Modernes Vergaberecht für soziale Dienstleistungen ermöglichen

Modernes Vergaberecht für soziale
Dienstleistungen ermöglichen
Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des
Vergaberechts (VergaberechtsmodernisierungsG - VergRModG)
27. Oktober 2015
Zusammenfassung
Das Ziel des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes und der zugrundeliegenden
Richtlinie, das Vergaberecht effizienter, flexibler und einfacher zu gestalten, ist zu begrüßen. Allerdings sind im Rahmen des weiteren Gesetzgebungsverfahrens noch einige
wichtige Änderungen und Klarstellungen erforderlich:
Klargestellt werden sollte, dass die Vorgaben des „Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes“ grundsätzlich auch für
die Vergabe von Leistungen der Rehabilitation durch die Sozialversicherungsträger gelten. Dies ergibt sich zwar bereits aus dem Wortlaut von § 130
GWB-E, ist aber durch einige Formulierungen in der Gesetzesbegründung nicht
ganz zweifelsfrei. Für die Anwendung
von Vergaberecht auf die Vergabe von
Reha-Leistungen sprechen die gleichen
Argumente wie bei sonstigen öffentlichen Auftragsvergaben. Die gegen eine
Anwendung des Vergaberechts bei
Rehabilitationsleistungen
angeführten
Gründe überzeugen nicht. Dies gilt ganz
besonders, weil der Entwurf des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes
für
die Vergabe von sozialen Dienstleistungen deutlich erleichterte Verfahren vorsieht.
Bieterbezogene Qualitätskriterien sollten
bei der Zuschlagsentscheidung im Rahmen der Vergabe von sozialen Dienstleistungen deutlich Berücksichtigung finden können. Vor allem sollten die nachgewiesenen Erfolge (z. B. Integrationser-
folge) sozialer Dienstleister als eigenständiges Zuschlagskriterium gewertet
werden können.
Die Laufzeit von Rahmenverträgen muss
für soziale Dienstleistungen länger sein
als die grundsätzlich in der Vergaberichtlinie vorgesehenen vier Jahre. Eine
Laufzeit von mindestens sechs Jahren
mit der Möglichkeit der Verlängerung ist
notwendig, um bei sozialen Dienstleistungen mehr Entbürokratisierung, Kontinuität in der Zusammenarbeit mit qualitativ hochwertig arbeitenden Dienstleistern
und Planungssicherheit zu erreichen.
Speziell für soziale Dienstleistungen sollte von den Mindestfristen für den Eingang der Angebote und der Teilnahmeanträge, die die EU-Vergaberichtlinie für
die unterschiedlichen Verfahrensarten
vorsieht, abgewichen werden und kürzere Fristen jedenfalls möglich sein können. Diese Mindestfristen mögen für andere Leistungen sinnvoll, teilweise sogar
im Vergleich mit den aktuell geltenden
Mindestfristen zu knapp bemessen und
daher Fristverlängerungsgebote notwendig sein. Sie werden aber den Besonderheiten sozialer Dienstleistungen
insbesondere von Arbeitsmarktdienstleistungen nicht gerecht, weil die BA die
Maßnahmen den Arbeitslosen zeitnah
anbieten muss. Bei diesen Maßnahmen
sind kürzere Fristen angemessen und
notwendig. Anderenfalls würden die
Ausschreibungen unnötig verlängert und
Maßnahmen verzögert.
Sowohl unterhalb als auch oberhalb des
neuen EU-Schwellenwertes in Höhe von
750.000 € müssen die o. g. Regelungen
für soziale Dienstleistungen, insbesondere zur Berücksichtigung der Qualität
der Leistungserbringer und zu Rahmenverträgen von bis zu sechs Jahren,
gleichermaßen gelten, damit die Sozialversicherungsträger insoweit ein inhaltlich gleichlautendes Vergaberecht anwenden können. Für Vergaben oberhalb
und unterhalb der Schwellenwerte gelten
unterschiedliche
Rechtsvorschriften.
Deshalb müssen in allen einschlägigen
Verordnungen bzw. Abschnitten der
Verdingungsordnungen entsprechende
Regelungen aufgenommen werden.
