Ruske • Die gleichheitsgemäße Ermessensausübung der Bauordnungsbehörden bei bauordnungsrechtlichen Maßnahmen ISBN 978-3-8487-2327-0 14 BUC_Ruske_2327-0.indd 1 Schriften zum Baurecht 14 Fabio Ruske Die gleichheitsgemäße Ermessensausübung der Bauordnungsbehörden bei bauordnungsrechtlichen Maßnahmen Der allgemeine Gleichheitssatz als Grenze des verwaltungsbehördlichen Ermessens Nomos 16.06.15 11:14 http://www.nomos-shop.de/24808 Schriften zum Baurecht Herausgegeben von Prof. Dr. Christoph Degenhart, Universität Leipzig Prof. Dr. Gerd Motzke, OLG München Prof. Dr. Rainer Schröder, Humboldt-Universität Berlin Prof. Dr. Wolfgang Voit, Philipps-Universität Marburg Prof. Dr. Heinrich Amadeus Wolff, Europa-Universität Viadrina Frankfurt (Oder) Band 14 BUT_Ruske_2327-0.indd 2 01.10.15 09:03 http://www.nomos-shop.de/24808 Dr. Fabio Ruske Die gleichheitsgemäße Ermessensausübung der Bauordnungsbehörden bei bauordnungsrechtlichen Maßnahmen Der allgemeine Gleichheitssatz als Grenze des verwaltungsbehördlichen Ermessens Nomos BUT_Ruske_2327-0.indd 3 01.10.15 09:03 http://www.nomos-shop.de/24808 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Hannover, Univ., Diss., 2015 ISBN 978-3-8487-2327-0 (Print) ISBN 978-3-8452-6426-4 (ePDF) 1. Auflage 2015 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2015. Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. BUT_Ruske_2327-0.indd 4 01.10.15 09:03 http://www.nomos-shop.de/24808 Inhaltsverzeichnis A. Einleitung 19 B. Bauordnungsbehördliche Maßnahmen und Art. 3 Abs. 1 GG 22 I. Allgemeine Grundsätze bauordnungsrechtlichen Einschreitens II. Materiellrechtlicher Inhalt des allgemeinen Gleichheitssatzes III. Der allgemeine Gleichheitssatz als Grenze des bauordnungsbehördlichen Ermessens 1. Die Bindung der Bauaufsichtsbehörden an den allgemeinen Gleichheitssatz a) Intensität der Bindung b) Gebundene Verwaltung/ Ermessensverwaltung 2. Ergebnis C. Gleichheitsgemäße bauordnungsbehördliche Ermessensausübung I. Der Begriff "gleichheitsgemäße Ermessensausübung" II. Varianten gleichheitsgemäßer Ermessensausübung 1. Gleichmäßige Ermessensausübung a) Allgemeines/ Begriffsdefinition aa) Unterschiedliche Verwendung in verschiedenen Zusammenhängen bb) Zusammenfassung/ Schlussfolgerungen b) Gleichmäßige Ermessensausübung und Dulden/ Unterlassen 2. Übungskonforme Ermessensausübung (Selbstbindung der Verwaltung) a) Voraussetzung der Selbstbindung: Verwaltungspraxis aa) Verwaltungspraxis bb) Selbstbindung durch Dulden und Unterlassen (1) Schlichte Duldung und Selbstbindung 22 26 29 29 32 33 35 36 36 41 41 41 44 47 49 52 55 55 58 58 9 http://www.nomos-shop.de/24808 Inhaltsverzeichnis (2) Qualifizierte Duldung und Selbstbindung 61 (a) Fallgruppe (i): Qualifizierte Duldung und (konkret-individuelle) Selbstbindung durch Vertrauensschutz 62 (aa) Förmliche Duldung 64 (i) Zusicherung 64 (ii) Duldungsverwaltungsakt 66 (bb)Formlose Duldung 70 (cc) Zwischenergebnis 72 (b) Fallgruppe (ii): Qualifiziertes Dulden und gleichheitsrechtliche (abstraktgenerelle) Selbstbindung 72 (3) Zusammenfassung/ Zwischenergebnis 76 cc) Selbstbindung durch Verwaltungsvorschriften 77 dd) Selbstbindung durch rechtswidrige Verwaltungspraxis 79 b) Transparenz des Verwaltungshandelns 81 aa) Veröffentlichung von Verwaltungsvorschriften 