Ausnahme - Institut für Öffentliches Wirtschaftsrecht

Auftragsvergaben/Vergaberecht (5)
Quasi-in-house-Vergaben und andere Ausnahmen
SS 2015
Kurt Reindl
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Gliederung
1. UE
Einführung
2. UE
rechtliche Grundlagen
3. UE
Persönlicher Geltungsbereich
4. UE
Sachlicher Geltungsbereich
5. UE
Quasi-in-house-Vergaben und andere Ausnahmen
6. UE
Verfahrensarten im Überblick
7. UE
Ablauf Vergabeverfahren I
8. UE
Ablauf Vergabeverfahren II
9. UE
Rechtsschutz I
10. UE
Rechtsschutz II
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Ausnahmen
Ausnahmen
Ausnahmen (§ 10 BVergG)
Die Ausnahmevorschriften sind eng auszulegen
— „die Beweislast dafür, dass die außergewöhnlichen Umstände, die die Inanspruchnahme der
Ausnahmebestimmung rechtfertigen, tatsächlich vorliegen, obliegt demjenigen, der sich auf die
Bestimmung berufen will“ (EBRV 1171 BlgNR 22. GP 29)
Das BVergG gilt nicht für
— Geheime Vergaben/besondere Sicherheitsmaßnahmen; Schutz wesentlicher
Sicherheitsinteressen Österreichs (Z 1)
— Vergaben im Bereich der Landesverteidigung (Z 2)
— Vergabeverfahren, die anderen Verfahrensregeln unterliegen und in Übereinstimmung mit
diesen Regelungen durchgeführt werden (Z 3 bis 5)
— Dienstleistungsaufträge von einem öffentlichen Auftraggeber an einen anderen öffentlichen
Auftraggeber auf Grund eines ausschließlichen Rechts (Z 6)
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Ausnahmen
Ausnahmen
— Quasi-In-house-Vergaben (Z 7)
Quasi-in-house-Vergaben
— Verträge über Erwerb oder Miete von oder Rechte an Immobilien (Z 8)
— Herstellung, Erwerb und Ausstrahlung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen (Z 9)
— Aufträge über Schiedsgerichts- und Schlichtungstätigkeiten (Z 10)
— bestimmte Finanzdienstleistungen, Dienstleistungen der Zentralbanken, Verträge über
Instrumente der öffentlichen Kreditpolitik (Z 11)
— Arbeitsverträge (Z 12)
— bestimmte Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen (Z 13)
F&E-Dienstleistungen
— Beschaffung von einer zentralen Beschaffungsstelle bzw Betrauung der Stelle mit der
Beschaffung (Z 14 u 15)
Zentrale Beschaffungsstelle
— Aufträge mit dem hauptsächlichen Zweck des Betriebs bzw der Bereitstellung öffentlicher
Telekommunikationsnetze oder -dienste für die Öffentlichkeit (Z 16)
— zusätzlichen Bauleistungen im Rahmen eines Baukonzessionsvertrages ( Z 17)
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Ausnahmen
Ausnahmen
— Aufträge im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich, die dem BVergGVS 2012 unterliegen
bzw gem § 9 BVergGVS 2012 vom Geltungsbereich des BVergGVS 2012 ausgenommen sind
(Z 18)
— Beschaffung von einer zentralen Beschaffungsstelle eines MS der EU oder des EWR bzw
Betrauung der Stelle mit der Beschaffung (Z 19 u 20)
Zentrale Beschaffungsstelle
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Fallbeispiel - Frage
Der Krankenversicherungsträger K1 benötigt im
Jahr rd. 5000 Tonerpatronen (CPV-Code
30125100). Der Krankenversicherungsträger K2 hat
zu viele Druckerpatronen bestellt und möchte einige
davon loswerden. Darf K1 die Tonerpatronen
ohne weiteres von K2 beziehen?