Es ist zu begrüßen, dass mit dem Gesetzentwurf, das Vergaberecht insgesamt effizienter, einfacher, flexibler und
mittelstandsfreundlicher gestaltet werden
soll. Diesem guten Ziel entgegengesetzt
wäre aber der Ansatz, durch das GWB-E
der ausschreibenden Behörde die Möglichkeit zu eröffnen, die Auftragsvergabe
künftig stärker für die Durchsetzung rein
politischer Ziele zu nutzen. Verbindliche
Vorgaben für die Durchführung eines öffentlichen Auftrags, die nicht strikt auf
den Auftragsgegenstand bezogen, d. h.
nicht direkt leistungsbezogen sind, müssen in jedem Fall weiterhin ausgeschlossen bleiben. Das Preis-LeistungsVerhältnis muss weiter das entscheidende Kriterium bei der Auftragsvergabe
bleiben. Alles andere würde zu ausufernden und kaum objektivierbaren wie
überprüfbaren Vergabekriterien führen.
Es muss daher in jedem Fall auch weiterhin die freie Entscheidung des Auftraggebers bleiben, ob und in welchem
Umfang er sog. strategische Aspekte bei
der Vergabe seiner Aufträge berücksichtigen möchte.
Die Berücksichtigung des „Design für Alle“ und der Zugänglichkeit insbesondere
bei Dienstleistungen, „die zur Nutzung
natürlicher Personen vorgesehen sind“
(§ 121 Abs. 2 GWB-E), muss gerade in
Bezug auf soziale Dienstleistungen praxisgerecht angewandt werden können.
Es darf nicht zu Anforderungen an die
Zugänglichkeit kommen, die die Auftragsausführung beispielsweise bei Arbeitsmarktdienstleistungen unnötig erschweren und verteuern. Entscheidend
muss sein, dass dies für eines gleichberechtigten Zugang oder die gleichen
Nutzungsmöglichkeiten für Menschen
mit Behinderungen an einer Dienstleistung auch tatsächlich erforderlich ist. Die
Regelung zur bevorzugten Auftragsvergabe an Sozialunternehmen in
§ 118 GWB-E ist zu unbestimmt und berücksichtigt unzureichend bestehende
Regelungssystematiken des deutschen
Rechtes und muss angepasst werden.
Im Einzelnen
I. Rehabilitationsleistungen nicht
Vergaberecht ausnehmen
vom
Mit dem Entwurf des „Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes“ wird die jahrelange
Streitfrage wieder aktuell, ob die Sozialversicherungsträger auch bei Rehabilitationsleistungen vergaberechtliche Vorschriften zu
beachten haben. Während im Grundsatz unbestritten ist, dass die Sozialversicherungsträger bei der Vergabe von Aufträgen an das
Vergaberecht gebunden sind, wird diese
Bindung von Teilen der Sozialversicherungsträger für den Bereich der Leistungen der
Rehabilitation bestritten und deswegen auch
nicht beachtet.
Dementsprechend uneinheitlich ist die
Handhabung innerhalb der Sozialversicherung: So vertritt die Bundesagentur für Arbeit
seit langem die Rechtsauffassung, dass es
sich bei den von ihr vergebenen Leistungen
zur Rehabilitation grundsätzlich um einen öffentlichen Auftrag eines öffentlichen Auftraggebers handelt, so dass das Vergaberecht
gilt. Dementsprechend wendet sie bereits
seit dem Jahr 2004 konsequent Vergaberecht an. Dagegen ist von den Geschäftsführungen der 16 Rentenversicherungsträger
die überwiegende Mehrzahl der Meinung,
Rehabilitationsleistungen seien von der Anwendung des Vergaberechts ausgeschlossen.
Vor dem Hintergrund des aktuellen Gesetzgebungsverfahrens zum „Vergaberechtsmodernisierungsgesetz“ sollte nunmehr Klarheit
geschaffen werden, dass grundsätzlich auch
bei der Vergabe von Rehabilitationsleistun-
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gen Vergaberecht anzuwenden ist. Zwar
sieht § 130 Abs. 1 GWB-E ausdrücklich vor,
dass bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere
Dienstleistungen im Sinne des Anhangs XIV
der Richtlinie 2014/24/EU Vergaberecht anzuwenden ist. Die in die Gesetzesbegründung aufgenommene Formulierung, dass
„die Zulassung von Dienstleistungserbringern im sozialhilferechtlichen Dreiecksverhältnis“ vom Vergaberecht ausgenommen
sei, hat allerdings wieder Zweifel hinsichtlich
des tatsächlichen Willens des Gesetzgebers
aufkommen lassen.
Anwendung von Vergaberecht beugt Unwirtschaftlichkeit, Diskriminierung und
Korruption vor
Für die Anwendung von Vergaberecht bei
der Vergabe von Rehabilitationsleistungen
sprechen die gleichen überzeugenden Gründe wie bei der Vergabe sonstiger Aufträge
der öffentlichen Verwaltung: Die Anwendung
von Vergaberecht trägt zur Wirtschaftlichkeit
des Verwaltungshandelns bei, gewährleistet
Transparenz bei der Auftragsvergabe und
beugt damit der Diskriminierung von Anbietern und Korruption vor.
