 (534), der
eine Differenzierung zwischen reinen bzw. einfachen und
zwanghaften Angeboten vornimmt. Während Erstere die
Wahlmöglichkeiten ausweiten und infolgedessen die Wahlsituation verbessern, sind Letztere dadurch gekennzeichnet,
dass aufgrund der durchgesetzten Einschränkung die Reichweite der Optionen eingeengt wird.
53
Brunk, Law & Society Review 13 (1979), 527 (538).
54
Brunk, Law & Society Review 13 (1979), 527 (540).
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kam, verschlechtert. Kipnis zieht für die Verlagerung der
Grundlinie in das Vorfeld des Strafverfahrens unterstützend
die Unschuldsvermutung heran.55 Gegen diese Annahme
spricht jedoch der Gesichtspunkt, dass die Unschuldsvermutung erst nach Einleitung des Strafverfahrens eingreift und
den Einzelnen davor bewahrt, als schuldig behandelt zu werden, bevor das Gericht von der Tatbegehung überzeugt ist.
Würde die Unschuldsvermutung so weit gehen, wie Kipnis
meint, könnte man kaum die Eröffnung der Hauptverhandlung rechtfertigen.56 Die besseren Gründe sprechen daher für
die Festlegung der maßgeblichen Bezugspunkte der Grundlinie innerhalb des Strafverfahrens, nämlich auf die vor und
nach den Verhandlungen liegenden Situationen.
3. Die Verständigungsvorschläge als „Angebote“ bzw.
„Drohungen“
Die Bewertung der im Rahmen einer Verständigung seitens
der Justizorgane angegebenen Vorschläge als „Drohungen“
bzw. als „Angebote“ hängt entscheidend davon ab, inwieweit
dadurch die vor der Verständigung liegende Lage unter
gleichzeitiger Berücksichtigung der rechtmäßigen Erwartungen des Angeklagten verbessert oder verschlechtert wird.
Legt man diesen normativen Maßstab zugrunde, ergibt sich
Folgendes:
a) „Angebotene“ Strafsenkung?
Die geständnisbedingt mitgeteilte Strafabsenkung stellt im
Ansatz ein Angebot und keine Drohung dar, soweit dadurch
dem Angeklagten eine günstigere Behandlung im Vergleich
zu der erwartungsgemäß härteren Bestrafung beim Bestreiten
des Tatvorwurfs in Aussicht gestellt wird.57 Es versteht sich
aber von selbst, dass eine Verbesserung der zu erwartenden
Lage nur dann in Betracht kommt, wenn eine Verurteilung
naheliegt. Die Inaussichtstellung einer verminderten Strafe
wandelt sich ganz im Gegenteil zu einer unzulässigen Androhung in Fällen, bei denen der Angeklagte hätte freigesprochen werden müssen, entweder weil er tatsächlich unschuldig
ist, oder weil angesichts der unzureichenden Beweislage die
Aussicht auf eine Verurteilung nicht naheliegt. Denn in solchen Fällen läuft der vorgeschlagene Strafrabatt der rechtlich
gesicherten Erwartung des Angeklagten, im Zuge des streitigen Strafverfahrens seinen Freispruch anzustreben, zuwider.
Ein möglicher Einwand gegen diesen Lösungsansatz geht
dahin, dass ein Vergleich mit einer rein hypothetischen höheren Sanktion insoweit vorgenommen wird, als es keine bestimmte Normalstrafe gibt, an der sich die Grundlinie ausrichten ließe.58 Dabei ist zwar richtig, dass aufgrund der gel55
Kipnis, Ethics 86 (1976), 93 (100).
Wertheimer, Philosophy & Public Affairs 1979, 203 (223).
57
Dies gilt nicht nur für den Strafrabatt, sondern auch für
andere Vorschläge, die die zu erwartende Situation verbessern. Ein Angebot stellt etwa die Zusage der Justizorgane dar,
die Untersuchungshaft im Falle des Geständnisses aufzuheben.
58
Weigend, JZ 1990, 774 (778), Fn. 57; Tschwernika, Absprachen im Strafprozess, 1995, S. 134 f.
56
tenden „Spielraumtheorie“ die schuldangemessene Strafe
keine feste Strafgröße (Punktstrafe) darstellt, sondern innerhalb eines engeren Strafrahmens auf der Grundlage der individuellen Schuld und der Strafzwecke zuzumessen ist. 59 Dies
ändert aber nichts daran, dass den Urteilsabsprachen strukturell eine Absenkung des zu erwartenden Strafmaßes zugrunde
liegt. Entscheidend für die vorliegende Problematik ist vielmehr, dass der zu erwartende Geschehensablauf unvermeidlich hypothetische und auf die Zukunft gerichtete Züge trägt,
welche aber die grundlegende Differenzierung zwischen
„Angebot“ und „Androhung“ nicht zu erschüttern vermögen.
b) „Angedrohte“ Straferhöhung?
Die Sanktionsschere erschöpft sich nicht in der Gewährung
einer milderen Strafe. Sie hat auch eine entgegengesetzte
härtere Seite, die darin zu sehen ist, dass eine höhere Strafe in
Aussicht gestellt wird, falls der Angeklagte nicht bereit ist,
sich auf eine Verständigung einzulassen. Es stellt sich somit
die Frage, ob die Aussicht auf eine strengere Bestrafung als
Drohung qualifiziert werden kann mit der Folge, dass
dadurch in die Willensentschließungsfreiheit des Angeklagten eingegriffen wird.
Es wird teilweise vertreten, dass die Inaussichtstellung eines Strafnachlasses notwendigerweise die gleichzeitige implizite Androhung einer härteren Strafe gegen den NichtGeständigen enthält.60 Dem steht entgegen, dass Angebote
und Drohungen nicht immer die Kehrseiten derselben Medaille sind. Gemessen an der Grundlinie kann von einer
„Drohung“ nur dann ausgegangen werden, wenn der normalerweise zu erwartende Geschehensablauf verschlechtert
wird. Dass eine niedrigere Strafe für den Fall der Verständigung vorgeschlagen wird, bedeutet nicht zwangsläufig, dass
der Strafzuschlag, der gleichzeitig für den Fall der Nichtmitwirkung an der Verständigung in Betracht kommt, als nötigende Drohung erfasst werden kann. Nur wenn die ins Auge
gefasste höhere Strafe das beim normalen Strafverfahren zu
erwartende Strafmaß übersteigt, läuft dieser Vorschlag auf
eine „Androhung“ hinaus.61 Darauf wird noch zurückzukommen sein.62
V. Auf dem Weg zur Normativierung des Freiwilligkeitsbegriffs
1. Kritik an der psychologischen Betrachtungsweise
Eingangs wurde bereits die überwiegende Ansicht dargestellt,
wonach der Strafmaßdifferenz (insbesondere wenn sie zu
hoch ausfällt) eine innewohnende Zwangswirkung beigemessen werden soll. Nicht zu beanstanden ist, dass durch die
59
Statt vieler Fischer, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen,
Kommentar, 63. Aufl. 2016, § 46 Rn. 20 m.w.N.
60
Weigend, JZ 1990, 774 (778); Rönnau (Fn. 1), S. 196;
Jahnke (Fn. 31), S. 169; Weichbrod, Das Konsensprinzip
strafprozessualer Absprachen, 2006, S. 159.
61
Dies gilt selbstverständlich umso mehr, wenn die Verhängung einer erhöhten Strafe gegen einen Unschuldigen in
Aussicht gestellt wird.
62
Unter V. 3. b).
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ZIS 5/2016
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Zur Freiwilligkeit des abgesprochenen Geständnisses
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Inaussichtstellung einer niedrigeren in Verbindung mit einer
härteren Strafe (Sanktionsschere) auf den Angeklagten psychischer Druck ausgeübt wird, der geeignet ist, auf seine
Einlassungsfreiheit einzuwirken. Aber selbst wenn man bei
diesem rein psychologischen Verständnis des Freiwilligkeitspostulats bleibt, kann man schwerlich zum Schluss gelangen,
dass die unter Druck getroffene Entscheidung des Angeklagten, sich selbst zu belasten, unfrei sei. Allein die Drucksituation, der der Angeklagte sich unterworfen fühlt, wenn ihm
etwas angeboten wird, was schwerlich abgelehnt werden
kann, ist allerdings kein hinreichender Grund für die Annahme, dass die Wahlmöglichkeiten verringert sind.63 Es ist für
die Bejahung einer unzulässigen Beeinträchtigung der Willensfreiheit nicht einmal ausreichend, dass der Angeklagte
bei den Urteilsabsprachen vor die schwierige Wahl zwischen
zwei unangenehmen Alternativen (zum einen der Verurteilung zu einer wenn auch verminderten Strafe und zum anderen der Durchführung des normalen Strafverfahrens mit unsicherem Ausgang) gestellt wird.64 Vom psychologischen
Standpunkt aus ist eine Entscheidung nur dann von jedem
Einfluss frei, wenn aus ihr kein Nachteil zu erwarten ist. 65
Auf die psychologische Freiheit des Willensentschlusses soll
es im Strafverfahren nicht entscheidend ankommen, was
damit begründet wird, dass der Angeklagte sich vielfältigen
Belastungen (hauptsächlich der drohenden Verurteilung)
gegenübergestellt sieht, die sein Prozessverhalten unvermeidlich beeinflussen.66 Bei genauerem Hinsehen lässt sich behaupten, dass der Druck, der die Wahl zwischen mehreren
Übeln erzeugt, als Ausfluss der Autonomie des Angeklagten
hingenommen werden soll.67 Ansonsten dürfte man zahlreiche Vereinbarungen, die alltäglich unter finanzieller oder
sonstiger Not oder durch den Einsatz von Druckmitteln getroffen werden, für unfreiwillig halten. 68 Derart weitgehend
kann die Willensfreiheit nicht aufgefasst werden, da sonst ein
uferloser Raum erzwungener Entscheidungen entstünde.
Die rein psychologische Sichtweise versäumt darüber
hinaus, die Intensität des auf den Angeklagten ausgeübten
psychischen Drucks näher zu bestimmen. Dies wäre aber
deswegen geboten, weil die psychische Einwirkung, die mit
einem Verständigungsvorschlag ausgelöst wird, erst dann die
von § 136a StPO geschützte Selbstbelastungsfreiheit tangiert,
wenn sie die Grenze zum Zwang erreicht. Man könnte in
dieser Richtung allenfalls erwägen, dass bei den Urteilsabsprachen der Angeklagte nicht den üblichen Einflüssen unterliegt, die stets im Zuge des laufenden Strafverfahrens entstehen, sondern vielmehr einem gesteigerten Druck ausgesetzt
wird insofern, als er zu einer selbstbelastenden Einlassung
63
Weßlau, Das Konsensprinzip im Strafverfahren, Leitidee
für eine Gesamtreform?, 2002, S. 232 f.
64
So aber Kipnis, Ethics 86 (1976), 93 (100).
65
Weßlau (Fn. 63), S. 232.
66
Rönnau (Fn. 1), S. 183.
67
Zutreffend Weßlau (Fn. 63), S. 233.
68
Philips, Law & Society Review Vol. 16 (1981-1982), 207
(209 f.), beruft sich auf den Fall des Verkaufs eines Unternehmens, das kurz vor dem Zusammenbruch steht, zum halben Preis.
motiviert wird. Aber selbst wenn dies zuträfe, wäre es übertrieben anzunehmen, dass mit der Herausbildung von Anreizen, die auf die Geständnisablegung abzielen, ohne Weiteres
gegen das nemo tenetur-Prinzip verstoßen wird. Denn die
Willensfreiheit bleibt im Ansatz bestehen, solange dem Angeklagten eine Wahlmöglichkeit zwischen zwei Alternativen
(Geständnis gegen Strafrabatt einerseits und Bestreiten des
Tatvorwurfs andererseits) eröffnet wird.69 Es läge wesentlich
näher, von einer Zwangswirkung nur dann auszugehen, wenn
die im Zuge der Urteilsabsprachen sich abzeichnenden Vorund Nachteile des Geständnisses den Angeklagten in eine
derart aussichtslose Lage versetzen, dass ihm keine andere
vernünftige Wahl mehr übrig bleibt, als den Tatvorwurf einzugestehen.70 Anders gewendet: Nur solche Verständigungsvorschläge, die das weitere Bestreiten des Tatvorwurfs sinnlos machen, sind geeignet, die Aussagefreiheit zu beeinflussen.
Die Frage, wann eine solche Aussichtlosigkeit vorliegt,
lässt sich nur einzelfallbezogen beantworten und setzt eine
umfassende Berücksichtigung aller Umstände voraus. Zu
beachten ist dabei, dass die in Aussicht gestellte Sanktionsschere nicht das einzige Druckmittel darstellt, das die getroffene Entscheidung, den Tatvorwurf einzugestehen, bestimmt. Bei den Urteilsabsprachen gibt es eine Vielzahl von
anderen Faktoren, welche eine geständige Einlassung wenigstens mitbestimmen. Diese Faktoren sollten wir in der Diskussion weder außer Acht lassen noch geringschätzen. Stellt sich
etwa heraus, dass es dem Angeklagten hauptsächlich darauf
ankommt, den Unannehmlichkeiten und den psychischen
oder finanziellen Belastungen eines sich in die Länge ziehenden Strafprozesses auszuweichen oder das Risiko einer sonst
höheren Bestrafung zu vermeiden, dann ist die Entscheidung,
die Tat einzugestehen, in psychologischer Hinsicht primär
auf diese Vorstellungen und nicht auf den Verständigungsvorschlag zurückzuführen. In derartigen Fallkonstellationen
kann ein erzwungenes Geständnis ebenso wenig angenommen werden wie bei einem nicht abgesprochenen Falschgeständnis, das etwa deswegen abgelegt wird, weil der Geständige den Tatverdacht von einem anderen abzulenken beabsichtigt.
Aber selbst wenn der Verständigungsvorschlag der einzige Faktor ist, auf den die ausweglose Lage des Angeklagten
zurückzuführen ist, kann eine unzulässige Willensbeeinträchtigung – ungeachtet der Intensität des hervorgerufenen
Drucks – nicht lediglich aufgrund des psychischen Zustandes
des Angeklagten ohne Rückgriff auf die normative Dimension der Problematik beurteilt werden. Im Zuge der vorstehenden Ausführungen wurde bereits deutlich, dass die normative
Grundlinie, anhand derer die Verständigungsvorschläge als
„Angebote“ bzw. „Androhungen“ einzustufen sind, dazu
verpflichtet, die rechtmäßigen Erwartungen des Angeklagten
69
Für ein ähnliches relativierendes Verständnis der Freiwilligkeit beim Täter-Opfer-Ausgleich siehe Saliger, GA 2005,
155 (168); Tzannetis, ZIS 2012, 132 (144).
70
Jahnke (Fn. 31), S. 159; Rönnau (Fn. 1), S. 186; Siolek,
DRiZ 1989, 327.
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in die Bewertung einzubeziehen.71 Der Angeklagte hat nämlich einen rechtlichen Anspruch darauf, dass der Absprachevorgang sich nicht nachteilig auf seine prozessrechtliche
Stellung auswirkt. Dieser Anspruch wird aber erst dann vereitelt, wenn sich die Vorgehensweise der Justizorgane über die
Grenze des prozessual Zulässigen hinwegsetzt.72 Die Regelung des § 136a StPO weist unmissverständlich auf die Gesetzesmäßigkeit der Vorgehensweise der Justizorgane hin,
denn all die dort erwähnten Vernehmungsmethoden sind
rechtswidrig.73 Aufgrund des normativen Ansatzpunkts ist es
geboten, bei der Beurteilung der Freiwilligkeit des abgesprochenen Geständnisses zu berücksichtigen, inwieweit die
Verständigungsvorschläge an sich gesetzmäßig sind. 74 Es ist
somit der jüngsten Rechtsprechung des U.S. Supreme Court
im Ansatz beizupflichten, wenn sie nunmehr die Freiwilligkeit des guilty plea losgelöst von jedweder psychischen Einwirkung (selbst von solchen, die unüberwindbar scheinen,
wie z.B. die Angst vor der Todesstrafe) bewertet.75
Nach alledem ergibt sich ein zweistufiges Prüfungsmodell, anhand dessen sich die Freiwilligkeit des abgesprochenen Geständnisses aus dem Zusammenspiel von psychologischen und normativen Gesichtspunkten bestimmen lässt: In
psychologischer Hinsicht ist die Entscheidung des Angeklagten, sich selbst zu bezichtigen, nur dann unfrei, wenn das
Bestreiten des Tatvorwurfs als sinnlos erscheint; in normativer Hinsicht dürfen die Verständigungsvorschläge kein prozessual unzulässiges Verhalten darstellen. Nach alledem
ergibt sich, dass rechtmäßige Verständigungsvorschläge nicht
als Zwangsauslöser zu bewerten sind, selbst wenn sie vernünftigerweise nicht abgelehnt werden dürfen oder einen
erheblichen Druck erzeugen.
2. Normative Rahmenbedingungen bei Urteilsabsprachen
a) Die generelle Zulässigkeit der Belohnung der Kooperation
im Strafverfahren
Vor dem soeben skizzierten normativen Hintergrund taucht
die allgemeinere Problematik auf, ob es dem Gesetzgeber
überhaupt gestattet ist, durch Vorteile in Form der Sanktionsmilderung den Angeklagten zu einer Aussageerklärung
bestimmten Inhalts zu veranlassen. Die h.M. spricht sich
uneingeschränkt gegen die Gewährung von Vorteilen im
71
Ähnliche Bedenken lassen sich gegen die ältere (der
Brady-Entscheidung vorausgehende) Rechtsprechung des
U.S. Supreme Court vorbringen, welche die Freiwilligkeit
des Geständigen unter rein psychologischen Gesichtspunkten
beurteilte. Siehe dazu Becker, Loyola of Los Angeles Law
Review 1988, 757 (781).
72
Wertheimer, Philosophy & Public Affairs 1979, 203 (216).
73
Rogall, in: Wolter (Hrsg.), Systematischer Kommentar zur
Strafprozessordnung, GVG und EMRK, Bd. 2, 4. Aufl. 2010,
§ 136a Rn. 67.
74
Wertheimer, Philosophy & Public Affairs 1979, 203 (216);
Brunk, Law & Society Review 13 (1979), 527 (552); Philips,
Law & Society Review Vol. 16 (1981-1982), 207 (222);
Jahnke (Fn. 31), S. 163.
75
Wertheimer, Philosophy & Public Affairs 1979, 203 (220).
Gegenzug für eigenständige Aussagen aus. 76 Dagegen wird
teilweise eingewandt, dass die Belohnung eines kooperativen
Prozessverhaltens ausnahmsweise nur in bestimmten Kriminalitätsbereichen, die Beweisschwierigkeiten aufweisen,
erlaubt ist, wie etwa bei den Kronzeugenregelungen im Rahmen von Betäubungsmitteldelikten.77 Derartigen Regelungen
lässt sich freilich entnehmen, dass es rechtsstaatlich statthaft
ist, Vergünstigungen als Gegenleistung für Aussagen zu
gewähren, die dem Interesse der Strafjustiz an der Sachverhaltsaufklärung dienlich sind.78 Die Überwindung von Beweisschwierigkeiten stellt indes nicht den einzigen legitimen
Grund für die Belohnung der Kooperation im Strafverfahren
dar.79 Die Überforderung der Strafjustiz und die Aufrechterhaltung der „Funktionstüchtigkeit“ der Strafrechtpflege rechtfertigen, ja gebieten sogar ebenso gut die Besserstellung des
kooperierenden Angeklagten durch die Einführung abgekürzter konsensualer Strafverfahrensformen. Bricht das überforderte Strafsystem zusammen, wird die Strafrechtspflege insgesamt und nicht nur in bestimmten „beweisschwierigen“
Kriminalitätsbereichen versagen. Eine konsensorientierte
Vereinfachung des Strafprozesses kann jedoch nur unter der
unabdingbaren Bedingung unternommen werden, dass die
tragenden Strukturelemente des Strafverfahrens unversehrt
bleiben. Zum empfindlichen Kern des Strafverfahrens gehört
unstreitig das Verbot der Selbstbezichtigung, auf welches bei
der Überprüfung der Rechtsstaatlichkeit der Urteilsabsprachen besonderes Gewicht gelegt werden muss.
b) Hinreichender Tatverdacht insbesondere als Schutzgewähr für Unschuldige
Zu den normativen Rahmenbedingungen, die die Verständigungspraxis einhegen, gehört vorrangig die selbstverständliche Verpflichtung der Justizbehörden, nur dann mit Verständigungsvorschlägen an den Angeklagten heranzutreten, wenn
die Beweislage einen hinreichenden Tatverdacht begründet.
Von dieser Grundvoraussetzung geht auch der U.S. Supreme
Court aus, wenn er ausdrücklich das plea bargaining in Fällen
untersagt, bei denen „der Staatsanwalt die Strafverfolgung
bei unbegründeten Vorwürfen angedroht hat“. 80 Durch diese
normative Einschränkung soll in besonderem Maße sichergestellt werden, dass Unschuldige sich nicht zu Unrecht belasten, um in den Genuss einer extremen Strafmilderung zu
kommen und dem Risiko einer Fehlverurteilung zu einer
erheblich höheren Strafe zu entgehen. 81 Die Erfahrungen aus
der Praxis lehren, dass es nicht selten vorkommt, dass die
großzügigsten guilty plea-Angebote Unschuldigen unterbrei76
Diemer, in: Hannich (Hrsg.), Karlsruher Kommentar zur
Strafprozessordnung, 7. Aufl. 2013, § 136a Rn. 32; Müller,
in: v. Heintschel-Heinegg/Stöckel (Hrsg.), KMR, Kommentar
zur Strafprozeßordnung, 78. Lfg., Stand: Dezember 2015,
§ 136a Rn. 15; BVerfG NStZ 1984, 82.
77
Weßlau (Fn. 63), S. 246 f.
78
Jahnke (Fn. 31), S. 172.
79
So aber Weßlau (Fn. 63), S. 246.
80
U.S. Supreme Court, Brady vs. United States, 397 U.S.,
751 (1970).
81
Weigend (Fn. 2), S. 69.
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ZIS 5/2016
290
Zur Freiwilligkeit des abgesprochenen Geständnisses
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tet werden, was sich mit der geringeren Verurteilungswahrscheinlichkeit erklären lässt.82
Dem Risiko, dass ein Unschuldiger sich wahrheitswidrig
für schuldig bekennt, lässt sich erfolgreich entgegenwirken,
wenn für die Gültigkeit des guilty plea vorausgesetzt wird,
dass aufgrund der Beweisaufnahme ein hinreichender Tatverdacht besteht. Stützt sich dagegen die Anklage auf unzureichende Beweise, ist der vorgeschlagene Strafrabatt in
Wirklichkeit eine rechtswidrige Androhung im Gewande
einer Vergünstigung, die auf die Geständniserzwingung ausgerichtet ist.83 Dies gilt insbesondere für die in den USA weit
verbreitete Praxis des „Overcharging“, wonach in die Anklageschrift Vorwürfe miteinbezogen werden, die weit über die
tatsächlich begangenen Straftaten hinausgehen. 84 Schlägt der
Staatsanwalt dem „overcharged“ Angeklagten vor, von einem
Teil der erhobenen Anklagen abzusehen, so ist dies nur zum
Schein eine Besserstellung;85 in Wirklichkeit wird dem Angeklagten dabei eine künstlich hoch angesetzte Strafe angedroht, deren Nachlass keine Begünstigung, sondern eine
Herabstufung auf das Normalmaß wäre. 86
c) Zuständigkeit und sachlicher Zusammenhang
Nur diejenigen Verständigungsvorschläge halten einer normativen Prüfung stand, welche sich in den Grenzen zulässiger Verfahrensweise bewegen. Um der Rechtssicherheit
willen kommt es auf die objektive Rechtmäßigkeit des staatlichen Vorgehens an. Der entgegengesetzten Auffassung von
Seier,87 wonach es für die Unfreiwilligkeit des Geständnisses
genüge, dass dem Angeklagten durch das Verhalten der Justizorgane der Eindruck des Rechtswidrigen vermittelt werde,
ist entgegenzuhalten, dass durch diese Subjektivierung das
normative Kriterium ausgehöhlt wird und die Beurteilung
ungerechtfertigt von dem jeweiligen Empfängerhorizont
abhängig wird.
In erster Linie rechtlich zu beanstanden sind solche Vorschläge, die deswegen nicht eingehalten werden können, weil
sie nicht in den Entscheidungsbereich der an der Verständigung beteiligten Justizorgane fallen. Dies gilt etwa, wenn das
Gericht Vergünstigungen im Bereich der Strafvollstreckung,
für welche es keinerlei Zuständigkeit besitzt, verspricht. 88 In
diesem Zusammenhang wird die Rechtmäßigkeit der Anordnung bzw. der Verlängerung der Untersuchungshaft erör82
Weigend (Fn. 2), S. 69.
Wertheimer, Philosophy & Public Affairs 1979, 203 (229).
84
Dazu Rönnau (Fn. 1), S. 274.
85
Derartigen Zwangswirkungen wirken die „ABA Standards
relating to the administration of criminal justice“ durch die
Empfehlung (§ 14-3.1) entgegen, dass die Staatsanwaltschaft
nur beim Vorhandensein hinreichender Beweise die Rücknahme einer schon erhobenen Anklage verweigern kann.
86
Heller, Das Gesetz zur Regelung der Verständigung im
Strafverfahren, No big deal?, 2012, S. 118; Brunk, Law &
Society Review 13 (1979), 527 (547).
87
Seier, JZ 1988, 683 (688); ihm folgend Rönnau (Fn. 1),
S. 193; Jahnke (Fn. 31), S. 166.
88
Jahnke (Fn. 31), S. 173; Rönnau (Fn. 1), S. 195; Tschwernika (Fn. 58), S. 133, 138; Dahs, NStZ 1988, 153 (157).
83
tert.89 Fehlen die Voraussetzungen der Untersuchungshaft,
drohen die Justizorgane dem Angeklagten mit einer rechtswidrigen Maßnahme, die normativ als Zwangsmittel zu betrachten ist. Bei Aufhebung der Untersuchungshaft gegen
Geständnis sollte allerdings nach den Haftgründen differenziert werden; die Rechtmäßigkeit der in Aussicht gestellten
Aufhebung des Haftbefehls ist etwa zu bejahen, wenn die
Untersuchungshaft wegen Verdunkelungsgefahr angeordnet
wurde, nicht aber, wenn sie auf der Fluchtgefahr beruht, denn
das Schuldankerkenntnis kann im letzteren Fall nicht den
Haftgrund ausräumen.90
Für die rechtliche Zulässigkeit des Verständigungsverfahrens wird darüber hinaus zu Recht gefordert, dass der Verständigungsvorschlag in einer Konnexität mit der abzulegenden Aussage steht (sog. „Koppelungsgebot“). 91 Das „Koppelungsgebot“ lässt sich dahingehend präzisieren, dass zwischen den Verständigungsvorschlägen und dem geforderten
Prozessverhalten des Angeklagten ein innerer Zusammenhang bestehen muss.92 Weisen Vorschlag und Leistung keine
gemeinsamen Anknüpfungspunkte auf, dann liegen der Vorgehensweise der Justizorgane sachwidrige Erwägungen zugrunde mit der Folge, dass die in Aussicht gestellte Begünstigung als rechtswidrig bewertet werden sollte.93
Der notwendige funktionale Zusammenhang zwischen
den Verständigungsvorschlägen und dem Geständnis liegt
auch der Rechtsprechung des U.S. Supreme Court zugrunde,
wenn für die Unfreiwilligkeit des guilty plea ein weiteres
Bedrängnis (außer dem von der Sanktionsschere ausgehenden
Druck) gefordert wird.94 Erwähnenswert ist dabei die Entscheidung des U.S. Supreme Court Garrity v. New Jersey, 95
die eine unzulässige Einwirkung in der Inaussichtstellung der
Entlassung aus dem Dienst bei Bestreiten des Tatvorwurfs
erblickt hat. In ähnlicher Richtung bewegt sich auch der
EGMR. Die Entscheidung Deweer v. Belgium vom
27.2.198096 nahm eine Verletzung der Unschuldsvermutung
in einem Fall an, in dem der Beschwerdeführer nur deshalb
zu einem Geständnis gegen Bezahlung eines Geldbetrags
motiviert wurde, weil die Justizorgane ein unverhältnismäßi89
Heller (Fn. 86), S. 117; BGH StV 2004, 636, mit Anm.
Eidam, StV 2005, 201.
90
Seier, JZ 1988, 683 (687).
91
Schünemann (Fn. 5), S. 103 f.
92
Von einer solchen Konnexität geht auch der BGH aus,
wenn er verlangt, dass die Verständigung geeignet sein soll,
anerkannten strafprozessualen Zwecken zu dienen, wie der
Vermeidung einer langwierigen Beweisaufnahme oder der
Beschleunigung des Strafverfahrens. Zu diesen Zwecken
gehört jedoch nicht die Begleichung des aus der Tat herrührenden Schadens, siehe BGH NStZ 2004, 339 mit Anm. Wieder, NStZ 2004, 339.
93
Jahnke (Fn. 31), S. 165; Rönnau (Fn. 1), S. 191.
94
Wertheimer, Philosophy & Public Affairs 1979, 203 (220);
Philips, Law & Society Review Vol. 16 (1981-1982), 207
(221).
95
U.S. Supreme Court, Garrity vs. New Jersey 385, U.S. 493,
497 (1967).
96
EuGRZ 81, 15.
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Aristomenis Tzannetis
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ges Gewerbeausübungsverbot bis zur Aburteilung des Tatvorwurfs einbezogen hatten.97
3. Die Verständigungspraxis auf dem Prüfstein des § 136a
StPO
a) Der Strafabschlag als „Versprechen eines gesetzlich nicht
vorgesehenen Vorteils“
Steht nach den vorliegenden Erkenntnissen fest, dass der
Strafnachlass nur dann als Angebot anzusehen ist, wenn der
Angeklagte keine Aussicht auf einen Freispruch hat, so
schließt sich die Frage an, inwieweit dieser Verständigungsvorschlag am Maßstab des § 136a StPO als „Versprechen
eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils“ zu behandeln
ist.
Zweifel an der Rechtsmäßigkeit der Strafreduzierung, die
als Belohnung für das Geständnis gewährt wird, könnten auf
dem Boden der ursprünglich herrschenden „Indiztheorie“
entstehen, wonach das Geständnis nur dann strafmildernd
berücksichtigt werden darf, wenn es von Reue und Schuldeinsicht getragen ist.98 Das abgesprochene Geständnis genügt
auf den ersten Blick diesen Voraussetzungen regelmäßig
nicht, soweit es allein von prozesstaktischen und kalkulierten
Erwägungen geprägt wird und keine Schlüsse auf die Schuldeinsicht des Geständigen zulässt.99
Die neuere Rechtsprechung hat jedoch in völliger Abkehr
von der Indiztheorie angenommen, dass selbst ein nicht von
Reue getragenes ausgehandeltes Geständnis als Beitrag zur
Wiederherstellung des Rechtsfriedens und zur Genugtuung
sowohl des Opfers als auch der Allgemeinheit angesehen
werden kann.100 Die strafmildernde Wirkung des abgesprochenen Geständnisses ließe sich auch damit begründen, dass
nicht auszuschließen wäre, dass neben den prozesstaktischen
Überlegungen eben auch Reue und Einsicht für die Geständnisablegung mitbestimmend waren. Im Hinblick darauf, dass
die Geständnisbeweggründe nicht mit hinreichender Sicherheit bestimmt werden können, sollte man unter Anwendung
des Zweifelsatzes davon ausgehen, dass alle Geständnisse
(einschließlich der abgesprochenen) auf Reue und Einsicht
beruhen können und somit eine Strafmilderung verdienen.101
Ein sachlicher Zusammenhang zwischen Geständnis und
Strafrabatt ist mithin im Ansatz zu bejahen.
Daraus kann jedoch nicht ohne Weiteres geschlossen
werden, dass die Gewährung einer Strafminderung unbedingt
ein „gesetzlich vorgesehener Vorteil“ i.S.d. § 136a StPO ist.
Die angebotene Strafmilderung dürfte rückhaltlos als rechtmäßig betrachtet werden, wenn sie sich innerhalb der gesetz97
Dazu Ashworth, in: Müller-Dietz/Müller/Kunz/Radtke/Britz/
Momsen/Koriath (Hrsg.), Festschrift für Heike Jung zum
65. Geburtstag am 23. April 2007, 2007, S. 19 (24).
98
Grundlegend BGHSt 1, 105 (106).
99
Schünemann (Fn. 5), S. 111; Rönnau (Fn. 1), S. 195.
100
BGHSt 43, 195 (209); BGH NStZ 2000, 366; Niemoller,
StV 1990, 34 (36).
101
Schmidt-Hieber, NJW 1982, 1017 (1020); Tschwernika
(Fn. 58), S. 161; Jahnke (Fn. 31), S. 186, 187; a.A.
Schünemann (Fn. 5), 112.
lich in § 49 StGB normierten niedrigeren Strafrahmen hält.
Die Absprachepraxis verdankt jedoch ihren Reiz vorwiegend
dem Umstand, dass dem geständnisbereiten Angeklagten ein
zusätzlicher Strafnachlass zugebilligt wird, der weit über die
übliche Strafmilderung, die aufgrund des normalen (nicht
abgesprochenen) Geständnisses eingetreten wäre, hinausgeht.102 Im Hinblick darauf, dass dem Richter ein Freiraum
eingeräumt wird, die zu verhängende Strafe uneingeschränkt
nach unten herabzusetzen, kommt der angebotene Strafrabatt
unter Anwendung der „Schuldrahmentheorie“ einem „gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteil“ nur dann gleich, wenn die in
Aussicht gestellte verminderte Strafe die Untergrenze des
schuldangemessenen Strafrahmens unterschreitet.103 Demgegenüber stellt die schuldangemessene Strafminderung keinen
rechtswidrigen Vorteil dar, so dass durch sie keine unzulässige Willensbeeinträchtigung in normativer Hinsicht ausgelöst
werden kann.
Doch allein der Umstand, dass die Strafabschläge, die unter Verletzung des Untermaßverbots angeboten werden, als
rechtswidrig anzusehen sind, schließt nicht verbindlich die
Freiwilligkeit des Geständnisses aus. Wie soeben dargelegt,
wirken sich Angebote nur dann auf die Willensfreiheit aus,
wenn sie die normativ zu erwartende Wahlsituation derart
einschränken, dass der Adressat von einer Handlung abgehalten wird, die für ihn ansonsten vorzugswürdig wäre. Vor
diesem Hintergrund kann von einer Zwangssituation nur dann
ausgegangen werden, wenn der Angeklagte durch den
rechtswidrig gewährten Strafrabatt zu einem Geständnis
bewegt wird, welches er ansonsten (d.h. ohne das Angebot)
nicht abgelegt hätte. Ob dies der Fall ist, lässt sich anhand der
vor dem Angebot des Strafnachlasses bestehenden Verteidigungsaussichten zuverlässig beurteilen. Hat nämlich der
Angeklagte, noch bevor ihm der Strafrabatt bekannt war,
entschieden, nicht weiter gegen den Tatvorwurf anzukämpfen
– etwa weil die Beweislage so erdrückend ist, dass die bestreitende Einlassung zum Anklagevorwurf erfolglos erscheint –, ruft die vorgeschlagene Strafminderung keine Verschlechterung der Wahlmöglichkeiten hervor, ganz im Gegenteil dehnt sie die Reichweite der dem Angeklagten verfügbaren Optionen aus.
Anders verhält es sich aber, wenn trotz des Bestehens eines hinreichenden Verdachts die Aussicht auf Freispruch
nicht ganz ausscheidet oder das Bestreiten des Tatvorwurfs
erfolgsversprechend erscheint. Bei derartigen Konstellationen
läge es näher anzunehmen, dass übermäßige (d.h. widerrechtlich gewährte) Strafreduzierungen die Wahlsituation dahingehend einschränken, dass der Angeklagte, der ansonsten den
Tatvorwurf bestreiten würde, den verlockenden Vorschlag
auf Strafrabatt annimmt und sich auf eine Verständigung
einlässt, um die Chance für eine äußerst milde Bestrafung
nicht zu verpassen und von den Unsicherheiten eines streitigen Strafverfahrens verschont zu werden. Ausgerechnet in
solchen Fällen beeinträchtigt das Angebot eines rechtwidrigen (schuldunangemessenen) Strafrabatts unzulässig die
Einlassungsfreiheit, soweit dadurch das weitere Abstreiten
102
103
Tschwernika (Fn. 58), S. 135; Heller (Fn. 86), S. 113.
Heller (Fn. 86), S. 123.
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ZIS 5/2016
292
Zur Freiwilligkeit des abgesprochenen Geständnisses
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des Tatvorwurfs sinnlos wird und der Angeklagte unnötig
davon abschreckt wird, seine prozessual gewährleisteten
Verteidigungsrechte in Anspruch zu nehmen.
b) Der Strafaufschlag als „Drohung mit einer unzulässigen
Maßnahme“
Genauso wie die unangemessen milde Strafe einen „gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteil“ darstellt, kommt umgekehrt
eine „Drohung mit einer unzulässigen Maßnahme“ i.S.d.
§ 136a StPO in Betracht, wenn für die Annahme des Verständigungsvorschlags eine überhöhte Strafe eingesetzt wird.
Der Angeklagte hat ein Recht darauf, dass er bei Durchführung des normalen streitigen Strafverfahrens nicht zu einer
Strafe verurteilt wird, die schuldunangemessen hoch angesetzt wird. Es steht den Justizorganen nicht zu, eine über die
angemessene Obergrenze hinausgehende Strafe zu prognostizieren, um ein Geständnis zu erzwingen. Ein solches Vorgehen ist aus normativer Hinsicht zu beanstanden, denn die
Strafmaßerhöhung wird nicht an strafzumessungsrelevante
Aspekte angeknüpft, sondern dient ausschließlich dazu, den
Angeklagten von der Wahrnehmung seiner Prozessrechte
abzuschrecken.104
Als passender Bezugspunkt bietet sich der angemessene
Strafrahmen an, wie er sich anhand der Schuldrahmentheorie
bestimmen lässt. Hält sich die ins Auge gefasste höhere Strafe daran, ist es den Justizorganen gestattet, den wahrscheinlichen105 Ausgang des streitigen Normalstrafverfahrens anzukündigen, selbst wenn mit diesem Hinweis Druck auf den
Adressaten ausgeübt wird,106 es sei denn, in die Wahlsituation sind neue Abwägungselemente einbezogen, die in keinem
sachlichen Zusammenhang mit dem Inhalt der Aussage stehen. Der Staat ist zwar befugt, seine gesetzmäßigen Strafvorstellungen (einschließlich der Todesstrafe) bekannt zu geben,
nicht aber durch sachwidrige Androhungen (wie etwa durch
die Arbeitsentlassung)107 auf die Geständnisablegung hinzuwirken. Mithilfe dieser normativen Überlegungen lässt sich
der Räuber-Fall von den Verständigungsvorschlägen klar
abgrenzen. Der Räuber hat das Wahlproblem seines Adressaten selbst durch die rechtswidrige Drohung herbeigeführt,
während die zu verhängende Strafe, auf welche der Vorschlag des Staatsanwalt sich bezieht, schon Bestandteil der
Wahlsituation ist, noch bevor der Weg der Verständigung
beschritten wird; darüber hinaus ist der Staatsanwalt unzwei-
felhaft dazu berechtigt, die auf das streitige Strafverfahren
bezogene vermutliche Strafe vorwegzunehmen.108
Überschreitet dagegen die bekanntgegebene höhere Strafe
den schuldangemessenen Rahmen, dann wird der rechtliche
Anspruch des Angeklagten auf eine gerechte Bestrafung
missachtet. In solchen Fällen liefe die Inaussichtstellung
einer übermäßigen Freiheitsstrafe, falls es zu einer streitigen
Verhandlung käme, darauf hinaus, dass der Angeklagte für
sein Beharren auf der Ausübung der ihm zustehenden prozessualen Rechte geahndet wird (Trial Penalty). Wiederum
kann nach der „Lehre von den verfassungsrechtlichen Bedingungen“ auf die Unfreiwilligkeit des Geständnisses geschlossen werden im Hinblick darauf, dass die unangemessene
Straferhöhung die Inanspruchnahme des Rechts, sich gegen
den Tatvorwurf zu wehren, unnötig verhindert bzw. erschwert.109
Zuzugeben ist zwar, dass es praktisch schwerfällt, die
normale Strafe, deren Überschreitung als Androhung anzusehen ist, punktgenau festzustellen. Hilfreich könnte dabei der
Rückgriff auf die Strafmaßspanne sein. Fällt die Divergenz
zwischen Ober- und Untergrenze der Sanktionsschere so
hoch aus, dass sie mit der strafmildernden Wirkung des Geständnisses nicht zu erklären ist, kann auf eine unzulässige
Willensbeeinflussung geschlossen werden. 110 Ob dabei der
angebotene Strafnachlass zu niedrig oder der angedrohte
Strafaufschlag zu hoch ist, ist letztendlich unerheblich. 111
Dem schließt sich die deutsche Rechtsprechung an, indem sie
auf die nicht vertretbare Divergenz zwischen der in Aussicht
gestellten milderen und härteren Strafalternativen abstellt. So
hat der BGH angenommen, dass rechtlich zum einen die
Differenz zwischen dem Strafmaßangebot einer zweijährigen
Bewährungsstrafe und der verhängten siebenjährigen Freiheitsstrafe112 und zum anderen die Zusicherung einer Strafe
von dreieinhalb Jahren für den Fall eines Geständnisses im
Vergleich zu einer Strafe von sieben bis acht Jahren im Falle
einer Verurteilung zu beanstanden sei. 113 Auf der anderen
Seite hat der BGH keinen benachteiligenden Verfahrensverstoß in einem Fall angenommen, in dem der Vorsitzende
erklärt hatte, dass der Angeklagte im Falle eines Geständnisses mit der Hälfte der sonst zu verhängenden Strafe zu rechnen habe (vier gegenüber acht Jahren Freiheitsstrafe).114
Die Entscheidung, die so deutlich wie kaum eine andere
die Unzulässigkeit einer zu weitgehenden Straferhöhung
belegt, ist die schon erwähnte Entscheidung des U.S. Supreme Court Bordenkircher vs. Hayes. Obgleich der Staatsan-
104
Brunk, Law & Society Review 13 (1979), 527 (548);
Rönnau (Fn. 1), S. 185; Wagner, in: Dölling (Hrsg.), Festschrift für Karl Heinz Gössel zum 70. Geburtstag am 16.
Oktober 2002, 2002, S. 585 (596); Heller (Fn. 86), 116.
105
Dem Gericht ist es dagegen verwehrt, seine feste und
endgültige Überzeugung von der Schuld bekannt zu geben,
siehe Schmidt-Hieber, StV 1986, 355 (356).
106
Brunk, Law & Society Review 13 (1979), 527 (545). Bedenken gegen die prozessuale Zulässigkeit der Antizipation
des Verfahrensergebnisses bringt Schünemann vor, siehe
ders., NJW 1989, 1895 (1897 f.).
107
Hingewiesen sei auf die schon erwähnte Entscheidung des
U.S. Supreme Court Garrity vs. New Jersey.
108
Philips, Law & Society Review Vol. 16 (1981-1982), 207
(209).
109
Wertheimer, Philosophy & Public Affairs 1979, 203
(225); Philips, Law & Society Review Vol. 16 (1981-1982),
207 (223).
110
BGH NStZ 2008, 170.