82 bb) Auskunfts-/ Informationsanspruch/ Einsichtsrecht 85 c) Wirkungen der Selbstbindung 87 d) Abweichung und Änderung 89 e) Fallgruppen 92 aa) Bauordnungsbehörde hat gleichgelagerte Vorhaben bisher genehmigt 92 bb) Bauordnungsbehörde versagt Ausnahmen und Befreiungen, die sie zuvor in gleichgelagerten Fällen bewilligt hat 93 cc) Exkurs: Verbots-/ Rechtswidriges Parken 93 III. Konsequenzen gleichheitswidriger bauordnungsbehördlicher Ermessensausübung 94 1. Ungleichmäßige Ermessensausübung 95 2. Übungswidrige Ermessensausübung (Selbstbindung der Verwaltung) 97 IV. Gleichheitsgemäße Ermessensausübung als Daueraufgabe 98 V. Nachschieben von Ermessenserwägungen 101 10 http://www.nomos-shop.de/24808 Inhaltsverzeichnis VI. Bedeutung der Unkenntnis weiterer gleichgelagerter Fälle für die "gleichheitsgemäße Ermessensausübung" 1. Erforschungs-/ Ermittlungspflicht der Behörden? a) Bestehen der Ermittlungspflicht b) Ermittlungsanlass; Hinweise c) Zeitpunkt und Umfang der Ermittlungspflicht d) Generelle Pflicht zur Bestandserfassung? 2. Erforschungs-/ Ermittlungspflicht der Gerichte 3. Ergebnis D. Prüfungsstufen gleichheitsgemäßer bauordnungsbehördlicher Ermessensausübung I. Unterschiedliche Behandlung gleichgelagerter Fälle 1. Vergleichbarkeit i.S.d. Art. 3 Abs. 1 GG a) Vorgehensweise b) Gleichgelagerte Fälle in Rechtsprechung und Literatur zum Bauordnungsrecht aa) Das Bundesverwaltungsgericht bb) Die Oberverwaltungsgerichte cc) Literatur dd) Zusammenfassung c) Fallgruppen aa) Vergleichbarkeit in räumlich-tatsächlicher Hinsicht (1) Zuständigkeit der Behörde (2) Die tatsächliche Entfernung der Anlagen voneinander (3) Die topographisch/rechtlichen Gegebenheiten bb) Vergleichbarkeit in sachlich-tatsächlicher Hinsicht (1) Unterschiedliche Entstehung der baulichen Anlage (2) Unterschiedliche bauliche Nutzung (3) Merkmale, welche an die bauliche Anlagen nutzenden Personen anknüpfen (4) Äußeres Erscheinungsbild (5) "Inneres" Erscheinungsbild 102 102 103 106 107 108 108 109 110 110 111 113 114 114 115 120 120 122 122 123 126 128 130 130 132 134 136 138 11 http://www.nomos-shop.de/24808 Inhaltsverzeichnis (6) Grad der Fertigstellung: Vergleichbarkeit (a) Bauabrissverfügung (b) Baueinstellungsverfügung (c) Zusammenfassung (7) Grad der Fertigstellung: Rechtfertigung (a) Abrissverfügung (b) Baueinstellungsverfügung (c) Zusammenfassung cc) Vergleichbarkeit in rechtlicher Hinsicht (1) Baugenehmigung: Vergleichbarkeit und Rechtfertigung (2) Bestands-/ rechtskräftig stillgelegter Anlassfall: Vergleichbarkeit (3) Bestands-/ rechtskräftig stillgelegter Anlassfall: Rechtfertigung (4) Bestands-/ rechtskräftig feststehende Rechtswidrigkeit des Anlassfalls: Vergleichbarkeit und Rechtfertigung dd) Vergleichbarkeit in zeitlicher Hinsicht (1) Unterschiedlicher Zeitpunkt der Entstehung (2) Unterschiedlich langes Bestehen der baulichen Anlagen ee) Zusammenfassung/ Ergebnis 2. Unterschiedliche Behandlung a) Unterschiedliche bauordnungsbehördliche Maßnahmen b) Käuflicher Erwerb einzelner Grundstücke c) Übernahme der Beseitigungskosten in einzelnen Fällen d) Behörde verpflichtet sich zur jahrelangen Duldung e) Behörde vollstreckt Verfügungen in einzelnen Fällen nicht II. Rechtfertigung unterschiedlicher Behandlung 1. Rechtfertigungsmaßstab