Die Träger der gesetzlichen Sozialversicherung sind nach § 69 Abs. 2 SGB IV zu einer
an den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit
und Sparsamkeit orientierten Haushaltsführung verpflichtet. Wenn Rehabilitationsleistungen nicht im Wettbewerb und im Wege
transparenter Verfahren vergeben werden,
kann das Ziel eines wirtschaftlichen und
sparsamen Verwaltungshandelns nicht erreicht werden.
Wenn Auftragsvergaben von Sozialversicherungsträgern nach intransparenten Kriterien
erfolgen und die Vergabeentscheidungen für
Außenstehende nicht nachprüfbar sind, kann
es zu einer unzulässigen Diskriminierung
von Marktteilnehmern kommen. Beispielsweise können neue Anbieter von Rehabilitationsleistungen bewusst benachteiligt werden, indem ihnen eine Zusammenarbeit –
offen oder verdeckt – verweigert wird. Motive
für ein solches Verhalten können z. B. Bequemlichkeit sein oder das Anliegen, gute
persönliche Kontakte mit Vertragspartnern
nicht zu belasten.
Mangelnde Transparenz – gepaart mit diskretionären Entscheidungsspielräumen –
begünstigt aber auch Korruption. Wo es an
objektiven Vergabekriterien mangelt und sich
öffentliche Auftragsvergaben rechtlich nicht
überprüfen lassen, können Aufträge auch
gezielt bestimmten Erbringern von Rehabilitationsleistungen zugeschanzt werden, in der
Absicht, hierfür eine persönliche Gegenleistung zu erhalten.
Eine Verwaltung, die auf offene, transparente und diskriminierungsfreie Auftragsvergaben im Wettbewerb verzichtet, macht sich
sehr angreifbar, weil ihre Entscheidungen
nicht nachvollziehbar sind und sie auch nicht
ausschließen kann, ihre Aufträge nicht an
den qualitativ oder preislich besten Anbieter
gegeben zu haben. Sowohl der Bundesrechnungshof als auch der Rechnungsprüfungsausschuss des Deutschen Bundestages haben daher wiederholt die fehlende Transparenz und Nachvollziehbarkeit des Beschaffungsprozesses von Leistungen der medizinischen Rehabilitation durch die Träger der
gesetzlichen Rentenversicherung kritisiert.
Die BDA hat sich in ihrem Positionspapier
„Rehabilitationsleistungen nicht vom Vergaberecht ausnehmen“ vom 14. Oktober 2015
ausführlich mit den Argumenten der Gegner
der Einbeziehung von Rehabilitationsleistungen der Sozialversicherungsträger in das
Vergaberecht auseinandergesetzt und diese
Argumente (angebliche Gefahr der Marktkonzentration, Qualitätseinbußen und Arbeitsplatzverlagerungen) als nicht überzeugend eingestuft.
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass
der Gesetzentwurf bereits deutlich erleichterte Verfahren für die Vergabe von sozialen
Dienstleistungen vorsieht (§ 130 Abs. 1
GWB-E) und damit den Besonderheiten dieser Dienstleistungen hinreichend Rechnung
trägt:
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Rehabilitationsträgern stehen erleichterte
Vergabeverfahren offen
Öffentlichen Auftraggebern – wie den Sozialversicherungsträgern – soll künftig grundsätzlich das offene und das nicht offene
Vergabeverfahren zur Verfügung stehen
(§ 119 Abs. 2 GWB-E). Welches Verfahren
sie anwenden wollen, bestimmen sie selbst.
Die zitierten Rechtsnormen werden für die
Sozialversicherungsträger
insbesondere
dann relevant sein, wenn sie Bauleistungen,
Kraftfahrzeuge oder EDV-Ausstattungen beziehen wollen, also in den Bereichen, in denen schon bislang von allen Sozialversicherungsträgern Vergaberecht angewandt wird.
In ihrer Funktion als Rehabilitationsträger
stehen den Sozialversicherungsträgern darüber hinaus aber noch weitere, erleichterte
Vergabeverfahren offen. § 130 Abs. 1 GWBE ermöglicht bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne des Anhangs XIV der Richtlinie 2014/24/EU neben
dem offenen und nicht offenen Verfahren
auch die Anwendung erleichterter Verfahren.
Zu den erleichterten Verfahren zählen das
Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, der wettbewerbliche Dialog und die
Innovationspartnerschaft. Auch hier haben
die Sozialversicherungsträger wieder die
Wahlfreiheit, für welche Sonderregelung sie
sich entscheiden wollen.