111
Streng, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), Nomos
Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. 1, 4. Aufl. 2013, § 46
Rn. 85.
112
BGH StV 2000, 556.
113
BGH NStZ 2008, 170.
114
BGH NStZ 1997, 561.
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Aristomenis Tzannetis
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walt dazu berechtigt war, die begangene Urkundenfälschung
als dritte Übertretung unter das „three strikes“-Gesetz115 zu
subsumieren, damit eine lebenslange Freiheitsstrafe in Betracht kam, war es äußerst unverhältnismäßig, diesen Verstoß
mit einer so harten Strafe zu ahnden, insbesondere im Hinblick auf den geringfügigen Wert des gefälschten Schecks
($ 88,-).116 Im vorliegenden Fall ließ sich die Unfreiwilligkeit
des guilty plea nicht schlechterdings damit erklären, dass der
Staatsanwalt sich rachsüchtig verhielt, da solche inneren
Einstellungen kaum nachweisbar sind. 117 Es genügte vielmehr, dass eine unangemessen harte Strafe allein deswegen
eingesetzt wurde, weil Hayes dem Verständigungsvorschlag
nicht nachkam und am Bestreiten des Tatvorwurfs festhalten
wollte.
VI. Fazit
Das Ergebnis der vorausgegangenen Überlegungen können
wir so zusammenfassen: Entgegen einem weitverbreiteten
Verständnis wohnt dem Strafmaßunterschied, der unabdingbarer Bestandteil jeder Urteilsabsprache ist, keine systemimmanente Zwangswirkung inne. Zu diesem Schluss kommt
man über die gebotene Normativierung des Freiwilligkeitsbegriffs. Inwieweit die Selbstbelastungsfreiheit des Angeklagten unzulässig beeinträchtigt wird, lässt sich nicht lediglich mit Bezug auf die psychischen Auswirkungen, die von
den Verständigungsvorschlägen ausgehen, beurteilen. Vor
diesem normativen Hintergrund ist vor allem zu berücksichtigen, ob die Justizorgane sich beim Umgang mit der Inaussichtstellung von Strafzuschlägen bzw. Nachlässen im Rahmen der Verständigung an die prozessrechtlichen Vorgaben
halten. Schlussendlich erscheint die Einschätzung gerechtfertigt, dass die generelle Ablehnung der Urteilsabsprachen auf
der Basis der Unfreiwilligkeit des Geständnisses ebenso
verfehlt ist wie die allzu große Bereitschaft, das Verständigungsverfahren uneingeschränkt hinzunehmen.
115
Dazu Brodowski, ZStW 124 (2012), 733 (747).
Wertheimer, Philosophy & Public Affairs 1979, 203 (228).
117
Brunk, Law & Society Review 13 (1979), 527 (548).
116
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ZIS 5/2016
294
Strafgrund, Wesen und Tathandlung der Anstiftung, § 26 StGB:
Soziale Desintegration mittels doppelt-pathologischen Diskurses – Teil 2*
Von Wahrheit und Absurdität der Anstiftungsstrafbarkeit und deren Abgrenzung zur Täterschaft
Von Wiss. Mitarbeiter Dr. Oliver Harry Gerson, Passau**
II. Tathandlung der Anstiftung: „Bestimmen“ – Das
„Wie?“ der Verführung
Folgerichtig ist nunmehr die Art und Weise der Korrumpierungshandlung einzugrenzen, mithin das „Wie?“ der Anstiftung zu klären. Da die aufgeführten Strafbegründungsansätze
nach Ansicht einiger Autoren für die Teilnahmestrafbarkeit
insgesamt gelten/gelten sollen (dazu oben ZIS 2016, 183
[184 ff.]), bedarf es zur Abgrenzung der Anstiftung aufgrund
ihrer Sonderstellung weiterer Erwägungen.1 Bedeutsam ist
hierbei, dass bei der Klärung des objektiven Tatbestandes des
§ 26 StGB oftmals nicht streng zwischen dem Strafgrund der
Anstiftung, ihrem Wesen und der Anstiftungshandlung unterschieden wird.2 Diese Ungenauigkeiten ergeben sich insbesondere dann, wenn die Verursachungstheorien als taugliche
Begründung für beide Teilnahmeformen herangezogen werden.3 Es ist daher auf die nächste Ebene zu wechseln: Der
(angeblich) gemeinsame Strafgrund der §§ 26, 27 StGB muss
zumindest auf Tatbestandsebene differenziert werden, um die
tätergleiche Bestrafung des Anstifters zu rechtfertigen. 4 Daher wird der Streit um den Strafgrund der Anstiftung auf das
Tatbestandsmerkmal „Bestimmen“ verlagert. Der Streit ist
damit dennoch keineswegs gelöst, sondern wird lediglich mit
anderen Vorzeichen „eine Ebene tiefer“ perpetuiert.
Im Spektrum der Auffassungen zur Konkretisierung der
Tathandlung der Anstiftung, des „Bestimmens“, divergieren
drei wesentliche Linien5 mit zahlreichen Unterkategorien:
Einige verstehen das Tatbestandsmerkmal „Bestimmen“ eng
als „Pakt“, andere ursächlich-funktional als Schaffung einer
Tatgelegenheit sowie die inzwischen überwiegende Ansicht
als „kommunikativen Austausch“. Allen Deutungen haften
Vorzüge und Mängel an. Es wird sich zeigen, dass die
* Fortsetzung von ZIS 2016, 183.
** Der Verf. ist Wiss. Mitarbeiter und am Lehrstuhl für
Deutsches, Europäisches und Internationales Strafrecht,
Strafprozessrecht sowie Wirtschaftsstrafrecht von Prof. Dr.
Robert Esser, Universität Passau.
1
Krey/Esser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2012,
Rn. 986 ff.; Joecks, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener
Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 1, 2. Aufl. 2011, § 26
Rn. 2; Heghmanns, GA 2000, 473 (475).
2
Kritisch auch Schild, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen
(Hrsg.), Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. 3, 4. Aufl.
2013, vor §§ 26, 27 Rn. 13; der dies jedoch selbst in Rn. 14
vermischt; zu finden auch bei Joecks (Fn. 1), § 26 Rn. 10 ff.
3
Heghmanns, GA 2000, 473 (475 f.).
4
Joecks (Fn. 1), vor § 26, 27 Rn. 17.
5
Nach Redmann (Anstiftung und anstiftungsähnliche Handlungen im StGB unter Berücksichtigung linguistischer Aspekte, 2014, S. 42 ff.) seien es vier Linien: Verursachungstheorie, Theorie vom geistigen Kontakt, Sanktionierungstheorie und Dominanztheorie.
„Wahrheit“ in diesem Fall sprichwörtlich wie tatsächlich
dazwischen liegt, der „kommunikativen Deutung“ der inzwischen überwiegenden Auffassung jedoch zu recht der Vorzug
gebühren sollte.
1. Unrechtspakt und Verbrechensvereinbarung
Unter dem Topos „Unrechtspakt“6 werden in der Literatur
Vertreter gefasst, die sich zwar lediglich zum Teil einig in der
Ausgestaltung der Strafbegründung der Anstiftung sind,
allerdings auf vergleichbaren Prämissen bei der Bestimmung
der Tathandlung aufbauen. Es verbindet sie das Verständnis
der Anstiftung als vertragsähnliches Konstrukt. 7 Es komme
dabei nicht primär auf die psychische Einwirkung des Anstifters auf den Täter, sondern auf die Vereinbarung der Verbrechensbegehung an. Diese (in der engsten Deutung) „Unrechtsvereinbarung“ verpflichte den Anstifter zur Übernahme
der Bürde der Unrechtsverantwortung der Tatverwirklichung
und vice versa.8 Der „Tatentschluss“ wird damit als Merkmal
herausdefiniert. Somit sei auch der bereits Entschlossene
taugliches Objekt der Anstiftungshandlung9, da auch mit
diesem ein Pakt über die gemeinsame Überbürdung der Tatbegehung geschlossen werden könne. 10 Autoren, die keinen
konkreten Unrechtspakt verlangen, nähern sich stattdessen
von Seiten der Mittäterschaft, die sich von der Anstiftung
über die Übereinkunft zur alleinigen Begehung durch den
Täter unterscheide.11 Täter wie Teilnehmer konstruierten
einen Organisationsakt, der die Delinquenz verantworte.
Entscheidend sei in jedem Fall, dass der Täter handle, weil
der Anstifter diese Handlung provoziert hat12, der Täter somit
seinen „Entschluß in Abhängigkeit vom Willen des Beein-
6
So vor allem bei Puppe, GA 1984, 101 (112); erneut dies.,
GA 2013, 514 (517 ff.).
7
Puppe, GA 1984, 101 (112); dies., Strafrecht, Allgemeiner
Teil, 2. Aufl. 2011, § 25 Rn. 3; zum Teil auch als “Dominanztheorien” bekannt, vgl. Redmann (Fn. 5), S. 85 ff.
m.w.N.
8
Puppe, GA 1984, 101 (118). Dieser Gedanke wird von
T. Zimmermann (ZStW 124 [2012], 1023) für die Erläuterung
der Korruptionsdelikte fruchtbar gemacht: „Bestimmen“ und
„Korrumpieren“ seien artverwandt, die Erforderlichkeit
zweier reziprok verbundener Delinquenten der Anstiftung,
wie der Korruption als „Sondertatbestand“ dazu, immanent.
9
Den es nach Puppe ([Fn. 19], § 22 Rn. 6) nicht gibt, da
ansonsten Pläne und Vorhaben vor der eigentlichen Tatbestandsausführung strafrechtlich überinterpretiert würden.
10
Puppe, GA 1984, 101 (118).
11
Zum Beispiel Hoyer, in: Rudolphi u.a. (Hrsg.), Systematischer Kommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, Bd. 1, 6. Aufl. 2001, § 26 Rn. 12 ff.
12
Hoyer (Fn. 11), § 26 Rn. 13 ff.
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flussenden faßt und durchhält“.13 Zwar existieren unter den
restriktiven Deutungen ebenfalls Auffassungen, die ein Willenselement mit einbeziehen.14 Dieses wird jedoch zumeist
kausal aufgeladen, so dass der Tatentschluss des Täters auf
der Beeinflussung durch den Anstifter gründen müsse. 15
2. Ursächlich-funktionale Deutung der Tathandlung
Eine weitere, in diesem Sinne extensivere, Auffassung verlangt keinen sonstig gearteten Konsens der Akteure, sondern
die kausale Herbeiführung des Tatentschlusses.16 Erforderlich
sei die Schaffung einer Tatgelegenheit, die dem Täter Raum
für seine Tathandlung biete. Gestützt werden diese Ansichten von dem Vorverständnis der Anstiftung als Verursachung der rechtswidrigen Haupttat.17
3. Kommunikative Deutung: Geistig-kommunikativer Manipulationsakt
Nach der inzwischen wohl überwiegenden Ansicht meint das
„Bestimmen“ der Anstiftung das Erzeugen eines auffordernden Beziehungsgeflechts zwischen Anstifter und Täter, d.h.
einer kollusiv-kommunikativen Beeinflussung des Haupttäters durch den Anstifter, die den Tatentschluss hervorruft. 18
Eine bloße (Mit-)Verursachung des Tatentschlusses genüge
nicht, stattdessen bedürfe es der Manipulation des Willens
mithilfe des offenen geistigen Kontaktes. 19 Die kommunikative Deutung knüpft damit zum Teil bereits an den Korrumpierungsgedanken an, was bei Amelung besonders deutlich
wird.20 Das manipulative, verführende Element wird als Wesen der Anstiftung in das „Bestimmen“ hineingelesen, das
notwendige Element der Verursachung gleichwohl beibehalten.
4. Bewertung aus dogmatischer Sicht
Zunächst ist zu hinterfragen, welche dogmatischen Gründe
für und wider die aufgezeigten Deutungen sprechen.
a) Unrechtspakt verwischt Grenzen zur Täterschaft
Das Erfordernis eines Unrechtspaktes hat für sich, dass es
einen Anknüpfungspunkt für die Strafzumessung „gleich
13
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1991, 22/22.
So z.B. Köhler, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1997, Kap. 9,
S. 521 ff.
15
Vgl. Joecks (Fn. 1), § 26 Rn. 11 m.w.N.
16
Dazu Joecks (Fn. 1), § 26 Rn. 12 ff.; zum geschichtlichen
Ursprung vgl. Redmann (Fn. 5), S. 48 ff.
17
Ablehnend hierzu Joecks (Fn. 1), § 26 Rn. 13 f.
18
Vgl. BGH NStZ 2009, 393; Krey/Esser (Fn. 1), Rn. 1037
m.w.N.; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 2, 2003,
§ 26 Rdn. 74 ff.; ähnlich Hoyer (Fn. 11), § 26 Rn. 10; Rogall,
GA 1979, 11 (12); Geppert, Jura 1997, 299 (304); Welzel,
Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969, § 16, S. 116.
19
Krey/Esser (Fn. 1), Rn. 1038; Jescheck/Weigend, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1996, § 64 Rn. 1, S. 686.
20
Amelung, in: Hoyer/Müller/Pawlik/Wolter (Hrsg.), Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder zum 70. Geburtstag,
2006, S. 147 m.w.N.
14
einem Täter“ liefern kann. Ausschließlich derjenige Akteur,
der sich mit der Tat des Täters identifiziere (de facto „Täterwille“ innehabe21) erfülle das erforderliche Unrecht, um
gleich einem Täter bestraft zu werden. Gegen das Erfordernis
einer Unrechtsvereinbarung sprechen jedoch zahlreiche gewichtige Gründe:
Zum einen geht der Wortlaut des § 26 StGB davon aus,
dass „ein anderer“ bestimmt wird.22 Ein funktionales,
„gleichgesinntes“ (horizontales23) Tätigwerden wie bei der
Mittäterschaft wird sprachlich hingegen durch „mehrere
gemeinschaftlich“ ausgedrückt, vgl. § 25 Abs. 2 StGB.24
Demzufolge unterscheidet das Gesetz dezidiert perspektivisch: Es gibt Haupt- und Nebenfiguren der Tatbegehung25,
oder (veraltet) Akteure mit animus auctoris und solche mit
animus socii.26 Zusammenwirken auf Ebene der Gleichwertigkeit führt entweder zu einer Mittäterschaft, oder – wenn
ein Tatbeitrag den anderen qualitativ wie quantitativ erheblich unterschreitet – zur Beihilfe, § 27 StGB.27 Die Anstiftung
steht systematisch wie phänotypisch hingegen der mittelbaren
Täterschaft näher, § 25 Abs. 1 Var. 2 StGB. Bei ersterer führt
das Werkzeug die Tat des Hintermannes aus. Da dieser „die
Zügel in der Hand hält“, d.h. kraft überlegenen Willens 28
oder Wissens29 das Tatgeschehen hemmen oder fördern kann,
wird der Handelnde zum (nicht strafbaren) Akteur, der Hintermann zur Zentralgestalt.30 Die Anstiftung spaltet sich da21
Das klingt ebenso bei Joecks (Fn. 1), § 26 Rn. 17, an.
Das betont auch Schild (Fn. 2), § 26 Rn. 2.
23
Lampe, ZStW 119 (2007), 471 (472); ders., ZStW 119
(2007), 492.
24
Krey/Esser (Fn. 1), Rn. 812 ff., ablehnend Rn. 850 ff.:
Keine normative Basis und zugleich Einfallstor der Willkürlichkeit.
25
Welzel (Fn. 18), § 15, S. 107.
26
Vgl. Krey/Esser (Fn. 1), Rn. 814 ff.; Heinrich, Strafrecht,
Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2014, § 33 Rn. 1205 ff. m.w.N.;
Welzel (Fn. 18), § 15, S. 108; Haas, ZStW 119 (2007), 519
(520 ff.); dazu noch RGSt 74, 85 (Badewanne; vgl. dazu
Hartung, JZ 1954, 430 f.); BGHSt 18, 87 (Staschinskij); dazu
Baumann, NJW 1963, 561; die neue Kombinationstheorie der
Rechtsprechung, die sich der Tatherrschaftslehre annähert in
BGHSt 36, 363 (367); BGH NStZ 1987, 364; BGH NStZ
1988, 406; BGH StV 1998, 540; vgl. auch BGHSt 32, 38
(42); 32, 165 (178); 35, 347 (353); eingehend Roxin (Fn. 18),
§ 25 Rn. 22 ff.; Hoyer (Fn. 11), § 25 Rn. 6.
27
Eine quantitative Reihung lehnt jedoch Schild ([Fn. 2], vor
§ 26 Rn. 5) ab; dagegen ebenso Bloy, ZStW 117 (2005), 3
(20 f.).
28
Krey/Esser (Fn. 1), Rn. 874; Roxin (Fn. 18), § 25 Rn. 45 f.:
Willensherrschaft kraft Nötigung, Irrtum, organisatorischer
Machtapparate; zu letztem erneut ders., in: Hoyer/Müller/
Pawlik/Wolter (Fn. 20), S. 387.
29
Murmann, JA 2008, 321 (322).
30
Instruktiv Murmann, JA 2008, 321; zur Begrifflichkeit der
Zentralgestalt eingehend Roxin (Fn. 18), § 25 Rn. 10 ff.;
kritisch dazu Lampe, ZStW 119 (2007), 471 (474), der dies
für eine vorjuristische Verklärung hält; kritisch auch Hoyer
(Fn. 11), § 25 Rn. 16.
22
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ZIS 5/2016
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Strafgrund, Wesen und Tathandlung der Anstiftung, § 26 StGB – Teil 2
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von lediglich „strafverfolgungstechnisch“, nicht jedoch perspektivisch ab. Der Unterschied bei der Anstiftung liegt allein
darin, dass der handelnde „Vordermann“ der Anstiftung keinen Strafbarkeitsdefekt hat. Daher kann er selbst Täter sein.
Dass der Hintermann in dieser Konstellation nicht ebenso
Täter ist, aber dennoch wie ein solcher bestraft werden soll,
ist mithin erklärungsbedürftig. Keine taugliche Lösung für
diese Unebenheit in der Systematik ist es dann, einen „Pakt“
zu fordern. Zwar ist nachvollziehbar, dass ein Merkmal herangezogen wird, dass die Bestrafung „gleich einem Täter“
legitimieren können soll. Der Grund der Bestrafung liegt
allerdings schon bei der mittelbaren Täterschaft darin, dass
der Hintermann die Tat als eigene will und sich eines Werkzeugs bedient. Damit ist er qua Tatherrschaft31 alleiniger
Täter der Tat.32 Der „Unrechtspakt“ erforderte ebenfalls, dass
der Anstifter die Tat als „eigene will“, zudem aber auch die
vorsätzliche Begehung des anderen wünscht. Das ist allerdings nahezu schizophren, wollte der Anstifter die Tat damit
schließlich als eigene, um sie gleichzeitig als fremde Tat zu
forcieren. Daher gerät diese Deutung in Abgrenzungsschwierigkeiten zur Mittäterschaft und zur mittelbaren Täterschaft.33
Auch dort möchte jeder Täter die Tat als eigene, sowie
gleichzeitig die des anderen, in funktionaler Verknüpfung
verwirklichen.34
Der Unrechtspakt als Substrat der Anstiftungshandlung
deformierte die Anstiftung somit zur „einseitigen Mittäterschaft“, bei der im Unterschied zur „normalen Mittäterschaft“
lediglich ein einziger Beteiligter die Tat als eigene und fremde will. Puppe geht daher in vielen Fällen – nach ihrer Auffassung konsequent – eher vom Vorliegen einer Anstiftung
aus: „Mittelbarer Täter ist nur derjenige, der sich zur Tatausführung eines unfreien Werkzeugs bedient. Wer lediglich im
Vorbereitungsstadium einen bestimmenden Einfluss auf den
Täter ausübt, ist eben Anstifter. Der Agentenführer und der
viel berufene Bandenchef sind nicht Täter, sondern Prototypen des Anstifters. Wer weder maßgeblich an der Tatausführung teilnimmt, noch im Vorbereitungsstadium einen bestimmenden Einfluss auf den oder die Täter ausübt, ist Gehilfe.“35 Für Jakobs ergibt sich ebenfalls kein Widerspruch, da
er in Täterschaft und Teilnahme keine qualitative, sondern
31
Dazu instruktiv Roxin (Fn. 18), § 25 Rn. 13 ff., 27 ff.; Kritik und Dekonstruktion der Tatherrschaftslehre bei Haas,
ZStW 119 (2007), 519 (523 ff.); ders., in: Matt/Renzikowski
(Hrsg.), Strafgesetzbuch, Kommentar, 2013, vor § 25 ff.
Rn. 10 ff.; vgl. auch Lampe, ZStW 119 (2007), 471 (475 ff.).
32
Krey/Esser (Fn. 1), Rn. 875.
33
Roxin (Fn. 18), § 26 Rn. 89; Schünemann, in: Laufhütte/
Rissing-van Saan/Tiedemann (Hrsg.), Strafgesetzbuch,
Leipziger Kommentar, Bd. 1, 12. Aufl. 2007, § 26 Rn. 10;
Schild (Fn. 2), vor § 26 Rn. 17; Haas (Fn. 31), § 26 Rn. 11;
Puppe (NStZ 2006, 424 [425]) sieht das gerade als Zugewinn
des Unrechtspaktes; ebenso zu erkennen in dies. (Fn. 7), § 22
Rn. 4, und dies., GA 1984, 101 (113).
34
Eingehend Haas, ZStW 119 (2007), 519 (534 ff.): „Mandatierung des jeweils anderen“.
35
Puppe, NStZ 2006, 424; dies. (Fn. 7), § 22 Rn. 5.
lediglich eine quantitative Differenzierung erkennen will. 36
Das ist jedoch systematisch mit den §§ 25 ff. StGB kaum
vereinbar (vgl. Wortlaut §§ 26, 27 StGB: „einen anderen zu
dessen […] Tat“) und ebnet jede Trennung der Beteiligungsformen ein (vgl. aber Titelüberschrift: Täterschaft und Teilnahme), so dass kein Zugewinn darin gesehen werden kann. 37
Ein fließender Übergang von Täterschaft zur Teilnahme
käme einem Einheitstätermodell gleich, welches mit dem
Schuldprinzip und dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG
konfligieren würde und gegen welches sich der Gesetzgeber
durch Schaffung der §§ 25 ff. StGB eindeutig ausgesprochen
hat.38
Demzufolge leuchtet die Forderung nach dem Unrechtspakt bzw. der gemeinsamen Entschlussfassung bei einseitiger
Unterordnung zunächst zwar unzweifelhaft ein: Die Bestrafung gleich einem Täter muss ein „Mehr“ sein als bloßes
Zuhelfen, da ansonsten die Abgrenzung zur Beihilfe verwaschen würde.39 Müsste der Anstifter mit dem Täter allerdings
eine Vereinbarung (unabhängig ob faktisch, synallagmatisch,
reziprok oder moralisch40) über die Begehung schließen,
würde die Anstiftung zur „kupierten Mittäterschaft“, anstatt,
wie es sich ihrem Sinn und Zweck nach ergibt, zur perspektivisch (vertikalen!41) „kleinen“ mittelbaren Täterschaft.42 „Bestimmen“ verlangt daher keinen Unrechtspakt. Ebenso kann
dieser kein Erfordernis der Strafbegründung der Anstiftung
darstellen.
b) Ursächlich-funktionale Deutung ist tatbestandlich zu weit
Gegen das „Bestimmen“ im Sinne eines ursächlichen Hervorrufens in Form der Schaffung einer Tatgelegenheit spricht,
dass dies den Tatbestand der Anstiftung unerträglich weit
hielte.43 Dabei muss streng unterschieden werden, ob Verur36
So z.B. Jakobs, in: Dölling (Hrsg.) Jus humanum, Grundlagen des Rechts und Strafrecht, Festschrift für Ernst Joachim
Lampe zum 70. Geburtstag, 2003, S. 561 (571).
37
Ablehnend auch Schild (Fn. 2), vor § 26, 27 Rn. 17.
38
Krey/Esser (Fn. 1), Rn. 784; Murmann, in: Satzger/
Schluckebier/Widmaier (Hrsg.), Strafgesetzbuch, Kommentar, 2. Aufl. 2014, vor § 25 ff. Rn. 1; Maiwald, in: Hoyer/
Müller/Pawlik/Wolter (Fn. 20), S. 283; Schünemann (Fn. 33),
vor § 25 Rn. 5 ff.; strenge Grenzen sehen auch Jescheck/
Weigend (Fn. 19), § 61 Rn. 1 ff., S. 645 ff. und Roxin (Fn.
18), § 25 Rn. 2 ff. A.A. Rotsch, in: Gropp u.a. (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Günter Heine, 2016, S. 309 (311 ff.).
39
Puppe, GA 1984, 101 (118 f.); Heghmanns (GA 2000, 473
[479 f., 485]) vertritt auch bei der Beihilfe das Erfordernis
eines Unrechtspaktes, lehnt es aber bei der Anstiftung ab.
40
Unzweifelhaft fühlt man sich aus interaktionistischen (d.h.
„zwischenmenschlichen“) Erwägungen an Abreden gebunden. Um solche Mikrophänomene fruchtbar machen zu können, müsste jedoch die Psychologie insgesamt wesentlich
stärker in die Rechtsdogmatik integriert werden.
41
Lampe, ZStW 119 (2007), 471 (503).
42
Vgl. auch Schild (Fn. 2), vor §§ 26, 27 Rn. 17, § 26 Rn. 6
m.w.N., 17 m.w.N.; Heinrich (Fn. 26), § 33 Rn. 1193.
43
Roxin (Fn. 18), § 26 Rn. 76 m.w.N.; Amelung (Fn. 20),
S. 152 ff.; Puppe, GA 1984, 101 (121 f.); ansonsten wären
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sachung als Strafgrund der Anstiftung, oder als deren Tathandlung verstanden wird.44 Vor allem die Ausweitung auf
die Tathandlung gerät nämlich in Untiefen. „Bestimmen“ ist
nach dem Wortsinn nicht lediglich „verursachen“. 45 Erstes
impliziert einen Akt der Aussonderung, der Wahl, Abstraktion und Finalität.46 Die Wahl eines Bundeskanzlers wurde
selbstredend durch die Mehrheit der Stimmen im Bundestag
„verursacht“. Man ginge jedoch darin fehl, die bewusste
Entscheidung des Einzelnen zur Stimmabgabe als diffusen
Zustand des „Aufeinanderberuhens“ zu missdeuten. Kausalität ist bloße Verknüpfung von Ursache und Folge, ihr fehlt
das sinnstiftende und sinngebende Element47, da sie ein naturwissenschaftlicher und gerade kein sozialer Vorgang ist.
Demnach wäre auch die Mutter des Täters Anstifter, da sie –
qua Geburt – kausal dazu beitrug, dass dieser sich irgendwann zur Tat entschloss: Ohne Geburt keine Schaffung einer
Tatgelegenheit. Es bedürfte zur Verhinderung solch absurder
Ergebnisse der Hinzuziehung der Konkretisierungsmechanismen objektiver Zurechnung. 48 Auch diese Methode ist
aber erschreckend uneindeutig: Ist jemand, der mit einem
Klappmesser in der Öffentlichkeit herumspielt, ein Anstifter,
weil ein Dritter sich dieses aneignet und damit eine Körperverletzung begeht? Schließlich stellt es eine rechtlich missbilligte Gefahr dar, mit einem Messer in der Öffentlichkeit herumzuprahlen, da auf diese Weise „lange Finger“ angelockt
werden, was sich schließlich im konkreten Erfolg der Verletzung eines Dritten realisiert hat.49 Einem solchen „Täter“ ist
jedoch in der Regel ein Fahrlässigkeitsvorwurf zu machen
und nicht etwa eine Anstiftung zu unterstellen. Es fehlt offenkundig an der bewussten Auswahl „eines anderen“, § 26
StGB, zur Begehung einer Tat.
Reine Ursächlichkeitsansätze bei der Bestimmung der
Anstiftungshandlung geraten daher in Begründungsschwierigkeiten, wenn „fahrlässige Teilnahme“ von Fahrlässigkeit
abgegrenzt werden soll. Die Schaffung einer Tatgelegenheit
ist somit kein hinreichendes Kriterium zur Konkretisierung
der Tathandlung der Anstiftung.50
auch einfache Fragen umfasst, vgl. Riklin, GA 2006, 361. In
jedem Fall kann nicht pauschal beantwortet werden, wie mit
Fragen zu verfahren ist. Sofern sie manipulativen Charakter
entfalten (dazu sogleich), sind sie ebenfalls geeignet, den
Täter zu bestimmen.
44
Das Wechselspiel aus „Verursachungstheorie“, die den
Strafgrund darstellen soll und „ursächlichem Hervorrufen des
Tatentschlusses“ als Tathandlung der Anstiftung ist zumindest terminologisch unglücklich.
45
Amelung (Fn. 20), S. 147.
46
Schild (Fn. 2), § 26 Rn. 5; ebenso Puppe, NStZ 2006, 424
(426).
47
Bloy, ZStW 117 (2005), 3 (13 f.); zudem missachtet sie den
Willen des Täters, Haas (Fn. 31), § 26 Rn. 15.
48
So z.B. Jakobs, GA 1997, 553 (558 ff.); Lesch, ZStW 105
(1993), 271 (280 ff.); gegen die Heranziehung dieser Wertungen Bloy, ZStW 117 (2005), 3 (15 f.).
49
Zu diesem Problemkreis auch Heinrich (Fn. 26), § 37
Rn. 1290 ff.
50
Schild (Fn. 2), vor § 26, 27 Rn. 9.
c) Stattdessen: Geistig-kommunikativer Kontakt durch Manipulation
Präferiert wird daher weiterhin die aufgezeigte kommunikative Deutung. Der durch offenen geistigen Kontakt Beeinflusste begeht eine Tat, die dem Manipulator (d.h. dem Anstifter)
angelastet werden kann. Es bedarf daher der Hervorrufung
des Tatentschlusses in einem anderen durch eine Kommunikation mit Aufforderungscharakter, welche die vorsätzliche,
rechtswidrige Begehung der Haupttat indiziert. Das „Bestimmen“ ist demnach das ursächliche (d.h. einwirkende)
Hervorrufen dieses Tatentschlusses beim Täter durch offenen
geistigen Kontakt.51 Diese kommunikative Deutung vereint
eindeutige dogmatische Vorzüge:
Systematisch gleicht sie sich dem „Bestimmen“ in § 30
StGB an, der in Abs. 2 ein „bereit erklären“ normiert, was auf
Reziprozität52 und kognitiven Austausch zwischen Bestimmtem und Bestimmendem rückschließen lässt. Zudem wird an
§ 48 StGB a.F. angeknüpft, der beispielhaft Formen für Anstiftungshandlungen aufzählte, die allesamt kommunikativen
Charakter („Drohung, Gewalt, Irrtum“) 53 aufwiesen: „Als
Anstifter wird bestraft, wer einen anderen zu der von demselben begangenen mit Strafe bedrohten Handlung durch Geschenke oder Versprechen, durch Drohung, durch Mißbrauch
des Ansehens oder der Gewalt, durch absichtliche Herbeiführung oder Beförderung eines Irrtums oder durch andere Mittel vorsätzlich bestimmt hat“ (Fassung bis 1975). Dass die
Neuschaffung des § 26 StGB diesen gesetzlichen Impetus
ablegen wollte, ist nicht zu erkennen.54 Darüber hinaus wird
durch das Erfordernis des kommunikativen Austausches ein
Abgrenzungskriterium geschaffen, dass die besondere Struktur der Anstiftung einerseits von der Täterschaft abgrenzt (da
kommunikativer Austausch auch ohne Tatherrschaft möglich
ist, dazu sogleich), anderseits jedoch ein „Mehr“ zur Beihilfehandlung darstellt, da bei dieser jede Form der Förderung
der Tat genügt, sie somit vollständig jeden reziproken Elementes entledigt ist.55 Der kommunikative Aspekt zeigt zudem das Wesen der Anstiftung als „Verführungs- und Manipulationshandlung“ sinnstiftend auf.
BGH, Urt. v. 20.1.2000 – 4 StR 400/99 = BGHSt 45, 373
(374) = NJW 2000, 1877; BGH, Urt. v. 22.3.2000 – 3 StR
10/00 = NStZ 2000, 421; Schünemann (Fn. 33), § 26 Rn. 17;
Heine/ Weißer, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch,
Kommentar, 29. Aufl. 2014, § 26 Rn. 1; Krey/Esser (Fn. 1),
Rn. 984; Heinrich (Fn. 26), § 37 Rn. 1287; Redmann (Fn. 5),
S. 83 m.w.N.
52
Reziprozität ist ein tief im Menschen verwurzeltes Prinzip,
dass nahezu jeder Sozialisation innewohnt, vgl. nur Röhl,
Rechtssoziologie, 1987, § 19 S. 162 ff.
53
Dazu noch Welzel (Fn. 18), § 16, S. 116.
54
Redmann (Fn. 5), S. 84 m.w.N.
55
Ob die Handlung wenigstens kausal sein muss, ist ebenso
umstritten, vgl. Roxin (Fn. 18), § 26 Rn. 184 ff.
51
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ZIS 5/2016
298
Strafgrund, Wesen und Tathandlung der Anstiftung, § 26 StGB – Teil 2
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5. Zwischenfazit: Kommunikative Näherung dogmatisch
vorzugswürdig
Sofern den Strafgrund der Anstiftung noch ein „Patt“ aus
Korrumpierungs- und Verursachungstheorien beherrschte, ist
bei der Tathandlung der Anstiftung der kommunikativen
Deutung eindeutig der Vorzug zu gewähren. „Bestimmen“
meint vom Wortlaut mehr als Verursachen, jedoch weniger
als einen Pakt.56 Systematisch muss es etwas anderes als
Kausalität sein, da ansonsten die tätergleiche Bestrafung
nicht zu legitimieren ist, andererseits wäre eine Unrechtsvereinbarung „zu viel des Guten“, da auf diese Weise ein Täterwille verlangt würde, der die Abgrenzung zur Täterschaft
vollends einebnete. Historisch enthielt bereits § 48 StGB a.F.
kommunikative Elemente, die die Anstiftungshandlung nicht
abschließend umschrieben.57 Dass der Gesetzgeber von dieser
kommunikativen Deutung abdriften wollte, ist nicht anzunehmen. Zuletzt ist der Telos der Anstiftung der einer „Verführungs- und Manipulationshandlung“. Der Anstifter fungiert als „geistiger Brandstifter“ und weckt als „Initialzündung“ den Tatentschluss des Täters58, den dieser aufnimmt,
wodurch er sich in einen pathologischen Diskurs mit der
Gesellschaft begibt (dazu oben ZIS 2016, 183 [188 ff.]).
Damit ist die kommunikative Deutung nach den tradierten
Auslegungsmethoden die passgenaue Näherung an Strafgrund, Wesen und Tathandlung der Anstiftung. Dogmatisch
überzeugt der „offene geistige Kontakt“ umfassend. Zu prüfen ist abschließend, ob er auch außerhalb der juristischen
Hermeneutik Bestand haben kann.
dabei zu warnen61, was gleichwohl nicht bedeutet, dass ein
Blick über den Tellerrand per se zu vermeiden wäre: „Würden wir alle Fragen unseres juristischen Tagesgeschäfts mit
einer rechtsphilosophischen, -historischen oder -soziologischen Meta-Analyse überfrachten, müsste das Rechtssystem
mit einem lauten Ächzen zum Stillstand kommen.“62 Das ist
richtig, indes lediglich eine Seite der Medaille. Nicht umhin
kommt man um die Erkenntnisse der „Bindestrich“- Wissenschaften, wenn sie die gefundenen Ergebnisse der Dogmatik
gerade verifizieren können. Daher ist dezidiert auf die Besonderheiten der Wahrnehmungsbeeinflussung durch Handlung und Kommunikation sowie die Möglichkeiten und
Grenzen der Manipulationswirkung „geistigen Kontaktes“
einzugehen.
III. Psychosoziale Stringenz der kommunikativen Deutung
Fraglich ist neben der dogmatischen Herleitung, ob die kommunikative Deutung zur Bestimmung der Anstiftungshandlung – und damit ihre Wesensschau – auch aus individualpsychologischer Sicht haltbar und vertretbar erscheint.
Jescheck/Weigend formulierten diesbezüglich, dass Anstiftung des Einsatzes „bestimmter Mittel, die über die Psyche
des Haupttäters Einfluss auf die Tatausführung gewinnen“,
bedürfe.59 Unstreitig ist der Anstifter demnach „Verführer“,
unabhängig davon, ob dafür tatsächlich der martialische Begriff des „Seelenschänders“60 verwendet werden muss. Kognitive Beeinflussung ist gleichwohl ein unergründlich weites
Feld, dem sich im Folgenden anhand einiger Grundlagenüberlegungen gewidmet werden soll. Diese werden einerseits
aufzeigen, dass die juristisch-dogmatische Näherung zu holzschnittartig mit dem Phänomen der Anstiftung umgeht, andererseits allerdings gerade diese „Naivität“ die größtmögliche
Bestimmtheit in der Handhabe der konkreten Anstiftungshandlung offeriert. Vor umfassender Psychologisierung ist
61
56
Roxin (Fn. 18), § 26 Rn. 89.
Eingehend Redmann (Fn. 5), S. 78 ff.
58
Murmann (Fn. 38), § 26 Rn. 1.
59
Jescheck/Weigend (Fn. 19), § 64 Rn. 2, S. 687.
60
So Less, ZStW 69 (1957), 43 (45); zu dieser „Seelenmordtheorie“ auch Trechsel, Der Strafgrund der Teilnahme, 1967,
S. 7 f.; zur „Charakterverderbnis“ S. 8 ff. und 12.
57
1. Menschliche Interaktion als Summe sinnstiftender Einzelhandlungen
Was kann Hervorrufen, Einflussnehmen oder geistiger Austausch tatsächlich bedeuten? Schnell liegt die Vermutung
nahe, dass es sich hierbei um ausfüllungsbedürftige Begriffe
handelt, die eine Schablone bieten, die überstülpt wird, ohne
zu hinterfragen, ob es solche Phänomene überhaupt geben
kann.63 Zuvörderst ist daher die denkbare Bandbreite des
„Einflussnehmens“ auszuloten.
Der menschliche Wille ist und bleibt ein Mysterium. Es
wird gestritten, ob er überhaupt existiert, ob er determiniert
oder frei ist64, wie er sich entwickelt und wie er optimiert 65
Was der Grund dafür sein könnte, dass sich Redmann
(Fn. 5), S. 92 ff., zwar intensiv mit der Sprechakttheorie nach
Searle und auch der Soziologie der Sanktionierung nach
Luhmann befasst, eine Vertiefung in der interaktionistischen
Ebene jedoch unterbleibt; vgl. aber die Ansätze ab S. 115 ff.;
zudem ist die Sprechakttheorie zu „eng“, um tatsächlich alle
Tatbestände und -varianten des Strafrechts abzubilden. Von
der Sprechakttheorie aus betrachtet wäre es ein Leichtes
gewesen, tiefer in die Individualpsychologie einzutauchen.
62
Gutmann, in: Hilgendorf/Schulze-Fielitz (Hrsg.), Selbstreflexion in der Rechtswissenschaft, 2015, S. 93 (96); vgl. aber
die umfassende interdisziplinäre Analyse des Strafverfahrens
von Gerson, Das Recht auf Beschuldigung – Strafprozessuale
Verfahrensbalance durch kommunikative Autonomie, 2016
(im Erscheinen).
63
Der Kampf um Meinungen ist stets ein Kampf um Worte.
64
Der Streit zwischen Determinismus, Indeterminismus und
Kompatibilismus ist so alt wie die Philosophie und wird
weiterhin geführt, vgl. nur Hirsch, ZIS 2010, 62 (63 ff.
m.w.N.); die Kontroverse werde jedoch seit langem nicht
mehr so hitzig ausgefochten wie noch zu Beginn des 21.
Jahrhunderts, vgl. Baltzer, in: Albrecht/Kirsch/Neumann/
Sinner (Hrsg.), Festschrift für Walter Kargl zum 70. Geburtstag, 2015, S. 25; siehe auch Achenbach, Historische und
dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen
Schuldlehre, 1974, S. 149; differenzierend Herzberg, in:
Schröder/Hellmann (Hrsg.), Festschrift für Hans Achenbach,
2011, S. 157 (170); dazu auch Gerson (Fn. 62), Teil 2 Abschnitt 7.
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Oliver Harry Gerson
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werden kann. Der Strafrechtsdogmatiker ist jedoch gezwungen, es sich an dieser Stelle einfach zu machen: Um von einer
Willensbeeinflussung ausgehen zu können, muss es überhaupt einen Willen geben, der zudem zumindest so frei ausgestaltet ist, dass er beeinflusst werden kann. 66 All diejenigen
Ansichten, die dies (womöglich zu Recht …) verneinen, sind
der Fiktion der Anstiftung „als ob“ nicht zuträglich.67 Ein
Mindestmaß an personaler und kognitiver Autonomie muss
demzufolge gegen den Widerstand gewisser Strömungen der
Psychologie und Hirnforschung68 verteidigt werden, um
Strafrechtswissenschaft im eigentlichen Sinne weiterhin sinnvoll betreiben zu können.
Die abstrakte Freiheit des Willens ist damit ein formbares
Konstrukt, plastisch beschrieben eine individuell angeordnete
Reihung von Modellen und Konzepten. 69 Eine Willensbeeinflussung (d.h. ein Einwirken auf diese Konzepte) ist vorstellbar über verbales und nonverbales (d.h. konkludentes) Verhalten. Dabei ist zu bedenken, dass Beeinflussung und Einwirkung keine einseitigen Prozesse sind. Menschliche Interaktion stellt einen dialogischen Vorgang dar, der kommunikative Akt vollzieht sich dabei über die Entsendung und den
Empfang sinnstiftender Einzelmerkmale. Die Reizaufnahme
erfolgt bottom up70, d.h. die primär rezipierten Reize werden
65
Mentales Training und Neuro-linguistisches Programmieren erwachsen solcherlei Erwägungen.
66
Vorzugswürdig sind daher Näherungen wie die Frankfurts.
Frankfurt (The Journal of Philosophy 68 [1971], 5 [6 f.,
10 ff.]) trennt in verschiedene Abstufungen des „WollenWollens“: „first-order-volitions“ lägen auch bei Tieren vor,
denn es handle sich um die Wünsche und Triebe, denen man
nachgehe, sobald sie hervorträten („wanton“). Die „secondorder-volitions“ umfassen nach Frankfurt die selbstreflexive
Gewichtung der Bedürfnisse und Wünsche, d.h. also das
Nachsinnen über das Handelnwollen, was wiederum dem
Menschen als Spezies eigen und exklusiv sei („person“).
Gleichwohl soll es sogar höhere „volitions“ als die der second order geben, da lediglich so der gesteigerten Komplexität des freien menschlichen Willens gerecht widerfahren
werde, vgl. S. 16 ff.; diese Modelle möchte z.B. Bung (in:
Albrecht/Kirsch/Neumann/Sinner [Hrsg.], Festschrift für
Walter Kargl zum 70. Geburtstag, 2015, S. 65 [67 ff.]) für die
deutsche Schulddiskussion fruchtbar machen; dazu auch
Gerson (Fn. 62), Teil 2 Abschnitt 7.
67
Die Denkschule des „als ob“ geht auf Vaihinger zurück
und setzt Fiktionen an den erkenntnistheoretischen Schnittstellen, an denen eine Streitlösung unmöglich und zudem
kontraproduktiv wäre.
68
Zu nennen sind hier Libet, Singer, Prinz und Roth.