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Zentrale Beschaffungsstelle
Ausnahmen
Ausnahmen
Beispiel: Zentrale Beschaffungsstellen (zBSt)
sog. Großhändlermodell Ö (§ 10 Z 14)
— § 10 Z 14: „Dieses Bundesgesetz gilt nicht für die Beschaffung von Liefer- oder Dienstleistungen durch
Auftraggeber von einer zentralen Beschaffungsstelle, sofern die zentrale Beschaffungsstelle bei der Beschaffung
dieser Liefer- oder Dienstleistungen die Bestimmungen des 2. Teiles dieses Bundesgesetzes eingehalten hat,“
— nur für Liefer- und Dienstleistungsaufträge
— zBSt beschafft dabei im eigenen Namen und auf eigene Rechnung und verkauft die Waren bzw. Dienstleistungen
anschließend an einen anderen öffentliche Auftraggeber (öffAG)
sog. Vollmachtsmodell Ö (§ 10 Z 15)
— § 10 Z 15: „Dieses Bundesgesetz gilt nicht für die Beauftragung einer zentralen Beschaffungsstelle durch
Auftraggeber mit der Beschaffung von Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen für diese Auftraggeber, sofern die zentrale
Beschaffungsstelle bei der Beschaffung dieser Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen die Bestimmungen des 2. Teiles
dieses Bundesgesetzes einhält.“
—zBSt vergibt als „Vermittlerin“ bzw als vergebende Stelle Aufträge im fremden Namen und auf fremde Rechnung für
einen anderen öffAG
— zBSt erbringt dabei die (nicht auszuschreibende) prioritäre Dienstleistung der „Durchführung des
Beschaffungsvorgangs“ (Kategorie 11 Anhang III BVergG 2006) für den öffAG
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Zentrale Beschaffungsstelle
Ausnahmen
Ausnahmen
Jeder öffAG kann grundsätzlich für jeden anderen öff AG die Funktion einer zentralen
Beschaffungsstelle (zBSt) übernehmen und zwar auch in Konkurrenz zu anderen öffAG, die selbst als
zBSt auftreten (zB BBG).
— Voraussetzung: Tätigkeit muss nachhaltig wahrgenommen werden; einmalige Beschaffungstätigkeit macht einen öff
AG noch nicht zu einer zBSt; vertragliche Verpflichtung, „die zentrale Beschaffungsfunktion auf Dauer (u nicht bloß
einmalig oder auf sehr kurze Zeit) wahrzunehmen“ soll allerdings reichen (Fruhmann in Schramm/Aicher/Fruhmann
[Hrsg] BVergG 2006 Kommentar2 2. Lfg [2012] § 2 Z 48 Rz 5)
zBSt muss ihrerseits die Bestimmungen des BVergG 2006 einhalten
Über den Zukauf und die Weiterveräußerung (Großhändlermodell) bzw. über die Durchführung des
Beschaffungsvorgangs (Vollmachtsmodell) hinausgehende Leistungen seitens der zBSt für den öffAG,
wie zB ein Vertragscontrolling, sind nicht umfasst und daher grundsätzlich ausschreibungspflichtig.
Wichtig ist zudem, dass die zBSt Beschaffungen nur für andere öffentliche AG vornimmt;
Beschaffungstätigkeiten für nicht dem Vergaberecht unterliegende Rechtsträger (zB Private) würden zu
Verlust der Stellung als zBSt iSv § 10 Z 14 u 15 führen (Fruhmann in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg]
BVergG 2006 Kommentar2 2. Lfg [2012] § 2 Z 48 Rz 10).
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F&E-Dienstleistungen
Ausnahmen
Ausnahmen
Beispiel: Ausnahmen für Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungsaufträge
Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungsaufträge unterliegen grundsätzlich nicht dem BVergG
(§ 10 Z 13 BVergG).
—Der Gesetzgeber wollte damit bewirken, dass F&E-Aufträge, „die etwa im Bereich der Grundlagenforschung, aus
allgemeinen politischen und wirtschaftlichen Zielsetzungen erfolgen und daher nicht konkret auftragsbezogen sind“, vom
Anwendungsbereich des BVergG ausgenommen werden. (EBRV 1171 BlgNR 22. GP, 32)
Ausnahme von der Ausnahme: Von öffentlichen Auftraggebern beauftragte Forschungs- und
Entwicklungsdienstleistungen (im Folgenden F&E-DL), deren Ergebnisse ausschließlich Eigentum (Im
Sinne von exklusiven Verwertungsrechten an den F&E-Ergebnissen) des Auftraggebers für seinen
Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit sind und die vollständig durch den Auftraggeber
vergütet werden (§ 10 Z 13 BVergG), unterliegen als prioritäre Dienstleistungen (§ 6 iVm Anhang III
Kategorie 8 BVergG) vollumfänglich dem Vergaberecht.
—Vom Vergaberecht erfasst ist also nur „die so genannte ‚Auftragsforschung’, das ist die Vergabe eines Forschungsund Entwicklungs-Dienstleistungsauftrages durch einen öffentlichen Auftraggeber, den dieser zur Erfüllung seiner ihm (zB
gesetzlich) obliegenden Aufgaben benötigt oder benötigen kann.“ (EBRV 1171 BlgNR 22. GP, 32)
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F&E-Dienstleistungen
Ausnahmen
Ausnahmen
Ausnahme gem § 10 Z 13 BVergG betrifft zudem nur Dienstleistungen
—Für Lieferungen etwa von Prototypen als Ergebnis von Forschungsarbeiten oder für Bauleistungen mit einem
wesentlichen F&E-Anteil bleiben die vergaberechtlichen Bestimmungen anwendbar.