Ausdrücklich klargestellt wird, dass bei der
öffentlichen Auftragsvergabe – von der Definition der Leistung über die Festlegung von
Eignungs- und Zuschlagskriterien bis hin zur
Vorgabe von Ausführungsbedingungen –
auch qualitative, soziale, umweltbezogene
oder innovative Aspekte einbezogen werden
können (§ 97 Abs. 3 GWB-E).
Anwendung sollen die neuen GWBBestimmungen jedoch nur dann finden,
wenn die Voraussetzung eines öffentlichen
Auftrags (§ 103 Abs. 1 GWB-E) – also das
Bestehen eines entgeltlichen Vertrages zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen – erfüllt ist.
II. Gute Leistungserbringung, z. B. Integrationserfolge, bei sozialen Dienstleistungen als eigenständiges Zuschlagskriterium festlegen
Die Entschließung des Bundestages läuft
mit dem Entwurf noch ins Leere
Der Deutsche Bundestag hat in der letzten
Legislaturperiode eine Entschließung „Mehr
Berücksichtigung von Qualität bei der
Vergabe von Dienstleistungen“ zur flexibleren Handhabung des Vergaberechts insbesondere bei arbeitsmarktnahen und anderen
sozialen Dienstleistungen beschlossen, die
die BDA ausdrücklich begrüßt hat. In der
Entschließung des Bundestages heißt es:
„So dürfen bieterbezogene Kriterien, wie [...]
Erfahrung und Erfolge, stets nur im Rahmen
der Mindestanforderungen an die Eignung
der Bieter berücksichtigt werden, nicht aber
in die Wertung der Angebote und damit in
die Zuschlagsentscheidung einfließen. Auch
ein über die Mindestanforderungen hinausgehendes „Mehr an Eignung“ darf bei der
Zuschlagserteilung keine Rolle spielen.
Diese strikte Trennung von Eignungs- und
Zuschlagskriterien [...] ist aber bei Dienstleistungen weder sachgerecht noch zwingend.
Arbeitsmarktdienstleistungen und andere soziale Dienstleistungen unterliegen als „nachrangige Dienstleistungen“ nur sehr eingeschränkt den Vorgaben der europäischen
Vergaberichtlinien ...“
Der Deutsche Bundestag hat die Bundesregierung aufgefordert, „den nationalen Rechtsetzungsspielraum zu nutzen, um insbesondere bei sozialen Dienstleistungen die Berücksichtigung bieterbezogener Qualitätskriterien bei der Zuschlagserteilung stärker zu
gewichten“.
Daraufhin wurde § 4 Abs. 2 Vergabeverordnung zunächst wie folgt geändert:
„Wenn [...] tatsächliche Anhaltspunkte dafür
vorliegen, dass die Organisation, die Qualifikation und die Erfahrung des bei der Durchführung des betreffenden Auftrags eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf
die Qualität der Auftragsausführung haben
können, können diese Kriterien bei der Er-
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mittlung des wirtschaftlichsten Angebots berücksichtigt werden. Bei der Bewertung dieser Kriterien können insbesondere der Erfolg
und die Qualität bereits erbrachter Leistungen berücksichtigt werden. Die Gewichtung
der Organisation, der Qualifikation und der
Erfahrung des mit der Durchführung des betreffenden Auftrags betrauten Personals soll
zusammen 25 Prozent der Gewichtung aller
Zuschlagskriterien nicht überschreiten.“
Diese Formulierung lässt durchaus Zweifel
zu, ob Qualität und Erfolg erbrachter Leistungen auch als direkte Messgrößen für die
Bewertung der Wirtschaftlichkeit der Angebote zulässig sind, weil ihr Wortlaut nur einen indirekten Weg (über die Beurteilung
des eingesetzten Personals) beschreibt.
Die der eigentlichen und zentralen Zielsetzung der Bundestagsentschließung entsprechenden Änderungen im Vergabeverfahren
der BA, wurden durch die extrem enge Orientierung am Wortlaut der Vergabeverordnung vom Bundeskartellamt für unzulässig
erklärt. Die richtige Zielsetzung, Dienstleister
mit den besten Integrationsergebnissen und
damit den besten Erfolgen für die Empfänger
sozialer Dienstleistungen beauftragen zu
dürfen, wurde durch diese Auslegung konterkariert.
Das Risiko einer solchen Auslegung besteht
weiterhin, auch wenn das OLG Düsseldorf
mit Beschluss vom 17. Dezember 2014 eine
andere Auslegung vorgenommen hat. Wir
benötigen deshalb über eine eindeutige
Klarstellung in der Vergabeverordnung eine
absolut rechtssichere Lösung im Interesse
der Arbeitslosen und auch aller Steuer- und
Beitragszahler zur Arbeitslosenversicherung.