69
Konzepte sind zurechtgelegte Anschauungsmuster über
Sachverhalte. Dass Dinge „so und so“ sind und sich „je nachdem“ verhalten. Denken nutzt Konzepte zur Herausbildung
kognitiver Sicherheit. Es stimmt daher, dass man nicht wirklich Neues erdenkt, sondern lediglich „seine Vorurteile neu
ordnet“.
70
Geipel, Handbuch der Beweiswürdigung, 2013, Kap. 13
Rn. 21 m.w.N.; Roth, APuZ 2008, 6 (7); Jansen, Zeuge und
Aussagepsychologie, 2012, Rn. 500 f. m.w.N.
als Ausgangspunkt der weiteren Aufnahme fixiert, die fortschreitende Interpretation ankert71 auf dem richtungsgebenden, ersten Einfluss. „Der Zwang, der von Worten ausgehen
kann oder von einer hohen Belohnung, ist oft viel stärker als
der, den eine Drohung ausübt. Der Anstifter macht sich zum
Herrn fremden Willens, er verengt ihm die Möglichkeit, sich
frei zu entscheiden, er schaltet sich in den Motivationsprozeß
eines anderen ein zu dem Zweck, sich ihn zu unterwerfen.“72
Was bedeutet das für den Beginn eines Gesprächs zwischen Individuen?
a) Kommunikation als Interpretation
„Man kann nicht nicht kommunizieren“ (nach Watzlawick).
Jede sinnstiftende Handlung sendet ein Signal an die Außenwelt, das wahrgenommen und verarbeitet wird. Sender A
entäußert einen Reiz (z.B. eine Abfolge von Lauten, die ein
verständiger Hörer als Sprache einordnet), der dem Rezipient
übermittelt wird. Die Aufnahme des Reizes erfolgt nunmehr
nicht wie in einer „black box“, d.h. kongruent, sondern stattdessen interpretativ.73 Dazu ein Beispiel:
Äußert der Sender, mit Fingerzeig auf ein dreibeiniges
Möbelstück: „Das ist ein Tisch“, bedarf es unzähliger Einzelfaktoren, um eine geglückte Kommunikation erwirken zu
können. Diese verteilt sich paritätisch auf beide Interaktionspartner, A und B.
Der Sender A muss seinen Reiz („Das ist ein Tisch“) auf
die Art und Weise meinen, wie er ihn entäußert: Irrt er sich
über den Sinngehalt seiner Äußerung, ist bereits der erste
Makel gesetzt. So kann es sein, dass er der verwendeten
Sprache nicht vollumfänglich mächtig ist und das bezeichnete
Objekt anders heißt (Sender zeigt auf einen Stuhl, meint auch
einen Stuhl, sagt aber „Tisch“). Möglich ist auch, dass er eine
ironisierende oder kontextabhängige Deutung vorgenommen
hat (es fehlt an Stühlen und A möchte die heikle Situation
durch erneutes Aufzeigen der Überpräsenz von Tischen demonstrieren). Darüber hinaus ist denkbar, dass er den Reiz
nicht an den Rezipienten adressiert hat, sondern einen anderen Adressaten im Auge hatte. B war möglicherweise lediglich zufällig in Hörweite oder hätte die Information nicht
wahrnehmen sollen/dürfen.
Auf Seite des Rezipienten B potenzieren sich die Fehldeutungen sogar. Möglicherweise versteht B die Äußerung
71
Ankereffekte (d.h. priming) stellen einen der am besten
erforschten und gleichzeitig wirkmächtigsten Faktor für
Wahrnehmungsverzerrungen dar, vgl. nur Englich, in: Bierhoff (Hrsg.), Handbuch der Sozialpsychologie und Kommunikationspsychologie, 2006, S. 309 (311 ff.); Murphy/Zajonc,
Journal of personality and social psychology 64 (1993), 723;
Higgins/Rholes/Jones, Journal of Experimental Social Psychology 13 (1977), 141.
72
Mit viel psychologischem Grundverständnis bereits Less,
ZStW 69 (1957), 43 (50).
73
Nach der „kognitiven Wende“ einhellige Ansicht; einen
leicht anderen Weg beschreitet daher Redmann (Fn. 5),
S. 92 ff., der auf die Sprechakttheorie nach Searle abstellt.
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nicht, weil er der verwendeten Sprache nicht mächtig ist. 74
Dann zumindest könnte er durch das Zeigen auf das Möbel
erschließen, um was es A geht. Dennoch ist alles andere als
gewiss, dass jedes Zeigen auf einen Gegenstand permanent
der Absicherung der Terminologie gilt, schließlich käme es
einer „GaGa-Welt“ gleich, würden sich mündige Individuen
dauerhaft im Duktus „Das ist ein Tisch“, „Das ist ein Baum“,
„Das ist ein Mittagessen“ unterhalten. Unter gleichsprachigen
Individuen herrscht stattdessen weitgehender Konsens 75 über
Worte vor, da dieser erste Akt der Konzeptfindung bereits
lange vorgelagert in der frühkindlichen Phase der Sprachentwicklung76 stattgefunden hat. Der Rückschluss von der Geste
des A auf den Sinngehalt seiner Aussage ist mithin fehlerbehaftet. Es könnte zudem sein, dass B die Aussage falsch versteht, da er schlecht hört, der Sender nuschelt, oder Störgeräusche vorliegen („Das ist ein Fisch“). Es könnte auch sein,
dass er die ironisierende oder kontextabhängige Deutung
missdeutet, nicht erkennt, oder falsch auslegt. Zu guter Letzt
ist möglich, dass ein individuelles Vorstellungsbild mit dem
Gesagten schlicht nicht korreliert und daher Konfusion eintritt (Rezipient kennt ausschließlich vierbeinige Tische und
hielt das aufgezeigte Möbel für einen Hocker).
In jedem der aufgezeigten Fälle ändert sich die interpersonale Kommunikation abhängig vom primären Reiz. Äußert
A, was er meint, und versteht B, was A sagen wollte, ist der
Austausch gelungen, auf dem gemeinsamen kognitiven Konsens kann aufgebaut werden. Jeder Fehler in diesem Prozess
erteilt der Kommunikation hingegen Schlagseite:
Sollte einer der beiden Akteure der verwendeten Sprache
nicht mächtig sein, wird im Anschluss an die Äußerung Zeit
dafür verwendet werden müssen, zu klären, was gemeint war
und was wirklich verstanden wurde. Wissen hingegen beide,
um was es gehen sollte, liegt allerdings ein Verhörer oder
74
Sprachgrenzen können Denkgrenzen sein, das geht philosophisch auf Wittgenstein zurück und findet sich auch in der
heutigen Sprachpsychologie wieder.
75
Nicht zu verwechseln ist der soziale Konsens mit dem
diskursiven Konsens, wie ihn etwa die Diskurstheorie verwendet. Der Konsens der Diskurstheorie ist formalisiert und
dient, je nach Diskurstheoretiker, höheren Zielen (Wahrheit,
Moralität, Legitimität etc.). Der soziale Konsens hingegen ist
Grundbedingung menschlichen Zusammenlebens, er legt die
Grundmaximen der Gesellschaft fest, zu denen u.a. auch die
Sprache, Umgangsformen, gegenseitiges Vertrauen etc. gehören. Es ist quasi der „Urkonsens“, der den Ausbruch aus dem
„Krieg jeder gegen jeden“ ermöglichte; zum Konsens des
Diskurses im Gegensatz zum Konsens des Radikalen Konstruktivismus vgl. Gerson (Fn. 62), Teil 2 Abschnitt 1 und 2.
76
Die Entwicklung von sprachbasierten Schemata beginnt im
Kindesalter. Diese werden zunehmend kohärenter und bilden
das objektive Bewusstsein der Außenwelt, vgl. Piaget, Der
Aufbau der Wirklichkeit beim Kinde, 1974 (Übersetzung der
französischen Originalausgabe La construction du réel chez
l’enfant, 1950), S. 11 ff.; zu Piaget und dessen Bedeutung für
den Radikalen Konstruktivismus vgl. v. Glasersfeld, Radical
Constructivism, A Way of Knowing and Learning, 1995,
S. 53 ff.
Versprecher vor, wird Konfusion eintreten, die Nachfragen
provoziert oder – bei Nichtaufdeckung – ein Missverständnis
befruchtet und perpetuiert. Dabei ist wichtig zu erkennen,
dass erneut „nicht nicht kommuniziert werden kann“. Der
nuschelnde A, der „Das ist ein Fisch“ geäußert hat, wird
lediglich dann Rückschlüsse auf seine Verständlichkeit
schließen können, wenn B tatsächlich reagiert. Nimmt B die
Aussage lediglich hin, ist ein Rückschluss hingegen erneut
interpretationsbehaftet: Möglicherweise hat B trotz undeutlicher Aussage „Tisch“ verstanden. Womöglich hat er zwar
„Fisch“ vernommen, den Hörfehler jedoch selbst bereinigt
und sich die Mühe der verbalen Korrektur erspart. Denkbar
ist auch, dass B überhaupt nichts verstanden hat und nicht
reagiert, weil er sich nicht angesprochen gefühlt hatte. Es
bleibt in jedem Fall paradox: „Die Sprache ist ein Labyrinth
von Wegen. Du kommst von einer Stelle und kennst dich aus;
du kommst von einer anderen Stelle, und du kennst dich nicht
mehr aus.“77
Kurzum: Geglückte Kommunikation ist Zufall. Das vergnügliche Spielchen kann darüber hinaus ad infinitum weitergetrieben werden, da neben die sprachliche Ebene zudem
Gesten, Mimik, Begleitumstände, Erfahrungen, Gefühle,
Stimmungslagen, Absichten etc. treten, die ebenfalls interpretiert und abgeglichen werden müssen. „Faktischer Konsens
kann, wenn man darunter gleichzeitiges und gleichsinniges
Erleben versteht, […] nur ein sehr seltenes Ereignis sein, und
jedenfalls kann es in Bezug auf konkreten, verweisungsreichen Sinn nicht einmal voll adäquates aktuelles Erleben,
geschweige denn vollen Konsens geben.“78 Ob das, was gesagt wurde, das ist, was gemeint wurde, bleibt Ansichtssache,
im Grunde somit sozialer Kompromiss. Hinzu kommt die
dauerhafte Interpretationsschematik menschlicher Wahrnehmung.79 Reizaufnahme ist kein linearer Akt, sondern ein
innerhalb des Individuums stetig dialogisches Abgleichen.
Das Aufgenommene wird mit Bekanntem und Tradierten
korreliert und in vorgestanzte Schubladen einsortiert. Schemata und Heuristiken erleichtern die Reduktion allumfassender Komplexität: Beschränkte Sinnesorgane 80 liefern Wahrnehmungsfetzen, die durch Interpretation zu individuell
stimmigen Konstrukten verklebt werden. 81 Der rezipierte
77
Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, Nachdruck
2003, S. 134.
78
Luhmann, Rechtssoziologie, 1972, S. 67.
79
Im Sinne Lenks, Erfassung der Wirklichkeit, 2000, S. 7.
80
Das lässt sich am besten anhand optischer Täuschungen
belegen. Sogar wenn man sie als solche erkennt, funktionieren sie weiterhin, da der mechanische Vorgang der Reizverarbeitung nicht durch „vernünftiges“ Denken überwunden
werden kann. Man erkennt, dass es sich um eine Täuschung
handelt, nimmt sie dennoch weiterhin wahr.
81
Lesenswert Fischhoff/Beyth, Organizational Behavior and
Human Performance 13 (1975), 1; Anschlussstudien von
Ofir/Mazursky, Organizational Behavior and Human Decision Processes 69 (1997), 51; Anderson/Lowe/Reckers, Journal of Economic Psychology 14 (1993), 711 (715 ff.);
Christensen-Szalanski/Willham, Organizational Behavior and
Human Decision Processes 48 (1991), 147.
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Oliver Harry Gerson
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Inhalt des Gegenübers wiederum ist abhängig von unzähligen
Verzerrungsfaktoren, da – vor allem bei Überredungs- oder
Überzeugungsanstrengungen – psychosoziale Reaktanzphänomene auftreten. Vorgefestigte Ansichten werden dauerhaft
verteidigt82, dissente Informationen somit entweder ignoriert,
umgedeutet oder in ihrer Bedeutung abgeschwächt.83 Das
Individuum strebt dabei nach kognitiver Balance 84, die vor
vehementer Erschütterung mithilfe von Selbstreferenzen 85
und Rückschaufehlern86 verteidigt wird. Ob das Wahrgenommene einen Bezug zur Realität, d.h. zur „ontologischen
Wahrheit“ hat, ist dem Einzelnen dabei nicht erfahrbar. 87 Das
konstruierte Bild (das Ergebnis des Reizverarbeitungsprozesses) stellt ausschließlich die subjektive Wirklichkeit des Individuums dar. „Das ist ein Tisch“ ist damit im Idealfall eine
intersubjektive Verständigung auf den Umstand, dass es sich
beim aufgezeigten Möbel um einen Gegenstand handelt, der
in unserem Kulturkreis als Ablage verwendet wird. Die
Wahrscheinlichkeit, dass dieser Informationsaustausch gelingt, ist gering. Die Universalität der Aussage hingegen ist
null, den in einer Welt, in der Tische „Stuhl“, Stühle „Pferd“
und Pferde „Zug“ heißen, verkommt die Allgemeingültigkeit
einer „wahren“ Aussage zum kontextabhängigen Konsens.88
Die erste Erkenntnis bezogen auf den „offenen geistigen
Kontakt“ ist mithin: Er ist bereits, er muss nicht erst erschaffen werden. Jeder zwischenmenschliche Kontakt ist kognitive
Begegnung, die geistige Prozesse nach sich zieht, die aufgrund ihrer mannigfaltigen Interpretationsverzerrungen und
-fehler permanent offen ausgestaltet sind: Wahrnehmung ist
Interpretation, Kommunikation ist gelenkte Konstruktion.
Geeigneter als „Unrechtspakt“ oder „Verursachung“ beschreibt der „offene geistige Kontakt“ somit den dauerhaften
Zustand des schwelenden Missverständnisses menschlicher
Kommunikation.
b) Manipulation als Erschaffung nicht-kontingenter Wirklichkeitskonstruktionen
Kommunikativer Austausch ist demzufolge ein Akt der Interpretation, d.h. geistiger Kontakt damit nicht lediglich möglich, sondern unvermeidbar: „Man kann nicht nicht kommunizieren“. Wie findet unter diesen Umständen Beeinflussung
statt? Beeinflussung meint den Einfluss auf den individuellen
Akt der Konzeptfindung. Sie impliziert drei Ebenen: Den Akt
der Kommunikation, den Akt der Manipulation und den Akt
der Verantwortungsübernahme.
Um das Phänomen der Beeinflussung zu verstehen, ist erneut an das oben Ausgeführte zu erinnern: Jedes Individuum
konstruiert durch Wahrnehmungsinterpretation seine eigene,
individuelle, subjektive Welt. Damit ist zwar das Individuum
selbst autonom, nicht gilt das hingegen für seine „Realitäten“.
Diese sind dauerhaft Außenreizen ausgesetzt, die sie entweder bestätigen, widerlegen, abgleichen, verhärten usw. Einer
der vielen Einflussfaktoren ist die kognitive Penetration
durch Handlung eines Dritten mittels Kommunikation. Die
subjektive Welt des Manipulators und die subjektive Welt
des Manipulierten sind dabei so lange selbstreferenziell, bis
die Perturbation (in diesem Fall einseitig) forciert wird. 89 Das
führt sprichwörtlich zum „Krieg der Welten“. Dieser Krieg
kennt zahlreiche Methoden der Kriegsführung, von der Überwältigung90, über die List91 bis hin zum Schulterschluss92.
Wird ein Wille beeinflusst, wird gleichwohl nicht in dem
Sinne wirklich auf ein Vorstellungsbild eingewirkt, dass ein
Gedanke in den Kopf „eingepflanzt“ würde.93 Zwar ist dieses
möglich, fällt allerdings in die psychologische und psychotherapeutische Diagnostik und Behandlung. 94 Beeinflussung
89
82
Schünemann, in: Kerner/Kury/Sessar (Hrsg.), Deutsche
Forschungen zur Kriminalitätsentstehung und Kriminalitätskontrolle, 1983, S. 1117 (1131 ff.); ausführlich zum parallel
verlaufenen „Assimilations-Kontrast“ bzw. zur Social Judgment Theorie nach Sherif/Hovland, vgl. Raab/Unger/Unger,
Marktpsychologie, Grundlagen und Anwendung, 2010, Kap.
2, S. 22 f. m.w.N. Zum Teil werden weitere Formen unterschieden: Elimination, Addition, Substitution, Zieländerung,
Leugnung, Revidierung, Mischformen, vgl. Raab/Unger/
Unger (a.a.O.), Kap. 4, S. 43 f.; Röhl (Fn. 52), § 28 S. 238 f.;
83
Raab/Unger/Unger (Fn. 82), Kap. 4, S. 42.
84
Festinger, A theory of cognitive dissonance, 1962.
85
Watzlawick/Ulrich, Wie wirklich ist die Wirklichkeit?,
Wahn – Täuschung – Verstehen, 1976 (Sonderausgabe 2003),
S. 73.
86
Bernard, forum poenale 2013, 112 (114).
87
Das ist Kernaussage des Konstruktivismus, vgl. nur Sutter,
Interaktionistischer Konstruktivismus, 2009, S. 42; Gerson
(Fn. 62), Teil 2 Abschnitt 2 und 7.
88
Damit ist die Brücke zu den Diskurstheorien geschlagen,
vgl. Fn. 75.
Watzlawick/Ulrich (Fn. 85), S. 6; Krotz, in: Karmasin/
Rath/Thomaß (Hrsg.), Kommunikationswissenschaft als Integrationsdisziplin, 2014, S. 19 (34); das erkennt auch Puppe,
GA 1984, 101 (102).
90
Bzw. Unterwerfung.
91
Der Definitionenstreit zwischen List und Täuschung ist
noch nicht ausgefochten.
92
Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014,
§ 9 Rn. 1; Wilhelm, Vom Bedeutungsverlust der Hauptverhandlung, Texte und Ergebnisse des 38. Strafverteidigertages
Dresden, 21.-23. März. 2014, 2015, S. 7 (26 ff.). Neutralere
Beziehungsgeflechte sind die sog. „Kontaktsysteme“, vgl.
Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 1978, S. 75. Das
BVerfG (Beschl. v. 1.7.2014 – 2 BVR 989/14 = StV 2014,
649) möchte darunter beispielsweise auch das Zusammenspiel von Gericht, Staatsanwaltschaft und Verteidigung bei
der Absprache nach § 257c StPO verstehen; zur Wirkmächtigkeit von Schulterschlüssen auch Gerson (Fn. 62), Teil 1
Abschnitt 3.
93
So bereits zutreffend Less, ZStW 69 (1957), 43 (50 ff.
m.w.N.), zu den zur damaligen Zeit herrschenden Erkenntnissen der Psychologie.
94
Instruktiv zu Formen und Funktionen von Hypnose vgl.
Wadden/Anderton, Psychological Bulletin 91 (1982), 215.
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im täglichen Umgang findet hingegen über die Erschaffung
einer anders gelagerten Wirklichkeitskonstruktion statt. 95
Um dies zu verdeutlichen, ein weiteres Beispiel: Betrachtet man eine Szene, in der A dem B mit der flachen Hand auf
die Wange schlägt, ist die ontologische Realität klar: A
schlägt B. Das ist die Wirklichkeit erster Ordnung96, die korrespondenztheoretische Übereinstimmung von Realität und
Wahrnehmung. Durch Interpretation wird diese erste Ordnung (die „wirkliche Welt“) modifiziert:
Handelt es sich um einen Streit, bei dem A den B beleidigt hat und zusätzlich handgreiflich wird, handelt es sich
wohl um eine Ohrfeige. A greift B an und begeht eine Körperverletzung, § 223 StGB. Abgeleitete Realität 1: Angriff
des A auf B durch Ohrfeige.
Ist das Umfeld hingegen eine Spielszene und sind A und
B Schauspieler, liegt zwar weiterhin eine Ohrfeige vor. Die
Deutung ist allerdings eine andere: Weder wurde B beleidigt,
noch lag ein sonstiger Angriff auf geschützte Rechtsgüter
vor. Selbst wenn dies tatbestandlich angenommen wurde, war
B einverstanden und willigte zumindest in die Körperverletzung ein. Abgeleitete Realität 2: Kein Angriff des A auf B
durch Ohrfeige, sondern harmlose Spielszene.
Wieder anders ist die Sachlage zu beurteilen, wenn B eine
stechbereite Hornisse auf der Wange saß, er in beiden Händen jedoch schwere Einkaufstaschen trägt und sie daher nicht
selbst entfernen konnte. Der Schlag des A ist in diesem Fall
keine Ohrfeige, sondern eine erforderliche Hilfe, um den
wesentlich schmerzhafteren Stich des Insekts abzuwehren.
Abgeleitete Realität 3: Kein Angriff des A auf B, sondern erwünschte Hilfe.
Je nach Begleitumständen und Informationsmaß ändert
sich die Interpretation der Wirklichkeit erster Ordnung. Ontologische Realität erster Ordnung (die „wirkliche Welt“) bleibt
dem Individuum dauerhaft verwehrt, da er interpretativ
wahrnimmt, d.h. seine Umwelt aktiv als Prozess der Beschreibung und Erfindung erfährt. „Das vermeintlich Gefundene ist ein erfundenes, dessen Erfinder sich des Aktes seiner
Erfindung nicht bewußt ist, sondern sie als etwas von ihm
Unabhängiges zu entdecken vermeint und zur Grundlage
seines ,Wissens‘ und daher auch seines Handelns macht.“97
Das zeitigt enorme Auswirkungen auf die Erkenntnisweite:
Der Mensch ist lediglich zur Wahrnehmung von Wirklichkeiten abgeleiteter, zweiter Ordnung fähig. Er erkennt entweder
einen wirklichen Angriff auf B, einen vermeintlichen in der
95
Anders geht Amelung (Fn. 20), S. 163 ff. die Sache an: Er
nutzt die Erkenntnisse der Sprechakttheorie, um darzulegen,
dass die Anstiftungshandlung positiv und negativ sanktionierenden Motivationscharakter entfaltet. Das ist absolut zustimmungswürdig, wirkt sich jedoch nicht erst auf die Bestimmenshandlung, sondern bereits auf den Strafgrund aus.
Die Motivationswirkungen von Sprechakten sind zwar
Grundlage des kommunikativen Austausches, indes keine
Besonderheit der Anstiftung.
96
Begriff nach Watzlawick.
97
Watzlawick, Die erfundene Wirklichkeit, Wie wissen wir,
was wir glauben?, Beiträge zum Konstruktivismus, 1978,
S. 9 f.
Spielszene, oder eine Hilfsaktion vor dem unangenehmen
Hornissenstich. Drei Beobachter erfahren damit (mindestens!) drei subjektive Welten. Fragen auf dieser reflexiven
Ebene der „Wahrheit“ – der sog. Wirklichkeit zweiter Ordnung – zeigen auf, dass bereits der erste Schritt der Interpretation eines Außenreizes den Zugang zur „Wahrheit“ grundlegend verändert.98 Ob die eigene Interpretation der Szenerie
mit der „wirklichen Wirklichkeit“ korrespondiert, ist dabei
allein dem Zufall geschuldet, da es abhängig ist von individueller Auffassungsgabe, Informationsstand und der Fähigkeit zur irrtumsfreien Sachverhaltseinschätzung: Konnte der
Beobachter die Drehkulissen erkennen? War die hornissengeschmückte Wange ihm zugewandt? Wie weit stand er entfernt? Was ging dem Schlag an Vorfeldumständen voraus?
Wie viel Erfahrung hat der Rezipient mit Gewalt in der Öffentlichkeit, ist er ein wacher Beobachter oder eher ein „träger Geist“? usw.
Wirklichkeiten erster Ordnung werden demzufolge durch
interpretative Näherung erfahren, die Ableitung ist Konstruktion, d.h. die subjektive Welt des Einzelnen bestimmt sich
durch seinen Auffassungsgabe und seinen Informationsstand.
Bei knapp sieben Milliarden Menschen existieren daher mindestens so viele Interpretationen der „identischen“ Szene,
wenngleich sich viele ihrem „sozialen Sinngehalt“ nach ähneln und angleichen werden.
Was ist in dieser kognitiv-psychologischen Einbettung
nun unter Manipulation zu verstehen? Manipulation (manus:
„Hand“; plere: „halten“; im übertragenen Sinne etwa Hand
anlegen, Kunstgriff) kann als Oberbegriff zahlreicher willensbeeinflussender Handlungen gefasst werden. Sie variiert
in allen Abstufungen allerdings lediglich graduell, nicht
strukturell. Unter Manipulation im weiteren Sinne fallen u.a.
Überreden, Motivieren, Drängen, Drohen etc., d.h. jede Form
der Einwirkung auf den Willensbildungsprozess eines Dritten, der diesen fördert, mindert oder variiert. Wichtig ist
dabei: Diese Formen der Beeinflussung setzen eine Übereinstimmung im subjektiven Weltbild voraus: Motivator und
Motivierter sprechen über die weitgehend identische Lebenswelt, da sogar eine Drohung ausschließlich in den Fällen
wirkt, in denen der Bedrohte das konfrontierte Übel „versteht“.99 Es genügt nicht allein, dass der Manipulator das
Gefühl beim Manipulierten erweckt, nicht „Nein“ sagen zu
können oder eine Autorität fürchten zu müssen. 100 Das verstärkt die Wirkung zwar durchaus, ist jedoch nicht der Wesenskern der Manipulation. Diese kognitive Gleichrichtung
ist streng von der kognitiven (und kommunikativen!) Entmündigung zu unterscheiden: Manipulation im engeren Sinne
ist Instrument der Überlistung: Es ist das bewusste Verheimlichen, Umdeuten oder Indoktrinieren von Umständen, die
zur Konstruktion einer nicht kontingenten Wirklichkeit zwei98
Benkel, BIOS 2011, 6 (12 ff.); dazu auch Gerson (Fn. 62),
Teil 2 Abschnitt 7.
99
Nur dann macht es z.B. Sinn, bei § 240 StGB eine Drohung
abzulehnen, wenn der Bedrohte durch „besonnene Selbstbehauptung“ widerstehen konnte.
100
So vor allem Redmann (Fn. 5), S. 116 ff. im Anschluss an
Amelung.
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Oliver Harry Gerson
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ter Ordnung beim Beeinflussten beitragen: Lebensrealität des
Manipulators und erzeugte Lebenswelt des Manipulierten
sind weder gleichgerichtet noch identisch, sondern aufgrund
der Manipulation verschieden. Untechnisch gesprochen „irrt“
der Täter über den (herrschenden) sozialen Konsens der Lebenswelt.101
aa) Manipulation i.e.S. (nicht-kontingente Wirklichkeiten):
Mittelbare Täterschaft
Das ist auf das materielle Strafrecht und die Abgrenzungsfrage der Teilnahme (speziell des § 26 StGB) zur Täterschaft
übertragbar und stützt gleichzeitig das Kriterium der „Tatherrschaft“. Am Beispiel der „Ohrfeige“ kann dies verdeutlicht werden: Betrachten C und D die Szenerie um A und B,
entspinnt sich automatisch ein „Interpretationsvieleck“: Erkennt beispielsweise C, dass es sich um eine Schauspielszene
handelt und bemerkt zugleich, dass dies dem D nicht bewusst
ist, hat er einen Interpretationsvorsprung (d.h. einen Wissensvorsprung) gegenüber dem D inne. Fordert er – darauf basierend – den D auf, dem B aufgrund des Angriffs durch A zu
Hilfe zu eilen und A wegzustoßen, weil B angeblich massiv
von A attackiert werde, manipuliert er den D (im engsten
Sinne!). Er offenbart ihm Informationen, die bei D eine Konstruktion erwirken, die diesen zu der Überzeugung gelangen
lassen, dass B hilfebedürftig ist. Während C richtigerweise
die Ungefährlichkeit der Situation erkennt, interpretiert D
einen Angriff auf B und leistet vermeintlich Nothilfe, § 32
StGB. Cs Lebensrealität und die des beeinflussten D sind
aufgrund der Manipulation des C indes nicht mehr kontingent, wobei der C den Interpretationsvorsprung innehatte.
Konnte der eingreifende D unter keinen Umständen erahnen,
dass er falsch konstruiert hat, unterlag er einem Erlaubnistatbestandsirrtum, der ihm (unabhängig von dem Streitstand),
zum nicht strafbaren Werkzeug des C verkommen lässt. C ist
daher als mittelbarer Täter nach § 25 Abs. 1 Var. 2 StGB zur
Verantwortung zu ziehen.102
bb) Manipulation i.w.S. (kontingente Wirklichkeiten): Anstiftung
Bei der Anstiftung nach § 26 StGB liegt die Lage komplizierter. Sofern auch D erkennt, dass es sich lediglich um einen
Filmdreh handelt, wird seine Konstruktion derjenigen des C
gleichwertig. Beide, C und D, gehen von einem subjektivkontingenten Interpretationskonstrukt aus: Sogar wenn beide
falsch liegen (es handelt sich z.B. tatsächlich um einen echten
Angriff durch A), ist ihrer beider Wirklichkeit zweiter Ordnung kongruent, sie befinden sich „im Konsens über die
soziale Bedeutung der Szenerie“. Lässt sich der D in dieser
Konstellation dennoch überreden, den A anzugreifen, kann
101
Rechtliche Irrtümer in Täterschaft-/Teilnahmekonstellationen bergen diverse Untiefen, vgl. eingehend Bloy, ZStW
117 (2005), 3 (5 ff.).
102
Roxin (Fn. 18), § 25 Rn. 67; Schünemann (Fn. 33), § 25
Rn. 88; Haas (Fn. 31), § 25 Rn. 13; Murmann, JA 2008, 321
(323); Hoyer (Fn. 11), § 25 Rn. 72; Hünerfeld, ZStW 99
(1987), 228 (237).
dies nicht an einer Fehldeutung der wahrgenommenen Umstände allein liegen, da der C dem D gegenüber keinen Interpretationsvorsprung innehat. Stattdessen findet eine kommunikative und kognitive Übereinkunft zwischen C und D statt.
Es bedarf der Übernahme der Gedanken des C durch D und
eines Konsenses über die Tatbegehung. Mithin wird ein zunächst verblüffendes Ergebnis erzeugt: Der „geistige Kontakt“, ist eine kognitive Übereinkunft von C und D, da sie das
identische Wahrnehmungskonstrukt teilen müssen (oder das
zumindest glauben103), um die Tat begehen zu können. Daher
scheint die Initialzündung durch C, die er dem D übermittelt,
und die dieser übernimmt, konsekutiv tatsächlich einem
„Pakt“ gleichzukommen. Dieser bewirkt gleichwohl nicht,
dass sich beide über das Unrecht der Tat einig sind (wie es
Puppe annehmen würde), sondern dass beide das identische
Wirklichkeitskonstrukt wahrnehmen und der Angestiftete der
vorgeschlagenen Tatbegehung in dieser Form zustimmt. Irrt
der Anstifter über die Welt, die er dem Täter instruiert hat
und begeht dieser daher eine aliud-Tat, die der Anstifter nicht
vorhersehen konnte, kommt lediglich versuchte Anstiftung in
Betracht, § 30 StGB.104
c) Verantwortungsübernahme als Zurechnung
Problematisch ist auch die Behandlung des bereits zur Tat
Geneigten (omnimodo facturus). Dieses Problem ist über den
Zeitpunkt der zurechenbaren Verantwortungsübernahme zu
entscheiden.
Fraglich ist vor allem, ob der bereits Tatgeneigte noch
angestiftet werden kann. Das ist im Gegensatz zu Puppe zu
verneinen.105 Zwar wäre theoretisch konstruierbar, dass der
Anstifter auf den fixierten Plan des Täters „aufsattelt“. Der
Strafgrund der Anstiftung liegt allerdings nicht in der gemeinsamen Tatüberzeugung (so bei der Mittäterschaft), und
nicht allein in der Akzessorietät der Teilnahme, sondern in
der Initialzündung durch den Anstifter, der, ohne selbst tatbestandsmäßig zu handeln, das tatbestandsmäßig geschützte
Rechtsgut mittelbar angreift106 und den Täter durch Manipu103
Hier liegt das Einfallstor für rechtliche Irrtumskonstellationen, vgl. Bloy, ZStW 117 (2005), 3 (25 ff.); zum
Exzess eingehend Weßlau, ZStW 104 (1992), 105.
104
Joecks (Fn. 1), vor § 26 Rn. 63; Hoyer (Fn. 11), vor § 26
Rn. 44. Das Problem wird über die „Wesentlichkeit“ der
Abweichung, d.h. im Grunde wie beim Exzess gelöst, vgl.
Haas (Fn. 31), § 26 Rn. 36 ff.; Hoyer (Fn. 11), § 25
Rn. 142 f., der genauer in vorsätzlichen und fahrlässigen
Exzess trennt.
105
BGHSt 45, 373 (374); ebenso BGH NStZ 1994, 29 (30);
Roxin (Fn. 18), § 26 Rn. 65; Hünerfeld, ZStW 99 (1987), 228
(249); Jescheck/Weigend (Fn. 19), § 64 Rn. 2c, S. 689; Puppe
geht hingegen davon aus, dass es die Rechtsfigur des omnimodo facturus nicht gebe, da im Moment der Beeinflussung
des Tatentschlusses die Ausführungshandlung noch nicht
begonnen habe. Pläne und Vorhaben seien jedoch strafrechtlich irrelevant, vgl. Puppe (Fn. 7), § 22 Rn. 6; dies., GA
1984, 101 (117); dies., GA 2013, 514 (520); ähnlich auch
Hoyer (Fn. 11), § 26 Rn. 8 f.
106
Schünemann (Fn. 33), vor § 26 Rn. 1.
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Strafgrund, Wesen und Tathandlung der Anstiftung, § 26 StGB – Teil 2
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lation einer nicht-kontingenten Wirklichkeitskonstruktion
sozial desintegriert. Chronologisch betrachtet muss der Akt
der Beeinflussung daher zeitlich vor der Überzeugung zur Tat
liegen.107 Ausschließlich in diesen Fällen übernimmt der
Anstifter die Verantwortung für die „geistige Urheberschaft“108 der Tat.109 Zudem hat der Anstifter keine Tatherrschaft inne110, da ein Rest an Selbstständigkeit und Interpretationshoheit beim Täter verbleiben muss, um diesen nicht als
„Werkzeug“ einzustufen.111
2. Zwischenfazit: „Bestimmen“ als kommunikativer Manipulationsakt sozialer Desintegration – Pathologischer Diskurs
erster Stufe
Der offene geistige Kontakt ist damit tatsächlich die taugliche
Formel zur Beschreibung der Tathandlung des „Bestimmens“
und fügt sich in die Wesensdeutung der Anstiftung stimmig
ein. Entscheidend ist, dass der Anstifter zeitlich vor der
Übernahme der Tatidee durch den Täter zurechenbar auf
diesen kommunikativ eingewirkt hat. Zeitlich nachgelagerte
und intensiv manipulative Einwirkungen fallen damit aus
dem Anwendungsbereich der Anstiftung heraus. Diese Deutung kommt der Näherung von J. Schulz nahe, der Anstiftung
als „Planherrschaft“ („Entscheidungsherrschaft“112/in besonderen Konstellationen Irrtumsherrschaft113) versteht: „Gehilfe
ist, wer sich mit seinem Rat in die vom Täter gesetzte Vorgabe einfügt, Anstifter, wer die Vorgabe schafft oder motiviert“.114 Terminologisch stimmiger ist jedoch Lampe beizupflichten, der diese Phänomene nicht der Herrschaft, sondern
der Macht zuordnen möchte.115 Demzufolge kann genauso
107
Ebenso Krey/Esser (Fn. 1), Rn. 987 ff.; a.A. freilich
Puppe (Fn. 7), § 22 Rn. 6 f., was jedoch daran liegt, dass sie
den omnimodo facturus ablehnt, da Pläne und Vorhaben im
Strafrecht irrelevant seien und es daher lediglich auf die Tatausführung ankomme; vgl. auch dies., GA 1984, 101 (117).
108
Krey/Esser (Fn. 1), Rn. 987: „primärer Urheber“; dieser
Gedankengang geht auf Feuerbach zurück, der zwischen
mandantum und concilium (in der Fortführung Carzops und
Pufendors) trennte, vgl. Haas, ZStW 119 (2007), 519
(537 ff.); Lüderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme, 1967,
S. 61; Trechsel (Fn. 60), S. 5; 46 ff.; zur Scheu der Fachdiskussion vor dem Urheberbegriff auch Lampe, ZStW 119
(2007), 471 (473); Maiwald (Fn. 38), S. 285 ff.
109
Das Verantwortungsprinzip ist wesentliches Merkmal der
Tatherrschaftslehre, vgl. Schünemann, in: Hoyer/Müller/
Pawlik/Wolter (Fn. 20), S. 401 (402 ff.); bei Wissensüberlegenheit allerdings ebenso in Form der Irrtumsherrschaft;
differenzierend Hoyer (Fn. 11), § 25 Rn. 93 ff.; zur Geschichte des Urhebergedankens bei der Anstiftung Maiwald (Fn.
38), S. 293.
110
Das ist der Teilnahme immanent, vgl. Krey/Esser (Fn. 1),
Rn. 813 und Rn. 983.
111
Jescheck/Weigend (Fn. 19), § 61 Rn. 2 f., S. 664.
112
Schild (Fn. 2), § 26 Rn. 5.
113
Hünerfeld, ZStW 99 (1987), 228 (243) m.w.N.
114
J. Schulz, Die Bestrafung des Ratgebers, 1980, S. 145; in
diesem Sinne auch Joecks (Fn. 1), § 26 Rn. 20.
115
Lampe, ZStW 119 (2007), 471 (479 ff.).
von Planungsmacht und Irrtumsmacht gesprochen werden,
was jedoch, anders als bei Lampe, nicht zu einer Abkehr von
der Konstruktion der Tatherrschaft ihrem Sinngehalt nach
führen soll.116
Die Abgrenzung der Anstiftung von der mittelbaren und
der Mittäterschaft ist demnach nicht anhand der Qualität der
Unrechtsvereinbarung zu erklären, sondern mithilfe der Intensität der Manipulation. Bleibt der Vordermann autonom117, kann er selbst Tatherrschaft ausüben, um Täter zu
sein. Ausschließlich in den Fällen, in denen Manipulator und
Manipulierter von einer identischen Wirklichkeit zweiter
Ordnung ausgehen, ist Anstiftung überhaupt möglich. Wird
der Manipulierte hingegen zu einer anderen (u.U. nicht strafbaren) Wirklichkeit veranlasst, liegt mittelbare Täterschaft
vor. Da die Beeinflussung bei der Anstiftung nicht so weit
gehen darf, dass ein „falsches“ Wirklichkeitsbild entsteht,
wird die Frage nach der Verantwortlichkeit des Anstifters auf
den Zeitpunkt der zurechenbaren Kommunikation verlagert.118 Manipuliert der „Hintermann“ den „Vordermann“ so
stark, dass kein eigener Raum für eine individuelle Interpretation der Umstände mehr überbleibt, handelt es sich um eine
Tatherrschaft kraft überlegenen Wissens, mithin mittelbare
Täterschaft. Wurde der andere lediglich „überredet“, übernimmt den Vorschlag jedoch eigenständig, bleibt Raum für
die Verankerung der Anstiftung. Die eigenständige Übernahme des Vorschlags ist als Vereinbarung zu verstehen bzw.
als Konsens über die Verbrechensbegehung unter Zugrundelegung kongruenter und kontingenter Wirklichkeitskonstruktionen. Mittäterschaft grenzt sich von beidem durch die gemeinsame Begehung der Tat unter Zugrundelegung eines
gemeinsamen Tatplanes ab. Demnach trennt den Anstifter
vom mittelbaren Täter der Grad der Manipulation, vom Mittäter hingegen der Zeitpunkt der Intervention.
IV. Fazit: Anstiftung als doppelt-pathologischer Diskurs
Mithin kann keine der dargebotenen Begründungsansätze zu
Strafgrund, Wesen und Tathandlung der Anstiftung neben der
kommunikativen Deutung vollumfänglich überzeugen. 119
Die Schuldteilnahmetheorie i.e.S. ist nicht mehr mit dem
Gesetz vereinbar. Sie durch die Verursachungstheorien verschiedener Ausgestaltung abzulösen kann nicht funktionieren, da diese den erhöhten Strafrahmen der Anstiftung gegenüber der Beihilfe nicht erklären können. Um dem Wesen
der Anstiftung daher gerecht zu werden, ist der Umstand der
sozialen Desintegration und der Korrumpierung des Täters
116
Zu Lampes eigener (eher verwirrenden Terminologie) von
Tatmacht, Herrschaft, Herrschaftsmacht vgl. Lampe, ZStW
119 (2007), 471 (481 ff.).
117
Das Merkmal der Autonomie ist bei Renzikowski herausgearbeitet: Vorliegen von Autonomie beim Vordermann
schließt mittelbare Täterschaft beim Hintermann aus; ähnlich
auch Schumann in seinem Modell der „Selbstverantwortung“;
kritisch zu diesen Konzepten der Autonomie gleichwohl
Roxin (Fn. 18), § 25 Rn. 177 und 182 m.w.N.
118
Zum Zurechnungsproblem instruktiv Schild (Fn. 2), § 26
Rn. 17 ff.
119
So auch das Fazit von Amelung (Fn. 20), S. 178.
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Oliver Harry Gerson
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erneut in die Erwägungen zur Strafbegründung mit einzubeziehen. Der Anstiftung immanent ist ein Element der „Verführung“, der „Manipulation“ und der „Korrumpierung“. Der
Täter wird in einen pathologischen Diskurs mit der Gesellschaft gedrängt, da er eine Tat kommunikativ verantworten
muss, die geistig vom Anstifter herrührt. Wesen der Anstiftung ist die Korrumpierung des Täters, Strafgrund die
dadurch erzeugte soziale Desintegration in Kombination mit
der mitbewirkten Rechtsgutverletzung mittels des Täters
(dazu bereits oben ZIS 2016, 183 ff.).120
Diese Deutung entfaltet zudem Auswirkungen auf die
Tathandlung des „Bestimmens“:
Das Erfordernis eines Unrechtspaktes erkennt zwar, dass
der Anstifter die Tat als solche wollen muss und dass es einer
„Einigung“ darüber bedarf. Da diese Auffassung allerdings
kein zeitliches Moment hinzuzieht, gelingt ihr die Abgrenzung zur „Einigung“ der Mittäterschaft nicht. 121 Jede Form
der Teilnahme bedarf eines irgendwie gearteten „Unrechtpaktes“. Zudem hinkt die Vertragsnähe: Das reziproke Element
kann vorliegen, ist jedoch keine hinreichende Bedingung des
intersubjektiven Konsenses zwischen Anstifter und Täter.
Der funktional-ursächlichen Theorie ist zuzugestehen,
dass sie zu Recht die Schaffung einer Tatbegehung fordert,
die zeitlich vor der Ausnutzung durch den Täter liegen muss.
Die Initialzündung durch den Anstifter schafft Raum für die
kognitive Übereinkunft, den Tatentschluss des Anstifters
übernehmen zu wollen. Dieser Ansatz impliziert damit zwar
das Zeitmoment, ihm ermangelt indes das kollusive Element,
welches das „Bestimmen“ von der bloßen „Zurechnung“
bzw. der Kausalität abgrenzt. Die akzessorische Anknüpfung
an das Unrecht des Täters (bzw. an die selbstständige
Rechtsgutsverletzung) umgeht zwar die Weite der reinen
Verursachung, wird dem Wesen der Anstiftung als „Verführungshandlung“ allerdings nicht vollumfänglich gerecht.