Es sind darüber hinaus nur solche F&E-DL ausgenommen, die der CPC-Referenz-Nr 85 (siehe
Anhang III Kategorie 8 BVergG) zugeordnet werden können.
—CPC = „Central Product Classification“ der Vereinten Nationen; Anhang III und IV des BVergG nehmen Bezug auf
die zur Festlegung des Anwendungsbereiches der Richtlinie 92/50/EWG verwendete vorläufige Fassung der CPCNomenklatur, zu finden unter http://unstats.un.org/unsd/cr/registry/regcst.asp?Cl=9&Lg=1.
F&E-DL, die von anderen CPC-Referenz-Nummern (Anhang III Kategorie 1 – 7 und 9 – 16 sowie
Anhang IV Kategorie 17 – 27 BVergG) umfasst sind, fallen nicht unter die Ausnahme des § 10 Z 13
BVergG.
—So umfasst etwa die Kategorie 12 (zB Architektur) auch die Durchführung von „technische[n] Versuche[n] und
Analysen“, die auch darauf gerichtet sein können, neue Kenntnisse zu gewinnen (vgl Fruhmann in:
Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel (Hrsg), Bundesvergabegesetz 20062 (2009) § 10 Rz 326).
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Fallbeispiel - Frage
Die Gemeinde G möchte Druckaufträge in
der eigenen Druckerei selbst drucken. Der
geschätzte Auftragswert beträgt 200.000
Euro.
Muss die Gemeinde G die Leistung
öffentlich ausschreiben?
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In-house-Vergabe
In-house Vergabe
Bei einer sog In-house-Vergabe wird die Leistung mit dem eigenen administrativen,
technischen oder sonstigen Ressourcen erfüllt
Mangels Vergabe ist das Vergaberecht von vorneherein nicht anwendbar
Gemeindamt
eigene
Druckerei
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Fallbeispiel - Frage
Die Gemeinde G möchte Druckaufträge an
die Druck-GmbH vergeben. Der
geschätzte Auftragswert beträt 200.000
Euro.
Darf die Gemeinde G das ohne Weiteres
tun?
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Keine In-house-Vergabe
Keine In-house Vergabe
EuGH, Rs C-107/98, Teckal, Rn 51:
— Vergaberecht anwendbar, „wenn ein öffentlicher Auftraggeber wie etwa eine
Gebietskörperschaft beabsichtigt, mit einer Einrichtung, die sich formal von ihm unterscheidet
und die ihm gegenüber eigene Entscheidungsgewalt besitzt, einen schriftlichen entgeltlichen
Vertrag über die Lieferung von Waren zu schließen, wobei unerheblich ist, ob diese
Einrichtung selbst ein öffentlicher Auftraggeber ist.“ (Hervorhebungen hier und an anderen Stellen der
Folien jeweils durch den Verfasser)
Leistung wird nicht mit eigenen Ressourcen erfüllt, sondern als Auftrag „vergeben“
Gemeinde G
DruckGmbH
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Fallbeispiel - Frage
Die Gemeinde G möchte Druckaufträge an
die Druck-GmbH vergeben, deren Anteile
sie zu 100% hält. Der geschätzte
Auftragswert beträt 200.000 Euro.
Darf die Gemeinde G das ohne Weiteres
tun?