Die schnelle und nachhaltige Integration in
den Arbeitsmarkt ist das zentrale Ziel in der
Arbeitsmarktpolitik. Daher muss auch dieses
Kriterium direkt Eingang ins Vergaberecht
finden.
Der Erfolg von Arbeitsmarktmaßnahmen eines Trägers darf nicht ausschließlich über
das Indiz der Qualifikation des eingesetzten
Personals definiert werden. Das angewandte
Maßnahmenkonzept und die Organisation
des Anbieters sind in der Regel nicht minder
bedeutsam. Dies gilt auch für gute und vertrauensvolle Kontakte des Dienstleisters zu
den aufnehmenden Betrieben und Verwal-
tungen. Deshalb ist es zwingend erforderlich,
dass vom Träger erreichte Erfolge, insbesondere Integrationserfolge, ausdrücklich
unabhängig vom eingesetzten Personal als
eigenständiges Zuschlagskriterium bewertet
werden dürfen. Nur so ist das Ziel der Entschließung des Deutschen Bundestages
wirksam zu realisieren.
Es ist bereits fraglich, ob sich Maßnahmenerfolge von Trägern bei z. T. in großer Anzahl eingesetzten unterschiedlichen Lehrkräften unmittelbar auf einzelne Mitarbeiter
zurückführen lassen. Selbst wenn dies möglich wäre, müssten die Aufraggeber sozialer
Dienstleistungen insbesondere BA und Jobcenter das Kriterium „Qualität des Trägers“
außer Acht lassen, wenn die für die Erfolge
stehenden Mitarbeiter z. B. aufgrund von
Fluktuation nicht oder nur z. T. zum Einsatz
kommen oder wenn nicht sicher festlegbar
ist, welche Mitarbeiter zum Einsatz kommen
werden. Erfolge allein am Personal festzumachen ist schließlich deshalb bedenklich,
weil sämtliche Bieter die entsprechenden
Mitarbeiter für die Durchführung einer Arbeitsmarktmaßnahme vor- bzw. freihalten
müssten, obwohl nur einer von ihnen den
Zuschlag erhalten kann.
Vor diesem Hintergrund schlägt die BDA für
eine Regelung im Rahmen des neuen Sozialregimes folgende Formulierung in der
Vergabeverordnung vor:
"Bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten
Angebots können die Organisation, die Qualifikation und die Erfahrung des Personals
sowie bieterbezogene Kriterien zu erzielten
Erfolgen (z. B. Integrationserfolgen) und zur
Qualität von erbrachten Leistungen berücksichtigt werden.“
III. Sonderregime für soziale Dienstleistungen praxisgerecht gestalten
Zu begrüßen ist, dass § 130 Abs. 2 bei der
Vergabe sozialer Dienstleistungen Vertragsaufstockungen bis zu 20 % ermöglicht. Damit
kann insbesondere die BA zusätzliche Bedarfe für Maßnahmeteilnehmer schnell und
unbürokratisch abdecken. Das ist bei erheblichen Veränderungen der Arbeitsmarktlage
(durch plötzlichen Konjunktureinbruch oder
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lokal besonders negativ wirkende Insolvenzen) erforderlich. Aufgrund der zunehmenden Dynamik am Arbeitsmarkt ist es nicht
möglich, zukünftige Bedarfe für Teilnahme
an Arbeitsmarktdienstleistungen ganz genau
abzuschätzen. Vielmehr muss die BA in der
Lage sein, laufende Verträge um zusätzliche
Teilnehmerkontingente zu erweitern.
Das Sonderregime für soziale Dienstleistungen muss weitere Flexibilisierungsmöglichkeiten enthalten, die eine praxisgerechte
Ausgestaltung zulassen.
Langfristige Verträge dienen der Planungssicherheit bei sozialen Dienstleistungen
Der Gesetzentwurf enthält derzeit keine Regelung zur Laufzeit von Rahmenvereinbarungen. Von der in der Richtlinie in Art. 33
grundsätzlich vorgesehenen Laufzeit kann
im Rahmen des Sonderregimes abgewichen
werden. Die Begrenzung der Rahmenverträge in der EU-Vergaberichtlinie auf maximal
vier Jahre entspricht nicht den Besonderheiten von sozialen Dienstleistungen. Längerfristige Verträge würden zur Entbürokratisierung, Kontinuität, Planungssicherheit und
Verbesserung der Personalqualität beispielsweise im Bereich der Bildungsarbeit
führen und damit einen Beitrag zu einer effizienten Arbeitsmarktpolitik leisten. Bei den
Arbeitsmarktdienstleistungen müssen die
Bieter mit den Arbeitsagenturen, Jobcentern,
Arbeitgebern Kammern, Jugendhilfe und anderen Trägern zusammen arbeiten. Längere
Rahmenverträge ermöglichen eine bessere
Einbindung und Vernetzung des Trägers mit
allen relevanten Partnern. Eine solche Vernetzung ist insbesondere auch bei Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation relevant.