bauordnungsbehördlicher Ermessensausübung a) Rechtfertigungsmaßstab unterschiedlicher verwaltungsbehördlicher Ermessensausübung aa) Willkürverbot als Rechtfertigungsmaßstab 12 138 138 140 140 140 140 141 144 144 144 148 150 157 159 159 160 160 161 162 163 163 163 164 165 165 165 166 http://www.nomos-shop.de/24808 Inhaltsverzeichnis bb) Die „neue Formel“ als Rechtfertigungsmaßstab (1) Anwendbarkeit der neuen Formel auf Entscheidungen der Verwaltung (a) Anwendung der neuen Formel in Rechtsprechung und Literatur (b) Ergebnis/ Schlussfolgerungen (2) Prüfungsmaßstab, Anwendungskriterien und Inhalt der „neuen Formel“ cc) Ergebnis b) Zwischenergebnis c) Rechtfertigungsmaßstab in Rechtsprechung und Literatur zum Bauordnungsrecht aa) Bundesverfassungsgericht bb) Bundesverwaltungsgericht cc) Oberverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung dd) Literatur ee) Auswertung/ Zwischenergebnis d) Schlussfolgerungen aa) Willkürformel, neue Formel oder abgestufter Maßstab? bb) Abgestufter Maßstab cc) Stets strenger Maßstab? e) Ergebnis 2. Wesentliche Vergleichbarkeit 3. Fallgruppen der Rechtfertigung ungleichmäßigen Einschreitens a) Schrittweises Einschreiten aa) Temporäre Ungleichbehandlung – zeitliche Grenze für unterschiedliches Einschreiten? bb) Vorziehen eindeutiger Verstöße cc) Einschreiten bei Gelegenheit dd) Vorziehen dringender, sich verschlechternder Fälle ee) "Musterfälle" ff) "Neu vor Alt" gg) Vorziehen der stärkeren Verstöße hh) Zwischenergebnis b) Selektives Einschreiten aa) Stichtagsregelungen 172 174 175 181 182 187 187 189 189 189 190 191 192 193 193 194 196 198 199 200 205 205 207 207 208 209 210 211 211 212 212 13 http://www.nomos-shop.de/24808 Inhaltsverzeichnis bb) Fehlerhafte/ Irrtümliche Beurteilung gleichgelagerter Fälle cc) Besonders voluminöse und störende Anlage/ Äußeres Erscheinungsbild dd) Auffälliges Signal baurechtswidrigen Verhaltens ee) Ermessensreduktion auf Null (1) Verstoß gegen nachbarschaftliche Vorschriften (2) Rechtskräftige Entscheidung über Genehmigungsfähigkeit ff) Scheinbare Kooperationsbereitschaft der Eigentümer vergleichbarer Anlagen gg) Hohes Lebensalter des Bauherrn; die bauliche Anlage nutzende Personen hh) Schwarzbau als einziger Dauerwohnsitz ii) Änderung der Rechtslage jj) Wesentliche Vergleichbarkeit fehlt c) Genehmigung/ Duldung von Berufungsfällen und Abrissverfügung gegen den Anlassfall aa) Vergleichsfälle genehmigt bb) Vergleichsfälle geduldet E. Gleichheitsgemäße Ermessensausübung und "Keine Gleichheit im Unrecht" I. II. III. IV. 14 Allgemeines und Begrifflichkeiten Problemdarstellung Gleichheitsgemäße Ermessensausübung und Unrecht Geltung der Formel "Keine Gleichheit im Unrecht" 1. Gang der Untersuchung 2. Fallgruppen a) Gleichstellung zu eigenen Gunsten (1) aa) Fallgruppe (1a): Baugenehmigung – Begünstigungsbegehren bb) Fallgruppe (1b): Abrissverfügung – Abwehrbegehren cc) Fallgruppe (1c): Abrissverfügung und Baugenehmigung – Abwehrbegehren 214 215 216 217 217 218 221 222 223 224 224 224 224 225 226 226 229 232 234 234 236 236 236 237 239 http://www.nomos-shop.de/24808 Inhaltsverzeichnis dd) Fallgruppe (1d): Abrissverfügung und Baugenehmigung – Abwehr- und Begünstigungsbegehren b) Gleichstellung zu Lasten Dritter (2) c) Zusammenfassung 3. Meinungsstand zur Reichweite