Dem Erfordernis des „offenen geistigen Kontaktes“ ist
hingegen zuzugestehen, dass er menschliche Interaktion als
Grundbedingung jeder Beeinflussung voraussetzt. Zu weit
ginge diese Ansicht lediglich dann, wenn pauschal „Manipulation“ verlangt werden würde. Manipulation reicht, wie aufgezeigt, von der Demonstration von Handlungsalternativen
bis zur Konstruktion von Wirklichkeiten zweiter Ordnung.
Kognitiver Austausch kann damit sowohl Mittäterschaft, als
auch mittelbare Täterschaft oder Anstiftung erzeugen. Entscheidend für die Abgrenzung und damit das „Wesen“ der
Anstiftung ist daher der einseitig vom Anstifter hervorgerufene Konsens identisch vorgestellter Welten, wobei der Anstifter keinen wesentlichen Interpretationsvorsprung innehaben darf. Dies ist durch das Erfordernis des „offenen geistigen Kontakts, der den Tatentschluss hervorruft“, bestmöglich
umschrieben.
Die Anstiftung beinhaltet daher einen doppelt-pathologischen Diskurs („Korrumpierung“ = Wesen der Anstiftung):
Die Manipulation durch den Anstifter (pathologischer
Diskurs erster Ebene = Tathandlung) führt zur sozialen Desintegration (pathologischer Diskurs zweiter Ebene = Straf120
121
grund) des Täters. Es bedarf für ein Bestimmen im Sinne des
§ 26 StGB daher der zeitlich vorgelagerten, zurechenbarkommunikativen Steuerung des Täters im kognitiven Einklang der beidseitig kongruent vorausgesetzten Wirklichkeitskonstruktion.
Ebenso Amelung (Fn. 20), S. 151.
A.A. freilich Puppe (Fn. 7), § 22 Rn. 6.
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Der individuelle Schadenseinschlag beim Betrug
Von Adriano Teixeira, LL.M., München*
I. Einleitung
Angesichts der neueren Rechtsprechung des BVerfG (BVerf
GE 126, 170; 130, 1) zum Tatbestandsmerkmal des Vermögensnachteils bei der Untreue (§ 266 StGB) und des Vermögensschadens beim Betrug (§ 263 StGB), wonach normative
Gesichtspunkte bei der Bewertung von Schäden zwar eine
Rolle spielen, die wirtschaftliche Betrachtung jedoch nicht
überlagern oder verdrängen dürfen, hat der 5. Senat des BGH
in zwei Entscheidungen aus dem Jahr 2014 die Frage gestellt,
letztlich aber offengelassen, ob die Grundsätze der objektivindividuellen Schadensberechnung in Teilen einer Korrektur
bedürfen.1 Zugleich hat der 5. Senat, wenn auch eher obiter
dicta,2 dabei auf die Notwendigkeit einer Einschränkung des
Anwendungsbereichs der Figur des individuellen Schadenseinschlags hingewiesen.3
Ziel dieses Beitrags ist die Klärung der Frage, ob die verfassungsrechtlichen Sorgen des 5. Strafsenats des BGH um
den individuellen Schadenseinschlag begründet sind. Dies
soll in zwei Schritten erfolgen. Erstens wird analysiert, inwieweit die vom BGH entschiedenen Fälle tatsächlich die
Rechtsfigur des individuellen Schadenseinschlags im Lichte
der Vorgaben des BVerfG betreffen (III.). Zweitens wird in
einem allgemeineren Rahmen die Berechtigung und Grenze
der Individualisierung des Vermögenschadens angesprochen
(V.). Davor aber bietet sich eine kurze Rekapitulation der
Entstehung des individuellen Schadenseinschlags an (II.).
* Der Verf. dankt Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Bernd
Schünemann für die wertvolle Hilfe sowie Herrn Prof.
Dr. Luís Greco, LL.M, für zahlreiche Anregungen und für die
Möglichkeit, das Thema beim Rechtsphilosophischen Donnerstag-Seminar an der Juristischen Fakultät der Universität
Augsburg diskutieren zu können, und Herrn Dr. Peter Kasiske
für die sprachliche Korrektur des Textes.
1
BGH NStZ 2014, 318 (320); BGH NStZ 2014, 517 (518);
dazu vgl. Schlösser, HRRS 2014, 395 (398); Schmidt, NJW
2015, 284 (285); Rostalski, HRRS 2016, 73 (74). Nichtdestotrotz hat der 2. Strafsenat auf dieses Institut ohne Einschränkung in einem Urteil aus demselben Jahr zurückgegriffen, vgl. BGH NJW 2014, 2595 (2598 ff.); hierzu noch unten
III. 2. c). Außerdem hat sogar das BVerfG (NJW 2013, 368
ff.) die Figur des individuellen Schadenseinschlags im Rahmen der Untreue, vor allem was die erste Fallgruppe angeht,
ausdrücklich gebilligt. Die dabei vorgenommene Fallgruppenbildung diene nicht zuletzt der Konkretisierung des Nachteilsmerkmals und sei daher geeignet, den Anwendungsbereich des Untreuetatbestands im Sinne des Bestimmtheitsgebots zu begrenzen.
2
Wessels/Hillenkamp, Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 2,
38. Aufl. 2015, Rn. 550, Fn. 290.
3
So sehen es auch Schlösser, HRRS 2014, 395 (397);
Schmidt, NJW 2015, 284 (286); anders aber Rengier, Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1, 7. Aufl. 2015, § 13 Rn. 179.
II. Kurze Rekapitulation
Es ist ein altes Dogma der Betrugsdogmatik, dass der das
Erfolgsunrecht des Betrugs ausmachende Vermögensschaden
durch einen Vergleich des Vermögens des Opfers (i.d.R.: des
Getäuschten) vor und nach der Vermögensverfügung festzustellen ist – sog. Prinzip der Gesamtsaldierung.4 Da allerdings
eine Bewertung des Gesamtvermögens – verstanden als die
Summe der gesamten geldwerten Güter einer Person nach
Abzug der Verbindlichkeiten5 – praktisch schwer durchzuführen und letztlich auch unnötig ist, wird lediglich die Leistung des Getäuschten mit der Gegenleistung des Täters (= des
Täuschenden) verglichen.6 Wenn sich daraus bei objektivwirtschaftlicher Betrachtungsweise ein Minus zuungunsten
des Getäuschten ergibt, also wenn die erhaltene Gegenleistung weniger wert ist als die eigene Leistung, liegt ein Schaden vor. Seitdem sich der ökonomisch-juristische Vermögens- und Schadensbegriff in der Rechtsprechung und in der
Literatur durchgesetzt hat,7 wurde diese objektive und marktorientierte Methode der Schadensberechnung kaum in Zweifel gezogen.8
Dennoch wird seit einer bahnbrechenden Entscheidung
des BGH aus dem Jahr 1961 (BGHSt 16, 321) angenommen,
dass ein Vermögensschaden auch bei objektiver Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung vorliegen kann, wenn
der Erwerber a) die angebotene Leistung nicht oder nicht in
vollem Umfange zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck
oder in anderer zumutbarer Weise verwenden kann, b) durch
die eingegangene Verpflichtung zu vermögensschädigenden
Maßnahmen genötigt wird, oder c) infolge der Verpflichtung
nicht mehr über die Mittel verfügen kann, die zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Verbindlichkeiten oder sonst für
eine seinen persönlichen Verhältnissen angemessene Wirtschafts- oder Lebensführung unerlässlich sind 9.10
4
Grundlegend RGSt 16, 1 (3); m.w.N Wessels/Hillenkamp
(Fn. 2), Rn. 538.
5
BGH 16, 220 (221); Tiedemann, in: Laufhütte/Rissing-van
Saan/Tiedemann (Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Bd. 9, 12. Aufl. 2012, § 263 Rn. 132; Schünemann,
in: Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann (a.a.O.), § 266
Rn. 165.
6
RGSt 16, 1 (5).
7
Vgl. statt vieler Cramer, Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht, 1968, S. 100.
8
M.w.N. Perron, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch,
Kommentar, 29. Aufl. 2014, § 263 Rn. 99; vgl. aber
Kindhäuser, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, 4. Aufl. 2012, Bd. 3, § 263
Rn. 284, wonach ein Schaden anzunehmen sei, „wenn die mit
der Verfügung verbundene Einbuße an vermögensrelevanter
Verfügungsmacht nicht (in vollem Umfang) durch Erreichung des sie rechtfertigenden und vom Täter anerkannten
Zwecks ausgeglichen wird“.
9
BGHSt 16, 321 (322 ff.). In dieser grundlegenden Entscheidung ging es um folgenden Sachverhalt: Der Angeklagte,
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Adriano Teixeira
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III. Die Bedenken des BGH bezüglich der Figur des individuellen Schadenseinschlags im Lichte der Vorgaben des
BVerfG
In seiner Entscheidung aus dem Jahr 2010 hat das BVerfG
nicht nur die Verfassungsmäßigkeit des Tatbestands der Untreue (§ 266 StGB) im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot
des Art. 103 Abs. 2 GG bestätigt, sondern auch konkrete
Anforderungen für die Auslegung der Tatbestandsmerkmale
der Pflichtwidrigkeit und des Vermögensnachteils postuliert.11 Die durch die Gerichte vorzunehmende Auslegung des
Nachteilsmerkmals dürfe dieses Tatbestandsmerkmal nicht
mit dem Pflichtwidrigkeitsmerkmal verschleifen, das heißt,
es in diesem Merkmal aufgehen lassen. Das bedeutet: Aus
dem Vorliegen des Pflichtwidrigkeitsmerkmals darf nicht
Verkaufsvertreter für Melkmaschinen, hatte den von ihm
aufgesuchten Landwirten vorgespiegelt, er könne ihnen die
benötigte Anlage weit unter dem normalen Preis als Musteranlage verschaffen. Tatsächlich entsprach der von ihm geforderte und vereinbarte Preis aber dem gewöhnlichen Listenpreis. Einige Interessenten hatte der Angeklagte unter Druck
gesetzt, indem er eine sofortige Entscheidung verlangte,
andernfalls „in einer Stunde ein anderer Bauer den Vorteil
hätte“. Dadurch gelang es ihm, eine Vielzahl von Bauern zum
Erwerb der Melkanlage zu bewegen. Wegen des Kaufs war
der Landwirt K in finanzielle Schwierigkeiten und die Gefahr
der Insolvenz geraten, weil er zu der damaligen Zeit noch
andere Verbindlichkeiten hatte. B, der sich ebenfalls in heiklen finanziellen Verhältnissen befand, musste, „um die daraus
entstandene Verpflichtung erfüllen zu können, einen verzinslichen Kredit aufnehmen“; die Bäuerin F brauchte eine
Melkmaschine für zehn Kühe, die sie auch auf der Weide
verwenden könne“, trotzdem hat sie irrtümlich eine Maschine
erworben, die nur für zwei bis drei Kühe ausreichte. Bei
diesen drei Täuschungsopfern bejahte der BGH trotz Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung den Eintritt eines
Vermögensschadens; vgl. die Darstellung etwa bei Cramer
(Fn. 7), S. 103 f.; Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kommentar, 63. Aufl. 2016, § 263 Rn. 147a. Es ist anzumerken, dass vor dieser Entscheidung eine deutlichere Subjektivierung bei der Schadensbestimmung zu beobachten
war; vgl. dazu RGSt 16, 1 (11); OLG Neustadt MDR 1960,
945; Lackner, in: Ebermayer/Baldus (Hrsg.), Strafgesetzbuch,
Leipziger Kommentar, Bd. 6, 10. Aufl. 1988, § 263 Rn. 157.
10
Die zwei letzten Fallgruppen wurden in BGHSt 43, 293
(299) – „Bugwellen-Fall“, auch auf den Untreuetatbestand
angewandt, dazu kritisch Berger, Der Schutz öffentlichen
Vermögens durch § 263 StGB, 2000, S. 187; Schünemann
(Fn. 5), § 266 Rn. 234; zur Anwendung des individuellen
Schadenseinschlags bei der Untreue vgl. auch OLG Hamm
NStZ 1986, 119 (120). Kudlich, in: Fischer u.a. (Hrsg.),
Dogmatische und praktische Probleme des Schadensbegriffs
im Vermögensstrafrecht, 2015, S. 123 (125), betont neuerdings, dass der Anwendungsbereich eines individuellen
Schadenseinschlags wegen Unbrauchbarkeit der Leistung bei
§ 266 StGB sogar noch größer als bei § 263 StGB sein könne; vgl. ferner Schünemann (Fn. 5), § 266 Rn. 234.
11
Siehe dazu etwa Saliger, ZIS 2011, 902.
automatisch auf einen Vermögensnachteil geschlossen werden, vielmehr muss dieser selbständig festgestellt werden
(sog. „Verschleifungsverbot“12).13 Außerdem ist der Nachteil
der Höhe nach zu beziffern und in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen zu ermitteln. Aufgrund der vorausgesetzten Identität des Nachteilsmerkmals
bei § 266 StGB und des Schadensmerkmals bei § 263 StGB14
wurden diese Maßstäbe vom BVerfG im nächsten Jahr in der
sog. Al-Qaida-Entscheidung auf den Betrugstatbestand übertragen.15
Obwohl es bei der obengenannten, vom BVerfG kassierten Entscheidung des BGH vornehmlich um ein Problem des
sog. Eingehungsbetrugs bzw. der Vermögensgefährdung
ging, hat der 5. Strafsenat des BGH eine Gefahr der unzulässigen (Über)Normativierung des Schadensbegriffs auch im
Hinblick auf die Rechtsfigur des individuellen Schadenseinschlags erblickt, wobei er sich hierzu allerdings nicht abschließend äußern wollte. Bei der einen Entscheidung ging es
um einen Anlagebetrug, wobei der Anleger über das Verlustrisiko seiner Anlage durch den Anlageanbieter getäuscht
wurde.16 Die andere Entscheidung betraf dagegen vornehmlich den Untreuetatbestand, mittelbar aber auch den Betrug.
Denn darin ging es um den Fall eines Notars, der Kaufangebote einer Bande betrügerisch tätiger Vermittler von Immobilienverkäufen beurkundet hatte. Durch falsche Versprechungen hatten die Angeklagten, die sich einer besonderen Überrumpelungstaktik zur Gewinnung von Kunden bedienten, die
Opfer über die Wirtschaftlichkeit des vorgeschlagenen Immobilienkaufs und damit über die Rentabilität der Kapitalanlage getäuscht. Das alles war dem angeklagten Notar bewusst, der es aber unterlassen hatte, die Kaufinteressenten auf
die möglichen wirtschaftlichen Folgen eines Wohnungskaufs
aufmerksam zu machen.
In beiden Fällen hatte die Vorinstanz einen Vermögensschaden in Gestalt eines individuellen Schadenseinschlags
begründet. Der Schaden in Höhe der vollen Investition
(Kaufpreis) wurde nämlich darin erblickt, dass die Anleger in
„etwas völlig anderes“ als das Versprochene investiert hatten,
„nämlich in ein aliud, an dem sie kein Interesse hatten“ (erster Fall), bzw. dass die Investition als Kapitalanlage nicht im
versprochenen Umfang für die Kaufinteressenten geeignet
12
Erstmals BVerfGE 92, 1 (16); grundlegend Saliger, ZStW
112 (2000), 563 (569); kritisch gegenüber einem extensiven
Verständnis des Begriffs der Verschleifung aber Krell, ZStW
126 (2014), 902 (903).
13
BVerfGE 126, 170 (210).
14
Vgl. nur Schünemann (Fn. 5), § 266 Rn. 164; ders., in:
Fischer u.a. (Fn. 10), S. 61.
15
BVerfGE 130, 1 (47 ff.): Die vorangegangene Entscheidung des BGH (BGHSt 54, 69 [122]) wurde zum Teil aufgehoben, weil dort das Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens damit begründet wurde, dass der Täter einen Versicherungsvertrag in der Absicht abgeschlossen hatte, den
Eintritt des Versicherungsfalls vorzutäuschen, ohne eine
Reihe von Umständen zu berücksichtigen, die der endgültigen Realisierung dieser Gefahr entgegenstanden.
16
BGH NStZ 2014, 318 (319).
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ZIS 5/2016
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Der individuelle Schadenseinschlag beim Betrug
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war (zweiter Fall). In letzterem hatte das LG den persönlichen Schadenseinschlag auch mit dem Ausmaß der Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit der Erwerber begründet. Den Käufern seien, da sie höhere Eigenanteile zur Abdeckung der Finanzierungskosten aufwenden
mussten, als ihnen zugesagt worden war, „mit der eingegangenen langjährigen Finanzierungsverpflichtung Mittel entzogen“, die sie für „eine angemessene Wirtschafts- und Lebensführung benötigt“ hätten.17
Der BGH hat der Vorinstanz vorgeworfen, die gebotene
Prüfungsreihenfolge der Schadensberechnung nicht gewahrt
zu haben, als sie direkt auf den subjektiven Wert des Erlangten für den Verletzten abgestellt hatte. Vorrangig sei nämlich
zunächst einmal der sich aus dem Vergleich des Vermögens
vor und nach der Verfügung ergebende Saldo zu ermitteln.
Nur bei Nichtvorliegen eines Negativsaldos, das heißt, bei
objektiver Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung,18 könne in einem zweiten Schritt geprüft werden, ob ein
Vermögensschaden unter dem Aspekt des individuellen
Schadenseinschlags festzustellen ist.19 Der Fehler lag demnach darin, dass der objektive wirtschaftliche Wert der Investition beim Vertragsabschluss (Eingehungsbetrug), nämlich
der erworbene Rückzahlungsanspruch, 20 nicht als erstes bzw.
überhaupt nicht bestimmt worden war. Außerdem, führte der
BGH weiter aus, auch wenn ein (objektiver) Schaden feststellbar wäre, würde dieser nicht dem vollen Kaufpreis der
Anlage bzw. der Immobilien entsprechen, denn das Verlustrisiko lasse die Realisierbarkeit des dennoch verbleibenden
Geldwerts prinzipiell unberührt.21
Die Kritik des BGH an den jeweiligen Entscheidungen
der Landgerichte trifft zu, soweit festgestellt wird, dass die
Anwendung der Rechtsfigur des individuellen Schadenseinschlags fehlerhaft bzw. unnötig war.22 In den beschriebenen
Sachverhalten hätte sich ein Schaden bereits durch einen
Vergleich des Werts der objektiven Leistungspflicht des
Getäuschten mit dem objektiven Wert seines Gegenleistungsanspruchs begründen lassen.23 Konkret: Ein Negativsaldo
könnte sich bereits durch das Errechnen des Differenzbeitrags
feststellen lassen, wenn nämlich der Kaufpreis den Verkehrswert24 der jeweiligen Immobilie bzw. Anlage überstiegen hätte.25
17
BGH NStZ 2014, 517 (518).
Welche stets konkret festgestellt werden muss, vgl. Saliger,
in: Matt/Renzikowski (Hrsg.), Strafgesetzbuch, Kommentar,
2013, § 263 Rn. 207.
19
Zur h.M. m.w.N. Perron (Fn. 8), § 263 Rn. 121.
20
BGHSt 51, 165 (174 ff.); BGH NJW 2011, 2675 m.w.N;
Wessels/Hillenkamp (Fn. 2), Rn. 539.
21
BGH NStZ 2014, 318 (320); dagegen Rostalski, HRRS
2016, 73 (80).
22
BGH NStZ 2014, 517; zust. Trüg, NStZ 2014, 520; ders.,
in: Fischer u.a. (Fn. 10), S. 217 (219); Jäger, JA 2014, 877;
anders aber Rostalski, HRRS 2016, 73 (77).
23
Vgl. m.W.N. BGH NJW 2011, 2675.
24
Zur Problematisierung des Begriffs Verkehrs- oder Marktwert siehe Winkler, Der Vermögensbegriff beim Betrug und
das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot, Zur Ausle18
Getroffen wird von der Kritik des 5. Strafsenats auch die
sog. „Aliud-Rechtsprechung“, die überwiegend Fälle fragwürdiger Anlagegeschäfte betrifft. Danach soll ein Schaden
in Höhe der gesamten Anlagesumme anzunehmen sein,
„wenn der Anleger über Eigenart und Risiko des Geschäfts
derart getäuscht worden ist, dass er etwas völlig anderes
erwirbt, als er erwerben wollte (‚aliud‘), die empfangene
Gegenleistung für ihn mithin in vollem Umfang unbrauchbar
ist“.26 Abgesehen davon, dass durch den Verzicht auf die
Bestimmung des Verkehrswerts der Anlage das Gebot der
genauen Ermittlung und Bezifferung des Vermögensschadens
aus dem Untreue-Beschluss des BVerfG missachtet wird, 27
beinhaltet die Begründung des Schadens in dieser AliudRechtsprechung auch eine Verschleifung der Merkmale Täuschung und Schaden.28 Der Hinweis darauf, dass die Anleger
nicht das Anlagemodell erhalten hätten, das sie erwerben
wollten, oder dass die Anlage nicht die zugesicherten Eigenschaften hätte, taugt allein für die Begründung der Täuschung, aber nicht für die des Schadens. Denn es gilt immerhin der Grundsatz, wonach der Betrugstatbestand das Vermögen und nicht die Dispositionsfreiheit als solche schützt 29:
gung des Merkmals „Vermögen“ in § 263 StGB unter dem
Aspekt der Rechtssicherheit, 1995, S. 38 ff.
25
So Tiedemann (Fn. 5), § 263 Rn. 178; Trüg, NStZ 2014,
520.
26
BGHSt 51, 10 (15 ff. m.w.N); siehe auch BGH wistra
2010, 407 („Fall-Falk“), krit. Saliger, ZIS 2011, 902 (914);
BGHSt 53, 199 (204, Schneeballsystem); dazu Schlösser,
HRRS 2014, 395 (399); Schmidt, NZWiSt, 2014, 274; ders.,
NJW 2015, 284 (286); Trüg (Fn. 22), S. 195 ff.; vgl. aber
BGH NJW 2011, 2675 (2676) = JR 2012, 78 (81, mit. Anm.
Becker), hier hat der 2. Strafsenat des BGH die Annahme
eines Schadens in Höhe der jeweiligen Anlagesumme im
Rahmen eines Schneeballsystems für die ersten Anleger mit
der Begründung, dass die Gewinnchance sich allein auf die
Begehung weiterer Straftaten stütze, verworfen.
27
So ausdrücklich BGHSt 51, 10 (17).
28
In diese Richtung auch Becker, JR 2012, 82 (84) („bedenkliche Angrenzung des Schadensbegriffs“); Gaede, in: Leipold/Tsambikakis/Zöller (Hrsg.), AnwaltKommentar StGB,
§ 263 Rn. 139; Trüg (Fn. 22), S. 198; dagegen Rostalski,
HRRS 2016, 73 (82).
29
Vgl. RGSt 16, 1 (4 ff.); Rudolphi, in: Kohlmann (Hrsg.),
Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, Bd. 2, Strafrecht, Prozessrecht, Kriminologie, Strafvollzugsrecht, 1983,
S. 315 (320); Fischer, in: Fischer u.a. (Fn. 10), S. 51, merkt
an: „Dieses Argument gilt als ehernes Gesetz, wem es entgegengehalten wird, der hat zu schweigen“. Für einen zumindest
mittelbaren Schutz der Dispositionsfreiheit aber Hirschberg,
Der Vermögensbegriff im Strafrecht, Versuch eines Systems
der Vermögensdelikte, 1934, S. 286; Bockelmann, in: Bockelmann u.a. (Hrsg.), Probleme der Strafrechtserneuerung, Festschrift für Eduard Kohlrausch zum 70. Geburtstage dargebracht, 1978, S. 226 (250); Gallas, in: Bockelmann/Gallas
(Hrsg.), Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag, 1971, S. 401 (405 f., Fn. 15); Mohrbotter, GA 1967, 231;
Hansen, Jura 1990, 510 (512); Geerds, Jura 1994, 309 (320);
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Adriano Teixeira
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„Ein Schaden liegt nicht schon deshalb vor, weil die Verfügung ohne die Täuschung nicht vorgenommen worden wäre“.30
Fehlerhaft ist ferner die Anwendung der Figur des individuellen Schadenseinschlags. In den klassischen und anerkannten Fällen wird die subjektive Unbrauchbarkeit gesondert und objektiv (aus der Perspektive eines unbeteiligten
Dritten) festgestellt,31 beruht also nicht ausschließlich auf der
Unerwünschtheit des erworbenen Gegenstands. In der sog.
Aliud-Rechtsprechung hingegen wird zumindest der Formulierung nach gerade nicht so verfahren. Es wird nämlich ausgeführt, da der Erwerber „etwas völlig anderes erwirbt, als er
erwerben wollte (‚aliud‘)“, sei „die empfangene Gegenleistung für ihn mithin in vollem Umfang unbrauchbar“. Bei
einer solchen Formulierung wird der Eindruck erweckt, der
Erhalt eines „aliud“ durch den Getäuschten begründe allein
schon die subjektive Unbrauchbarkeit der Gegenleistung. 32
Gemeinsam ist diesen Fällen allerdings, dass der Schaden
möglicherweise in der Vereitelung einer Gewinnchance besteht, die gewissermaßen konkretisierbar ist und daher auch
einen wirtschaftlichen Wert aufweist. 33 Das bedeutet, dass
der Schaden bereits auf der ersten Stufe der Saldierung zu
ermitteln ist, und zwar rein objektiv unabhängig vom Wert
der erhaltenen Gegenleistung für das konkrete Tatopfer.34 Es
geht also streng genommen gar nicht um einen Anwendungsfall des individuellen Schadenseinschlags.35
Dennoch, obwohl der 5. Strafsenat richtig davon ausgegangen ist, dass es bei der kritisierten Aliud-Rechtsprechung
bereits an der objektiven Gleichwertigkeit von Leistung und
Kindhäuser, in: Prittwitz u.a. (Hrsg.), Festschrift für Klaus
Lüderssen zum 70. Geburtstag, 2002, S. 635; Ceffinato,
NZWiSt 2015, 90 (94); Rostalski, HRRS 2016, 73 (77).
30
Vgl. nur Fischer (Fn. 9), § 263 Rn. 146; Wessels/
Hillenkamp (Fn. 2), Rn. 545, jeweils m.w.N.
31
Dazu noch unten V. 2. b).
32
Insofern richtig Heinrich, in: Arzt/Weber/Heinrich/
Hilgendorf, Strafrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl. 2015, § 20
Rn. 93: „Das Argument, dem Opfer sei vom Täter ein ‚aliud‘
geliefert worden, muss durch die Argumentation mit der
Unbrauchbarkeit dieser Leistung (unter Berücksichtigung der
Lage des Opfers) ergänzt werden“.
33
Vgl. Hartmann, Das Problem der Zweckverfehlung beim
Betrug, 1988, S. 137, bezüglich der Fälle von Warenterminoptionen; ebenso Trüg (Fn. 22), S. 198, 200; siehe auch
Otto, Die strafrechtliche Bekämpfung unseriöser Geschäftstätigkeit, 1990, S. 71.
34
Das ist es eigentlich, was diese Figur ausmacht. Vgl. nur
Lackner (Fn. 9), § 263 Rn. 156.
35
Vgl. Hefendehl, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener
Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 5, 2. Aufl., 2014,
§ 263 Rn. 704: „Ein solches Ergebnis folgt bereits aus einer
exakten Bewertung der hingegebenen und der erlangten
Vermögenspositionen. Denn ein festverzinsliches Wertpapier
ist im Zeitpunkt der Vermögensverfügung höher anzusetzen
als eine spekulative Anlage, insoweit variiert also bereits die
Gegenleistung, ohne dass es der Erwägungen zur Zweckverfehlung bedarf“.
Gegenleistung fehlte und damit der Anwendung der Rechtsfigur des individuellen Schadenseinschlags der Boden entzogen war, hat er trotzdem auf ein mögliches Bedürfnis der
Korrektur der Grundsätze dieses Instituts angesichts der neueren Rechtsprechung des BVerfG hingewiesen. Dies soll
noch unten (V.) behandelt werden.
IV. Zwischenfazit
Die angesichts der neueren Rechtsprechung des BVerfG zum
Vermögensschaden vorgebrachte Kritik des BGH an der sog.
Aliud-Rechtsprechung erweist sich als berechtigt, soweit
diese unter dem Verdacht des Verschleifungsverbots steht
und jedenfalls gegen das Quantifizierungsgebot36 verstößt.
Ebenso zutreffend ist die Kritik an der fehlerhaften Anwendung der Grundsätze des individuellen Schadenseinschlags.
Diese Kritik vermag aber nicht den Kern der Figur des individuellen Schadenseinschlags zu treffen, weil die Aliud-Fälle
eben kein Fall sind, der auf Grundlage des individuellen
Schadenseinschlags gelöst werden soll.
V. Die Berechtigung und Grenze der Individualisierung
des Vermögensschadens
Nun gilt es zu prüfen, ob der individuelle Schadenseinschlag
als Rechtsfigur eine dogmatische Berechtigung hat und ob er
zugleich auch den verfassungsrechtlichen Anforderungen
genügen kann. Wie gesehen, wird der individuelle Schadenseinschlag in drei Grundsätze oder (besser) typisierte
Fallgruppen unterteilt. Die Schadensbegründung nach der
ersten Gruppe, die die Unbrauchbarkeit der Gegenleistung
betrifft, unterscheidet sich erheblich von den anderen beiden,
die mit der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Opfers zu
tun haben. Deshalb sollen die letzteren anschließend gesondert behandelt werden.
1. Bedenkliches: Schutz der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit bzw. der Liquidität des Getäuschten
Die Begründung37 des Schadens bei objektiver Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung, wenn der Getäuschte
„durch die eingegangene Verpflichtung zu vermögensschädigenden Maßnahmen genötigt wird, oder infolge der Verpflichtung nicht mehr über die Mittel verfügen kann, die zur
ordnungsmäßigen Erfüllung seiner Verbindlichkeit oder sonst
für seine persönlichen Verhältnisse angemessene Wirtschaftsoder Lebensführung unerlässlich sind“38, ist mehreren Einwänden ausgesetzt. Dies ist unabhängig davon, dass diese
36
Kritisch zum Quantifizierungsgebot aber Becker, JR 2012,
82 (85).
37
Streng genommen ist eine echte Begründung dieser Schadensmodalität kaum zu finden. In diesem Sinne spricht
Satzger, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier (Hrsg.), Strafgesetzbuch, Kommentar, 2. Aufl. 2014, § 263 Rn. 221, von
„pauschalen Billigkeitserwägungen“.
38
RGSt 16, 321; BayObLG NJW 1973, 633; weitere Nachweise der Rechtsprechung bei Lackner (Fn. 9), § 263 Rn. 158.
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ZIS 5/2016
310
Der individuelle Schadenseinschlag beim Betrug
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Erweiterung des Schadensbegriffs praktisch eher eine geringe
Rolle spielt.39
So wird zunächst eingewendet, dass es bei einer Einbuße
an wirtschaftlicher Bewegungsfreiheit des Getäuschten an
einem dem Betrugstatbestand immanenten Merkmal fehle,
nämlich der stoffgleichen Bereicherung des Täters, die dem
§ 263 StGB seinen Charakter als Vermögensverschiebungsdelikt verleihe.40 Das Ausmaß der finanziellen Einschränkung
beim Opfer komme dem Täter nicht zugute, da der Vorteil
des Täuschenden lediglich im Preis des verkauften Gegenstands bestehe.41 Dennoch herrscht heute die Tendenz vor,
keine großen Anforderungen an das Merkmal der „Stoffgleichheit“ zu stellen. Die alte Identitätstheorie – Vor- und
Nachteil müssten einander qualitativ und quantitativ entsprechen – wird nicht mehr vertreten, zumal sie nach Aufgabe der
juristisch-inventarisierenden Betrachtungsweise (Binding)42
zugunsten des Prinzips der Gesamtsaldierung als überholt
gilt.43 Wenn man nur verlangt, dass der Vorteil aus dem
Vermögen des Opfers zufließen muss und nicht aus dem
Vermögen eines Dritten, kann man die „Stoffgleichheit“ in
den behandelten Fällen ohne weiteres bejahen.44
Ein schlagkräftigeres Argument gegen die Anwendung
des individuellen Schadenseinschlags unter dem Aspekt der
Beschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des
Täters lässt sich aus dem Gedanken der Unmittelbarkeit ableiten.45 46 In der Tat wird der Schaden nicht unmittelbar
durch die Vermögensverfügung des Getäuschten bewirkt,
denn das, was er weggibt, wird durch die (objektiv und subjektiv betrachtet) gleichwertige Gegenleistung kompensiert.
Der Schaden ist vielmehr in den weiteren vermögensschädigenden Maßnahmen zu sehen, zu denen der Betroffene durch
die eingegangene Verpflichtung genötigt wird, bzw. in der
Einschränkung seiner Liquidität bzw. seiner wirtschaftlichen
Potenz. Dieser letztgenannte Aspekt muss aber von vornherein aus dem Schutzzweck des Betrugstatbestands ausgeschieden werden. Denn hierin liegt keine materielle, wirtschaftliche und messbare Vermögenseinbuße. Die Einschränkung der Lebensführung oder die Herabsetzung des wirtschaftlichen Status Quo mag schützenswert sein, allerdings
nicht durch den Betrugstatbestand.47 Was die Nötigung zu
einer vermögensschädigenden Maßnahme angeht: Vorausgesetzt, der Zeitpunkt der Saldierung ist die Vermögensverfügung,48 dürfen die zukünftigen Vermögensbeeinträchtigungen
des Opfers in die Saldierung nur mit einbezogen werden, falls
eine unmittelbar aus der Verfügung folgende sogenannte
schadensgleiche Vermögensgefährdung festzustellen ist. 49
Darüber, ob die Voraussetzungen hierfür50 im konkreten Fall
vorliegen, mag man streiten.51 Fraglich ist allerdings, ob
diese weitere vermögensschädigende Maßnahme – z.B. eine
Kreditaufnahme – dem Täuschenden überhaupt zugerechnet
werden kann. Denn der Getäuschte nimmt sie nicht nur bewusst, sondern auch irrtumsfrei vor. Das heißt, die Vermögensbeeinträchtigung steht zwar in einem Kausalitätsverhältnis zu der vorangegangenen Täuschung, aber wohl nicht in
einem Zurechnungsverhältnis. Letztlich haftet der Täter
nicht, zumindest nicht aufgrund des Betrugstatbestands, für
die durch eine bewusste irrtumsfreie Selbstschädigung verursachte Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation des
Getäuschten, auch wenn er (kausal) zu dieser Verschlechterung beiträgt. Somit muss der Schutz der wirtschaftlichen
Bewegungsfreiheit grundsätzlich aus dem Schutzbereich des
Betrugstatbestands ausgeklammert bleiben.52
39
47
Satzger (Fn. 37), § 263 Rn. 221; Rengier (Fn. 3); Wessels/
Hillenkamp (Fn. 2), Rn. 549.
40
Kindhäuser (Fn. 8), § 263 Rn. 260; Kudlich (Fn. 10),
S. 121.
41
Schröder, NJW 1962, 721 (722); dagegen Samson, JA
1978, 625 (630).
42
Binding, in: Strafrechtliche und strafprozessuale Abhandlungen, Bd. 1, 1915, S. 464, 467.
43
Vgl. Lackner (Fn. 9), § 263 Rn. 274; Hoyer, in: Wolter
(Hrsg.), Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch,
Bd. 6, 50. Lfg., 7. Aufl., Stand: Februar 2004, § 263 Rn. 271;
Heinrich (Fn. 32), S. 672.
44
Fahl, JA 1995, 198 (205); Hoyer (Fn. 43), § 263 Rn. 271;
Rengier (Fn. 3), S. 297, 298; Ceffinato, NZWiSt 2015, 90
(95).
45
Schröder, NJW 1962, 721 (722); Lampe, in: Dannecker
(Hrsg.), Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag am
1. April 2007, 2007, S. 623 (643); Fahl, JA 1995, 198 (202);
Schünemann (Fn. 5), § 266 Rn. 234; Saliger (Fn. 18), § 263
Rn. 209; ferner Schmoller, ZStW 103 (1991), 92 (99); dagegen Tiedemann (Fn. 5), § 263 Rn. 180.
46
Das Argument, der Täter habe das Opfer um den wirtschaftlichen Sinn seines Vermögensopfers betrogen (Krey/
Hellmann/Heinrich, Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 2,
17. Aufl. 2015, Rn. 252), vermag den Einwand der Unmittelbarkeit bzw. der Irrtumsfreiheit nicht zu entkräften.
Mohrbotter, Die Stoffgleichheit beim Betrug, 1965,
S. 165 ff.; ders., GA 1975, 41 (52).
48
Vgl. nur BGHSt 53, 199 (201 m.w.N.).
49
Für diese Möglichkeit Tiedemann (Fn. 5), § 263 Rn. 180.
Gegen den Begriff z.B. Rotsch, ZStW 117 (2005), 577 (583,
585).
50
Vgl. im Einzelnen Hefendehl (Fn. 5), § 263 Rn. 588 ff.
51
Der Unterschied liegt aber darin, dass die typischen Fälle
von Vermögensgefährdung leistungsbezogen sind, denn die
Nichtendgültigkeit des Schadens bezieht sich entweder auf
die Leistung des Opfers oder auf die Gegenleistung des Täters. In diese Richtung Graul, in: Pfeiffer/Kummer/Scheuch
(Hrsg.), Festschrift für Hans Erich Brandner zum 70. Geburtstag, 1996, S. 801 (817), die aber der Schadensbegründung beim Melkmaschinen-Fall für die Variante der Illiquidität zustimmt.
52
In Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot i.E. auch Winkler
(Fn. 24), S. 79. Der Ansatz Esers, GA 1962, 289, der dem
Einwand der Unmittelbarkeit beipflichtet, ihn aber dadurch
zu entkräften versucht, dass die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit in den Begriff des Vermögens mit einbezogen wird,
kann nicht akzeptiert werden. Damit will Eser auch Vermögensvermehrungen unter den von ihm vertretenen dynamischen Vermögensbegriff subsumieren, was allerdings kaum
noch mit dem Gesetzwortlaut in Einklang zu bringen ist. Zur
Kritik vgl. nur Tiedemann (Fn. 5), § 263 Rn. 180.
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Adriano Teixeira
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2. Unbedenkliches: Schutz der Brauchbarkeit bzw. des Nutzungspotentials des Vermögensobjekts
a) Begründung des individuellen Schadenseinschlags
Es gibt einen harten Kern des Anwendungsbereichs des individuellen Schadenseinschlags, der weitgehend anerkannt
ist.53 Es handelt sich dabei um die Fallgruppen etwa der täuschungsbedingten Bestellung von Zeitschriften, die für den
Getäuschten völlig unbrauchbar sind,54 den Verkauf eines
Fernkurses und einer Schreibmaschine an noch ungebildete
Kinder55, den Verkauf eines mehrbändigen Lexikons an Ungebildete unter der Vorspiegelung, die Bände dienten als
Unterrichtsmaterial für die Sonderschule 56; ebenso der Verkauf von zum Unterricht ungeeigneten Büchern. 57
Die Herausforderung, die sich für die Strafrechtsdogmatik
hier stellt, besteht darin, diese unstrittigen Ergebnisse zu
begründen, ohne auf eine personale Vermögens- und Schadenslehre58 zurückgreifen zu müssen, die letztlich doch auf
eine Verschleifung von Täuschung und Schaden hinausläuft.59 Meistens wird daher den Anwendungsfällen des individuellen Schadeneinschlags ein Ausnahmecharakter zugeschrieben. Die Berücksichtigung der subjektiven Zwecke des
konkreten Opfers wird oft als eine Inkonsistenz oder gar als
ein Bruch mit der vorherrschenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise beim Vermögens- und Schadensbegriff aufgefasst.60 Im Folgenden wird der Versuch unternommen, zu
zeigen, dass dies nicht der Fall ist.
53
Jeweils m.w.N. Lackner (Fn. 9), § 263 Rn. 159; Tiedemann
(Fn. 5), § 263 Rn. 178; Heinrich (Fn. 32), S. 648; Küper/
Zopfs, Strafrecht, Besonderer Teil, 9. Aufl. 2015, Rn. 632;
Wessels/Hillenkamp (Fn. 2), Rn. 551.
54
BGHSt 23, 300.
55
BGH GA 1963, 208.
56
OLG Köln NJW 1976, 1222.
57
OLG Stuttgart NJW 1980, 1177.
58
Vgl. vor allem Bockelmann (Fn. 29), S. 248; Hardwig, GA
1956, 8 (18 ff.); Gallas (Fn. 29), S. 410, 434; Mohrbotter,
GA 1969, 225 (233); Heinitz, JR 1968, 387 (388); Otto, Die
Struktur des strafrechtlichen Vermögenschutzes, 1970, S. 37,
66, 69, passim; Bittner, MDR 1972, 1000 (1002); Alwart, JZ
1986, 563 (565); Hansen, Jura 1990, 510 (513); Geerds,
Wirtschaftsstrafrecht und Vermögensschutz, 1990, S. 125 ff.
59
Samson, JA 1978, 625 (626); zusammenfassende Kritik bei
Hefendehl (Fn. 35), § 263 Rn. 358 ff.; Gaede (Fn. 28), § 263
Rn. 69.
60
Zweifelnd Fischer (Fn. 9), § 263 Rn. 146; verneinend
Geerds, Jura 1994, 309 (320); Kindhäuser (Fn. 8), § 263 Rn.
27, demzufolge mit dieser Ausnahmeregelung die wirtschaftliche Betrachtungsweise entweder doch in einen Selbstwiderspruch gerät oder in eine personale Lehre umgewandelt wird:
„[…] Bei folgerichtiger Entfaltung ihres Grundgedankens
führt die Anerkennung der Lehre vom individuellen Schadenseinschlag nicht zu einer Modifikation, sondern zu einer
Preisgabe der Saldotheorie“; ebenso aus der Perspektive des
personalen Schadensbegriffs Geerds (Fn. 58), S. 119; Ceffinato, NZWiSt 2015, 90 (91); ferner skeptisch Cramer
(Fn. 7), S. 50.
Zunächst soll die typische Struktur der genannten Fälle
nochmals verdeutlicht werden: Der Getäuschte opfert eine
bestimmte Summe Geld 61 und mindert dadurch zunächst sein
Vermögen. Nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung könnte
diese Vermögensminderung allerdings kompensiert werden,
indem im Gegenzug ein geldwerter Gegenstand erworben
wird. Weil sich der Gegenstand aber für den Getäuschten als
unbrauchbar erweist, gelingt diese Kompensation nicht, so
dass sich im Ergebnis ein Negativsaldo ergibt. Der zu diskutierende Aspekt des individuellen Schadenseinschlags ist also
die Tauglichkeit zur Kompensation.62 Das mag zunächst
tautologisch klingen, aber diese Akzentuierung ist m.E. wichtig, um zu verdeutlichen, dass bei diesen Fallkonstellationen
nicht nur die Dispositionsfreiheit des Opfers verletzt wird,
sondern auch sein Vermögen: Was das Opfer verliert, ist in
der Regel Geld, ohne dafür eine wertgleiche Kompensation
zu bekommen.63
Die entscheidende Frage ist dann, ob auch ein für den
konkreten Getäuschten unbrauchbarer Gegenstand eine taugliche Kompensation für die bezahlte Geldsumme darstellen
kann. Das ist nur der Fall, wenn der zufließende Gegenstand
in das Vermögen des Täters integrierbar ist. Das Vermögen
hier kann nicht isoliert nur als eine zur Welt der Wirtschaft
gehörende Tatsache verstanden, sondern es muss auch als
Rechtsgut gedacht werden. Als Rechtsgut kann das Vermögen aber nicht lediglich als abstrakte Einheit, losgelöst von
der Person seines Trägers, erfasst werden. 64 Wie Amelung
formuliert, hat das Strafrecht den Zweck, individuelle
Schutzobjekte in ihrer „Einsatzfähigkeit“ zu sichern. 65 In
61
Beim (unechten) Erfüllungsbetrug mit der tatsächlichen
Zahlung und beim Eingehungsbetrug mit der Leistungspflicht.