Längere Vertragsbeziehungen sollten deshalb als Grundlaufzeit von sechs Jahren mit
Verlängerungsoption ausgestaltet werden.
Spezielle Regelung zur Verkürzung der
Mindestfristen für soziale Dienstleistungen sinnvoll
Der Gesetzentwurf sieht derzeit keine Regelungen zu Mindestfristen vor. Speziell für soziale Dienstleistungen sollte von den Mindestfristen für den Eingang der Angebote
und der Teilnahmeanträgen, die die EUVergaberichtlinie für die unterschiedlichen
Verfahrensarten vorsieht, abgewichen werden und durch den Auftraggeber unter Berücksichtigung der Besonderheiten der jeweiligen sozialen Dienstleistungen kürzere Fristen festgelegt werden können. Die in der EUVergaberichtlinie vorgesehenen Mindestfristen mögen für andere Leistungen sinnvoll,
teilweise sogar im Vergleich mit den aktuell
geltenden Mindestfristen zu knapp bemessen und daher Fristverlängerungsgebote
notwendig sein, sie werden aber den Besonderheiten gerade der Arbeitsmarktdienstleistungen nicht gerecht, weil die BA die Maßnahmen den Arbeitslosen zeitnah anbieten
muss. Bei diesen Maßnahmen sind kürzere
Fristen angemessen und notwendig. Eine
entsprechende Öffnung müsste in der
Vergabeverordnung vorgesehen werden.
Anderenfalls würden die Ausschreibungen
unnötig verlängert und Maßnahmen verzögert.
Ergänzende Spezialregelungen für soziale
Dienstleistungen müssen unabhängig
vom Schwellenwert greifen
Die von der BDA geforderten Flexibilisierungen und Erleichterungen für soziale Dienstleistungen, insbesondere die Berücksichtigung von guter Leistungserbringung in der
Vergangenheit, sollten unabhängig vom EUSchwellenwert gelten. Es kommt auch unter
dem Schwellenwert von 750.000 € entscheidend darauf an, dass effiziente und erfolgreiche Träger den Zuschlag erhalten. Daher
muss das erleichterte Sonderregime auch
unter dem Schwellenwert Anwendung finden. Andernfalls würde unter dem Schwellenwert ein strengeres Vergaberegime als
über dem Schwellenwert gelten. Das wäre
widersinnig. Zudem dienen einheitliche Regelungen der Verfahrensvereinfachung für
Auftraggeber und Bieter. Wichtig ist, dass
diese Gleichstellung der Verfahren unterhalb
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und oberhalb des Schwellenwertes so
schnell wie möglich erfolgt, damit die Auftraggeber sozialer Dienstleistungen insbesondere die BA Rechtssicherheit hat und
nicht unterschiedliche Vergabeverfahren (unterhalb des Schwellenwertes nach allgemeinem "strengem" Vergaberecht und oberhalb
des Schwellenwertes nach erleichtertem
Sonderregime) durchführen muss. Mit der
deutlichen Erhöhung des Schwellenwertes
von 207.000 € auf 750.000 € liegt ein sehr
viel höherer Anteil der Ausschreibungsverfahren der BA unterhalb des Schwellenwertes als bisher.
Berücksichtigung des „Design für Alle“
und der Zugänglichkeit praxisgerecht gestalten
Die Berücksichtigung des „Design für Alle“
und der Zugänglichkeit insbesondere bei
Dienstleistungen, „die zur Nutzung natürlicher Personen vorgesehen sind“ (§ 121 Abs.
2 GWB-E), muss gerade in Bezug auf soziale Dienstleistungen praxisgerecht angewandt
werden können. Andernfalls kann diese Anforderung dazu führen, dass soziale Dienstleistungen erheblich verteuert werden, ohne
dass der Auftragsgegenstand dies erfordert.
Es darf nicht zu Anforderungen an die Zugänglichkeit kommen, die die Auftragsausführung unnötig erschweren, ohne dass sie
durch den Auftragsgegenstand bedingt sind.