der Formel "Keine Gleichheit im Unrecht" a) Umfassende, ausnahmslose Geltung b) Kritik an der umfassenden Geltung der Formel aa) Ausnahmen im Bereich übungskonformer Ermessensausübung (Selbstbindung der Verwaltung) (1) Art. 3 Abs. 1 GG vor Art. 20 Abs. 3 GG (2) Vertrauensschutz (3) Sonstige Ausnahmen (4) Zwischenfazit bb) Ausnahmen im Bereich gleichmäßiger Ermessensausübung und der Eingriffsverwaltung c) Zusammenfassung 4. Geltungsumfang der Formel in den jeweiligen Fallgruppen a) Fallgruppe (1a) b) Fallgruppe (1b) aa) Formeller Gleichbehandlungsanspruch in der Eingriffsverwaltung (gleichmäßige Ermessensausübung) bb) Materieller Gleichbehandlungsanspruch in der Eingriffsverwaltung (übungskonforme Ermessensausübung) (1) »Kein Aufschwingen zum Gesetzgeber« (2) »Kein Zwang zur Fehlerwiederholung« (3) »Keine Perpetuierung rechtswidriger Zustände« (4) »Absolute Schranke des Art. 20 Abs. 3 GG« (5) Ergebnis cc) Ergebnis 240 241 242 242 242 247 247 247 251 256 259 259 267 267 268 272 273 278 278 279 279 280 283 284 15 http://www.nomos-shop.de/24808 Inhaltsverzeichnis c) Fallgruppe (1c) aa) Lösungsweg: Rücknahme der Baugenehmigung bb) Lösungsweg: Rücknahme der Abrissverfügung cc) Lösungsweg: Rechtfertigung durch bestehende Baugenehmigung dd) Schlussfolgerung/ Ergebnis d) Fallgruppe (1d) e) Ergebnis V. Zusammenfassung/ Ergebnis F. Besonderheit gleichheitsgemäßer Ermessensausübung: Bauordnungsrechtliche Handlungs- und Sanierungskonzepte I. Systemgerechte Ermessensausübung II. Pflicht zur Erstellung von Beseitigungs- und Sanierungskonzepten 1. Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 2. Auswertung a) Regelfall b) Ausnahmen vom Gebot des konzeptionellen Vorgehens c) Gänzliche Befreiung von der Pflicht zur Erstellung von Konzepten? d) Zusammenfassung 3. Vielzahl baurechtswidriger Anlagen – „städtebauliche Problemgebiete“ 4. Flächendeckende Konzepte 5. Annex: Reaktionsmöglichkeiten, wenn Behörde konzeptgerechtes Vorgehen unterlässt III. (Rechtmäßigkeits-)Anforderungen an systematische Konzepte 1. Formelle Anforderungen a) Zuständigkeit b) Verfahren c) Form 2. Materielle Anforderungen – Ausgestaltung der Konzepte a) Inhalte von Konzepten b) Festlegung des zu bereinigenden Gebietes 16 285 287 290 292 293 294 295 295 299 300 302 303 307 307 308 312 316 317 319 320 320 321 321 321 321 322 323 323 http://www.nomos-shop.de/24808 Inhaltsverzeichnis IV. V. VI. VII. VIII. c) Bestandsaufnahme aa) Pflicht zur vorherigen Bestandsaufnahme/ -erfassung bb) Fehlerhafte Bestandsaufnahme (1) Versehentliches Übersehen von Vorhaben (2) Bewusstes Übersehen von Vorhaben (3) Irrtümlich falsche Beurteilung von Vorhaben cc) Änderung des aufgenommenen Bestands (1) Pflicht zur Aktualisierung der Bestandsaufnahme (2) Nachsorge/ Kontrollen (Intensität) d) Katalogisierung des Bestandes e) Aussonderung und Festlegung des Vorgehens f) Begründung Vollziehung/ Vollstreckung Ausnahmen/Abweichungen von Konzepten Abänderung, Ergänzung und nachträgliche Erstellung von Konzepten Auskunfts- und Informationsansprüche/ Transparenzgebot? Prozessuales 325 325 326 326 327 327 328 328 328 329 329 330 330 331 332 333 334 G. Zusammenfassung und Ergebnisse der Untersuchung 335 Literaturverzeichnis 343 17
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