62
Ebenso Hartmann (Fn. 33), S. 147; dazu ausführlich die
Monographie von Weidemann, Das Kompensationsproblem
beim Betrug, 1972, passim; siehe auch Walter, in: Putzke u.a.
(Hrsg.), Strafrecht zwischen System und Telos, Festschrift
für Rolf Dietrich Herzberg zum siebzigsten Geburtstag am
14. Februar 2008, 2008, S. 763.
63
Auch Lackner (Fn. 9), § 263 Rn. 159 gibt dies trotz seiner
kritischen Haltung gegenüber dem Individualisierungsgrundsatz zu.
64
Ähnlich Saliger, in: Fischer u.a. (Fn. 10), S. 15 (29).
65
Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft,
1972, S. 190. In Übertragung dieses Gedankens auf den
Vermögensbegriff führt Amelung zutreffend aus: „Ebenso
beruht der ‚individuell-objektive‘ Vermögensbegriff auf der
Erwägung, daß die Vermögensgegenstände dem Einzelnen
bestimmte Verwendungsmöglichkeiten eröffnen, die je nach
der sozialen Position des Vermögensinhabers verschieden
sind“; ähnlich Achenbach, in: Schünemann u.a. (Hrsg.),
Strafrecht als Scientia Universalis, Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag am 15. Mai 2011, 2011, S. 1005
(1018): „[...] das Phänomen der Nutzung, wie es dem Konzept des Vermögens als Inbegriff von Nutzungschancen zugrunde liegt, bedürfte weitergehender Reflexion und Ausarbeitung, etwa unter dem Aspekt der Individualisierung und
Personalisierung; diese haben wir als ‚Schadenseinschlag‘
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Der individuelle Schadenseinschlag beim Betrug
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diesem Sinne stellte der BGH in seiner grundlegenden Entscheidung zum individuellen Schadenseinschlag fest, dass ein
und dieselbe Leistung für das Vermögen des einen ganz andere günstige oder ungünstige Wirkungen hervorbringen
könne als für das Vermögen eines anderen, da die meisten
Gegenstände nicht für alle Menschen den gleichen Vermögenswert haben, weil sie nicht für alle gleich brauchbar
sind.66 Abgesehen von der Möglichkeit der Veräußerbarkeit
(dazu noch unten), hat etwa ein Buch „Übungen in Quantenphysik für Fortgeschrittene“ für einen Analphabeten keinen
Wert. Wenn er täuschungs- und irrtumsbedingt dafür etwas
bezahlt (oder rechtlich verpflichtet ist zu bezahlen), verliert er
schlicht Geld, sein Vermögen ist also gemindert.
Dementsprechend besitzt der individuelle Schadenseinschlag normativ oder qualitativ betrachtet keinen Ausnahmecharakter. Allenfalls quantitativ kann ein solcher Ausnahmecharakter diagnostiziert werden. In diesem Punkt gewinnt die
von Jakobs längst formulierte Differenzierung zwischen
wirtschaftlichen und idealen Geschäften67 oder der Unterschied zwischen Geschäften des „homo oeconomicus“ und
des „homo comsumptus“68 an Bedeutung. Dem ersteren
kommt es in erster Linie darauf an, Kapital zu akkumulieren
und Gewinne zu erzielen. Deshalb reicht hier fast immer eine
rein objektive Berechnung aus, um einen Schaden zu belegen. Denn am Ende ist das, was eigentlich zählt, das wirtschaftliche Ergebnis und es sind nicht die Mittel und der Weg
dorthin.69 Das ist der Grund dafür, weshalb bei den erwähnten Fällen des Anlagebetrugs der Anwendungsbereich des
individuellen Schadenseinschlags nicht eröffnet wird.70 Denn
die Schadensberechnung bei Kapitalanlagegeschäften soll
grundsätzlich vom Standpunkt des „homo oeconomicus“ aus
vorgenommen werden.71 Im Konsumbereich, das heißt, im
akzeptiert, müssen aber weiter darüber nachdenken, inwieweit hierin schon Elemente des Vermögensbegriffes als solchem gefunden werden“.
66
BGHSt 16, 220 (222); 321 (325 ff.); zuvor bereits RGSt
16, 1 (6 ff.); ebenso Fahl, JA 1995, 198 (201); Hefendehl
(Fn. 35), § 263 Rn. 698.
67
Jakobs, JuS 1977, 228 (230).
68
Samson, JA 1978, 625; Saliger (Fn. 64), S. 25; vgl. auch
Hoyer (Fn. 43), § 263 Rn. 216; Satzger (Fn. 37), § 263
Rn. 221.
69
Jakobs, JuS 1977, 230; ebenso Merz, „Bewußte Selbstschädigung“ und die Betrugsstrafbarkeit nach § 263 StGB,
zugleich ein Beitrag zur Zweckverfehlungslehre, 1999, S. 67;
anders Rostalski, HRRS 2016, 73 (80).
70
Der Rückgriff auf die Figur des individuellen Schadenseinschlags beruht wohl darauf, dass es mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden wäre, den Wert des verkauften Aktienpakets auch mit Hilfe von Sachverständigen zu bestimmen.
Vgl. dazu Hefendehl, wistra 2012, 325 (329).
71
Vgl. Zieschang, in: Park (Hrsg.), Kapitalmarkstrafrecht,
3. Aufl. 2013, § 263 Rn. 61: „Dabei ist auf die Sicht eines
fiktiven ‚homo oeconomicus‘ abzustellen, der von allen persönlichen Vorlieben und Vorurteilen des Verfügenden abstrahiert und nur den nackten Kapitalwert der beim Verfügenden jeweils vorhandenen Mittel registriert und bilanziert“.
Bereich des privaten Haushalts, hingegen erfolgt die Kompensation der Vermögenausgabe meistens mit dem Erwerb
des gewollten (oder eines ihm ähnlichen oder äquivalenten)
Gegenstands, auch wenn dieser nicht für den gleichen Preis
wiederzuverkaufen ist. Hier ist folglich eine völlige Trennung
von Vermögen und Dispositionsfreiheit nicht möglich.72
Zugestanden werden muss aber, dass der Umstand, dass
die (Möglichkeit der) Berücksichtigung von Zielen und individuellen Präferenzen des Vermögensträgers eine Unbestimmtheit für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals mit
sich bringt. Daher müssen die richtigen Maßstäbe bzw. einschränkenden Kriterien für die Anwendung des individuellen
Schadenseinschlags näher bestimmt werden. 73
b) Einschränkende Kriterien und Grenzen des Anwendungsbereichs des individuellen Schadenseinschlags
Bereits im Melkmaschinen-Urteil (BGHSt 16, 321) deutet der
BGH die Grenzen der „Grundsätze der Individualisierung“
an. Es komme nicht auf die persönliche Einschätzung des
Schadens durch den Getäuschten an. Entscheidend sei vielmehr „ob dieser [der Getäuschte] die Sache nach der Auffassung eines sachlichen Beurteilers nicht oder nicht in vollem
Umfang für den von ihm vertraglich vorausgesetzten Zweck
oder in anderer zumutbaren Weise (vgl. RGSt 16, 1, 9) verwenden kann“74. Diese Passage enthält verschiedene wichtige
Aspekte der nötigen Begrenzung einer Individualisierung des
Schadensbegriffs, welche im Folgenden näher betrachtet
werden sollen.
Der erste Aspekt betrifft die Perspektive der Berücksichtigung von individuellen Faktoren. Diese werden von den
subjektiven Ansichten des Getäuschten gelöst und sind Objekt der Beurteilung eines objektiven (sachlichen) Dritten.
Dadurch soll vermieden werden, dass durch den Betrugstatbestand die bloße Dispositionsfreiheit geschützt wird. 75 Diese
externe Perspektive soll, um es mit der aktuellen verfassungsrechtlichen Begrifflichkeit zu sagen, eine Verschleifung von
Täuschung und Schaden verhindern. Diesen Aspekt hat bereits das Reichsgericht betont: „Der Grundsatz der Individualisierung bei Beurteilung der Frage der Vermögenbeschädigung enthält keine Konzession an die subjektive Willkür
des Getäuschten, insbesondere nicht an das Belieben desselben, ob er die ihm gelieferte Sache gebrauchen wolle; es
handelt sich vielmehr darum, ob er sie gebrauchen kann“. 76
Ein m.E. unterschätztes Kriterium für die „Domestizierung“ der Individualisierung ist das Abstellen auf den vertraglich vorausgesetzten Zweck,77 obwohl der BGH selbst
72
Jakobs, JuS 1977, 230 ff.; zust. Schmoller, ZStW 103
(1991), 92 (96); Pawlik, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, S. 272, 294; ähnliche Überlegung bei Samson, JA
1978, 625 (626), und Rönnau, in: Fischer u.a. (Fn. 10),
S. 339 (344: „Wechselbeziehung zwischen Dispositionsfreiheit und Schaden“).
73
In diesem Sinne Amelung (Fn. 65), S. 191.
74
Vgl. auch BGH wistra 1986, 196.
75
Vgl. Weidemann (Fn. 62), S. 120.
76
RGSt 16, 1 (9); vgl. dazu Hirschberg (Fn. 29), S. 19.
77
Dazu eingehend Winkler (Fn. 24), S. 53.
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diesen Aspekt nicht hervorhebt und keine klaren Konsequenzen daraus zieht.78 Dieses Kriterium bedeutet, dass nur diejenigen individuellen Faktoren, die explizit oder implizit in der
Transaktion präsent waren, berücksichtigt werden dürfen. 79
So hat zum Beispiel im Melkmaschinen-Fall der Verkäufer
der Bäuerin F eine kleine Maschine, die nur für zwei oder
drei Kühe geeignet war, verkauft, obwohl er wusste, dass sie
eine größere Maschine (für zehn Kühe) brauchte. Das heißt,
die Größe der Maschine war nicht ein beliebiges (Affektions)Interesse der Getäuschten, sondern ein zentrales Element
des Geschäfts, welches unmittelbar mit der konkreten
Brauchbarkeit des Vertragsobjekts für den wirtschaftlichen
Betrieb des Getäuschten zusammenhing. 80 Das Bewusstsein
des Täuschenden bezüglich all dieser Umstände ist außerdem
ein notwendiger Faktor für die Bejahung seines Vorsatzes.81
Wenn man dementsprechend für die Individualisierung auf
den Zweck des Geschäfts, der durch die Parteivereinbarung
bestimmt und erkennbar gemacht wird, abstellt, wird der
Einwand, wonach jede Individualisierung der Schadensbestimmung das Bestimmtheitsgebot verletze, entschärft. Denn
die in der Parteivereinbarung zugrunde gelegten Zwecke
eines Geschäfts sind durchaus objektivierbar.82
Man könnte dennoch bedenken, dass die Unbrauchbarkeit
einer Gegenleistung auch rein objektiv bestimmt werden
kann, und/oder, dass es auf die Zwecksetzung des Getäuschten nicht ankommt. Das könnte außerdem als eine unzulässige Subjektivierung des Schadens angesehen werden. Letztlich also hätte der vorausgesetzte Zweck keine (legitime)
Funktion für die Bestimmung des Vermögensschadens. Dies
mag wohl für einige Fälle zutreffen, aber doch nicht für alle.
Wenn z.B. jemand ein Fahrrad erwerben will und stattdessen
ein Mofa verkauft bekommt, obwohl er keinen Führerschein
besitzt, so liegt die Unbrauchbarkeit des erworbenen Gegenstands auf der Hand.83 Es kann aber durchaus sein, dass eine
Gegenleistung deshalb unbrauchbar ist, weil sie nicht zu den
wirtschaftlichen Verhältnissen des Individuums passt. Diese
Hypothese liegt wohl der Entscheidung im MelkmaschinenFall zugrunde. Die Bäuerin war zwar objektiv nicht gehindert, die kleine Maschine zu benutzen. Doch passte sie einNach Winkler (Fn. 24), S. 54, sind die Worte „vertraglich
vorausgesetzter Zweck“ nicht im Sinne von „im Vertrag
vorausgesetzt“, sondern als „bei dem bzw. mit dem Vertrag
vorausgesetzt“ zu verstehen.
79
Ähnlich F.-R. Schmidt, Zum Begriff des Vermögensschadens beim Betrugstatbestand, 1970, S. 137; ebenso Mitsch,
Strafrecht, Besonderer Teil 2, 3. Aufl. 2015, S. 325;
Heghmanns, ZIS 2015, 102 (107).
80
Ebenso Winkler (Fn. 24), S. 55, Fn. 110.
81
Vgl. F.-R. Schmidt (Fn. 79), S. 150; Hefendehl (Fn. 35),
§ 263 Rn. 697.
82
So richtig Otto (Fn. 33), S. 79; Geerds (Fn. 58), S. 128;
ders., Jura 1994, 321; ähnlich F.-R. Schmidt (Fn. 79), S. 149;
tendenziell zustimmend Pawlik (Fn. 72), S. 279 f.
83
Hefendehl (Fn. 35), § 263 Rn. 700, merkt zutreffend an,
dass dem Getäuschten nicht zuzumuten ist, dass er eine Ausbildung absolvieren muss, um den gekauften Gegenstand
gebrauchen zu können.
78
fach nicht zu ihren wirtschaftlichen Zwecken, so dass sie
gezwungen war, eine andere Maschine anzuschaffen. 84 Es
stellt sich somit heraus, dass bei der Bewertung der Kompensation einer Vermögensausgabe die Verfehlung von individuellen Zwecken doch eine Rolle spielt, soweit diese im Vertrag vorausgesetzt worden sind. Dies bedeutet aber noch nicht
die Annahme einer (allgemeinen) Zweckverfehlungslehre. 85
84
Küpper/Bode, JuS 1992, 643.
Der Ansatz der Rechtsprechung und des überwiegenden
Teils der Literatur, der Zweckverfehlung eine weitergehende
Bedeutung, nämlich bei einseitigen Geschäften, beizumessen,
kann nicht überzeugen. Die sog. Zweckverfehlungslehre, die
vor allem bei der Konstellation des Spenden-, Bettel- und
Schenkungsbetrugs sowie des Subventionsbetrugs einschlägig ist, will der Verfolgung eines sozialen relevanten Zwecks
einen wirtschaftlichen Wert zuschreiben. Das ist mit dem
wirtschaftlichen Schadensbegriff kaum kompatibel, wovon
die h.A. auch selbst ausgeht. Wenn man die wirtschaftliche
Betrachtungsweise ernst nehmen will, muss akzeptiert werden, dass auch eine sinnvolle Geldausgabe das Vermögen
verringert, denn der Verlust eines materiellen Wertes kann
nicht durch einen immateriellen kompensiert werden (vgl.
Samson, JA 1978, 625 (628); Ellscheid, GA 1971, 161 [168];
Herzberg, MDR 1972, 93; Graul [Fn. 51], S. 806 ff.; Frisch,
in: Arthur Kaufmann [Hrsg.], Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag am 7. Dezember 1978, 1979,
S. 647 [677]; Schünemann, in: Zeidler u.a. [Hrsg.], Festschrift Hans Joachim Faller, 1984, S. 357 [363, Fn. 23];
Walter [Fn. 62], S. 774; Kindhäuser [Fn. 8], § 263 Rn. 291
ff.; ders. [Fn. 29], S. 638; ders., in: Widmaier u.a. [Hrsg.],
Festschrift für Hand Dahs, 2005, S. 65 [72]; Hefendehl
[Fn. 35], § 263 Rn. 731 f.; Gaede [Fn. 28], § 263 Rn. 144).
Das legitime Ziel der herrschenden Meinung, bloße Motivirrtürmer, die nicht-leistungsbezogen sind (wie im Beispielsfall
der Täuschung über die Spendierfreudigkeit der Nachbarn –
BayOBLG NJW 1952, 798) aus dem Anwendungsbereich
des Betrugstatbestands auszuklammern, kann anders erreicht
werden. Die gebotene Einschränkung des Tatbestands sollte
nicht beim Merkmal des Vermögensschadens ansetzen. Mit
beachtlichen Gründen behauptet ein Teil der Lehre, dieses
Problem könne bereits bei der Auslegung des Merkmals der
Täuschung gelöst werden (Graul [Fn. 51], S. 813; Pawlik
[Fn. 72], S. 276; Gaede [Fn. 28], § 263 Rn. 144; ferner
Hoppenz, Die dogmatische Struktur des Betrugstatbestands,
dargestellt an Hand der Fälle der Erschleichung von Aktien
im Rahmen der Privatisierung von Bundesvermögen, 1968,
S. 101, der das Problem beim Irrtumsmerkmal verorten will).
Da der Getäuschte bei der hier analysierten Konstellation
bewusst sein Vermögen vermindert, unterliegt er keinem
rechtsgutbezogenen, sondern einem Motivirrtum. Es muss
dann darum gehen, zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen ein Motivirrtum betrugsrelevant ist, genauer: wann
ein aufgrund eines Motivirrtums verursachter Schaden den
Verantwortungsbereich des Opfers überschreitet und dem
Täter zuzurechnen ist (Graul [Fn. 51], S. 814, 818). Ein plausibles Kriterium hierfür wird vereinzelt in der Literatur vertreten: Relevant ist nur diejenige Täuschung bzw. derjenige
85
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Der individuelle Schadenseinschlag beim Betrug
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Man kann vielmehr mit Hartmann sagen, dass die Zweckbezogenheit dem Begriff der Verwendbarkeit eines Gegenstands immanent ist, das heißt, die Brauchbarkeit eines Objekts hängt nicht selten eng zusammen mit dem bestimmten
Zweck, für den der Verwender den Gegenstand vorgesehen
hat.86
Die oben genannten Kriterien der Schadensbestimmung,
nämlich die objektive Perspektive eines außenstehenden
Dritten und das Abstellen auf den (zumindest stillschweigend) vorausgesetzten Vertragszweck, müssen kumulativ
beachtet werden, sind also zu kombinieren, so dass sich die
Individualisierung des Vermögensschadens sinnvoll begrenzen lässt. Dementsprechend gilt: Die Verfehlung eines Nutzungszwecks ist eine notwendige, aber keine hinreichende
Bedingung für das Vorliegen eines Vermögensschadens.
Erstens muss die Zweckverfehlung die Unbrauchbarkeit der
Gegenleistung bedingen, das heißt, die Zweckverfehlung als
solche begründet keinen Schaden,87 und zweitens muss der
Zweck im Vertrag vorausgesetzt sein. Die Zwecksetzung ist
zwar subjektiv bestimmt, aber vorbestimmt und objektiviert
bei der Geschäftsabwicklung, so dass ein hypothetischer
„unbeteiligter Dritter“ sowie der konkrete Täuschende sie
ohne weiteres erkennen.88
Der BGH präsentiert noch eine weitere Möglichkeit, die
Individualisierung der Schadensberechnung im Zaum zu
halten, nämlich die zumutbare Andersverwendbarkeit der
erhaltenen Gegenleistung.89 Dieses Kriterium ist allerdings
nicht unproblematisch. Wenn man die objektivierbare und
erkennbare Zwecksetzung des Getäuschten bei der Bewertung der zu kompensierenden Gegenleistung ernsthaft berücksichtigen will, muss die Grenze der zumutbaren Brauchbarkeit des nicht beanspruchten Gegenstandes im Rahmen
Irrtum, die bzw. der sich auf die vereinbarte Leistung des
Täuschenden bezieht (Hack, Probleme des Tatbestands Subventionsbetrug, § 264 StGB, unter dem Blickwinkel allgemeiner strafrechtlicher Lehren, 1982, S. 53, 55; Weidemann
[Fn. 62], S. 183, 227; im Ergebnis ebenso Hartmann [Fn. 33],
S. 120 f.; Hoyer [Fn. 43], § 263 Rn. 224 ff.; m.w.N. Gaede
[Fn. 28], § 263 Rn. 145). Das ist m.E. ein klares Kriterium,
mit dem sich sowohl die Straflosigkeit im Fall der Täuschung
über die Spendierfreudigkeit der Nachbarn als auch die Strafbarkeit der „normalen“ Spendenfälle erklären lässt.
86
Hartmann (Fn. 33), S. 37; ähnlich Berger (Fn. 10), S. 137;
Hefendehl (Fn. 35), § 263 Rn. 698; siehe ferner F.-R. Schmidt
(Fn. 79), S. 108, der von Gebrauchsinteresse statt individuellem Einschlag spricht.
87
Ebenso Ceffinato, NZWiSt 2015, 90 (96).
88
Ähnlich Hefendehl (Fn. 35), § 263 Rn. 693; Ceffinato,
NZWiSt 2015, 90 (93).
89
Vgl. BGH NStZ-RR 2001, 41 (42), wo ein Schaden abgelehnt wurde, weil die erworbenen Objekte (Grundstücke)
zwar auf Grund der geographischen Verhältnisse schlecht zu
erreichen und darüber hinaus auch nicht in die von der Angeklagten zu errichtende Altersresidenz integriert waren, woraus sich aber nicht ergebe, dass die Immobilien für den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch, nämlich zu Wohnzwecken, nicht oder nicht in vollem Umfang brauchbar seien.
eben dieser Zwecksetzung liegen. Will zum Beispiel ein
Doktorand, der über die strafrechtliche Teilnahmelehre promoviert, die Monographie von Roxin „Täterschaft und Tatherrschaft“ erwerben und erhält stattdessen täuschungsbedingt eine genauso teure Monographie über Bereicherungsrecht im BGB, so ist ihm nicht zuzumuten, diese zu gebrauchen.90
Weiterführender ist hingegen der mit der Andersverwendbarkeit verwandte Gedanke der Wiederveräußerbarkeit
der täuschungsbedingt erworbenen Gegenleistung. Auch bei
Unbrauchbarkeit der Gegenleistung scheidet danach ein
Schaden dann aus, wenn der Gegenstand ohne Verlust wieder
verkauft werden kann. Die Beachtung der Wiederveräußerbarkeit bedeutet wieder eine Objektivierung der Schadensbestimmung und das Festhalten an der wirtschaftlichen Betrachtungsweise,91 ohne eine Missachtung des Rechtsgutsträgers
darzustellen. Denn Geld ist das Kompensationsmittel par
excellence, weil es „ohne weiteres für alle Menschen und
jederzeit in vermögensrechtlicher Hinsicht gleich brauchbar“92 ist.93 Allerdings ist die Wiederveräußerbarkeit, das
heißt, die reale Möglichkeit, den erworbenen Gegenstand in
Geld umzusetzen, stets anhand der konkreten Umstände des
Einzelfalls festzustellen. Um wirklich kompensierend zu
wirken, muss ein Verkauf ohne Schwierigkeiten und ohne
weitere Kosten für den Getäuschten möglich sein.94
c) Der umstrittene Bereich
Obwohl die meisten Stimmen in der Literatur und in der
Rechtsprechung sich eher zurückhaltend gegenüber einer
auch nur begrenzten Individualisierung der Schadensbestimmung beim Betrugstatbestand verhalten, wird wie oben gesehen ein Schaden trotz objektiver Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung grundsätzlich dann angenommen,
90
Vgl. hierzu F.-R. Schmidt (Fn. 79), S. 152; Otto (Fn. 58),
S. 283; Hartmann (Fn. 33), S. 107; Fahl, JA 1995, 198 (201);
Pawlik (Fn. 72), S. 293.
91
Vgl. Schmoller, ZStW 103 (1991), 92 (112).
92
RGSt 16, 1 (8).
93
In diesem Sinne zutreffend Schlüchter, MDR 1974, 622:
„Geld ist damit mehr wert als eine Ware, für die bei dem
Vermögensinhaber kein aktuelles Bedürfnis besteht“; ähnlich
Pawlik (Fn. 72), S. 291; siehe ferner Luhmann, Grundrechte
als Institution, 1965, S. 111: „Während die bedarfsnahen
Befriedigungsmittel wie Konsumartikel oder Werkzeuge
allein von ihrem Zweck her gesteuert werden können, wird
das Mittelpotential durch Umdenken in Geld systemmäßig
regulierbar. […] Das Geld ist ein zweckindifferentes, wertneutrales, aber in sehr empfindlicher Weise systemabhängiges Mittel.“
94
RGSt 16, 1 (9); Dazu Weidemann (Fn. 62), S. 241;
Schmoller, ZStW 103 (1991), 92 (98); Hoyer (Fn. 43), § 263
Rn. 224. Demgegenüber skeptisch Schmidt, NJW 2015, 284
(286): In der Regel handele es sich um eine bloße „nachträgliche Möglichkeit einer (teilweisen) Wiedergutmachung“, im
Hinblick vor allem auf die Wiederveräußerung einer im
Rahmen eines Schneeballsystems erworbenen Anlage; und
Rostalski, HRRS 2016, 73 (79).
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wenn die Gegenleistung sich für den Getäuschten als gänzlich unbrauchbar darstellt. Nichtdestotrotz ist in einigen Fallkonstellationen die Anwendung der Grundsätze des individuellen Schadenseinschlags umstritten. Gemeinsam ist diesen
Fällen, dass die durch den Täuschenden erbrachte Gegenleistung für den konkreten Getäuschten nicht völlig unbrauchbar
ist. Man kann diese Konstellationen in drei Gruppen aufgliedern. Die erste betrifft die Fälle der sog. Vertrags- bzw. Unterschrifterschleichung, wobei ein Vermögensschaden meistens zu bejahen sein wird. Bei den anderen Konstellationen
hingegen wird man den Eintritt eines Schadens anhand der
Figur des individuellen Schadenseinschlags nur ausnahmsweise begründen können. Dabei geht es um Fälle des sog.
unechten Erfüllungsbetrugs und Fälle von (bloßen) Motivirrtümern.
Zur Lösung dieser Fallgruppen nach Maßstab des individuellen Schadenseinschlags sind die oben dargestellten Kriterien zu beachten. Konkret ist dann festzustellen, ob in diesen
Fallkonstellationen a) objektive Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung gegeben ist, denn erst dann ist der
Anwendungsbereich des individuellen Schadenseinschlags
eröffnet (vgl. oben V. 2. a) und b) hinsichtlich des (vorgegebenen und im Vertrag vorausgesetzten) wirtschaftlichen
Zwecks des Getäuschten die erhaltene Gegenleistung brauchbar und folglich tauglich zur Kompensation der Vermögensausgabe ist.
aa) Vertrags- bzw. Unterschrifterschleichung
Die erste und interessanteste Konstellation bildet die sogenannte Vertrags- bzw. Unterschrifterschleichung,95 regelmäßig ein Unterfall des Eingehungsbetrugs. 96 Hier geht die
Frage dahin, ob ein Vermögensschaden auch in den Fällen
vorliegt, in denen jemand durch Täuschung veranlasst wird,
einen Vermögengegenstand zum marktüblichen Preis zu
erwerben, obwohl er eigentlich gar nichts erwerben wollte.97
Dem klassischen Fall lag der folgende Sachverhalt zugrunde:
Provisionsvertreter veranlassten Personen, die einen Kauf
abgelehnt hatten, dazu, einen Vordruck zu unterschreiben,
mit dem sie angeblich nur den Besuch der Vertreter bescheinigten oder sonstige unwichtige formelle Erklärungen abgaben. In Wahrheit bestellten sie durch ihre Unterschrift aber
eine Waschmaschine.98 Dabei hat der BGH die Auffassung
vertreten, dass allein die Tatsache, dass die Unterschrift erschlichen worden ist und der Getäuschte in Wahrheit nichts
bestellen wollte, nicht ausreiche, um einen Vermögensscha95
Dazu eingehend Bohnenberger, Betrug durch Vertragserschleichung, 1989, passim; zum Problem des Verfügungsbewusstseins bei diesen Konstellationen siehe Hefendehl
(Fn. 35), § 263 Rn. 304.
96
Zur Möglichkeit der Anwendung des individuellen Schadenseinschlags bereits beim Abschluss des Vertrags siehe
Tiedemann (Fn. 5), § 263 Rn. 177.
97
Dazu gründlich und bejahend Schmoller, ZStW 103
(1991), 92; Schlüchter, MDR 1974, 617; dagegen Hartmann
(Fn. 33), S. 108.
98
BGHSt 22, 88; weitere Nachweise aus der Rechtsprechung
bei Hefendehl (Fn. 35), § 263 Rn. 671.
den ohne weiteres zu bejahen. Vielmehr müssten die in
BGHSt 16, 321 (Melkmaschinen-Fall) genannten Voraussetzungen des individuellen Schadenseinschlags gegeben sein. 99
Jedoch wurde ein Vermögensschaden unter Rückgriff auf
die Figur des individuellen Schadenseinschlags in einer aktuellen Entscheidung des BGH zu einer sogenannten InternetAbo-Falle bejaht. Ein Verbraucher, der einmalig einen kostenlosen Routenplaner-Service in Anspruch nehmen wollte,
wurde durch Täuschung zu einem dreimonatigen „Abonnement“ verleitet. Laut BGH war es dabei ohne Belang, dass
möglicherweise das Abonnement nach objektiven Maßstäben
seinen Preis wert war. Denn für den getäuschten Nutzer sei
diese Gegenleistung subjektiv sinnlos und daher wertlos
gewesen, da im Internet jederzeit zahlreiche kostenlose Routenplaner verfügbar seien. Die Möglichkeit einer Kompensation durch Wiederveräußerung lehnte der BGH mit dem
Hinweis ab, einen Markt für die Veräußerung und den Erwerb kostenpflichtiger Routenplanerabonnements gebe es
nicht.100
Der Unterschied dieser Fallkonstellation zu den oben besprochenen typischen Anwendungsfällen des individuellen
Schadenseinschlags liegt darin, dass bei den letzteren ein
objektiv erkennbarer Zweck des Getäuschten verfehlt wird,
im Routenplaner-Fall hingegen verfolgt der Betroffene überhaupt keinen Zweck.101 Das soll nicht aber heißen, dass von
vornherein ein Schaden mangels Zweckverfehlung auszuschließen ist. Hier geht es nicht mehr um die Frage, ob der
Getäuschte in seinem Gebrauchsinteresse enttäuscht wird,
sondern darum, ob ihm eine unzumutbare Gebrauchsmöglichkeit aufgedrängt wird. Entscheidend ist also, ob es dem
Getäuschten zumutbar ist, die erhaltene Gegenleistung zu
verwenden, obwohl er sich darüber vorher keine Gedanken
gemacht hat.102
Natürlich darf die Antwort auf diese Frage nicht davon
abhängen, ob der Betroffene ex post doch den Gegenstand
99
Zust. Lampe, NJW 1978, 679 (680 f.); Bohnenberger
(Fn. 95), S. 44; dagegen Heinitz, JR 1968, 387 (388), aus der
Warte der personalen Schadenstheorie; anders OLG Hamm
NJW 1965, 702, wo allein wegen der Gefahr ungewollten
Erwerbs ein Schaden bejaht wurde.
100
BGH NJW 2014, 2595 (2599) = BGH JZ 2014, 1060
(1063), mit Anm. Rönnau/Wegner; siehe auch BGHSt 47, 1
(betrügerische „Insertionsofferten“: Wertlosigkeit der Veröffentlichung von Todesanzeigen im Internet); BGH wistra
2010, 386 (387, Wertlosigkeit der bloßen Weiterleitung von
Zahlungen des Kunden an dessen Gläubiger, wobei die vorgespiegelte Gegenleistung eine Kreditvergabe wäre); vgl.
aber BGH wistra 2012, 107 (108, Vermögensschaden abgelehnt: es sei nicht festgestellt worden, dass die Gegenleistung
– Zugang zum Internetprovider – wertlos war. Den Urteilsgründen sei auch nicht zu entnehmen, dass der Wert der Leistung nicht dem Preis entsprach oder die Kunden die erbrachte
Leistung nach dem vertraglich vorausgesetzten Zweck individuell nicht nutzen konnten).
101
Hartmann (Fn. 33), S. 33.
102
Winkler (Fn. 24), S. 66 ff.
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Der individuelle Schadenseinschlag beim Betrug
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verwenden will.103 Vielmehr muss eine Perspektive ex ante
eingenommen werden. Das ist nur möglich, wenn untersucht
wird, ob im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein aktuelles
Bedürfnis für die täuschungsbedingt erworbene Ware besteht.104 Da keine vorherige individuelle Zwecksetzung des
Getäuschten vorliegt,105 muss geprüft werden, ob aus Sicht
eines objektiven Beobachters der Betroffene der Gegenleistung bedarf und sie ohne weiteres verwenden kann, 106 denn er
braucht sich nicht zwingen zu lassen, etwas zu gebrauchen,
das für ihn überflüssig ist.107
Wie oben gesehen entfällt ein Schaden allerdings dann,
wenn der erworbene Gegenstand wieder weiterverkauft werden kann, so dass die ursprüngliche Vermögensausgabe
durch den Ertrag der Weiterveräußerung kompensiert wird.
Das setzt aber zunächst voraus, dass überhaupt ein Markt für
den Verkauf der Ware vorhanden ist, was beispielsweise im
oben genannten Abonnement-Beispiel nicht der Fall war.
Außerdem muss es dem Getäuschten möglich sein, ohne
103
Ähnlich Winkler (Fn. 24), S. 70.
So Schlüchter, MDR 1974, 617 (621), die dieses Ergebnis
von einem wirtschaftlichen bzw. bilanzrechtlichen Standpunkt aus zu untermauern versucht. Die Bedürfnisbefriedigung dürfe bei der wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht
außer Acht gelassen werden. Wenn dementsprechend ein
Kauf ohne Bedürfnisbefriedigung erfolgt, liege eine Kapitalverminderung vor, denn mit dem Kauf habe der Erwerber
weniger Geld, um seine sonstigen Bedürfnisse zu befriedigen.
105
Vgl. Winkler (Fn. 24), S. 71.
106
In einer neuen Entscheidung zum Vermögensnachteil bei
der Erpressung (§ 253 StGB) wurde dies vom BGH bejaht –
BGH JR 2015, 480: Der Inhaber eines italienischen Restaurants wurde genötigt, 20 Kartons Wein zu einem Preis
von 450,- € abzukaufen. Es sei nicht belegt worden, dass der
Geschädigte diesen Wein nach dem aufgezwungenen Erwerb
auch nicht im Rahmen seines Geschäftsbetriebs verwenden
oder anderweit veräußern wollte. Ein Schaden liege deshalb
nicht vor. Einen Grenzfall stellt das von Seelmann, JuS 1982,
510, gebildete Beispiel dar: „Richter R möchte die neueste
Auflage des ‚Leipziger Kommentar‘ kaufen. Vertreter V gibt
wahrheitswidrig vor, dieses Werk im Angebot zu haben, und
lässt R den Bestellschein unterschreiben. R überweist den
geforderten Beitrag. In Wahrheit hat V ihn den Bestellschein
für den StPO Kommentar von Löwe-Rosenberg unterschreiben lassen, wie R einige Tage später bei der Lieferung bemerkt. R, der nicht unvermögend ist, hat für den ‚LöweRosenberg‘ sogar weniger als den marktüblichen Preis gezahlt und kann diesen Kommentar auch durchaus sinnvoll
verwenden. Dennoch hätte er ihn bei Kenntnis der Sachlage
gegenwärtig nicht bestellt.“ Angesichts der Tatsache, dass der
Richter den „Löwe-Rosenberg“ sinnvoll verwenden kann,
kann man wohl, wie Seelmann (JuS 1982, 510 [511]), einen
Schaden verneinen. Wenn man das Beispiel jedoch dahingehend leicht abwandelt, dass der Richter vor einer Woche
bereits einen ganz neuen „Löwe-Rosenberg“ gekauft hatte, so
wäre ein Schaden zu bejahen; in diesem Sinne Eisele, Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 2, 3. Aufl. 2015, Rn. 620.
107
Ähnlich Heinitz, JR 1968, 387 (388).
104
Schwierigkeiten und Verlust die Ware zu verkaufen. Das
wird allerdings selten der Fall sein, denn der Wiederverkaufswert einer Sache fällt in der Regel niedriger aus als der
Kaufpreis.108
bb) Unechter Erfüllungsbetrug (vor allem GebrauchtwagenFälle)
Ein weiteres Problem, welches teilweise die Figur des individuellen Schadeneinschlags berührt, ist der sog. unechte Erfüllungsbetrug. Bei diesem geht es darum, dass der Getäuschte
einen Vertrag deshalb schließt, weil er wegen der Vorspiegelung des Täters ein günstiges Angebot anzunehmen glaubt.
Allerdings stellt sich heraus, dass das Produkt nicht die zugesicherten Eigenschaften aufweist, aber trotzdem den bezahlten Preis wert ist. Die wohl h.A. in der Literatur und Rechtsprechung lehnt den Eintritt eines Vermögensschadens ab,
weil das Opfer nicht ärmer, sondern nur nicht reicher, wie es
erhofft hat, geworden sei. Verletzt werde dann nur die Dispositionsfreiheit des Opfers, nicht sein Vermögen. 109 Der ganze
Streit zwischen der Einheitsthese (h.M.), die das ganze Geschäft als einen einheitlichen Vorgang sieht, und der Trennungsthese, die zwischen Eingehungs- und Erfüllungsgeschäft unterscheidet, braucht hier nicht weiter verfolgt zu
werden.110 Diese Problematik interessiert uns hier nur insofern, als der Eintritt eines Vermögensschadens anhand der
Figur des individuellen Schadenseinschlags begründet wird.
Die prominenteste Fallgruppe ist dabei die der Gebrauchtwagen-Fälle, wenn etwa über die Unfallfreiheit oder
den Kilometerstand eines Wagens getäuscht wird. 111 Allein
das Fehlen der durch den Verkäufer zugesicherten Eigenschaften führt nicht zur konkreten und individuellen Un108
Vgl. Schmoller, ZStW 103 (1991), 92 (109); Winkler
(Fn. 24), 74; Hefendehl (Fn. 35), § 263 Rn. 700: „Eine Weiterveräußerungsmöglichkeit hindert einen Schaden nur bei
einer vermögenswerten (Markt-)Expektanz im Werte des
Kaufpreises. Eine solche wird nur in den wenigsten Fällen
vorliegen“.
109
Vgl. m.w.N. BGH NStZ 2012, 629; aus dem Schrifttum
vgl. beispielsweise Schönfeld, JZ 1964, 208; Cramer (Fn. 7),
S. 184 ff.; Tenckhoff, in: Küper/Puppe/Tenckhoff (Hrsg.),
Festschrift für Karl Lackner zum siebzigsten Geburtstag am
18. Februar 1987, 1987, S. 690; Saliger (Fn. 18), § 263
Rn. 245; Hefendehl (Fn. 35), § 263 Rn. 563; Rengier (Fn. 3),
S. 268; dazu kritisch etwa Otto (Fn. 33), S. 73; Pawlik
(Fn. 72), S. 281 f., 288; Geerds, Jura 1994, 309 (317); Puppe,
JZ 1984, 531; dies., ZIS 2010, 216; Schneider, JZ 1996, 914
(916); Bittmann, HRRS 2016, 38 (44).
110
Die Trennungsthese will einen Erfüllungsbetrug konstruieren, durch den der Käufer dazu gebracht werde, seine Minderungsansprüche wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft nach §§ 437 Nr. 2, 441 BGB nicht geltend zu machen.
Dazu m.w.N. vgl. nur Tiedemann (Fn. 5), § 263 Rn. 201.
111
BayOLG NJW 1987, 2452; Saliger (Fn. 18), § 263
Rn. 210; Perron (Fn. 8), § 263 Rn. 123; Hoyer (Fn. 43),
§ 263 Rn. 206; eingehend zur Problematik des individuellen
Schadenseinschlags bei dieser Konstellation Winkler
(Fn. 24), S. 57.
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317
Adriano Teixeira
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brauchbarkeit der Gegenleistung (des Autos). Wenn das Auto
trotz des Fehlens der zugesicherten Eigenschaften noch den
Kaufpreis wert ist – was allerdings in der Praxis eher selten
der Fall sein wird –, so kann ein Schaden nur angenommen
werden, wenn diese Umstände das Fahrzeug aufgrund der
spezifischen (bei der Geschäftsanbahnung besprochenen)
Zwecke des Getäuschten für diesen unbrauchbar machen. 112
Denn nur bei diesen Voraussetzungen, nämlich objektive
Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung, aber konkrete individualisierte Unbrauchbarkeit des Gegenstands,
kann ein Schaden nach den Grundsätzen des individuellen
Schadenseinschlags begründet werden.
cc) Motivirrtümer
Ferner begründen laut den hier festgehaltenen Kriterien bloße
Motivirrtümer, die die konkrete Verwendbarkeit der Gegenleistung nicht beeinflussen, bei objektiv ausgeglichenen Geschäften keinen Vermögensschaden.113 Hier werden zwar
durch den Getäuschten mittelbare oder Endziele des Geschäfts verfehlt, aber eben nicht dessen unmittelbarer Zweck,
welcher durch die Gegenleistung des Täuschenden doch
erreicht wird. Das ist beispielsweise der Fall, wenn einer
Mutter die Erforderlichkeit von Nährzucker für Kinder114
oder dem Autobesitzer die gesetzliche Pflicht einer (nötigen)
Inspektion von Heizöltanks115 vorgespiegelt wird. Dasselbe
gilt für die Enttäuschung eines Affektionsinteresses, etwa im
Hinblick auf die Herkunft oder die Qualifikation einer Ware
(z.B. Bio oder Öko)116, soweit diese nicht wertbildende Faktoren darstellen, die bereits zur objektiven Unausgewogenheit
des Geschäfts führen.117
d) Zusammenfassung
Zusammenfassend lässt sich sagen, dass eine begrenzte Individualisierung der Schadensberechnung durch die Figur des
individuellen Schadenseinschlags nicht nur unvermeidbar,118
sondern auch kompatibel mit einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist, wenn die schon in der Rechtsprechung zu
findenden einschränkenden Kriterien konsequent beachtet
werden.
VI. Gesamtfazit
Die vom 5. Strafsenat des BGH aufgeworfene, letztlich aber
offengelassene Frage, ob die Rechtsfigur des individuellen
Schadenseinschlags im Lichte der verfassungsrechtlichen
Vorgaben des BVerfG einer Korrektur bedarf, ist nicht kategorisch mit Ja oder Nein zu beantworten. Die kritische Haltung des BGH gegenüber der sog. „Aliud-Rechtsprechung“
ist gerechtfertigt, denn sie stellt eine unangemessene und
unnötige Erweiterung des Anwendungsbereichs des individuellen Schadenseinschlags dar. Seine Berechtigung hat dieses
Institut aber grundsätzlich im Konsumbereich, wo nicht der
„homo oeconomicus“ die Hauptfigur ist. Aber die Berücksichtigung von individuellen Faktoren bzw. Zwecksetzungen
ist nur dort zulässig, wo sie für die Feststellung der individuellen Verwendbarkeit der erhaltenen objektiv gleichwertigen
Gegenleistung notwendig ist. Dagegen stellt der in der früheren BGH-Rechtsprechung bejahte strafrechtliche Schutz der
wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Getäuschten durch
§ 263 StGB eine bedenkliche Erweiterung der Individualisierung des Vermögensschadens beim Betrug dar und sollte
fallen gelassen werden.