Den zielgruppenspezifischen Anforderungen
an Maßnahmen für Teilnehmer mit Behinderungen werden zudem bereits jetzt im Rahmen der AZAV Zertifizierung Rechnung getragen. Im Rahmen der Zertifizierung von
Maßnahmen müssen Träger vorweisen,
dass sie für die Teilnehmer geeignete Räumlichkeiten haben bzw. Materialien vorlegen
können.
IV. Einbeziehung vergabefremder Kriterien keinesfalls ausweiten
Es ist zu begrüßen, dass mit dem Gesetzentwurf das Vergaberecht insgesamt effizienter, einfacher, flexibler und mittelstandsfreundlicher gestaltet werden soll. Diesem
guten Ziel entgegengesetzt wäre aber der
Ansatz, durch das GWB-E der ausschreibenden Behörde die Möglichkeit zu eröffnen,
die Auftragsvergabe künftig über die Vorgaben der EU-Vergaberichtlinie hinaus stärker
für die Durchsetzung rein politischer Ziele zu
nutzen. Keinesfalls darf aus der Möglichkeit
in § 127 Abs. 3 GWB-E und § 128 Abs. 2
GWB-E eine Soll-Vorschrift oder eine Verpflichtung werden. Es muss in jedem Fall
auch weiterhin die freie Entscheidung des
Auftraggebers bleiben, ob und in welchem
Umfang er sog. strategische Aspekte bei der
Auftragsvergabe berücksichtigen möchte.
Verbindliche Vorgaben für die Ausführungsbedingungen, also die Durchführung eines
öffentlichen Auftrags, die nicht strikt auf den
Auftragsgegenstand bezogen, d.h. nicht direkt leistungsbezogen sind, müssen in jedem
Fall weiterhin ausgeschlossen bleiben. Das
Preis-Leistungs-Verhältnis muss weiterhin
das zentrale Kriterium für die Auftragsvergabe bleiben. Alles andere würde zu ausufernden, kaum objektivierbaren und vor allen
Dingen auch für den Auftraggeber kaum
noch überprüfbaren Vergabekriterien führen.
Auch politische Aspekte dürfen bei der Auftragsausführung nur berücksichtigt werden,
wenn sie strikt auf den Auftragsgegenstand
bezogen, d. h. direkt produkt- bzw. leistungsbezogen sind. Es besteht ansonsten
die Gefahr, dass die unternehmerische Freiheit erheblich beeinträchtigt wird, wenn bestimmte gesellschaftspolitische Kriterien, wie
z. B. der Frauenanteil in Führungspositionen,
zur Bedingung der Auftragsausführung gemacht werden. Die Durchsetzung vergabefremder sozial- oder gesellschaftspolitischer
Ziele sollte wenn überhaupt, dann im Wege
der allgemeinen Sozialgesetzgebung erfolgen, nicht aber über den Umweg des öffentlichen Auftragswesens.
Dies hat bereits auf Länderebene dazu geführt, dass sich Unternehmen aus dem Markt
um öffentliche Aufträge zurückziehen bzw.
kleine und mittlere Unternehmen – entgegen
der mit den EU-Vergaberichtlinien beabsichtigten verstärkten Beteiligung von KMU –
sich gar nicht erst an Ausschreibungen beteiligen.
§ 129 GWB-E, der festlegt, dass zwingend
zu berücksichtigende Ausführungsbedingungen nur durch Bundes- oder Landesgesetz
festgelegt werden dürfen, ist daher überflüssig. Dies gilt vor allem mit Blick auf die Öff-
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nungsklausel für die Bundesländer. Die Landesvergabegesetze mit ihrer Vielzahl unterschiedlicher Regelungen sollten vielmehr
abgeschafft werden. Nur so kann wirksam
der Zersplitterung des Vergaberechts entgegengewirkt werden und ein elementarer Beitrag zu einem vereinfachten, mittelstandsfreundlichen und rechtssicheren Vergaberecht geleistet werden. Von einer solchen
Entbürokratisierung würden vor allem auch
kleinere und mittlere Unternehmen profitieren.
V. Weitreichende Bevorzugung von Sozialunternehmen abzulehnen
Nach § 118 GWB-E können öffentliche Auftraggeber die Vergabe öffentlicher Aufträge
auf Werkstätten und Unternehmen beschränken, deren Hauptzweck die Integration von Menschen mit Behinderung ist. 30 %
der Beschäftigten dieser Unternehmen müssen behindert oder benachteiligt sein. Damit
wird Art. 20 der EU-Vergaberichtlinie umgesetzt. Art. 20 der Richtlinie lässt den Mitgliedstaaten allerdings die Freiheit, ob und
wie sie diese Regelung umsetzen oder sogar
von einer Umsetzung absehen wollen.