112
Zusammenfassend Hefendehl (Fn. 35), § 263 Rn. 701 ff.
Ein ähnlich gelagerter Fall ist der bekannte ZellwollhosenFall (BGHSt 16, 220): Der Angeklagte verkaufte eine Gabardinehose unter der Zusicherung, sie sei aus reiner Wolle
gefertigt, tatsächlich bestand die Hose aber aus Zellwolle.
Trotzdem war sie ihr Geld wert.
113
Vgl. Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969,
S. 375.
114
OLG Köln NJW 1968, 1893.
115
OLG Stuttgart NJW 1971, 633.
116
Zum Thema vgl. Arzt, in: Dölling (Hrsg.), Ius Humanum,
Grundlagen des Rechts und Strafrecht, Festschrift für ErnstJoachim Lampe zum 70. Geburtstag, 2003, S. 673;
Heghmanns, ZIS 2015, 102. Meistens wird man einen Schaden bei objektivem Vergleich von Leistung und Gegenleistung bejahen können, denn Bio-Produkte sind in der Regel
teurer (Heghmanns, ZIS 2015, 102 [104]). Die Tatsache, der
Verbraucher erhalte kein mangelhaftes, sondern ein durchaus
verwendbares Produkt, vermag den Schaden (entgegen
Heghmanns, ZIS 2015, 102 [107 ff.], sog. „Schadensausschluss infolge persönlichen Schadensnichteinschlags“; ebenso wohl Arzt [Fn. 118], S. 682) nicht zu beseitigen.
117
Vgl. BGHSt 8, 46 (49) – „Hopfenherkunft”; BGHSt 12,
347 (350, Verkauf verfälschter Auslandsbutter als deutsche
Markenbutter); BGH, Urt. v. 20.3.1980 – 2StR 14/80 = NJW
1980, 1760 („Vermögensschaden bei vorgetäuschter Her-
kunft eines Badesalzes“); dazu Wessels/Hillenkamp (Fn. 2),
Rn. 551.
118
So ausdrücklich Lackner (Fn. 9), § 263 Rn. 163.
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Identitätsfeststellung und Vernehmung festgenommener Personen im Anschluss an
grenzüberschreitende Nacheile im Schengen-Raum
Von Dr. Michael Soiné, Berlin*
Der Beitrag befasst sich mit dem rechtlich wenig beachteten
Thema, der Identitätsfeststellung und Vernehmung grenzüberschreitend verfolgter Personen in den Schengen-Staaten.
Aus der Perspektive Deutschlands als Festnahmestaat werden völker- und verfassungsrechtliche sowie einfachgesetzliche und rechtshilferechtliche Aspekte erörtert, die bei diesen
Zwangsmaßnahmen und der Erkenntnisverwertung in hiesigen und ausländischen Strafverfahren zu beachten sind.
I. Einleitung
Art. 41 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ)
regelt die Voraussetzungen und das Verfahren der grenzüberschreitenden Nacheile.1 Ihre Relevanz wird von Vertretern
der Strafverfolgungsbehörden und der rechtswissenschaftlichen Literatur gering geschätzt.2 In der Praxis würden die
betroffenen Polizeidienststellen die Vorschriften über Nacheile und Festnahme (Art. 41 Abs. 2 lit. b SDÜ) mit ihren
Zusatzprotokollen und nationalen Erklärungen (Art. 41 Abs.
9 SDÜ) ignorieren.3 Die grenzüberschreitende Nacheile werde im Einzelfall auf der Basis persönlicher Kennverhältnisse
über Staatsgrenzen und Gesetze hinweg gestaltet, womit der
* Der Autor ist Lehrbeauftragter an der Europa-Universität
Viadrina Frankfurt (Oder) und der Ludwig-MaximiliansUniversität München.
1
Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens
von Schengen v. 14.6.1985 zwischen den Regierungen der
Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik
Deutschland und der Französischen Republik betreffend den
schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen
Grenzen; ABl. Nr. L 239 v. 22.9.2000, S. 19-62. Grundsätzlich kann Nacheile zur Strafverfolgung, zum Strafvollzug, zur
Strafvollstreckung und der Gefahrenabwehr erfolgen; vgl.
Röben, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der
Europäischen Union, Kommentar, 54. Lfg., Stand: September
2014, AEUV Art. 89 Rn. 3; so z.B. auch die Regelungen im
Deutsch-Schweizerischer Polizeivertrag v. 27.4.1999; siehe
Cremer, ZaöRV 2000, 103 (107). Zu aktuellen Fragen des
Doppelverfolgungsverbots, siehe die Beiträge in: Hochmayr
(Hrsg.), „Ne bis in idem“ in Europa, Schriften des Frankfurter Instituts für das Recht der Europäischen Union Bd. 6,
2015.
2
Siehe etwa Hertweck, Kriminalistik 1995, 721 (724);
Brammertz, in: Nachbaur (Hrsg.): Die grenzüberschreitende
Zusammenarbeit von Polizei und Justiz in den SchengenStaaten, 1998, S. 73 (84); Kraehn, in: Nachbaur (a.a.O.),
S. 95 (100); Oberleitner, Schengen und Europol. Kriminalitätsbekämpfung in einem Europa der inneren Sicherheit,
1998, S. 73; Kühne, Strafprozessrecht, 9. Aufl. 2015, § 3
Rn. 76; Maguer, ZEuS 2003, 447 (457); Hetzer, in: Sieber/
Satzger/v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Europäisches Strafrecht, 2. Aufl. 2014, Kap. 9, § 41 Rn. 61; in diesem Sinne
auch v. Bubnoff, ZRP 2000, 60.
3
So deutlich Kühne (Fn. 2), § 3 Rn. 76.
Zweck von Art. 41 SDÜ besser als mit den Zusatzprotokollen
erreicht werde.4
Praxisrelevante Grundsätze und Bedingungen der Nacheile sind im „Handbuch für grenzüberschreitende Einsätze“5
des Europäischen Rates und seiner englischsprachigen Version, dem „Manual on cross-border operations – national fact
sheets“,6 dargestellt. Beide Erläuterungen rekurrieren auf den
Wortlaut des Art. 41 SDÜ. Nicht thematisiert wird das nationalstaatlich geregelte Verfahren bei Identitätsfeststellungen
und Vernehmungen grenzüberschreitend verfolgter Personen.
II. Völkerrechtliche Aspekte bei grenzüberschreitender
Nacheile
Bei der Nacheile nehmen Polizeibeamte eines Vertragsstaates
des SDÜ auf dem Territorium anderer Vertragsstaaten eigene
Hoheitsrechte zur Erfüllung ihrer originären Aufgaben wahr.7
Das betroffene Land gestattet bzw. duldet die Ausübung
fremder Hoheitsgewalt auf eigenem Staatsgebiet. 8
4
Kühne (Fn. 2), § 3 Rn. 76. Kritisch dazu, siehe Hetzer
(Fn. 2), Kap. 9, § 41 Rn. 61.
5
Vermerk des Generalsekretariats für die Gruppe „Polizeiliche Zusammenarbeit“ (Gemischter Ausschuss EU/Island,
Norwegen und Schweiz, Liechtenstein), v. 14.12.2009 –
10505/4/09, REV 4, ENFOPOL 157 ENFOCUSTOM 55
CRIMORG 90 COMIX 465. In Nr. 3 des Handbuchs (S. 2024) wird außer Art. 41 SDÜ auf Art. 20 des Übereinkommens
Neapel II (Übereinkommen v. 18.12.1997 über gegenseitige
Amtshilfe und Zusammenarbeit der Zollverwaltungen [ABl.
C 24 v. 23.1.1998 und ABl. C 165 v. 30.5.1998, S. 24]) und
bilaterale Abkommen hingewiesen. Letztere bieten meist
weiter reichende Nacheilemöglichkeiten als die EU-Vorschriften und/oder können angewandt werden, wenn die Kriterien für eine Nacheile nach EU-Recht nicht erfüllt werden;
vgl. z.B. das am 9.7.2015 in Kraft getretene Abkommen
zwischen Deutschland und Polen über die Zusammenarbeit
der Polizei-, Grenz- und Zollbehörden v. 15.5.2014, BTDrs. 18/3696 v. 7.1.2015; BR-Drs. 32/15 v. 29.1.2015; hierzu
näher Bavendamm, Kriminalistik 2016, 38.
6
Vermerk des Generalsekretariats für die Gruppe „Polizeiliche Zusammenarbeit“ (Gemischter Ausschuss EU/Island,
Norwegen und Schweiz, Liechtenstein) v. 26.10.2012 –
10505/4/09 REV 4 ADD 1 REV 3. Auf S. 67 und 73 werden
die Voraussetzungen der Nacheile und die Befugnis zur Festnahme kurz behandelt. S. 68-72 enthalten eine Aufstellung
der für grenzüberschreitende Nacheile zuständigen deutschen
Polizeidienststellen.
7
Hecker, EuR 2001, 826 (836); Mokros, in: Lisken/
Denninger (Hrsg.), Handbuch des Polizeirechts, 5. Aufl.
2012, O. Rn. 197. Zur Nutzung von Sonderrechten durch
ausländische Beamte in Deutschland siehe Müller, SVR
2010, 325.
8
Röben (Fn. 1), AEUV Art. 89 Rn. 3.
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Michael Soiné
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Eine Übertragung (inländischer) Hoheitsrechte auf ausländische Polizeibeamte9 oder deren Beauftragung zur
Durchführung (eigener) hoheitlicher Aufgaben10 ist damit
nicht verbunden. Dagegen spricht schon die Regelung in
Art. 41 Abs. 1 S. 2 SDÜ, wonach der betroffene Staat jederzeit die Beendigung der Nacheile verlangen kann11 und die
Beamten z.B. Anordnungen der örtlich zuständigen Behörden
befolgen müssen (Art. 41 Abs. 5 lit. a Hs. 2 SDÜ). Bis zur
Sachverhaltsklärung haben sie sich bereitzuhalten (Art. 41
Abs. 5 lit. g Hs. 2 SDÜ), auch wenn eine Festnahme nicht
erfolgte (Art. 41 Abs. 5 lit. g Hs. 3 SDÜ).
Die Befugnisse nacheilender Polizeibeamter im fremden
Hoheitsgebiet sind gemäß Art. 41 Abs. 5 lit. f SDÜ auf vorrangig gefahrenabwehrende Maßnahmen beschränkt: Sie
dürfen ergriffene Personen vor ihrer Vorführung bei den
örtlichen Behörden einer Sicherheitsdurchsuchung unterziehen, den Betroffenen Handschellen anlegen und mitgeführte
Gegenstände (vorläufig) sicherstellen.
Die Grundsätze der Gebietshoheit und Staatensouveränität als Teil des allgemeinen Völkergewohnheitsrechts verbieten die Rückführung festgehaltener Personen durch nachgeeilte Beamte auf das eigene Territorium ohne Einverständnis
des betroffenen Vertragsstaates.12 Unzulässig ist ebenso eine
„kalte Überstellung“, d.h. die Übergabe der Personen an die
Polizei des Tatortstaates ohne formelles Verfahren. 13
III. Die Nacheile nach dem SDÜ
Grenzüberschreitende Nacheile in den Schengen-Staaten setzt
voraus, dass Verfolgte auf frischer Tat14 bei Begehung von
oder Teilnahme an einer in Art. 41 Abs. 4 SDÜ lit. a oder b
bezeichneten Straftaten betroffen wurden. Das Recht zur
Nacheile besteht auch bei Flucht aus einer Untersuchungsoder Strafhaft (Art. 41 Abs. 1 Unterabs. 2 SDÜ).
1. „Auslieferungsfähige Straftat“
Deutschland hat in seinen Erklärungen zu Art. 41 Abs. 9
SDÜ den Anwenderstaaten die Nacheile für alle auslieferungsfähigen Straftaten nach Art. 41 Abs. 4 lit. b SDÜ gestat9
Böse, Der Grundsatz der Verfügbarkeit von Informationen
in der strafrechtlichen Zusammenarbeit der Europäischen
Union, 2007, S. 134; Mokros (Fn. 7), O. Rn. 195, 254.
10
Ähnlich Mokros (Fn. 7), O. Rn. 197.
11
Abgesehen davon können auch die ausländischen Beamten
die Maßnahme nach eigenem Ermessen zu jedem Zeitpunkt
abbrechen, so Mokros (Fn. 7), O. Rn. 197.
12
Mokros (Fn. 7), O Rn. 254; Würz, Das Schengener Durchführungsübereinkommen, Einführung, Erläuterungen, Vorschriften, 1997, S. 92 Rn. 148; Goy, Vorläufige Festnahme
und grenzüberschreitende Nacheile, Zur Behandlung von
Flagranzfällen in Frankreich und Deutschland, 2002, S. 205.
13
Würz (Fn. 12); Martens, in: Heesen/Hönle/Peilert/Martens
(Hrsg.), Bundespolizeigesetz, Verwaltungsvollstreckungsgesetz, Gesetz über den unmittelbaren Zwang, Kommentar,
5. Aufl. 2012, § 2 BPolG Rn. 70.
14
Zur Auslegung dieses Begriffs siehe etwa Bavendamm,
Kriminalistik 2016, 38 (40 f.).
tet.15 Der Begriff „auslieferungsfähige Straftat“ wird in der
Vorschrift nicht erläutert. Die Voraussetzungen korrespondieren jedoch mit den Anforderungen an den Erlass eines
Europäischen Haftbefehls. Der Rahmenbeschluss des Rates
vom 13.6.200216, Kapitel I Art. 2 Abs. 1, verlangt Handlungen, „die mit einer Freiheitsstrafe oder einer freiheitsentziehenden Maßregel der Sicherung im Höchstmaß von mindestens zwölf Monaten bedroht sind, oder im Falle einer Verurteilung zu einer Strafe oder der Anordnung einer Maßregel
der Sicherung, deren Maß mindestens vier Monate beträgt.“ 17
2. Befugnisse und Pflichten der Nacheilenden
Die zur grenzüberschreitenden Nacheile berechtigten Polizeien sind in Art. 41 Abs. 7 SDÜ aufgeführt. 18 Im fremden Hoheitsgebiet sind sie nur unter engen Voraussetzungen zum
Festhalten verfolgter Personen berechtigt. Voraussetzung ist,
dass die Vertragsstaaten den Polizeien ein Festhalterecht nach
Art. 41 Abs. 9 SDÜ eingeräumt haben, das aber nur unter den
Voraussetzungen des Art. 41 Abs. 2 lit. b SDÜ – Nichtvorliegen eines Einstellungsverlangens und der Unmöglichkeit
15
Vgl. z.B. Gleß, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner
(Hrsg.), Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, International Cooperation in Criminal Matters, Kommentar, 5. Aufl.
2012, Art. 41 SDÜ Rn. 4; Hecker, Europäisches Strafrecht,
5. Aufl. 2015, Teil II 5.3.2.2.4 Rn. 42; Suhr, in: Callies/ Ruffert (Hrsg.), Vertrag über die Europäische Union, Vertrag
über die Arbeitsweise der Europäischen Union, Kommentar,
4. Aufl. 2011, AEUV Art. 89 (ex-Art. 32 EUV) Rn. 10;
Cremer, ZaöRV 2000, 103 (143); Schmitt, in: Meyer-Goßner/
Schmitt, Strafprozessordnung mit GVG und Nebengesetzen,
Kommentar, 58. Aufl. 2015, § 163 StPO Rn. 8a.
16
ABl. Nr. L v. 18.7.2002.
17
Siehe hierzu auch Haas, Die Schengener Abkommen und
ihre strafprozessualen Implikationen, 2001, S. 84 m.w.N. In
einem Arbeitsdokument des Europäischen Parlaments
v. 23.1.2006 über die Verbesserung der polizeilichen Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, vor allem an den Binnengrenzen, und zur Änderung des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen (DT/598935DE.doc), S. 6, wird eine
Änderung der Voraussetzungen für die Nacheile gemäß
Art. 41 SDÜ angeregt. Anstelle der gesetzlichen Wahlmöglichkeit wird die Formulierung vorgeschlagen: „Straftat, für
die es eine Gefängnisstrafe oder einen Freiheitsentzug von
mindestens zwölf Monaten geben kann“.
18
Für Deutschland sind dies die Beamten der Polizeibehörden des Bundes und der Länder (Art. 41 Abs. 7, 2. Anstrich
SDÜ). Damit ist der Kreis der nacheilenden Beamten nicht
gesetzlich eingeschränkt, vgl. Isak, in: Nachbaur (Fn. 2),
S. 52 (58: „Polizeischiene“). Beschränkt auf den Bereich des
unerlaubten Verkehrs mit Betäubungsmitteln und des unerlaubten Handels mit Waffen, sind auch die Beamten des
Zollfahndungsdienstes als Hilfsbeamte der StA (sic. „Ermittlungspersonen der StA“) befugt.
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ZIS 5/2016
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Identitätsfeststellung und Vernehmung festgenommener Personen im Schengen-Raum
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des rechtzeitigen Heranziehens örtlicher Behörden – ausgeübt
werden darf.19
Ausländische Beamten haben mit Verfolgungsende der
örtlich zuständigen Polizei Bericht zu erstatten (Art. 41
Abs. 5 lit. g Hs. 1 SDÜ). Diese Pflicht stellt einen Ausnahmetatbestand zur beamtenrechtlichen Verschwiegenheitspflicht dar20 und erfolgt im Rahmen der „Polizeilichen
Rechtshilfe“ nach Art. 39 Abs. 1 SDÜ.21
Zu Inhalt und Form der Berichterstattung macht das SDÜ
keine Vorgaben.22 Nach Sinn und Zweck dieser dienstlichen
Obliegenheit hat sich die Mitteilung auf die näheren Umstände des der Nacheile zugrundeliegenden Sachverhalts („auslieferungsfähige Straftat“, Tatverdächtige) sowie Straftaten und
Ordnungswidrigkeiten nach Grenzübertritt zu erstrecken. 23
Mitzuteilen ist ferner das wahrgenommene Verhalten über
Festgenommene vor, während und nach der Tat, soweit es für
die Frage der Strafbarkeit und Strafzumessung von Bedeutung ist. Hierzu zählen auch Spontanäußerungen gegenüber
nachgeeilten Beamten, also unaufgeforderte bzw. nicht provozierte Angaben Betroffener, ohne im Rahmen von Vernehmungen befragt worden zu sein. 24 Gleiches gilt für Ergebnisse informatorischer Befragungen, bei denen Festgenommene – ohne Belehrung über ihr Schweigerecht – außerhalb von Vernehmungen selbstbelastende Angaben machen.25
Der Bericht wird meist mündlich erstattet und von den
örtlich zuständigen Beamten protokolliert. Bei Sprachbarrie19
Nacheilende ausländische Beamte, die den Verfolgten auf
deutschem Hoheitsgebiet bei einer neuen Straftat betreffen
oder verfolgen, können vom Recht der Flagranzfestnahme
nach § 127 Abs. 1 S. 1 StPO und § 19 S. 2 IRG Gebrauch
machen, vgl. Goy (Fn. 12), S. 204, 206.
20
Der Schutz öffentlicher Geheimhaltungsinteressen wird in
Deutschland durch § 54 Abs. 1 StPO normiert.
21
Die Nacheile gemäß Art. 41 SDÜ ist in Titel III „Polizei
und Sicherheit“, Kapitel 1, geregelt. Die Rechtshilfe in Strafsachen ist Gegenstand von Titel III, Kapitel 2.
22
Jede Dienststelle, die eine Nacheile durchgeführt hat, muss
– ungeachtet des Ausgangs – einen Vordruck ausfüllen, sobald ein Grenzübertritt erfolgt ist und an ihre zentrale Stelle
übermitteln, so Goy (Fn. 12), S. 227.
23
Die Zusammenarbeit bei der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten regelt Art. 50 Abs. 5 SDÜ.
24
BGH NJW 1990, 461; BGH NStZ 2010, 464; Beulke;
Strafprozessrecht, 12. Aufl. 2012, Rn. 113; Diemer, in:
Hannich (Hrsg.), Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 7. Aufl. 2013, § 163a StPO Rn. 6; Deckers, in:
Widmaier/Müller/Schlothauer (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Strafverteidigung, 2. Aufl. 2014, § 45 Rn. 104
m.w.N.; Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 4. Aufl. 2014, Rn. 1080.
25
BGH NStZ 1983, 293; OLG Stuttgart MDR 1977, 70; vgl.
auch BGH StV 1990, 195, mit kritischer Anm. Fezer;
Bender/Nack/Treuer (Fn. 24) Rn. 1078. Jahn, in: Heghmanns/
Scheffler (Hrsg.), Handbuch zum Strafverfahren, 2008, II
Rn. 96. Zur Verwertbarkeit von Spontanäußerungen und
informatischen Befragungen, siehe Gliederungspunkt XI. 2.
b) und c).
ren bedarf es mehrsprachiger Polizisten bzw. Verbindungsbeamter, Dolmetscher oder Übersetzer.26 Für schnelle und korrekte Sachverhaltsaufklärungen sind präzise Übersetzungen
unabdingbar, da nur so Informationsverluste und Fehlinterpretationen verhindert werden können.
3. Ersuchen um vorläufige Festnahme und Auslieferung
Aufforderungen nachgeeilter Beamter zur Identitätsfeststellung und Festnahme Verfolgter haben örtlich zuständige
Behörden zu entsprechen. Ihre Ermittlungshandlungen erfolgen als Rechts- bzw. Amtshilfe27 nach deutschem Recht.
Bei Ersuchen einer zuständigen Justizbehörde des Ausgangsstaates der Nacheile um vorläufige Festnahme der Betroffenen mit dem Ziel ihrer Auslieferung richtet sich das
weitere Verfahren nach § 19 i.V.m. §§ 15, 16 IRG. 28 Ein
ausländischer Haftbefehl muss zum Zeitpunkt des Ersuchens
noch nicht bestehen.29 Nach vorläufiger Festnahme durch die
Polizei (§ 19 IRG) erfolgt die Vorführung vor und die Vernehmung durch den Richter des nächsten Amtsgerichts (§ 22
IRG).30
4. Örtliche und sachliche Zuständigkeit der Behörden des
Festnahmestaates
Das Amtshandeln ist nach dem SDÜ explizit nur an die örtliche Zuständigkeit der Behörden geknüpft. Hoheitliches Tätigwerden nach der Rechtsordnung des Gebietsstaates setzt
jedoch regelmäßig das Vorliegen der örtlichen und sachlichen
Zuständigkeit voraus.31 Auch aus dem Kontext der im SDÜ
normierten Eingriffsbefugnisse ergibt sich, dass der Begriff
„zuständig“ stets auch im Sinne der sachlichen Zuständigkeit
zu verstehen ist. Diese liegt vor, wenn konkrete Maßnahmen
eines Amtsträgers in dessen originären Aufgabenbereich
fallen.32
26
Der Einsatz von Verbindungsbeamten ist in Art. 44 Abs. 2
lit. b SDÜ vorgesehen; siehe auch „Konzept über die gegenseitige Entsendung von Verbindungsbeamten zur Beratung
und Unterstützung bei der Durchführung von Sicherungsund Kontrollaufgaben an den Außengrenzen“, ABI. L 239
v. 22.9.2000, S. 412 ff.
27
Im deutschen Recht richtet sich die Unterscheidung zwischen Rechts- und Amtshilfe überwiegend nach der ersuchten
Stelle, wobei jede Hilfe zwischen Behörden als Amtshilfe
und jede Vornahme einzelner Handlungen durch ein Gericht
als Rechtshilfe bezeichnet wird, siehe Goy (Fn. 12), S. 232
m.w.N.
28
Würz (Fn. 12), S. 92 Rn. 148; Goy (Fn. 12), S. 224.
29
Hackner/Schierholt, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 2. Aufl. 2012, Rn. 57; OLG Karlsruhe NStZ 1989, 235.
30
Hackner/Schierholt (Fn. 29), Rn. 57.
31
So bereits Heinrich, NStZ 1996, 361; ebenso BGH FDStrafR 2015, 369759, in Bezug auf die Rechtmäßigkeit hoheitlichen Handelns im strafrechtlichen Sinne.
32
In der Literatur wird die sachliche Zuständigkeit als Voraussetzung für polizeiliches Tätigwerden höher eingeschätzt
als die örtliche Zuständigkeit, so z.B. Rachor, in: Lisken/
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321
Michael Soiné
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Identitätsfeststellung, Festnahme und Vernehmung Verfolgter obliegen den örtlich und sachlich zuständigen Polizeibehörden.33 Die Zulässigkeit des Festhaltens festgenommener
Personen ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit zum Zwecke
der Vernehmung ergibt sich aus Art. 41 Abs. 6 Unterabs. 1
S. 1 SDÜ.34 Auf die sinngemäße Anwendung einschlägiger
Bestimmungen des nationalen Rechts wird in Art. 41 Abs. 6
Unterabs. 1 S. 2 SDÜ verwiesen. Bei in Deutschland endender Verfolgung findet deutsches Strafprozessrecht Anwendung. Die Identitätsfeststellung Festgenommener durch die
Polizei richtet sich nach §§ 163b Abs. 1 und 163c StPO,
Ermächtigungsgrundlage für die darauf folgende polizeiliche
Vernehmung ist § 163a Abs. 4 StPO.
IV. Strafverfolgungspflicht und Beschuldigteneigenschaft
Der die Strafverfolgungspflicht auslösende Anfangsverdacht
(§ 152 Abs. 2 StPO) verlangt zureichende tatsächliche Anhaltspunkte, d.h. konkrete Tatsachen, dass der zu untersuchende Lebenssachverhalt eine Straftat enthält. 35 Die Beschuldigteneigenschaft resultiert aus einem Willensakt der
zuständigen Strafverfolgungsbehörde.36 Ein Ermittlungsverfahren muss nicht förmlich eingeleitet sein, 37 es bedarf nur
einer behördlichen Maßnahme mit dem erkennbaren Ziel,
gegen diese Person strafrechtlich vorzugehen. 38
1. Verdacht der Straftatbegehung im Ausland
Bei Nacheilesachverhalten aus dem Ausland werden deutsche
Strafverfolgungsorgane wegen des Verdachts tätig, dass
Betroffene „auslieferungsfähige Straftaten“ (Art. 41 Abs. 1
i.V.m. Abs. 4 SDÜ) im Tatortstaat begangen haben und deshalb von ausländischen Polizeibeamten grenzüberschreitend
verfolgt (und ggf. festgehalten) wurden. Die Mitteilung der
tatverdachtsbegründenden Indizien durch nacheilende Beamte gegenüber zuständigen Behörden erfolgt spätestens bei
Grenzübertritt (Art. 41 Abs. 1 Unterabs. 3 S. 1 SDÜ) und
entspricht einer Strafanzeige (§ 158 Abs. 1 StPO).39 Von
Denninger (Fn. 7), C Rn. 29. Auch das IRG unterscheidet
zwischen sachlicher (§ 13) und örtlicher (§ 14) Zuständigkeit.
33
Goy (Fn. 12), S. 207, 213, 224, 225, 234 f.
34
Das Festhalten einer Person stellt je nach Dauer eine Freiheitsbeschränkung (Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG) oder eine Freiheitsentziehung (Art. 104 Abs. 2 GG) dar. Abgrenzungskriterium ist die zeitliche Erheblichkeit wie das mehrstündige
Sitzen in einem Gefangenentransportbus als Freiheitsentziehung; vgl. VGH München, Urt. v. 27.1.2012 – 10 B 08.2849
= BeckRS 2012, 47353 Rn. 44, unter Bezugnahme auf BVerfGE 94, 166 Rn. 114; siehe auch Jahn (Fn. 25), II Rn. 54.
35
BGH NStZ 1994, 499 m.w.N.
36
BGH NStZ 2015, 291; BGHSt 34, 138 (140); OLG Frankfurt a.M. NStZ 1988, 425.
37
BGH NStZ 2015, 291 (292).
38
BGH NJW 1997, 1591 (1592).
39
Hilfreich sind die gemäß Art. 44 Abs. 1 SDÜ von den
Vertragsparteien nach Maßgabe der entsprechenden internationalen Verträge und unter Berücksichtigung der örtlichen
Gegebenheiten und der technischen Möglichkeiten – insbe-
indizieller Bedeutung ist auch der Bericht der Beamten nach
Beendigung der Nacheile (Art. 41 Abs. 5 lit. g Hs. 1 SDÜ).
Dieser kann gegenüber der Erstmitteilung nach Grenzübertritt
um weitere Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten ergänzt
werden.40 Tatverdachtserläuternd ist schließlich eine Aufforderung der nachgeeilten Beamten, die Verfolgten zur Wahrung eines Ersuchens um Festnahme zur Auslieferung vorläufig festzunehmen.41
2. Verdacht der Tatbegehung nach Grenzübertritt
Der Tatverdacht auf Straftatbegehung im Ausland verpflichtet die zuständige Polizeibehörde zur Prüfung, ob das Delikt
in Deutschland verfolgt werden kann (§§ 5, 6 und 7 StGB). 42
Bei Verdacht der Tatbegehung nach Grenzübertritt,43 etwa
aufgrund des Berichts der nachgeeilten Beamten, ist gegen
vorläufig Festgenommene ein Ermittlungsverfahren in
Deutschland einzuleiten. In diesem Fall wird z.B. die Festnahme (§ 127 Abs. 2 StPO) von Amts wegen angeordnet. 44
Kommen Strafverfolgungsmaßnahmen wegen Fehlens einer
Tatbegehung in Deutschland nicht in Betracht, ist bei einem
dringend tatverdächtigen Ausländer eine vorläufige Festnahme ohne entsprechendes Ersuchen (§§ 16 Abs. 1 Nr. 2, 19
IRG) zulässig, wenn die Tat zu seiner Auslieferung Anlass
geben kann.
3. Die festgenommene Person als Beschuldigter
Der Beschuldigtenstatus von Personen, die aus dem Ausland
nach Deutschland geflohen sind und dort von nacheilenden
Beamten ergriffen wurden, manifestiert sich bei Festnahme
durch die zuständigen Behörden. Sie gründet auf dem Verdacht „auslieferungsfähiger Straftaten“ und weiteren Maßsondere in den Grenzregionen – zu schaffenden direkte Telefon-, Funk-, Telex- und andere Verbindungen zum Zwecke
der Erleichterung der polizeilichen und zollrechtlichen Zusammenarbeit, insbesondere im Hinblick auf die rechtzeitige
Übermittlung von Informationen im Zusammenhang mit der
grenzüberschreitenden Observation und Nacheile.
40
Dazu unter Gliederungspunkt IV. 2.
41
Goy (Fn. 12), S. 206.
42
Beispiel bei Isak, in: Nachbaur (Fn. 2), S.52 (59): „Auf
einem Autobahnparkplatz bei Freiburg wird ein Pole mit
einem in Colmar gestohlenen französischen Pkw angetroffen.
Das deutsche Strafrecht gilt grundsätzlich nicht. Es besteht
ein Verfahrenshindernis, ein Ermittlungsverfahren darf nicht
eingeleitet werden, Zwangsmaßnahmen sind unzulässig. Eine
Ausnahme gilt nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB, wenn der ausländische Täter im Inland betroffen und nicht ausgeliefert wird,
weil kein Antrag gestellt, der Antrag abgelehnt oder die Auslieferung aus tatsächlichen Gründen nicht ausführbar ist,
obwohl die Auslieferung an sich zulässig wäre. Solange die
Auslieferungsfrage offen ist, besteht ein Verfahrenshindernis.“
43
Z.B. gemeingefährliche Straftaten im Sinne von §§ 315b,
315c, 316 StGB und Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit gemäß §§ 223, 224, 226 und 227 StGB.
44
Goy (Fn. 12), S. 222 f.
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Identitätsfeststellung und Vernehmung festgenommener Personen im Schengen-Raum
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nahmen zur Sicherung des Strafverfahrens im Tatortstaat
oder der Strafverfolgung in Deutschland.
fe“.51 Sie gelten hingegen nicht, wenn ein Ermittlungsverfahren gegen die Verfolgten im Festnahmestaat eingeleitet wird.
V. Informations-, Belehrungs- und Benachrichtigungspflichten
Das Ergreifen/Festhalten und die vorläufige Festnahme
grenzüberschreitend Verfolgter lösen Informations-, Belehrungs- und Benachrichtigungspflichten aus (§ 127 Abs. 4
i.V.m. §§ 114a bis 114c StPO). Die Festgenommenen sind
unverzüglich schriftlich und in einer ihnen verständlichen
Sprache über ihre Rechte zu belehren (§ 114b Abs. 1 S. 1
i.V.m. § 114b Abs. 2 StPO). Dazu gehört das jederzeitige
Recht auf Befragung eines Wahlverteidigers (§ 114b Abs. 2
S. 1 Nr. 4 StPO) und in Fällen notwendiger Verteidigung
(§ 140 Abs. 1 und Abs. 2 StPO)45 der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsberatung (§ 114b Abs. 2 S. 1 Nr. 4a StPO).46
Die Benachrichtigung eines Angehörigen oder einer Person
ihres Vertrauens setzt voraus, dass dadurch der Zweck der
Untersuchung nicht gefährdet wird (§ 114b Abs. 2 S. 1 Nr. 6
StPO). Die Festgenommenen haben keinen Anspruch auf
Anwesenheit eines Verteidigers bei ihrer polizeilichen Beschuldigtenvernehmung;47 es fehlt der Verweis in § 163a
Abs. 4 S. 2 StPO auf § 168c Abs. 1 StPO wie bei der staatsanwaltschaftlichen Vernehmung.48 Ausländische Staatsangehörige sind bei Verhaftung über ihr Recht zur Unterrichtung
der konsularischen Vertretung ihres Heimatstaates zu belehren, der sie auch Mitteilungen zukommen lassen können
(§ 114b Abs. 2 S. 4 StPO).49
VII. Identitätsfeststellung festgenommener Personen
Die Identitätsfeststellung festgenommener Personen durch
Beamte des Polizeidienstes52 richtet sich nach §§ 163b
Abs. 1, 163c Abs. 1, Abs. 2 StPO und erfolgt primär zur
Tatverdachtsklärung.53 Die Identität der Betroffenen kann
auch auf Aufforderung nachgeeilter Beamten festgestellt
werden, wenn ein Strafverfahren im Tatortstaat beabsichtigt
ist.54
Zulässige Maßnahmen sind die Aufforderung, sich mittels
Personaldokumenten auszuweisen (§ 163b Abs. 1 S. 1
StPO),55 das Festhalten (§ 163b Abs. 1 S. 2 StPO) und
Durchsuchen ihrer Person einschließlich mitgeführter Sachen
(§ 163b Abs. 1 S. 3, 1. und 2. Alt. StPO) sowie ihre erkennungsdienstliche Behandlung (§ 163b Abs. 1 S. 3 Alt. 3
StPO). Der Nachweis der Identität erfolgt in der Regel anhand von Personalien, wie Name, Vorname, Geburtsdatum
und -ort sowie aktueller Anschrift.56 Das Festhalten der Betroffenen verpflichtet gemäß § 163c Abs. 1 S. 3 StPO zu den
Informations-, Belehrungs- und Benachrichtigungspflichten
nach §§ 114a bis 114c StPO.57
VI. Weiteres Verfahren nach Festnahme
Personen, die nicht die Staatsangehörigkeit der Vertragspartei
haben, in deren Hoheitsgebiet sie aufgegriffen wurden, sind
spätestens nach sechs Stunden freizulassen, Art. 41 Abs. 6
S. 3 SDÜ (die Stunden zwischen Mitternacht und neun Uhr
zählen nicht mit), es sei denn, die örtlich zuständigen Behörden erhalten vor Ablauf dieser Frist ein Ersuchen um vorläufige Festnahme zum Zwecke der Auslieferung.50 In diesem
Fall gelten die Vorschriften der „Internationalen Rechtshil-
VIII. Vernehmung festgenommener Personen
Die Vernehmung festgenommener Personen erfolgt erst bei
Vorliegen des Berichts der nachgeeilten Beamten, der eine
umfassendere Sachverhaltsbewertung ermöglichen kann.
Vorgelagerte Vor- oder Kontaktgespräche sind verfahrensrechtlich zulässig; sie dürfen sich aber nicht auf den Gegenstand der Vernehmung beziehen.58
1. Zweck und allgemeine Voraussetzungen der Beschuldigtenvernehmung
Bei der Vernehmung verlangt die Vernehmungsperson in
amtlicher Funktion von den Betroffenen Auskunft. 59 Vernehmungen dienen der Wahrheitsermittlung und sollen Beschuldigten rechtliches Gehör verschaffen (Art. 103 Abs. 1
45
Dem Beschuldigten wird z.B. ein Verbrechen zur Last
gelegt, § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO.
46
Schmitt (Fn. 15), § 114b StPO Rn. 5a.
47
BGH NJW 2007, 204; siehe aber EGMR NJW 2009, 3709
(Salduz vs. Türkei), wonach die Verweigerung des Rechts
auf Zugang zu einem Verteidiger mit Beginn der ersten polizeilichen Vernehmung gegen Art. 6 Abs. 1, Abs. 3 lit. c
EMRK verstößt.
48
Schmitt (Fn. 15), § 163 StPO Rn. 16; Artkämper/Schilling,
Vernehmungen,Taktik, Psychologie, Recht, 3. Aufl. 2014,
S. 167. Siehe auch Jahn (Fn. 25), II Rn. 139 f.
49
Vgl. auch Art. 36 Abs. 1 lit. b) des Wiener Konsularrechtsübereinkommens (WÜK) v. 24.4.1963, BGBl. II 1969, 1585.
Unter Nr. 135 Abs. 3 RiVASt ist eine Recherche bezüglich
der einzelnen Länder unter folgender Internetadresse möglich:
www.bmjv.bund.de.
50
Auf die Form des Ersuchens soll es nicht ankommen, so
Gleß (Fn. 15), Art. 41 SDÜ Rn. 14; Goy (Fn. 12), S. 344.
51
Mokros (Fn. 7), O. Rn. 256.
Sie müssen nicht Ermittlungspersonen der StA (§ 152
GVG) sein. Die Anordnung einer Identitätsfeststellung durch
die in § 163b Abs. 1 S. 1 StPO an erster Stelle genannte StA
ist eher die Ausnahme.
53
BVerfGE 92, 191.
54
Goy (Fn. 12), S. 206.
55
So die Auffassung in der Literatur, vgl. etwa Schmitt
(Fn. 15), § 163b StPO Rn. 6; Patzak, in Graf (Hrsg.), Strafprozeßordnung, Kommentar, 2. Aufl. 2012, § 163b StPO
Rn. 7.
56
Kurth, NJW 1979, 1377 (1379); Jahn (Fn. 25), II Rn. 50.
57
Dazu unter Gliederungspunkt V.
58
Eisenberg, Beweisrecht der StPO, Spezialkommentar,
9. Aufl. 2015, Rn. 580.
59
BGHSt (GrS) 42, 139 (145); 55, 314; BGH NStZ 1995, 410.
52
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GG).60 Sie bezwecken auch die Feststellung, ob die Beschuldigten freizulassen oder dem Richter vorzuführen sind.61
Vernehmungen setzen die Vernehmungsfähigkeit der Beschuldigten voraus, also das Vermögen, die prozessuale Situation zu erfassen, die eigenen Interessen zu erkennen und
wahrzunehmen.62
2. Beschuldigtenvernehmung durch Beamte des
Polizeidienstes
Vor Beginn der ersten Vernehmung durch die Polizei (§ 163a
Abs. 4, Abs. 5 StPO) ist zu klären, ob der Beschuldigte die
Verhandlungssprache spricht; anderenfalls ist ein Dolmetscher oder Übersetzer für das gesamte Strafverfahren unentgeltlich beizuordnen (Art. 6 Abs. 3 lit. e EMRK, § 163a
Abs. 5 StPO i.V.m. § 187 Abs. 1 GVG, Nr. 181 Abs. 1
RiStBV). Über die Beschuldigtenvernehmung ist ein Protokoll zu fertigen (§ 168b Abs. 2 i.V.m. §§ 168, 168a StPO).
Sie kann zudem auf Bild-Tonträger aufgezeichnet werden
(§ 163a Abs. 1 S. 2, Abs. 4 i.V.m. § 58a Abs. 1 S. 1 StPO).
Eine Videoaufzeichnung ersetzt das schriftliche Vernehmungsprotokoll nicht.63
a) Vernehmung zur Person
Die Vernehmung zur Person (§ 136 Abs. 1 S. 2 StPO) steht
am Beginn jeder Vernehmung und dient der Identitätsklärung.64 Sie umfasst die Feststellung der korrekten Schreibweise des Familien- und Geburtsnamens, des Geburtstages
und Geburtsortes sowie der Staatsangehörigkeit (Nr. 13
Abs. 1 S. 1 Hs. 1 RiStBV). Bei Ausländern sind zudem Passnummer und Namen der Eltern (einschließlich deren Geburtsnamen) festzustellen (Nr. 13 Abs. 1 S. 2 RiStBV).
b) Vernehmung zur Sache
Die Vernehmung zur Sache (§ 163a Abs. 4 S. 1 bis 3 StPO)
besteht aus der Eröffnung des Tatvorwurfs, der Belehrung
über die Aussagefreiheit, dem Hinweis auf das Recht zur
Verteidigerkonsultation, dem Beweisantragsrecht, dem Recht
zur Bestellung eines Pflichtverteidigers, der Möglichkeit der
schriftlichen Äußerung zur Sache, der Möglichkeit des TOA,
der Mitteilung der Verdachtsgründe und der Ermittlung der
persönlichen Verhältnisse. Bei Vernehmungen dürfen verbo-
60
Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014,
§ 25 Rn. 4; BGH NStZ 1989, 282.
61
Goy (Fn. 12), S. 300, 308.
62
Der Begriff deckt sich nicht mit dem der Geschäftsfähigkeit, der Prozessfähigkeit oder der Schuldfähigkeit; vgl.
Deckers (Fn. 24), § 45 Rn. 102 m.w.N.
63
Maier, in: Knauer/Kudlich/Schneider (Hrsg.): Münchener
Kommentar zur Strafprozessordnung, Bd 1, 2014, § 58a
StPO Rn. 11.
64
Die Pflicht zur Angabe der Personalien wird aus § 136
Abs. 1 S. 2 StPO hergeleitet; siehe Roxin/Schünemann
(Fn. 60), § 25 Rn. 6. Zur Befugnis von Polizeibeamten, im
Ermittlungsverfahren die Personalien des Beschuldigten
aufzunehmen, vgl. BGHSt 25, 13.
tene Vernehmungsmethoden (§ 136a StPO) nicht angewendet
werden.
IX. Nachgeeilte Beamte bei Identitätsfeststellungen und
Vernehmungssituationen im Festnahmestaat
Im Folgenden wird untersucht, ob mit Beendigung der Nacheile ausländische Beamte zu eigenmächtigen Identitätsfeststellungen und Vernehmungen verfolgter Personen in
Deutschland befugt sind. Ferner ist zu prüfen, ob sie von den
zuständigen Behörden zu solchen Maßnahmen hinzugezogen
werden können bzw. zu diesen Zwecken an gemeinsamen
Ermittlungsgruppen im Inland teilnehmen dürfen.