Es ist bereits jetzt möglich, Aufträge freihändig an Werkstätten für behinderte Menschen
zu vergeben (§ 3 Abs. 5 j) VOL/A) und
Werkstätten können nach § 141 SGB IX bei
der Vergabe bevorzugt werden. Die Angebote von Werkstätten dürfen dabei höher sein,
als das des wirtschaftlichsten Bieters (15
Prozent nach der entsprechenden Richtlinie
des Bundes). Eine Erweiterung der Regelung zur bevorzugten Vergabe öffentlicher
Aufträge über die Werkstätten für behinderte
Menschen hinaus ist grundsätzlich abzulehnen. Die exklusive Ausschreibung öffentlicher Aufträge für Integrationsbetriebe und
sogar ganz allgemein Sozialunternehmen
birgt hingegen die große Gefahr von Wettbewerbsverzerrungen. Derartige Unternehmen bieten als Unternehmen des allgemeinen Arbeitsmarktes ihre Produkte, Angebote
und Dienstleistungen in unmittelbarer Konkurrenz zu anderen Anbietern im gleichen
Marktsegment an. Dafür, dass sie Menschen
mit einer Schwerbehinderung oder z. B.
Langzeitarbeitslose mit besonderen Vermittlungshemmnissen beschäftigen, bekommen
sie bereits besondere Förderung. Für eine
Bevorzugung durch eine exklusive Ausschreibung öffentlicher Aufträge ist daher
auch kein Sachgrund ersichtlich.
Die Bundesarbeitsgemeinschaft der Integrationsämter und Hauptfürsorgestellen (BIH)
und die Bundesarbeitsgemeinschaft der Integrationsfirmen (BAG IF) betonen richtigerweise: „Integrationsprojekte sind Betriebe
des ersten Arbeitsmarktes mit erwerbswirtschaftlicher Zweckrichtung, die von ihren
Besitzern in eigener unternehmerischer Verantwortung betrieben werden. Die Finanzierung ihrer Kosten erfolgt im Wesentlichen
über den Verkauf von Produkten und Dienst1
leistungen am Markt. “ Eine Gleichstellung in
§ 118 GWB-E mit Werkstätten für Menschen
mit Behinderung erscheint vor diesem Hintergrund mehr als fraglich.
Zudem ist die Formulierung in § 118 GWB-E
sehr unbestimmt und ungenau. Inhaltlich
wurde hier fast wörtlich Art. 20 der Richtlinie
2014/24/EU übernommen, jedoch scheinbar
ohne die Auswirkungen auf das deutsche
Recht und die deutsche Rechtssystematik zu
hinterfragen. Was „benachteiligte Personen“
sein sollen, wird nicht näher definiert. Auch
wird allgemein von Menschen mit Behinderung gesprochen. Integrationsbetriebe nach
deutschem Recht zeichnen sich hingegen
dadurch aus, dass mindestens 25 % und
maximal 50 % der Beschäftigten Menschen
mit einer Schwerbehinderung sind. Denn sie
werden durch die Integrationsämter aus der
Ausgleichsabgabe gefördert, die nur für die
Förderung schwerbehinderter Menschen
verwendet werden darf. In Deutschland werden nur Menschen mit Schwerbehinderung,
die bei einem Unternehmen beschäftigt werden, zudem über das Anzeigeverfahren erfasst.
1
Gemeinsames Positionspapier BIH und BAG IF,
Oktober 2013; http://www.bag-if.de/wpcontent/uploads/2013/10/Positionspapier_BIH_ba
g_v7c.pdf; abgerufen am 8. Oktober 2015.
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Ansprechpartner:
BDA | DIE ARBEITGEBER
Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände
Arbeitsmarkt
T +49 30 2033-1400
[email protected]
Soziale Sicherung
T +49 30 2033-1600
[email protected]
Die BDA ist die sozialpolitische Spitzenorganisation der gesamten deutschen gewerblichen Wirtschaft. Sie vertritt die Interessen kleiner, mittelständischer und großer Unternehmen aus allen Branchen in allen Fragen der Sozial- und Tarifpolitik, des Arbeitsrechts,
der Arbeitsmarktpolitik sowie der Bildung. Die BDA setzt sich auf nationaler, europäischer
und internationaler Ebene für die Interessen von einer Mio. Betrieben mit ca. 20 Mio. Beschäftigten ein, die der BDA durch freiwillige Mitgliedschaft in Arbeitgeberverbänden verbunden sind. Die Arbeitgeberverbände sind in den der BDA unmittelbar angeschlossenen
51 bundesweiten Branchenorganisationen und 14 Landesvereinigungen organisiert.
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