1. Eigenmächtige Identitätsfeststellung und Vernehmung
durch nachgeeilte Beamte
Grundsätzlich können aus dem Ausland nachgeeilte Beamte
in Deutschland nur die jedermann zustehenden Verteidigungs- und Festnahmerechte ausüben. Die eigenmächtige
Vornahme von Verfahrenshandlungen in einem ausländischen Staat stellt ohne völkerrechtliche Vereinbarung oder
einzelfallbezogene Zustimmung eine Verletzung fremder
Hoheitsrechte dar.65 Die Grundsätze der Gebietshoheit und
Staatensouveränität, die Teil des allgemeinen Völkergewohnheitsrechts sind, gebieten das Einholen der Zustimmung
des Gaststaates, wenn eigene Beamte in dessen Hoheitsgebiet
Amtshandlungen vornehmen sollen. 66 Eigenmächtige Ermittlungen mit Eingriffscharakter wie Identitätsfeststellungen und
Beschuldigtenvernehmungen durch nacheilende Beamte sind
damit auf dem Territorium fremder Schengen-Staaten unzulässig.
2. Hinzuziehung nachgeeilter Beamter
Die Beteiligung ausländischer Beamter an Identitätsfeststellungen und Beschuldigtenvernehmungen ist in Deutschland
strafprozessual nicht verboten. Ihre Hinzuziehung kann z.B.
bei Sprachbarrieren zweckdienlich sein, wenn die Beschuldigten freiwillig auf Dolmetscher oder Übersetzer verzichten.67
Identitätsfeststellungen und Beschuldigtenvernehmungen
sind auch bei Teilnahme ausländischer Ermittler rein inländische Untersuchungshandlungen, bei der die Schutzvorschriften des deutschen Strafprozessrechts (z.B. §§ 136, 136a,
§ 163c Abs. 1 S. 3 i.V.m. §§ 114a bis 114c StPO) zu beachten sind.68 Unerheblich ist, ob die Maßnahmen für ein deutsches Strafverfahren erfolgen oder es sich um Rechtshilfehandlungen für ein ausländisches Strafverfahren handelt.
OLG Koblenz, Beschl. v. 30.10.2014 – 1 OWi 3 SsBs
63/14 = BeckRS 2015, 01025 Rn. 5 m.w.N.
66
OVG Münster NVwZ-RR 2014, 939.
67
Im Hinblick auf Vernehmungen, vgl. Brammertz, Grenzüberschreitende polizeiliche Zusammenarbeit am Beispiel der
Euregio Maas-Rhein, 1999, S. 30; Goy (Fn. 12), S. 308.
68
In Bezug auf Vernehmungen, vgl. BGH NStZ 2007, 344
Rn. 3.
65
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ZIS 5/2016
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Identitätsfeststellung und Vernehmung festgenommener Personen im Schengen-Raum
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Werden nachgeeilten ausländischen Beamten Anwesenheitsrechte eingeräumt, sind drei Konstellationen zu unterscheiden:
 (1) Keine Einbeziehung in Ermittlungshandlungen (jedoch Sprachmittlerfunktion zulässig),
 (2) Einräumen einer Einflussnahme außerhalb von Ermitt
lungsmaßnahmen (z.B. vor und nach der Vernehmung
oder bei Unterbrechungen) oder
(3) Aktive Mitwirkung an Ermittlungen (z.B. an der Vernehmung einschließlich Erstellung des Vernehmungsprotokolls).69
Art. 41 SDÜ lässt offen, unter welchen rechtlichen Voraussetzungen nachgeeilte Beamte an Identitätsfeststellungen
oder Vernehmungen teilnehmen dürfen. 70 Art. 4 des Europäischen Rechtshilfeübereinkommens (EuRhÜbk) 71 kann als
Rechtsgrundlage herangezogen werden, 72 sofern Ersuchen
gemäß Art. 3 Abs. 1 EuRhÜbk gestellt und vom ersuchten
Staat bewilligt wurden.73 So können Ersuchen der zuständigen ausländischen Behörde bewilligt werden, bei Vernehmungen durch Beamte ihrer Polizeien unmittelbar Fragen an
die Beschuldigten richten und das Vernehmungsprotokoll
schreiben zu dürfen.74
3. Gemeinsame Ermittlungsgruppen
Nach dem Rahmenbeschluss des Rates vom 13.6.2002 über
gemeinsame Ermittlungsgruppen (2002/465/JI)75 und Art. 13
des Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen
(EU-RhÜbK)76 sind gemeinsame Ermittlungsgruppen zuläs-
69
Joubert/Bevers, Schengen Investigated, A Comparative
Interpretation of the Schengen Provisions on International
Police Cooperation in the Light of the European Convention
on Human Rights, 1996, S. 410; Goy (Fn. 12), S. 214, 309.
Die Zuziehung ausländischer Beamter bei Ermittlungen in
Deutschland stellt keinen Eingriff in die Grundrechte des
Betroffenen dar; OLG Karlsruhe NJW 1992, 642 (Anwesenheit amerikanischer Ermittler bei einer Durchsuchung).
70
Goy (Fn. 12), S. 214.
71
Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in
Strafsachen v. 20.4.1959, BGBl. II 1964, S. 1386; BGBl. II
1976, S. 1799; BGBl. I 1982, S. 2071.
72
BGH NStZ 2007, 344 Rn. 3.
73
Nach Art. 4 Abs. 1 EuRhÜbk unterrichtet der ersuchte
Staat den ersuchenden Staat auf dessen ausdrückliches Verlangen von Zeit und Ort der Erledigung des Rechtshilfeersuchens. Art. 4 S. 2 EuRhÜbk bestimmt, dass die beteiligten
Behörden und interessierten Personen bei der Erledigung
vertreten sein können, wenn der ersuchte Staat zustimmt.
74
BGH NStZ 2007, 344 Rn. 3. In diesem Sinne bereits
Joubert/Bevers (Fn. 69), S. 410; Goy (Fn. 12), S. 214.
75
ABl. Nr. L 162 v. 20.6.2002, S. 1, Art. 1.
76
Übereinkommen v. 29.5.2000 – gemäß Art. 34 des Vertrags über die Europäische Union vom Rat erstellt – über die
Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedern der
sig, z.B. bei umfangreichen Strafverfahren mit Bezügen zu
mehreren Mitgliedstaaten. In der rechtswissenschaftlichen
Literatur wird ihr Einsatz als Vernehmungsteams zur Vereinfachung von Beschuldigtenvernehmungen durch örtlich zuständige und nachgeeilte Beamte diskutiert. 77 Diese Teams
erleichterten die Übermittlung von Erkenntnissen aus Vernehmungen an ausländische Behörden und deren Verwertung
in dortigen Strafverfahren ohne Rechtshilfeersuchen.78
Das SDÜ kennt diese Form grenzüberschreitender polizeilicher Zusammenarbeit hingegen nicht. Die Vertragsstaaten beschränken polizeiliche Rechtshilfe auf das gegenseitige
Entsenden von Verbindungsbeamten, die den Informationsaustausch zur präventiven und repressiven Verbrechensbekämpfung und bei der polizeilichen und justiziellen Rechtshilfe in Strafsachen unterstützen (Art. 47 Abs. 1, Abs. 2 lit. a
und b SDÜ). Zur selbstständigen Durchführung polizeilicher
Maßnahmen sind Verbindungsbeamte (auch „im Team“ mit
Beamten des Gastlandes) nicht befugt (Art. 47 Abs. 3 S. 2
SDÜ).
Nach § 93 des Gesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRG)79 sind gemeinsame Ermittlungsgruppen unter engen Voraussetzungen zulässig; insbesondere ist
neben bewilligten Ersuchen eine Errichtungsvereinbarung
notwendig. Maßnahmen der Gruppenmitglieder unterliegen
dem Recht am Handlungsort. Beteiligte Beamte dürfen entsandten teilnehmenden Personen dienstliche Erkenntnisse bei
Erforderlichkeit unmittelbar mitteilen (§ 93 Abs. 3 IRG). Die
Nutzung erlangter Informationen für andere Zwecke als die
Durchführung von Ermittlungsmaßnahmen stellt eine Zweckänderung dar und bedarf der Bewilligung eines Ersuchens
(§ 93 Abs. 4 IRG). Damit kommen gemeinsame Ermittlungsgruppen zur polizeilichen Bearbeitung von Ad-hocSachverhalten wie grenzüberschreitende Nacheile, Identitätsfeststellung und Vernehmung verfolgter Personen nur bei
vorheriger Vereinbarung in Betracht. 80
X. Richterliche Vernehmungen im Festnahmestaat
Zu unterscheiden ist bei richterlichen Vernehmungen zwischen der Vernehmung festgenommener Personen ohne Vorliegen eines Festnahme- oder Auslieferungsersuchens und der
Vernehmung auf Ersuchen einer zuständigen ausländischen
Stelle. Darüber hinaus kommt die Vernehmung nachgeeilter
Beamter als Zeugen in Betracht.
Europäischen Union, BGBl. 2005 II 650; ABl. Nr. C 197
v. 12.7.2000, 1; BGBl. I 2005, S. 2189.
77
Vor allem Goy (Fn. 12), passim.
78
Goy (Fn. 12), S. 309, 346.
79
Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen
i.d.F. der Bekanntmachung v. 27.6.1994 (BGBl. I 1994,
S. 1537), das durch Art. 1 des Gesetzes v. 17.7.2015 (BGBl. I
2015, S. 1349) geändert worden ist.
80
Grenzüberschreitende Nacheile betrifft in der Regel nicht
planbare Fluchtsituationen, Krüßmann, in Böse (Hrsg.):
Europäisches Strafrecht mit polizeilicher Zusammenarbeit
(EnzEuR Bd. 9), 2013, § 18 Rn. 32.
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Michael Soiné
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1. Richterliche Vernehmung des Festgenommenen ohne Festnahme- und Auslieferungsersuchen
Ohne Ersuchen einer ausländischen Stelle sind festgenommene Personen (§ 127 Abs. 1, Abs. 2 StPO) unverzüglich,
spätestens am darauffolgenden Tag, dem zuständigen Amtsrichter des Festnahmeortes vorzuführen (§ 128 Abs. 1 S. 1
StPO). Bis zum Ablauf des auf die Festnahme folgenden
Tages (§ 115 Abs. 2 StPO) ist der Betroffene richterlich zu
vernehmen. Die Vernehmung verschafft Festgenommenen
rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) 81 und muss in einer
ihnen verständlichen Sprache durchgeführt werden. Beschuldigte haben Anspruch auf unentgeltliche Beiordnung eines
Dolmetschers oder Übersetzers für das gesamte Strafverfahren (Art. 6 Abs. 3 lit. e EMRK).82 Die StA und etwaige Verteidiger haben Anwesenheitsrecht (§ 168c Abs. 1, Abs. 4,
Abs. 5 StPO).83 Handelt es sich um die erste Vernehmung der
Beschuldigten in der Sache, richtet sich das weitere Vorgehen
nach dem Verfahren bei der ersten richterlichen Vernehmung
(§ 136 StPO).84 Ferner sind Beschuldigte u.a. auf belastende
Umstände und ihr Schweigerecht hinzuweisen (§ 128 Abs. 1
S. 1 i.V.m. § 115 Abs. 3 StPO). Der dringende Tatverdacht
und die Haftgründe sind ihnen zu erläutern. 85 Ihnen ist Gelegenheit zur Entkräftung der Verdachts- und Haftgründe und
zum Vortrag entlastender Tatsachen zu geben (§ 128 Abs. 1
S. 2 i.V.m. § 115 Abs. 3 S. 2 StPO). Der Richter entscheidet
auch über Beweisanträge Beschuldigter zu ihrer Entlastung
(§ 166 StPO). Über die richterliche Beschuldigtenvernehmung ist ein Protokoll zu fertigen (§§ 168, 168a StPO).
auf das jederzeitige Recht eines Beistands (§ 40 IRG) hin
(§ 22 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 IRG). Dieses Recht besteht ab der
ersten auf ein Auslieferungsverfahren abzielenden behördlichen Maßnahme; in Deutschland schon mit der Flagranzfestnahme im Vorgriff auf einen vorläufigen AuslieferungsUntersuchungshaftbefehl.89 Der Richter hat die Verfolgten
auf ihre Aussagefreiheit (§ 22 Abs. 2 S. 2 Alt. 2 IRG) und das
Recht zu Einwendungen (§ 22 Abs. 2 S. 3 IRG) hinzuweisen.
Die richterliche Vernehmung hat sich bei dringendem Tatverdacht auch auf den Gegenstand der Beschuldigung zu
erstrecken (§ 22 Abs. 2 S. 4 i.V.m. § 21 Abs. 2 S. 4 IRG),
wobei eine Prüfung des Schuldverdachts im Auslieferungsverfahren grundsätzlich unterbleibt.90 Der Richter hat von
sich aus gemachte Angaben der Verfolgten in das Vernehmungsprotokoll aufzunehmen. Insbesondere die vollständige
und wörtliche Protokollierung, im Einzelfall unter Verwendung der fremdsprachigen Begriffe, ermöglicht eine umfassende nachträgliche Bewertung der Aussage. 91 Der Richter ist
zur Benachrichtigung der konsularischen Vertretung des
Heimatstaates der beschuldigten Personen verpflichtet
(Art. 36 Abs. 1 lit. b S. 3 WÜK). Beziehen sich Ersuchen
oder Tatsachen aus denen sich ergibt, dass die Verfolgten
einer Tat, die zu ihrer Auslieferung Anlass geben kann, dringend verdächtig sind (§ 17 Abs. 2 Nr. 4 IRG), nicht auf die
Festgenommenen, hat der Richter deren Freilassung anzuordnen (§ 22 Abs. S. 1 IRG). Anderenfalls ergeht eine richterliche Festhalteanordnung bis zur Entscheidung des OLG (§ 22
Abs. 3 S. 2 IRG).
2. Richterliche Vernehmung des Festgenommenen aufgrund
Festnahme- und Auslieferungsersuchen
Bei Vorliegen eines ausländischen Ersuchens sind vorläufig
Festgenommene gemäß § 19 IRG unverzüglich, spätestens
am darauffolgenden Tag, dem Richter des nächsten Amtsgerichts vorzuführen (§ 22 Abs. 1 IRG) und über ihre persönlichen Verhältnisse, insbesondere über ihre Staatsangehörigkeit, zu vernehmen (§ 22 Abs. 2 S. 1 IRG). Nach der Rechtsprechung sollen Zweifel hinsichtlich der Staatsangehörigkeit
einen vorläufigen Auslieferungshaftbefehl nicht hindern.86
Bei deutscher Staatsangehörigkeit ist deren Auslieferung
grundsätzlich87 unzulässig.88 Der Richter weist die Verfolgten
3. Vernehmung nachgeeilter Beamter als Zeugen
Die Vernehmung nachgeeilter Beamter als Zeugen sieht das
SDÜ nicht vor; sie ist keine „Hilfeleistung“ zwischen Polizeibehörden im Sinne von Art. 39 Abs. 1 S. 1 SDÜ. Vor einer
richterlichen Zeugenvernehmung haben ausländische Beamte
eine Abwägung zwischen dem Geheimhaltungsinteresse und
einem Strafverfolgungsinteresse vorzunehmen,92 die bei
grenzüberschreitender Verfolgung tatverdächtiger Personen
wegen „auslieferungsfähiger Straftaten“ in der Regel zugunsten der Strafverfolgung ausfällt.
Die gerichtliche Zeugenvernehmung nachgeeilter Beamter über geheimhaltungsbedürftige Tatsachen erfordert eine
Aussagegenehmigung ihrer Dienstvorgesetzten. 93 Deren
Erteilung setzt ein bewilligtes Rechtshilfeersuchen der zuständigen inländischen Justizbehörde voraus.94 Ihre Vernehmung im Festnahmestaat ohne Bewilligung der Behörden
ihres Herkunftsstaates ist nicht zulässig.
81
BVerfG NStZ 1994, 551.
Dem trägt § 187 Abs. 1 GVG Rechnung; vgl. OLG Celle
NStZ 2011, 718.
83
BGHSt (GrS) 42, 139 (145); 55, 314; BGH NStZ 1995, 410.
84
Schmitt (Fn. 15), § 115 StPO Rn. 8; Meinen, in: Heghmanns/
Scheffler (Fn. 25), IV Rn. 159.
85
Schmitt (Fn. 15), § 115 StPO Rn. 8 m.w.N.
86
BGHSt 20, 152 (156 f.).
87
Vgl. § 80 Abs. 1 IRG, der die Auslieferung deutscher
Staatsangehöriger an Mitgliedstaaten der EU regelt.
88
Schomburg/Hackner, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner
(Fn. 15), Vor § 21, 22 IRG Rn. 26. Der zuständige Richter
beim AG habe die betroffenen deutschen Staatsangehörigen
nach Einschaltung der StA beim OLG freizulassen;
Schomburg/Hackner (a.a.O.), § 21 IRG Rn. 5.
82
89
Schomburg/Hackner (Fn. 88), § 40 IRG Rn. 8.
Schomburg/Hackner (Fn. 88), § 21 IRG Rn. 8.
91
Schomburg/Hackner (Fn. 88), § 21 IRG Rn. 8.
92
Für Deutschland, vgl. § 67 BBG, § 37 Abs. 2 Nr. 2
BeamtStG sowie entsprechende landesgesetzliche Bestimmungen.
93
Schmitt (Fn. 15), § 54 StPO Rn. 15; Jahn (Fn. 25), II
Rn. 170; Nr. 66 Abs. 1 S. 2 RiStBV.
94
Goy (Fn. 12), S. 235, 244; Hertweck, Kriminalistik 1995,
721 (723).
90
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Identitätsfeststellung und Vernehmung festgenommener Personen im Schengen-Raum
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XI. Beweisverwertung
Zu erörtern sind schließlich Fragen der Beweisverwertung bei
Vernehmungen und vernehmungsähnlichen Situationen in
grenzüberschreitenden Nacheilesachverhalten.
1. Verstoß gegen Belehrungs- und Hinweispflichten sowie
verbotene Vernehmungsmethoden
Verwertbar sind nach deutschem Recht Angaben der Beschuldigten trotz fehlender Belehrung über das Recht Beweiserhebungen zu beantragen (§ 136 Abs. 1 S. 3 StPO), das
Recht der schriftlichen Äußerung zur Sache (§ 136 Abs. 1
S. 4 StPO) und die Möglichkeit eines TOA (§ 136 Abs. 1 S. 4
StPO).95 Nur bei schwerwiegenderen Verstößen gegen Belehrungs- und Hinweispflichten sowie Anwendung verbotener
Vernehmungsmethoden nimmt die Rechtsprechung ein Verfahrenshindernis an.96
a) Pflicht zur Benachrichtigung der konsularischen Vertretung
Die Verletzung der Benachrichtigungspflicht (Art. 36 Abs. 1
lit. b S. 3 WÜK) steht einer unterbliebenen Belehrung über
die Aussagefreiheit oder Verteidigerkonsultation zwar nicht
gleich,97 kann aber nach Maßgabe des Einzelfalls – unter
Abwägung der Interessen der Beschuldigten mit dem Strafverfolgungsinteresse des Staates – ein Verwertungsverbot
begründen, wenn den Beschuldigten durch die fehlende Belehrung Nachteile entstanden sind.98
b) Eröffnung des Tatvorwurfs
Die Beeinflussung des Aussageverhaltens von Beschuldigten
durch verspätete Belehrung über den Tatvorwurf (§ 136
Abs. 1 S. 1 StPO) kann zu einem Verwertungsverbot ihrer
Angaben führen.99
c) Belehrung über die Aussagefreiheit
Der unterbliebene Hinweis auf das Schweigerecht (§ 136
Abs. 1 S. 2 StPO) begründet grundsätzlich ein Verwertungsverbot.100 Das Verbot besteht jedoch nicht, wenn feststeht,
dass die Beschuldigten ihr Recht zu schweigen ohne Belehrung gekannt haben.101 Lässt sich nicht klären, ob die Belehrung erfolgt ist, und haben die Beschuldigten ihre Aussagefreiheit nicht gekannt, so ist die Aussage ebenfalls nicht verwertbar.102
d) Hinweis auf das Recht zur Verteidigerkonsultation
Die Verweigerung des Zugangsrechts zu einem Verteidiger
verstößt gegen das faire Verfahren (Art. 6 Abs. 1, Abs. 3 lit. c
EMRK).103 Das bewusste Verhindern einer Verteidigerkonsultation durch Vernehmungsbeamte führt zu einem Verwertungsverbot gewonnener Erkenntnisse. 104 Unverwertbar sind
ferner Angaben, die Beschuldigte bei nicht erfolgter105 oder
nur unzureichender106 Belehrung über dieses Recht (§ 136
Abs. 1 S. 2 StPO) machen. Gleiches gilt, wenn ihnen nach
Belehrung trotz entsprechender Bitte die Rücksprache mit
ihrem Verteidiger verweigert wird und sie zur Sache vernommen wurden.107 Einem Verwertungsverbot unterliegen
spontane Einlassungen von Beschuldigten, die trotz ihrer
Bitte einen Verteidiger sprechen zu wollen, zum Anlass für
sachaufklärende Nachfragen genommen wurden.108
e) Unzulässige Mittel und Methoden bei Vernehmungen
Ergebnisse einer Vernehmung dürfen nicht verwertet werden,
wenn Beschuldigte in der Wahrnehmung der Aussagefreiheit
beeinflusst oder beeinträchtigt wurden (Willens- und Entschlussfreiheit gemäß § 136a Abs. 1 StPO, Erinnerungsvermögen oder Einsichtsfähigkeit nach § 136a Abs. 2 StPO).
Das Verwertungsverbot gilt ungeachtet ihrer Einwilligung
(§ 136a Abs. 3 S. 1 StPO) bzw. Zustimmung zur Verwertung
ihrer Angaben (§ 136a Abs. 3 S. 2 StPO).
2. Bei der Nacheile erlangte Informationen
Zur Verwertbarkeit von Beweismitteln, die durch unrechtmäßige Nacheile erlangt wurden, liegt noch keine Judikatur
vor.109 In diesem Fall ist von der Rechtswidrigkeit einer
Verwertung als Verletzung der Souveränität des Gebietsstaates auszugehen.110 Ungeachtet dessen setzt die Verwertbarkeit von Erkenntnissen aus der Nacheile stets die Zustimmung oder Genehmigung des Festnahmestaates voraus. 111
a) Erkenntnismitteilung nachgeeilter Beamter gegenüber
Behörden des eigenen Staates
Im Festnahmestaat durch nacheilende ausländische Polizeibeamte gewonnene Erkenntnisse dürfen nicht per se als „eigene“ und ohne dessen Zustimmung in ausländischen Strafverfahren verwertet werden.112 Sie unterfallen nicht dem in
Art. 46 SDÜ und Art. 7 EU-RhÜbk geregelten „Informati103
95
Schmitt (Fn. 15), § 136 StPO Rn. 21.
BGHSt 42, 191 (192); 45, 321 (334); 46, 159 (173); zur
Verwertung ausländischer Vernehmungen trotz Foltervorwürfen vgl. BGH NStZ 2008, 643; BGH NJW 2011, 1523.
97
BGHSt 52, 110.
98
BVerfG NJW 2014, 532; BVerfG NJW 2011, 207; BGH
StV 2011, 603.
99
BGH NStZ 2012, 581.
100
BGHSt 38, 214.
101
BGHSt 38, 214 (224); vgl. auch BGH NStZ 2012, 581.
102
BGH NStZ-RR 2007, 80.
96
EGMR EuGRZ 1996, 587 (592); EGMR NJW 2009, 3709
(Salduz vs. Türkei).
104
BGHSt 38, 372 (373 ff.).
105
BGHSt 47, 172; OLG Hamm NStZ-RR 2006, 47; noch
offen gelassen von BGH NStZ 1997, 609.
106
AG Neumünster StV 2001, 498.
107
BGHSt 38, 372.
108
BGH NJW 2013, 2769.
109
Röben (Fn. 1), AEUV Art. 89 Rn. 16.
110
So Böse, ZStW 114 (2002), 148 (177) m.w.N., im Hinblick auf eine nicht bewilligte grenzüberschreitende Observation.
111
Böse, ZStW 114 (2002), 148 (177).
112
Goy (Fn. 12), S. 245.
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onsaustausch ohne Ersuchen“. Bei Identitätsfeststellungen
und Beschuldigtenvernehmungen im Festnahmestaat nach
grenzüberschreitender Verfolgung kommen diese Überlegungen ohnehin nicht zum Tragen;113 die Maßnahmen werden
von den örtlich zuständigen Behörden durchgeführt, unabhängig davon, ob den ausländischen Beamten ein Teilnahmerecht eingeräumt wurde. Mitteilungen nachgeeilter Beamter
im Rahmen ihrer Berichtspflicht (Art. 41 Abs. 5 lit. g Hs. 1
SDÜ) können bei Zustimmung der zuständigen Justizbehörde
des Festnahmestaates als Beweismittel in ausländischen
Strafverfahren benutzt werden (Art. 39 Abs. 2 SDÜ). Bei
Übermittlungen sind datenschutzrechtliche Vorgaben zu
beachten (Art. 126 ff. SDÜ).
b) Informatorische Befragung festgenommener Personen
Informatorische („formlose“) Befragungen sind nur bei der –
meist zu Beginn stehenden – Klärung zulässig, wer als Tatverdächtiger in Betracht kommt. Eine Nacheile erfolgt jedoch
nur bei bestehendem Tatverdacht wegen einer „auslieferungsfähigen Straftat“ (Art. 41 Abs. 4 SDÜ), was den Beschuldigtenstatus bereits indiziert. Informatorische Befragungen
festgenommener Personen zur Sache durch nachgeeilte oder
örtlich zuständige Beamte erfolgen außerhalb von Vernehmungen und sind damit nicht gerichtsverwertbar.
Beschuldigte können bei förmlicher Vernehmung mit ihren Angaben aus der informatorischen Befragung nach Belehrung über ihre Nichtverwertbarkeit konfrontiert werden.
Ihre darauf Bezug nehmenden Äußerungen sind in Strafverfahren verwertbar.114 Voraussetzung für deren Übermittlung
und Verwertung ist die Zustimmung der zuständigen Justizbehörde des Festnahmestaates (Art. 39 Abs. 2 SDÜ) und die
Einhaltung datenschutzrechtlicher Bestimmungen (Art. 126 ff.
SDÜ).
c) Spontanäußerung festgenommener Personen
Spontanäußerungen von Beschuldigten sind unaufgeforderte
Angaben gegenüber Polizeibeamten außerhalb von Vernehmungen; sie sind in Strafverfahren verwertbar. Dies gilt auch
für Mitteilungen gegenüber nachgeeilten Beamten, da sie im
fremden Hoheitsgebiet stets als Amtsträger erkennbar sein
müssen (Art. 41 Abs. 5 lit. g SDÜ).
Mitteilungen nachgeeilter Beamter über Spontanäußerungen gegenüber örtlich zuständigen Beamten können mit Zustimmung der zuständigen Justizbehörde des ersuchten Staates als Beweismittel in Strafverfahren des Tatortstaates verwertet werden (Art. 39 Abs. 2 SDÜ).
Spontanäußerungen Festgenommener gegenüber nachgeeilten Beamten können auch durch Vernehmung der Bediensteten in Strafverfahren eingeführt werden. Diese erfolgt entweder im Festnahmestaat oder nach Rückkehr der Beamten
in ihrem Heimatstaat und setzt jeweils ein bewilligtes
Rechtshilfeersuchen voraus.115
113
Goy (Fn. 12), S. 246.
BGH NStZ 1983, 86.
115
Art. 10 Abs. 5 des Übereinkommens über die Rechtshilfe
in Strafsachen zwischen den Mitgliedern der Europäischen
114
Im Anschluss an die Vernehmung nachgeeilter Beamter
im Festnahmestaat können die Beschuldigten zeitnah mit
diesen Angaben konfrontiert werden. Bei Vernehmung der
Beamten in ihrem Heimatstaat liegt ein zeitlicher Abstand
zwischen ihren Wahrnehmungen bei der Nacheile und der
Zeugenaussage. Den Polizisten empfiehlt sich die Anfertigung eines dienstlichen Vermerkes unmittelbar nach Verfolgungsende.
Spontanäußerungen Festgenommener gegenüber örtlich
zuständigen Polizisten vor ihrer Beschuldigtenvernehmung
können durch Vernehmung der Beamten in Strafverfahren
des Festnahmestaates eingeführt werden. Aussagen der Beamten können bei Zustimmung der zuständigen Justizbehörde
des Festnahmestaates und Einhaltung datenschutzrechtlicher
Vorschriften (Art. 126 ff. SDÜ) als Beweismittel in Strafverfahren des Tatortstaates benutzt werden (Art. 39 Abs. 2
SDÜ).
3. Vernehmungsprotokolle
Im Festnahmestaat gefertigte Vernehmungsprotokolle können
an den Tatortstaat übermittelt werden. Erfolgt die Übermittlung im Wege der justiziellen Rechtshilfe, sind sie in dortigen
Strafverfahren verwertbar.116 Durch Polizeien außerhalb des
förmlichen Rechtshilfeverkehrs übermittelte Protokolle dürfen hingegen nur zu Informationszwecken verwendet werden;
als Beweismittel sind sie in ausländischen Strafverfahren
nicht ohne Zustimmung der zuständigen inländischen Justizbehörde verwertbar.117
XI. Fazit
Identitätsfeststellung und Vernehmung grenzüberschreitend
verfolgter und festgenommener Personen richten sich nach
den Gesetzen des Staates, in dem die Nacheile endete. Abseitig der jedermann zustehenden Verteidigungs- und Festnahmerechte sind nachgeeilte Beamte im Festnahmestaat zu
eigenmächtigen Ermittlungen mit Eingriffscharakter nicht
befugt. Von der zuständigen Polizei können diese jedoch bei
Identitätsfeststellungen und Vernehmungen hinzugezogen
werden. Gemeinsame Ermittlungsgruppen – z.B. als Vernehmungsteams – setzen eine Vereinbarung der beteiligten
Staaten voraus. Verstöße gegen Belehrungs- und Hinweispflichten bei Vernehmungen können der Verwertbarkeit in
Union (EU-RhÜbk) v. 29.5.2000 und Art. 9, Zweites Zusatzprotokoll v. 8.11.2001 zum Europäischen Übereinkommen
v. 20.4.1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen (2. ZPEuRhÜbk), eröffnen die Möglichkeit einer Videovernehmung
der Polizeibeamten als Zeugen. Sie erfolgt unmittelbar durch
die zuständige Stelle des ersuchenden Staates und unter deren
Leitung, wobei im ersuchten Staat nicht zwingend ein Richter
tätig werden muss.
116
Goy (Fn. 12), S. 245, 345. Im Inland für ein ausländisches
Strafverfahren durchgeführte Vernehmungen dürfen auch in
einem inländischen, dem Beschuldigten bekannten Strafverfahren verwertet werden, BGH NStZ 2007, 344 (345).
117
BGHSt 34, 334 (343 ff.) hinsichtlich Zeugenvernehmungen.
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Identitätsfeststellung und Vernehmung festgenommener Personen im Schengen-Raum
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Strafverfahren des Festnahme- und Tatortstaates entgegenstehen. Die Verwertung von Informationen und Vernehmungsprotokollen in Strafverfahren des Tatortstaates bedarf
der Zustimmung der zuständigen Justizbehörde des Festnahmestaates.
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Eidam, Der Organisationsgedanke im Strafrecht
Stam
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B uc hre ze ns io n
Lutz Eidam, Der Organisationsgedanke im Strafrecht, Mohr
Siebeck Verlag, Tübingen, 2015, 449 S., € 104,-.
Der Titel von Lutz Eidams Tübinger Habilitationsschrift hat
wie der Untersuchungsgegenstand selbst etwas Schillerndes:
Erklärtes Ziel ist es, Einflüsse eines kollektiven Begehungszusammenhangs auf die strafrechtliche Verantwortung des
Einzelnen zu untersuchen (S. 4 f.). Daraus ergibt sich, dass
das Werk nicht eine Generalthese enthält. Der Verf. untersucht vielmehr kritisch verschiedenste organisationsbezogene
Tatbestände und Zurechnungsprobleme, wobei er für eine
nicht generalisierende und zugleich individualbezogene Berücksichtigung des Organisationsgedankens plädiert. Damit
bereitet er ein breites Fundament für eine weitergehende
Diskussion der sich aus dem „Organisationsgedanken“ ergebenden Probleme. Obwohl Eidam sich vordergründig auf
Wirkungen zuungunsten des Täters beschränkt, dürfte sich
insbesondere seine „Entlastungsthese“ (dazu unten) erheblich
zugunsten des Täters auswirken.
Der Text gliedert sich in drei Abschnitte, in deren ersten
Eidam die untersuchten Organisationsformen in rechtmäßige
(z.B. Wirtschaftsunternehmen – S. 8 f.) und rechtlich zu
missbilligende („Unrechtssysteme“), letztere je nach der
Stärke ihres Zusammenschlusses in zufällige (z.B. Nebentäterschaft), einfache (z.B. Mittäterschaft) und verfasste (z.B.
kriminelle Vereinigungen) Unrechtssysteme (S. 9-12) unterteilt.
Seinen zweiten Abschnitt (S. 26-279) widmet er der kritischen Rekonstruktion des Organisationsgedankens im Strafrecht als Denkfigur zuungunsten des Täters, wobei er zwischen Strafbegründungen, Strafschärfungen und Zurechnungsfragen aufgrund des Organisationsgedankens unterscheidet und die jeweiligen Organisationsformen einer der
genannten Kategorien zuordnet.
Im dritten Abschnitt stellt Eidam Ansätze zur Lösung der
identifizierten Probleme bei der Aufteilung von Verantwortung zwischen mehreren Beteiligten, der Zurechnung von
individuellen Handlungen zu Kollektiven (und umgekehrt)
und organisationsbedingten Strafschärfungen vor.
Zunächst werden im Folgenden die Darstellungen des
zweiten Abschnitts nachgezeichnet, in dem Eidam die verschiedenen mit dem Organisationsgedanken zusammenhängenden Probleme aus unterschiedlichen Blickwinkeln ausleuchtet. Den organisationsbedingten Strafbarkeitsvorverlagerungen (§ 4) der §§ 30 Abs. 2 Var. 3, 129 ff., 89b, 127
StGB steht er überzeugend kritisch gegenüber und legt das
Begründungsmuster für diese Normen frei: In bestimmten
Bereichen begründet nach Auffassung des Gesetzgebers
bereits das bloße Bestehen einer Organisation abstrakte Gefahren, denen er durch die Strafandrohung begegnen zu müssen meint. Zur Kategorie der personellen Ausdehnung von
Strafbarkeit rechnet Eidam die „Aufruhrdelikte“ (§ 121
StGB; § 27 WStG), die Beteiligung an einer Schlägerei
(§ 231 StGB) sowie Land- und schweren Hausfriedensbruch
(§§ 125, 124 StGB). Auch wenn man hier im Detail Kritik
üben kann (Sind § 121 StGB und § 27 WStG tatsächlich
deckungsgleich, obwohl § 121 StGB Leib und Leben, § 27
WStG hingegen lediglich die militärische Disziplin schützt?
Warum handelt es sich bei der Schlägerei nach § 231 StGB
um ein einfaches und kein zufälliges Unrechtssystem? Findet
dort tatsächlich eine Strafausdehnung statt, obwohl der Täter
für seine eigene Beteiligung bestraft wird?), ist Eidam in
seiner zentralen These zuzustimmen, dass abermals „argumentative Rechtfertigung [für die Ausdehnung, Anm. d. Rez.]
die […] Erwägung der Gefährlichkeit bestimmter menschlicher Organisationsformen“ ist (S. 73).
Sodann wendet sich der Verf. im Rahmen der Strafschärfungen aufgrund von Organisationsstrukturen (§ 5) schwerpunktmäßig dem Bandenbegriff und hier § 244 Abs. 1 Nr. 2
StGB als sog. Konvergenzdelikt zu. Als Rechtfertigung für
die Strafschärfung sieht er bei den einfachen Bandendelikten
(ohne Mitwirkungserfordernis) die Organisationsgefahr, bei
den Konvergenzdelikten hingegen zusätzlich die Ausführungsgefahr an. Überzeugend kritisiert er deshalb die Rechtsprechung, die „das Erfordernis einer Mitwirkung faktisch
mit einer bandenmäßigen Begehung [an sich, Anm. d. Rez.]
gleichsetzt“, wegen eines Verstoßes gegen das „Verschleifungsverbot“ aus Art. 103 Abs. 2 GG (S. 116). In diesem
Zusammenhang hätte es sich angeboten, auch den Bezug zum
eng verwandten Feld der organisierten Kriminalität (wie auch
immer man diese näher bestimmen mag) herzustellen, zumal
der Gesetzgeber gerade in diesem Bereich massive Strafschärfungen und weitgehende Eingriffsbefugnisse vorsieht.
Die folgenden Ausführungen (§ 6) widmen sich dem Organisationsgedanken als Leitlinie für die Zurechnung/
Zuschreibung von strafrechtlichem Unrecht und zwar als
Zurechnung zulasten des Individuums einerseits und des
Kollektivs andererseits. Beim Problem der Kausalität von
Gremienentscheidungen, insbesondere in Fällen überbedingter Erfolge, entwickelt Eidam, dass man Probleme (anders als
die Rspr.) nicht „vergröbernd“ durch eine mittäterschaftliche
Zurechnung der Handlungen der einzelnen Gremienmitglieder, sondern mit der herrschenden Lehre durch das Abstellen
auf den „Erfolg in seiner ganz konkreten Gestalt“ lösen sollte
(S. 135). Im Kapitel zu Täterschaft und Teilnahme geht es
zunächst um die Mittäterschaft (insb. mit Blick auf den Versuch), und Eidam wendet sich abermals „mit einem mahnend
erhobenen Finger gegen Zurechnungsvereinfachungen und
-abschleifungen“ (S. 156). Das Konzept einer Gesamttat (also
die Fiktion einer Gesamttat, an der sich alle Mittäter beteiligen) verwirft er wie die herrschende „Gesamtlösung“ im
Bereich der Versuchsstrafbarkeit, womit Eidams Verständnis
der Mittäterschaft im Sinne der sog. strengen Tatherrschaftslehre deutlich wird.
Als Ergebnis der folgenden instruktiven Ausführungen
zur mittelbaren Täterschaft kraft Organisationsherrschaft
(S. 157-176) zeigt sich, „dass besondere Organisationsstrukturen, die man im Falle der Organisationsherrschaft wohl
zweifelsohne den verfassten Unrechtssystemen zuschlagen
muss, bei der Figur der mittelbaren Täterschaft kraft organisierter Machtapparate noch einige ungelöste Fragen mit sich
bringen“ (S. 176). Dem geht die (bereits geäußerte) Kritik an
einer vergröbernden Betrachtungsweise voraus, „die […] so
verlockend wirkt, weil Beweisschwierigkeiten […] aus dem
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Weg geräumt werden können“ (S. 167). Der Vorschlag, de
lege ferenda, die Organisationsherrschaft als eigene Täterschaftsform gesetzlich zu regeln und von der mittelbaren
Täterschaft abzukoppeln (S. 172), überzeugt.
Anschließend befasst sich Eidam mit dem Problem der
„Kettenteilnahme“. Die Kettenanstiftung sieht er als Anstiftung zur Haupttat (und nicht zur Anstiftung) an und argumentiert, „[m]an würde das Bild der Kettenanstiftung unzulässig
simplifizieren, wenn man lediglich auf zwei nacheinander in
der Kette folgende haupttatferne Glieder schaut und zwischen
ihnen die notwendigen Strafbarkeitsvoraussetzungen einer
Anstiftung konstruiert“ (S. 181). Man müsse vielmehr „auch
die am Ende der Kette begangene Haupttat mit in den Blick
nehmen“. Dass das mit der überzeugenden herrschenden
Lehre, die für die Anstiftung einen offenen geistigen Kontakt
fordert, nicht in Einklang zu bringen ist, sieht Eidam selbst
und postuliert: „Für jedes Glied der Anstiftungskette muss
man also eine qualifizierte Verbindung zur Haupttat herstellen, wenn man hier eine Anstifterstrafbarkeit bejahen will“
(S. 183). Das geltende Recht sieht er hierfür jedoch als ungeeignet an und hält (etwas resigniert) fest, dass nur derjenige
sicher Anstifter sei, „von dessen Willen der Haupttäter seinen
Entschluss abhängig macht“, was „für die Herausforderungen
des modernen Wirtschaftsstrafrechts allerdings eine indiskutable Lösung“ sei (S. 184). Die Kettenbeihilfe hält er (aufgrund niedrigerer subjektiver Anforderungen) dagegen für
weniger problematisch und für ein „geeignetes Instrumentarium zur Aufarbeitung strafrechtlich relevanter Organisationsstrukturen“ (S. 187).
Im Anschluss widmet sich Eidam dem Durchgriff auf die
Hintermänner von Organisationsstrukturen mittels der Unterlassensstrafbarkeit. Den Gedanken einer allgemeinen Organisationsherrschaft des Geschäftsherrn lehnt er ab, weil Betriebsinhaber und Leitungspersonen nicht „in eine Reihe mit
Eltern, Lehrern, Strafvollzugsbeamten und militärischen
Aufsichts- und Autoritätspersonen“ gestellt werden könnten,
insbesondere weil moderne Unternehmensstrukturen heute
weniger autokratisch seien (S. 205). Mit letzterem hat Eidam
sicher Recht, während man an ersterem (zumal seit dem Abschied vom „besonderen Gewaltverhältnis“, auf das Eidam
gleichwohl abstellt) zweifeln kann. Überzeugend ist es hingegen, bei den erstgenannten Personen an die neben dem
Herrschaftsmerkmal bestehende besondere Pflichtenstellung
anzuknüpfen (S. 205). Solange eine solche für den Geschäftsherrn nicht besteht, ist Eidam zuzustimmen, dass „eine
auf personeller Herrschaft begründete Garantenstellung von
Betriebsinhabern im Ergebnis nicht haltbar ist“ (S. 207).
Überzeugend (anders) beurteilt Eidam die Verantwortung des
Geschäftsherrn infolge Herrschaft über Gefahrenquellen, die
er so organisieren muss, dass „die Gefahr einer Rechtsgutverletzung weitestgehend beseitigt wird“ (denn aus der Herrschaft über den gefährlichen Gegenstand folgt eine Stellung
als Überwachergarant), womit er „die neue Modevokabel
Compliance ins Spiel“ bringt (S. 209 ff.).
Nun befasst sich Eidam mit der Unrechtszurechnung an
das Kollektiv, wobei er zwischen holistischen (nicht auf
einzelne Individuen, sondern den Verband an sich abstellenden) und reduktionistischen (an die jeweils handelnden Indi-
viduen anknüpfenden) Ansätzen unterscheidet und letztere in
Zurechnungs- und aggregative Modelle unterteilt (S. 245250). Hauptsächlich beschäftigen ihn die schon länger geforderte Einführung eines Verbandsstrafrechts und die Frage,
inwiefern ein Verband überhaupt schuldhaft handeln bzw.
ihm Schuld zugeschrieben werden kann. Letzteres verneint
er, weil ein „auf normativer Ansprechbarkeit beruhender
Schuldbegriff“ nicht auf Verbände anwendbar sei (S. 258).
Dass es für die Verhängung einer Verbandsstrafe eines
Schuldmoments bedürfe, begründet er mit der seines Erachtens ansonsten bestehenden Gefahr einer Ausstrahlung auf
das Individualstrafrecht (was man anzweifeln kann). Aufgrund „logisch-systematischer Brüche zwischen den Sanktionen des Kriminal- und Ordnungswidrigkeitenrechts“ gelangt
er sodann zu dem Schluss, dass eine „Sanktionierung“ ausschließlich im Wege der Gewinnabschöpfung (d.h. auch nicht
im Wege der Verhängung eines Bußgelds) stattfinden solle
(S. 275 f.), was wegen des Fehlens einer Abschreckungswirkung aber abzulehnen ist.
Im dritten Abschnitt (S. 283-402) stellt der Verf. schließlich seinen Versuch einer Theorie des Organisationsgedankens im Strafrecht vor. Hochinteressant ist die von ihm vorgestellte (auf dem Konzept der kollektiven Intentionalität
fußende) „Entlastungsthese“ (§ 8 – S. 297-304), nach der bei
einer Handlung, die nur aufgrund einer Einbindung in ein
Kollektiv erklärbar ist (plastisches Beispiel: das gemeinsame
Tragen eines Klaviers), die Verantwortung jedes Einzelnen
geringer ausfallen kann. In diesem Fall „liegt […] die Annahme nahe, dass von dort, wo die gesamte Unrechtszuschreibung stattfindet – der individuellen Ebene – Teile der
Verantwortung dorthin, wo überhaupt keine Unrechtszuschreibung stattfindet – der kollektiven Ebene –, abfließen
kann“ (S. 298). Dabei warnt er jedoch vor einer „Vernebelung individueller Verantwortung durch die Hervorhebung
kollektiver Verantwortung“ (S. 306). Vor dem Hintergrund
dieser Gedanken wird die kritische Haltung des Autors gegenüber einem Verbandsstrafrecht nachvollziehbar, weil es
dort „überhaupt nicht um einen Zusammenhang zwischen
individueller und kollektiver Verantwortung geht, sondern
um die radikale und einseitige Etablierung von Strafbarkeit in
der kollektiven Dimension“ (S. 306). Ihm geht es dagegen
um ein „aufgeklärtes Austarieren von Verantwortungsspähren“ (S. 306), weil es „dort, wo kollektive Handlungen offensichtlich vorliegen, […] nicht bei der allein individuellen
Perspektive bleiben“ kann und darf (S. 307). Nun gewinnt
auch die im zweiten Abschnitt vorgenommene Zuordnung
bestimmter Delikte zu einzelnen Unrechtssystemen an Bedeutung, weil Eidams Gedanke „erst eingreifen kann, wenn
mindestens die Schwelle eines einfachen Unrechtssystems
erreicht wird“ (S. 309), was einleuchtet. Denn eine kollektive
Handlung liegt nicht vor, wenn mehrere bloß zufällig das
Gleiche tun. Eine „offene Stelle“ für die Wirkungen der Entlastungsthese sieht der Autor auf Ebene der Strafzumessung
(im weitesten Sinne). An dieser Stelle hätte man sich aufgrund der hohen Plausibilität der These weitere Ausführungen zu ihren konkreten Wirkungen gewünscht, insbesondere
in welchen Konstellationen und wie genau sich der kollektive
Begehungszusammenhang auf die Strafzumessung auswirken
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kann (etwa: nur strafmildernd oder auch strafschärfend?; nur
bei Makroverbrechen oder auch bei kleineren Organisationszusammenhängen?). Ohne Erörterung dieser Fragen lässt
Eidam den Leser etwas ratlos zurück.
Ebenfalls sehr bedenkenswert sind die Ausführungen zu
einem aggregativen Zurechnungsansatz (§ 9 – S. 336-349):
Könne man bei einer kollektiven Tat nicht „auf einzelne
Taten der jeweils Betroffenen [abstellen], die im Gesamtkontext kollektiver Ereignisse aus dem kollektiven Geschehen
heraustrennbar sind und nach herkömmlichen Zurechnungsmethoden alleine einer oder mehreren Personen zurechenbar
sind“ (S. 341), liege es nah, den jeweiligen Beteiligten nicht
als Täter, sondern nur als Teilnehmer an der kollektiven Tat
anzusehen (S. 336-342, insb. S. 339). Das sei mit Blick auf
den Gedanken der kollektiven Intentionalität gerechtfertigt:
Nicht jeder Träger für sich, sondern nur die Gruppe als Ganzes trage das Klavier, und jeder Einzelne nehme am Tragen
lediglich teil. Das führe dazu, dass es zu Taten kommen könne, bei denen es keinen Täter, sondern nur Teilnehmer gebe.
Eine Eingrenzung solle dieses Konzept dadurch erfahren,
dass „die kollektive Haupttat […] auf individueller Ebene zu
ermitteln und gleichsam zusammenzusetzen“ sei, „man das
individuelle Tun deshalb so genau wie möglich“ ermitteln
und am Ende zur kollektiven Handlung vereinigen müsse
(S. 343). Ob diese Idee einer „Haupttat ohne […] Täter“
(S. 341) mit den geltenden §§ 25 ff. StGB vereinbar ist, bedarf jedoch der weiteren Diskussion.
Zum Schluss (§ 10) wendet sich Eidam zur allgemeinen
Überprüfung der zur Verschärfung des individuellen Ansatzes bei Organisationsbezügen angeführten Begründungszusammenhänge, kurz: der Frage nach der Legitimität von
Strafschärfungen aufgrund von Organisationsbezügen. Ausgangspunkt ist dabei die Feststellung, dass das Grundgesetz
an verschiedenen Stellen Rechte gewährleistet, sich (im weitesten Sinne) zu vereinigen, sodass es zur (zumal strafrechtlichen) Beschränkung dessen einer Legitimation bedarf
(S. 351-356). Die „Straftaten zur Absicherung administrativer
Organisationsverbote“, die dem Staatsschutzstrafrecht zuzuordnen sind, sieht der Verf. insofern nicht als legitim an, weil
diese mit der „politischen Hygiene“ kein legitimes Rechtsgut
schützten (S. 361). Anders sei dies nur, wenn von den Organisationen Gefahren für „elementare Bestandsbedingungen
des Staates“ ausgingen (S. 359), was „in einer politisch stabilen Zeit wie der heutigen“ (S. 361) aber nicht der Fall sei
(was man in Zeiten internationaler Finanz-, Umwelt- und
Flüchtlingskrisen sowie terroristischer Bedrohungen jedoch
ernsthaft in Zweifel ziehen kann).
Anhand der §§ 129 ff. StGB und § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB
zeigt der Autor, dass es sich bei der organisationsbedingten
„Gefährlichkeit“, die diese Tatbestände rechtfertigen soll,
regelmäßig um abstrakte Gefahren handelt. Je weiter eine
Angriffshandlung von einer Rechtsgutsverletzung entfernt sei
(wobei die abstrakte weiter als die konkrete Gefahr entfernt
sei), desto zurückhaltender müsse das Strafrecht eingesetzt
werden, wobei auch die jeweils geschützten Rechtsgüter zu
berücksichtigen seien („Angriffsparadigma“ – S. 372-374).
So dürfe die Bildung einer Organisation, die auf die Begehung von Straftaten gegen Leib und Leben gerichtet sei, wohl
pönalisiert werden, eine solche zur Begehung von Ehrdelikten hingegen nicht (S. 374). Dass nach geltendem Recht die
Bildung einer Organisation teilweise schwerer bestraft werde
als die Begehung der beabsichtigten Taten (so bei den
§§ 129 ff. StGB), das beschriebene Stufenverhältnis dort also
nicht bestehe, widerlege – so Eidam nachvollziehbar – nicht
das Angriffsparadigma, sondern zeige vielmehr gerade dessen „kritisches Potenzial“: Fehler seien eher in den entsprechenden Regelungen als im Angriffsparadigma zu suchen
(S. 375). Die im Bereich der abstrakten Gefährdungsdelikte
ohnehin bestehende Gefahr der Bestrafung „Unschuldiger“
(z.B. die Bestrafung des Brandstifters nach § 306a StGB, der
sich vergewissert hat, dass keine Gefahr für Menschen besteht) werde durch die Gefahr der Erfassung nur am Rande
einer Organisation Stehender noch gesteigert (S. 377-382).
Gegenüber der von ihm instruktiv referierten Theorie der
Massenpsychologie (S. 383-389), nach der der Einzelne (metaphorisch gesprochen) in einer Masse aufgehen könne, die
dann wiederum ein eigenes (enthemmtes) Wesen bilde, zeigt
sich Eidam aufgrund ihrer generalisierenden Tendenz skeptisch und warnt davor, „den Systemzusammenhang einseitig
hervorzuheben und so die individuelle Ebene zu verschleiern“ (S. 393), eine Warnung, die sich durch die gesamte
Arbeit zieht. Da aber „nicht in letzter Konsequenz auszuschließen [sei], dass es unter Berücksichtigung aller individueller Gegebenheiten bei einem Kollektiv von Menschen zu
dynamisch wirkenden Gruppenkräften kommen kann […],
die […] eine gesteigerte Gefährlichkeit nach sich ziehen
können“, seien dem Gesetzgeber „gewisse Wertungs- und
Einschätzungsspielräume“ eröffnet (S. 393). Voraussetzung
hierfür seien jedoch „Plausibilität und Konzeptstimmigkeit“ –
solange diese nicht widerlegt seien, dürfe der Gesetzgeber
sich hierauf stützen. Das sei, worin ihm zuzustimmen ist,
„erst einmal nicht viel, gleichwohl aber immerhin doch ein
Schutz vor gewissen Grenzüberschreitungen“ (S. 395). Aus
den Überlegungen der Massenpsychologie schließt er (trotz
seiner Skepsis dieser gegenüber, was jedoch kein Widerspruch ist), dass es sich bei zufälligen Unrechtssystemen
nicht um eine psychologische Masse handeln könne, sodass
Strafschärfungen nicht an diese anknüpfen dürften (S. 396 f.).
Dass eine Gefahr umso eher bestehen kann, je höher die Zahl
der Gruppenmitglieder ist und dies der Eindämmung der
Strafbarkeit im Falle einfacher Unrechtssysteme (etwa der
Bandenstrafbarkeit) dienen könne (S. 396-399), überzeugt.
Eine den Täter benachteiligende Wirkung verfasster Unrechtssysteme ist mit Eidam deshalb erst dann zuzulassen,
wenn diese ein „[b]esonderes Risikopotential aufgrund stabiler Organisation und organisierten Einsatzes […] im Gleichklang mit organisationsspezifischem Wir-Gefühl und einem
der Rechtsordnung klar widersprechendem […] Zweck“
aufweisen (S. 399).
„All das ist ein Anfang. Viel mehr ist von allgemeiner
Warte wohl auch nicht zu leisten, sondern kann […] nur in
einer detaillierten Auseinandersetzung mit Detailproblemen
zu Tage gefördert werden“ (S. 402). Damit beendet Eidam
seine Überlegungen – und darin ist ihm zuzustimmen: Das
Werk leistet kein umfassendes Konzept zum Umgang mit
organisationsbezogenen Delikten. Dies ist jedoch weder das
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Ziel der Arbeit, noch erscheint es überhaupt möglich – zu
unterschiedlich sind die Regelungszusammenhänge und die
dahinter stehenden Probleme. Eidam zeigt jedoch mit beeindruckendem Tiefgang die vielfältigen Probleme und Lösungsansätze auf, die sich aus organisationsbezogenen Handlungen ergeben, und tritt mit Nachdruck für einen Individualbezug und gegen jede Verallgemeinerung ein. Damit hat
Eidam eine beeindruckende Grundlage für die Diskussion
einer Vielzahl spannender Probleme gelegt, und es bleibt
abzuwarten, ob die bedenkenswerten Ansätze, insbesondere
seine „Entlastungsthese“ aber auch der „aggregative Zurechnungsansatz“ und das „Angriffsparadigma“, in der Diskussion den wünschenswerten breiteren Raum einnehmen werden.
Akademischer Mitarbeiter Dr. Fabian Stam, Potsdam
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Dershowitz, Taking the Stand, My life in the law
Thielmann
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B uc hre ze ns io n
Alan Dershowitz, Taking the Stand, My life in the law,
Crown Publishers, New York 2013, 518 S., $ 28,- (€ 19, 95).
I. Zu Beginn des Buches „Taking the Stand“ berichtet der
Autor von seiner Wandlung vom noch nicht einmal mittelmäßigen Schüler über einen herausragenden Studenten zum
jüngsten Harvard-Professor aller Zeiten. Er kommt dabei auf
die Professoren und Richter zu sprechen, die ihn besonders in
seiner positiven Entwicklung beeinflusst haben, nachdem
sein kritischer Geist von den Lehrern im heimatlichen
Brooklyn nicht erkannt bzw. sogar bewusst unterdrückt worden war. Der Rezensent erinnerte sich daraufhin nur zu gut an
denjenigen Lehrmeister, der ihn in seiner beruflichen Entwicklung am stärksten beeinflusst hat. Trotz einiger Professoren, die ihm selbst aus seiner Studienzeit an der Universität
zu Bielefeld in guter Erinnerung geblieben sind (allen voran
Otto Backes und Peter-Alexis Albrecht), ging der größte
Einfluss in diesem Bereich von einem Mann aus, der zwar
auch Hochschullehrer war, dem er jedoch nicht einmal in
seinem Leben persönlich begegnet ist – nämlich Alan Dershowitz. Ausgangspunkt dieser Entwicklung war das Buch
„Reversal of fortune“, das infolge der Verfilmung im Jahre
1990, die in Deutschland unter der annähernd wörtlichen
Übersetzung „Die Affäre der Sunny von B.“ in die Kinos
kam,1 ins Deutsche übersetzt wurde. Dass er zu dieser Zeit in
Deutschland noch keine besondere Popularität besaß,2 zeigte
sich eindrucksvoll daran, dass das Werk einerseits auf dem
Umschlag als „Roman“ angepriesen wurde und andererseits
der Autor peinlicherweise als „Alan N. Dershowitz“ anstatt
„Alan M. Dershowitz“ bezeichnet wurde.3 Als Jurastudent
und langjähriger Kinofan las der Rezensent den Bericht des
Strafverteidigers Dershowitz über den Fall Claus von Bülow,
dem der zweifache Versuch vorgeworfen wurde, seine
schwerreiche Ehefrau mithilfe Insulinspritzen ins Jenseits zu
befördern. Und damit begannen sein Interesse an der Strafverteidigung und der Spaß an der Lektüre (und später sogar
dem Verfassen) juristischer Texte, auch wenn diese bei
Dershowitz zugegebenermaßen als populär-wissenschaftlich
bezeichnet werden müssen.4 Aber dieser Professor verstand
1
Dershowitz hatte das große Glück, dass dieser Film eine
ähnlich hohe Qualität besaß wie seine Vorlage. Reversal of
fortune, 1990 von Barbet Schroeder mit Jeremy Irons in der
Hauptrolle wurde von Dershowitz‘ Sohn Elon co-produziert.
2
Die Rezension zu diesem Buch von Salditt (in StV 1988,
75) beweist, dass zumindest die juristische Fachöffentlichkeit
schon von Dershowitz Kenntnis genommen hatte.
3
In den folgenden Jahren wurden weitere Bücher im deutschsprachigen Raum ohne Namensfehler veröffentlicht, so neben
seinem Bestseller Chuzpe, 2000, auch Die Entstehung von
Recht und Gesetz aus Mord und Totschlag, 2002, und Plädoyer für Israel, 2005, sowie die beiden Romane Ein Spiel mit
dem Teufel, 1997, und Anwalt der Gerechtigkeit, 2001.
4
Vgl. die Rezensionen des Verf. über die Dershowitz-Bücher
Letters to a young lawyer, 2001 (NJW 2004, 586; JuSMagazin 2004, 25), Is there a right to remain silent?, 2008
es, seine Leser zu fesseln, indem er juristische Probleme so
anschaulich beschrieb, dass nicht nur juristische Überflieger
über den Horizont hinwegschauen konnten. Und dass er diese
Fähigkeit auch mit 75 Jahren nicht eingebüßt hat, beweist die
Autobiografie „Taking the Stand“ eindrucksvoll.
II. Alan Dershowitz lässt sich nun also in eigener Sache
ein, er betritt den Zeugenstand, um so wahrheitsgemäß wie
möglich sein Leben, nein, eigentlich hauptsächlich seine
Arbeit, Revue passieren zu lassen. Die Möglichkeit der vollständigen Wahrheit wird durch die Schweigeverpflichtung
des Rechtsanwalts ein wenig ausgebremst, aber der Autor ist
sowieso viel mehr an den rechtlichen Fragen interessiert als
an dem Ausplaudern von Geheimnissen oder irgendwelchem
Klatsch über prominente Mandanten. Auch wenn es davon
aufgrund des Bekanntheitsgrades und des Erfolgs des Professors im Laufe der Jahre genügend gab und er in seinen Memoiren natürlich auch auf einige dieser Fälle zu sprechen
kommt, sind dies eher kurze Abschnitte, die dann wieder von
längeren Passagen über die rechtlichen Probleme dieser (oder
anderer, „No Name“-Mandanten betreffenden) Fälle abgelöst
werden. Wer also in erster Linie an Insider-Informationen
über O. J. Simpson, Mike Tyson, Bill Clinton, Mia Farrow,
John Landis oder anderen Prominenten interessiert ist, der
liegt mit diesem Buch falsch. Dershowitz interessiert sich
nicht dafür, wer prominent ist und wer nicht, ihn interessieren
nur die hinter den einzelnen Fällen liegenden Rechtsfragen.
So ist es auch nicht wirklich überraschend, wenn er am Ende
des Kapitels über Verfahren mit prominenten Akteuren eine
Liste mit Regeln aufstellt, wie man sich als Anwalt in viel
beachteten Fällen betragen sollte, und in denen es an einer
Stelle heißt: „Wenn Du in Deiner Karriere niemals einen Fall
mit einer Berühmtheit gehabt hast, hast Du überhaupt nichts
verpasst.“
Der Professor beschäftigt sich vorliegend mit seiner juristischen Karriere, seinen juristischen Interessengebieten sowie
seinen wichtigsten Fällen als Strafverteidiger und Bürgerrechtsanwalt. Man erfährt zwar auch einiges Privates über
den Professor – die Gehirntumorerkrankung seines ältesten
Sohnes, die überstandene Notlandung mit einem Flugzeug –
aber im Grunde bekommt man das, was der Titel verspricht:
Alan Dershowitz macht Angaben in eigener Sache, berichtet
über sein Leben als Jurist in der Theorie und in der Praxis.
Und dabei merkt man sehr schnell, dass es dieser Mann liebt,
anderen Menschen juristische Dinge zu erklären, sie mitzunehmen auf der Reise in Richtung einer möglichst gerechten
Entscheidung. Waren es in seinen Seminaren in Harvard die
zukünftigen Top-Juristen Amerikas, so ist es bei seinen Büchern bis heute die interessierte Öffentlichkeit. Dershowitz
begann mit 25 Jahren, in Harvard zu unterrichten, und wurde
mit 28 Jahren der bis heute jüngste Professor, den die Harvard Law School jemals hatte. Er änderte den professoralen
Stil seiner Kollegen und war von Beginn an darauf aus, mit
seinen Studenten – manche von ihnen älter als ihr Professor –
ins Gespräch zu kommen. Er machte absichtlich Fehler, um
zu vermitteln, dass eine falsche Anmerkung nichts Schlim(GA 2010, 300) und America on Trial, Inside the legal battles
that transformed our nation, 2004 (ZIS 2010, 547).
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mes war. Er versuchte, den Stoff mit Humor zu vermitteln
und wurde so eine der beliebtesten Lehrkräfte der Universität.
Aber Dershowitz reichte es schon sehr schnell nicht mehr,
nur als Wissenschaftler die Entscheidungen der Gerichte zu
kommentieren und kritisieren, er wollte selbst handeln, so
dass er schon in den 70er Jahren seine ersten eigenen Fälle
als Strafverteidiger bearbeitete. Auch das vorliegende Buch
beweist, dass Alan Dershowitz ein Rechtsanwalt ist, wie man
ihn sich als Mandant nur wünschen kann, mit vollem Einsatz
und überragendem Wissen. Der Professor wählte seine Fälle
sehr gezielt nach persönlichen Interessen aus und konzentrierte sich zunächst auf Einschränkungen des Rechts auf
freie Meinungsäußerung, die fast hundert Seiten des besprochenen Buches ausmachen. Von besonderer Bedeutung in
Bezug auf die liberale Grundeinstellung von Dershowitz kann
hier das Beispiel eines amerikanischen Holocaustleugners 5
sein, der wegen seiner nationalsozialistischen Ansichten
keine Anwaltszulassung bekommen sollte und deswegen von
ihm vertreten werden wollte. Auch wenn es dazu letztlich
nicht kam, trat Dershowitz zusammen mit diesem Mann in
einer Talkshow auf und verteidigte dessen Recht, nicht wegen seiner Meinung ausgeschlossen zu werden, auch wenn er
diese persönlich verabscheute. Dershowitz hat als glühender
Verfechter des Rechts auf freie Meinungsäußerung aber auch
nie davor zurückgeschreckt, seine Ansichten in Bezug auf
andere Personen deutlich zu artikulieren. Dabei war auch der
jeweils oberste Bundesrichter niemals vor seinen beißenden
Äußerungen sicher. Während er an anderer Stelle äußerte, er
könne sich William Rehnquist6 als „einen deutschen Richter
der 1930er und 1940er Jahre vorstellen“7, heißt es nun in
Bezug auf dessen Vorgänger William Burger8, dass „niemals
jemand behauptet hat, dass Intelligenz ein Kriterium dafür
sei, Oberster Bundesrichter zu werden.“9
III. Liest man das Kapitel der Memoiren über die „Gesellenzeit“ des Autors, so ist es kein Wunder, dass es ihn
schlussendlich an die Seite der Angeklagten zog, obwohl er
zu dieser Zeit Richtern zuarbeitete. So schildert er beispielsweise seine Zeit beim hoch angesehenen Richter David
Bazelon (Court of Appeals for the District of Columbia) als
einen maßgeblichen Einfluss. Bazelon setzte sich vor allem
für Angeklagte ein, die sich finanziell keinen guten Anwalt
leisten konnten, und für Angeklagte mit geistiger Behinderung. Der Richter erklärte seinem Mitarbeiter, er sei „deren
Anwalt der letzten Instanz. Durchsuchen Sie die Akte. Sagen
Sie es mir, wenn Sie irgendwelche Ungerechtigkeiten finden.“ Eine solche Grundeinstellung eines Revisionsrichters
ist heutzutage beim Bundesgerichtshof oder bei Oberlandesgerichten für einen Außenstehenden – aus Verteidigersicht:
leider – kaum vorstellbar. Hier scheint die Grundeinstellung
größtenteils dahin zu gehen, nichts dergleichen finden zu
wollen. Und so kam es, dass Dershowitz als wissenschaftlicher Mitarbeiter den Job machte, den eigentlich die Verteidi5
§ 130 StGB!
Oberster Richter der USA von 1986 bis 2005.
7
Siehe Dershowitz, America on Trial, 2004, S. 41.
8
Oberster Richter der USA von 1969 bis 1986.
9
Dershowitz, Taking the Stand, 2013, S. 129.
ger hätten machen müssen, und dabei viel aus der Praxis
mitnahm, etwa dass ein Gericht, das zur Aufrechterhaltung
einer Verurteilung entschlossen ist, auch das beste rechtliche
Argument nicht überzeugen wird, aber auch, dass ohne harte
Arbeit viele der überzeugendsten Revisionsgründe niemals
entdeckt werden.
So entschied sich Alan Dershowitz für harte Arbeit für
verurteilte Angeklagte. Besonders hatten es ihm als entschiedener Gegner der Todesstrafe dabei die Kriminalfälle angetan, in denen dem Verurteilten der Tod drohte. Er ist am Ende
seiner Laufbahn dankbar und stolz darauf, dass er niemals
erleben musste, wie ein Mandant hingerichtet worden ist.
Dies ist vor allem deswegen bemerkenswert, weil er in den
allermeisten Fällen als Revisionsspezialist erst nach der Verurteilung in der ersten Instanz hinzugezogen wurde. Man mag
argumentieren, dass die öffentliche Aufmerksamkeit, die ein
Fall durch die Übernahme des Mandats durch Dershowitz
regelmäßig bekam, einen Einfluss auf diese Statistik hatte.
Gleichzeitig ist aber natürlich auch nicht auszuschließen, dass
gerade seine Beteiligung bei den Richtern und Staatsanwälten
eine besondere Motivation darstellte, den Fall zu „gewinnen“
– so wie dies z.B. im Vergewaltigungsverfahren gegen Mike
Tyson der Fall gewesen ist, wo der Autor noch zwanzig Jahre
später empört niederlegt: „In meinem halben Jahrhundert der
Rechtsausübung auf der ganzen Welt ist mir niemals ein
durch und durch korrupteres Rechtssystem begegnet als 1992
in Indiana.“10 Doch abgesehen von diesem spektakulären
Misserfolg hatte der Strafverteidiger mit seiner Arbeit zumeist den Erfolg auf seiner Seite – und wenn es „nur“ darum
ging, einen schuldigen Menschen vor dem Tod zu bewahren.
Dass ein beruflicher Erfolg in der Strafverteidigung auch eine
Schattenseite haben kann, hat Dershowitz aber gleichermaßen
erlebt. Auch in seinen Memoiren schildert er daher seinen
ersten großen Fall zu Beginn der 1970er Jahre, als es ihm
gelang, mit taktischem Geschick beim Gericht ein Beweisverwertungsverbot durchzusetzen, das zum Freispruch seines
Mandanten führte, der eines Bombenanschlages schuldig
war, bei der eine junge Frau ihr Leben ließ.11
„Taking the Stand“ verdeutlicht, wie der Professor an seine Mandate heranging. Sobald er eine Verteidigung in der
Rechtsmittelinstanz übernommen hatte, stellte er ein sog.
„Mission: Impossible“-Team zusammen, das aus Ermittlern,
Jura-Studenten und Experten in anderen Fachrichtungen
(Medizin, Forensik) bestand und noch einmal bei Null begann. Jeder Stein wurde aufgehoben und umgedreht, jede
angeblich feststehende Tatsache in Frage gestellt, besonders
die wissenschaftlichen Erkenntnisse. Durch eine Doppelstrategie von Revisionsbegründung und gleichzeitigem Haftantrag versuchte er sodann, neu gefundenes Beweismaterial im
Wege der Beschwerde nach dem vom Tatrichter abgelehnten
Haftantrag den Rechtsmittelrichtern zur Kenntnis zu geben.
Auf diese Art und Weise versuchte er die Richter ebenso von
der neuen Tatsachengrundlage in Kenntnis zu setzen wie
durch den Gang in die Öffentlichkeit durch Interviews in
6
10
Dershowitz (Fn. 9), S. 337.
Ausführlich hat er diesen Fall in seinem Buch The Best
Defense, 1982, geschildert.
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Talkshows. Insofern erläutert Dershowitz, dass sein Erfolg
als Strafverteidiger weniger auf brillante rechtliche Argumentation, sondern vielfach darauf beruhte, die für den Einzelfall
entscheidenden Wissenschaftler akquiriert zu haben. Nicht
nur v. Bülow verdankt Sachverständigengutachten seine
Freiheit12, auch der Fall O. J. Simpson wäre mit großer
Wahrscheinlichkeit anders ausgegangen, wenn die Verteidigung nicht wissenschaftlich hätte nachweisen können, dass
von Seiten der Anklagebehörde an den Beweismitteln manipuliert worden sein muss.13 Auch weitere (hierzulande unbekannte) Fälle, die von Dershowitz über Gutachten gewonnen
wurden, werden in „Taking the Stand“ angesprochen. Er
plädiert daher mit großem Eifer dafür, dass der Fortschritt der
Wissenschaft auch in die Gerichtssäle Eingang findet. Man
merkt ihm förmlich seine Empörung an, wenn er über die
Weigerung des Obersten Gerichtshofes schreibt, neue Beweismittel zuzulassen, die die Unschuld von verurteilten
Angeklagten beweisen: „Manche Oberste Richter und Instanzrichter glauben sogar, dass es nicht verfassungswidrig
sei, wenn ein unschuldiger Mensch hingerichtet wird oder im
Gefängnis verbleibt, wenn seine Verurteilung ‚ansonsten‘
verfassungsgemäß war.“ Um dann klarzustellen: „Wenn ein
Angeklagter tatsächlich unschuldig ist, gibt es kein ‚ansonsten‘.14
Dieser wiederholte Verweis auf die Arbeit mit Wissenschaftlern anderer Disziplinen zeugt von einer gewissen Bescheidenheit auf Seiten des Professors mit dem besonders
ausgeprägten Selbstbewusstsein. Außerdem macht es dem
Leser deutlich, wie wichtig der Zugang zu exzellenten Sachverständigen ist, wenn es darum geht, im Strafverfahren die
Theorie der Anklagebehörde zu widerlegen. Dershowitz hatte
nicht nur vielfach Mandanten, die in der Lage waren, die
entsprechenden Untersuchungen zu bezahlen, sondern sich
auch schon früh in seiner Karriere einen Namen erarbeitet,
um auch in Fällen mittelloser Angeklagter an die Koryphäen
der jeweiligen Fachbereiche heranzukommen. Leider ist
dieser Weg auch hierzulande den meisten Strafverteidigern
verwehrt, auch wenn man alles daran setzen sollte, in geeigneten Fällen eben diesen Weg einzuschlagen.
IV. „Taking the Stand“ ist keine gewöhnliche Autobiografie, denn es wird nicht allzu viel über die Privatperson
Alan Dershowitz preisgegeben. Man kann befürchten, dass
dies auch daran liegen könnte, dass der Professor neben seiner Arbeit nicht viele weitere Interessen hat (vielleicht abgesehen von der Familie und Freunden, die aber hier kaum
auftauchen). Der Workoholic Dershowitz berichtet einmal,
dass seine zweite Frau Carolyn ihn zu Beginn ihrer Beziehung dazu gebracht hat, einen Tag in der Woche nicht zu
arbeiten, sondern Freizeit zu genießen. Wir können daraus
schließen, dass er vorher sieben Tage in der Woche gearbeitet
hat und seitdem „nur“ sechs Tage in der Woche. Anders ist es
aber auch kaum vorstellbar, die Arbeit als Universitätsprofessor, Strafverteidiger und Autor unzähliger Artikel und Bücher
zu bewältigen. Er hat ein ebenso rastloses wie erfülltes Leben
12
Dershowitz, Reversal of Fortune, 1985.
Vgl. Dershowitz, Reasonable Doubt, 1996.
14
Dershowitz (Fn. 9), S. 269.
13
geführt, in dem er krankheitseinsichtig unter einer verschärften Form von FOMS litt.15 Die Frage, wie er dieses Pensum
über so viele Jahre durchhalten konnte, lässt sich wahrscheinlich nur mit dem Hinweis darauf beantworten, dass dieser
Mann liebt, was er tut. Er ist mit ganzem Herzen Lehrmeister
gewesen und mit ganzem Herzen Strafverteidiger. Dass dies
nicht dazu geführt hat, dass zwei Herzen in seiner Brust
schlagen, liegt daran, dass Dershowitz nur solche Fälle angenommen hat, deren Thematik er in seinen Lehrveranstaltungen aufbereiten konnte. Seine wissenschaftliche Arbeit als
Professor habe seine Tätigkeit als Strafverteidiger befruchtet
und umgekehrt. Und die hinzukommende Arbeit als Sachbuchautor und Schriftsteller fußt zu einem großen Teil auf
diesem Fundament. „Taking the Stand“ ist in den USA seine
32. Veröffentlichung und seitdem sind zwei weitere Werke
hinzugekommen. Alan Dershowitz hat in seinem Leben bereits so viele Bücher geschrieben, dass es einfach unvermeidlich ist, dass er sich in dieser Autobiografie immer wieder auf
diese Arbeiten bezieht. Insofern ist „Taking the Stand“ für
„Dershowitz-Beginner“ ein idealer Einstieg, denn es werden
viele interessante Themen nur angerissen, die er in anderen
Büchern ausführlich besprochen hat. 16
V. Alan Dershowitz ist Jurist von ganzem Herzen und Jude mit Leib und Seele, auch wenn er seit vielen Jahrzehnten
kein orthodoxer Anhänger dieses Glaubens ist. Sein Gesamtwerk lässt sich insofern unterteilen in diese besonderen Bereiche, die allerdings oftmals nicht voneinander zu trennen
sind.17 Anfangs in erster Linie der Rechtsgelehrte, der in
Fachzeitschriften und Fachbüchern veröffentlichte, entwickelte er sich zunächst zu dem berühmten Strafverteidiger,
der durch seine Bücher ein Millionenpublikum erreichte. Im
Jahre 1991 veröffentlichte er dann „Chutzpah“, eine Abhandlung darüber, was es in der amerikanischen Gegenwart bedeutet, ein Jude zu sein. Das Buch nahm lange Zeit auf der
Bestsellerliste der New York Times eine Spitzenposition
ein.18 Spätestens seit dieser Zeit hat sich Dershowitz in der
Öffentlichkeit auch als Unterstützer Israels zu Wort gemeldet; je stärker die Kritik am jüdischen Staat ausfiel, umso
lauter wurde seine Stimme. Er wurde zu einem der engagiertesten Verfechter der Interessen des Staates Israels und
schrieb darüber etliche Bücher.19 Dies hat sogar zum Angebot
Abkürzung von „fear of missing something“.
Besonders zu empfehlen sind The Best Defense, 1982, über
seine Anfangsjahre als Strafverteidiger sowie Sexual
McCarthyism, 1998, und Supreme Injustice, 2001, über die
amerikanischen Verfassungskrisen infolge des Amtsenthebungsverfahrens gegen Präsident Bill Clinton bzw. des Wahldesasters Gore/Bush. Wen allerdings die „Derhowitz-Essenz“
interessiert, dem sei Letters to a young lawyer, 2003, ans
Herz gelegt.
17
So heißt sein neuestes Werk Abraham: The World‘s First
(But Certainly Not Last) Jewish Lawyer, 2015.
18
In Deutschland wurde das Buch unter dem Titel „Chuzpe“
im Jahre 2000 veröffentlicht und nicht ganz zu Recht als
Autobiographie vermarktet.
19
U.a. „The Case for Israel“, 2003; „The Case for Peace:
How the Arab-Israeli Conflict Can Be Resolved“, 2005; „The
15
16
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Dershowitz, Taking the Stand, My life in the law
Thielmann
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Israels geführt, dass er als Botschafter Israels bei den Vereinten Nationen tätig werden sollte, was Dershowitz ablehnte.
Gerade auf diesem Gebiet hat er sich viele Feinde geschaffen,
interessanterweise nicht nur in palästinensischen Kreisen,
sondern auch bei extremistischen Juden. Dershowitz gab in
der Vergangenheit zu, er sei ein Spalter, kein Versöhner 20,
und so ist es nicht weiter verwunderlich, dass seine Art im
israelisch-palästinensischen Konflikt besonders viel Ablehnung und sogar offene Feindschaft zur Folge hatte. Dies blieb
für ihn nicht ohne Folgen. Er erkannte, dass sein Image sich
dadurch geändert habe, obwohl er selbst nicht anderes getan
habe als zuvor und vor allem seine Ansichten oder Handlungen sich nicht geändert hätten. Aber er sei wahrscheinlich zu
alt, um noch etwas zu ändern, selbst wenn er es wollte, was er
nicht tue. Und somit kommt der alte Löwe zu der gelassenen
Erkenntnis: „So be it.“21 Die vielfach erbitterten Kämpfe um
den israelisch-palästinensischen Konflikt finden sich in „Taking the Stand“ allerdings nur am Rande, im Mittelpunkt
steht – wie schon der Untertitel verheißt – „My Life in the
Law“. Aber natürlich ist auch auf diesem Gebiet immer wieder seine jüdische Herkunft ein Thema, etwa wenn er ein
Mitglied der Jewish Defense League verteidigt oder unterdrückten Russen jüdischen Glaubens zur Ausreise verhilft.
VI. Alan Dershowitz ist – nicht zuletzt durch seinen Einsatz für Israel – sehr kritisch gegenüber den Vereinten Nationen eingestellt, die aus seiner Sicht nicht mehr den Anspruch
verkörpern wie zur Zeit ihrer Entstehung. 1948 habe die
maßgeblich von den demokratischen Staaten gegründete UN
mit der Deklaration der Menschenrechte in vorderster Front
dafür gestanden, dass ein Massenmord wie im 2. Weltkrieg
und der Holocaust nie wieder vorkommen dürften. Doch die
Bilanz seither sei mehr als ernüchternd, erklärt der Autor.
Einerseits würden Genozide wie in Kambodscha, Ruanda und
Dafur von der UN wortlos hingenommen, andererseits würden Staaten wie Saudi-Arabien, Kuba, Venezuela, Simbabwe,
Iran, Syrien, Weißrussland und andere Gewaltherrschaften
Israel über Menschenrechte belehren. Wenn sich eine Organisation wahrhaftig universell und neutral für Menschenrechte einsetzen wolle, müsse sie beim Einsatz ihrer Ressourcen
Prioritäten setzen. Dershowitz hat dafür seinen plakativen
Slogan „the worst first“ ins Leben gerufen und fordert zunächst die Verfolgung von offenkundigen Menschenrechtsverletzungen gegen hilflose Opfer.22 Das Versagen dabei,
Prioritäten zu setzen, hält der Professor für ein sicheres Zeichen für Voreingenommenheit und mangelnde Neutralität:
„Die heutige UN und die meisten ‚Menschenrechts‘-NGOs
fallen durch diesen Test.“23 Als Verteidiger in dem ersten
deutschen Strafprozess nach dem Völkerstrafgesetzbuch
gegen zwei Exil-Ruander, die – ohne jemals selbst Straftaten
begangen zu haben – als politische Führer stets die Angehörigen ihrer Gruppe dazu aufforderten, sich an die internationalen Gesetze zu halten und gut mit der einheimischen Bevölkerung im Kongo zusammenzuleben, und trotzdem zu
langjährigen Haftstrafen verurteilt worden sind, ist für den
Rezensenten diese kritische Sicht auf die UN und auf Menschenrechtsorganisationen besonders interessant, weil sich
das Oberlandesgericht Stuttgart bei der Verurteilung dieser
Männer fast ausschließlich auf Zeugen vom Hörensagen
berief, die diesen Organisationen angehören und schon deshalb als über jeden Zweifel erhaben angesehen wurden. 24
Kritische Distanz würde auch deutschen Gerichten in dieser
Hinsicht gut zu Gesicht stehen, zumal der Internationale
Strafgerichtshof in Den Haag – wie auch von Dershowitz
lobend anerkannt – in dieser Hinsicht die rechtsstaatlichen
Anforderungen hoch hält.25
VII. Es ist schade, dass es unter den deutschen Strafverteidigern niemanden gibt, der im öffentlichen Ansehen und
Auftreten einem Alan Dershowitz nahekommt, der dem
Nichtjuristen auf ebenso unterhaltsame wie fundierte Art und
Weise erklärt, wie die Verfassung und die Gesetze eines
Rechtsstaats funktionieren. Dershowitz hat sich nie darum
gedrückt, heikle Fragen zu stellen und zu beantworten. Und
wie dies bei heiklen Fragen so üblich ist, gibt es keine einfachen Antworten darauf, sondern stattdessen nur mehr oder
weniger geglückte Versuche, die eine weitere Diskussion
anstoßen. Das beste Beispiel dafür war Dershowitz‘ Reaktion
auf den 11. September 2001 und den „ticking clock“-Fall, als
er anregte, die Voraussetzungen für einen „Folter-Beschluss“
zu statuieren, weil man davon ausgehen müsse, dass in bestimmten Fällen auch in den Vereinigten Staaten zu Mitteln
der Folter gegriffen würde. Die Wellen der Kritik, die deswegen über ihm zusammenschlugen, waren absehbar und vielfach auch gut begründet, aber zumindest war das heikle
Thema auf der Tagesordnung.
„Taking the Stand“ ist gleichsam eine Reise durch die
amerikanische Rechtsgeschichte der letzten fünfzig Jahre wie
eine Reise durch das Leben von Alan Dershowitz. Er sieht
sich selbst als eine Art Zelig, der Kunstfigur von Woody
Allen, die an fast allen wichtigen Ereignissen seiner Zeit
irgendwie beteiligt war.26 Und er geht auf alle Ereignisse ein,
vor allem auf diejenigen, die er noch nicht in einem seiner
vielen Bücher ausführlich beleuchtet hat. Ebenso beleuchtet
er den Wandel, den die juristische Welt in diesem halben
Jahrhundert durchgemacht hat, vielfach, aber nicht immer, in
die richtige Richtung. Zum Abschluss wagt er dann einen
Ausblick auf die nächsten 50 Jahre, bevor er – typisch Der-
Case against Israel‘s Enemies: Exposing Jimmy Carter and
Others Who Stand in the Way of Peace“, 2008; „The Case for
Moral Clarity: Israel, Hamas and Gaza“, 2009; und „Terror
Tunnels: The Case for Israel‘s Just War against Hamas“,
2014.
20
Dershowitz, Letters to a young lawyer, 2003, S. 22.
21
Dershowitz (Fn. 9), S. 461.
22
Dershowitz (Fn. 9), S. 442.
23
Dershowitz (Fn. 9), S. 442.
24
Neben UN-Zeugen war es hauptsächlich eine Zeugin von
„Human Rights Watch“.
25
Während in Deutschland der Präsident und der Vizepräsident der FDLR zu Freiheitsstrafen von 13 bzw. acht Jahren
verurteilt wurden, ließ der ICC die Anklage gegen den Generalsekretär der Vereinigung bei vergleichbarer Beweislage
gar nicht erst zum Hauptverfahren zu.
26
Dershowitz (Fn. 9), S. 445; der Film „Zelig“ von und mit
Woody Allen stammt aus dem Jahr 1983.
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Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com
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Dershowitz, Taking the Stand, My life in the law
Thielmann
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showitz – das letzte Wort behalten will und schon einmal im
Voraus einen Leserbrief zu seinen Nachrufen in den Zeitungen verfasst hat. Darin stellt er klar, dass er eben nicht – wie
in den Nachrufen behauptet – ein Verteidiger von Prominenten gewesen sei, da mit dieser Behauptung sein Grundsatz zu
wenig gewürdigt werde, mindestens die Hälfte seiner Zeit im
Beruf ohne Bezahlung zugunsten von Mandanten oder Anliegen verbracht zu haben. Er betont auch noch einmal, dass
sein Einsatz für Israel niemals unkritisch gewesen ist und er
Israel nicht trotz, sondern wegen seiner liberalen Grundeinstellung unterstützt habe.
VIII. Auf der Rückseite des Buchumschlags sind Lob und
Kritik an der Person und der Arbeit von Alan Dershowitz
abwechselnd zu lesen, um zu verdeutlichen, wie umstritten er
in den Vereinigten Staaten ist, und natürlich, um auf diese
Art und Weise potentielle Leser neugierig zu machen. Als
erstes wird dort Jimmy Carter mit den Worten zitiert „I don‘t
read Dershowitz“. Auch wenn der inzwischen emeritierte
Harvard-Professor selbst das Recht des ehemaligen USPräsidenten, seine Werke nicht lesen zu müssen, sicherlich
mit aller Kraft verteidigen würde, so kann der Rezensent mit
gutem Gewissen sagen, dass Carter bei seiner selbst gewählten Abstinenz auch im Falle dieser Autobiographie einiges
entgeht, denn wie so viele andere Dershowitz-Werke ist auch
„Taking the Stand – My Life in the Law“ jede Lesestunde
wert.
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht Jochen
Thielmann, Wuppertal
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ZIS 5/2016
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Editorial Heft 11/2015

strafprozessvollmacht - Schlun & Elseven Rechtsanwälte

Wintersemester 2015 / 2016

Besondere Bedingung R 36 Staatsanwaltliche Diversionsmaßnahmen

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Fall 6 – Punkteschema

Bandendiebstahl, Wohnungseinbruchsdiebstahl, § 244 StGB

Hinweis zur Vollendung der Steuerhinterziehung bei Einreichung

ICC - Ablauf Geichtsverfahren

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