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Quasi-in-house-Vergaben
Quasi-in-house-Vergabe
Ausnahmen
Ausnahme: Quasi-in-house-Vergabe
EuGH 18.11.1999, Rs C-107/98, Teckal, Rn 50 und Leitsatz 2
— Vergaberecht aber nicht anwendbar, „wenn die Gebietskörperschaft über die
fragliche Person Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen und wenn
diese Person zugleich ihre Tätigkeit im wesentlichen für die
Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile
innehaben.“
— Vgl EBRV 1171 BlgNR 22. GP 30 f
Gemeinde G
DruckGmbH
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Quasi-in-house-Vergaben
Quasi-in-house-Vergabe
Ausnahmen
EuGH 06.04.2006, Rs C-410/04, ANAV, Rz 25
— Wörtliche Übernahme der Teckal-Kriterien in nationale Rechtsvorschriften ist
unionsrechtskonform
§ 10 Z 7 BVergG:
— BVergG gilt nicht „für Aufträge, die ein öffentlicher Auftraggeber durch eine Einrichtung
erbringen lässt,
• a) über die der öffentliche Auftraggeber eine Aufsicht wie über eine eigene
Dienststelle ausübt, und
• b) die ihre Leistungen im Wesentlichen für den oder die öffentlichen
Auftraggeber erbringt, die ihre Anteile innehaben oder aus denen sie sich
zusammensetzt“
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Quasi-in-house-Vergaben
Quasi-in-house-Vergabe
Ausnahmen
Weitere Präzisierungen durch EuGH
— EuGH 01.03.2005, Rs C-458/03, Parking Brixen, Rz 62 ff
• Ausnahme für Quais-in-house-Vergabe gilt auch für Dienstleistungskonzessionen, für
die nur das Primärrecht gilt
• „Kontrolle wie über eigene Dienststellen“: Möglichkeit der Einwirkung auf strategische
Ziele und eines ausschlaggebenden Einflusses auf wichtige Entscheidungen
— EuGH 11.05.2006, Rs C-340/04, Carbotermo, Rz 64
• „Wesentlichkeit“: zur Beurteilung der Frage, ob eine Tätigkeit im wesentlichen für den
Auftraggeber verrichtet wird, sind alle – qualitativen wie quantitativen – Umstände des
Einzelfalls zu berücksichtigen
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Fallbeispiel - Frage
Die Gemeinde G möchte Druckaufträge an die
Druck-GmbH vergeben, deren Anteile sie zu
90% hält. 10% der Anteile hält die A-GmbH.
Der geschätzte Auftragswert beträt 200.000
Euro.
Darf die Gemeinde G das ohne Weiteres
tun?
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Quasi-in-house-Vergaben
Quasi-in-house-Vergabe
Ausnahmen
— EuGH 11.01.2005, Rs C-26/03, Stadt Halle, Rz 48 ff
• Gemischtwirtschaftliche Unternehmen: Keine Kontrolle wie über eigene Dienststellen
— EuGH 10.11.2005, Rs C-29/04, Stadtgemeinde Mödling, Rz 38 ff
• Gemischtwirtschaftliche Unternehmen: Keine Verschleierung der Vergabe von Aufträgen an
gemischtwirtschaftliche Unternehmen; Ereignissen, die nach der Auftragsvergabe stattfanden
sind zu berücksichtigen
— EuGH 15.10.2009, Rs C-196/08, Acoset SpA, Rz 63
• Gemischtwirtschaftliches Unternehmen: Leistungsbezug vom Vergaberecht ausgenommen, wenn
privater Gesellschafter mittels einer öffentlichen Ausschreibung ausgewählt wurde
?
Gemeinde G
DruckGmbH
AGmbH
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Quasi-in-house-Vergaben
Quasi-in-house-Vergabe
Ausnahmen
Öffentlich-öffentliche Partnerschaft
— EuGH 13.11.2008, Rs C-324/07 Coditel, RS 1
• Die Art. 43 EG und 49 EG, der Gleichheitsgrundsatz und das Verbot der Diskriminierung aus
Gründen der Staatsangehörigkeit sowie die daraus folgende Transparenzpflicht hindern eine
öffentliche Stelle nicht daran, eine öffentliche Dienstleistungskonzession ohne Ausschreibung
an eine interkommunale Genossenschaft zu vergeben, deren Mitglieder sämtlich öffentliche
Stellen sind, wenn diese öffentlichen Stellen über die Genossenschaft eine Kontrolle
ausüben wie über ihre eigenen Dienststellen und die Genossenschaft ihre Tätigkeit im
Wesentlichen für diese öffentlichen Stellen verrichtet.
— EuGH 29.11.2012, verb Rs C-182/11 u 183/11, Econord, Rz 33
• Gemeinsame Kontrolle ist zu bejahen, wenn jede der Stellen sowohl am Kapital als auch an
den Leitungsorganen der Einrichtung beteiligt ist
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Quasi-in-house-Vergaben
Quasi-in-house-Vergabe
Ausnahmen
— EuGH 10.12.2012, verb Rs C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Rz 40
• Das Recht der Union über die Vergabe öffentlicher Aufträge steht einer nationalen Regelung
entgegen, die es erlaubt, ohne Ausschreibung einen Vertrag zu schließen, mit dem öffentliche
Einrichtungen eine Zusammenarbeit vereinbaren, wenn ein solcher Vertrag
• nicht die Wahrnehmung einer diesen Einrichtungen gemeinsam obliegenden öffentlichen
Aufgabe zum Gegenstand hat,
• nicht nur durch Erfordernisse und Überlegungen bestimmt wird, die mit der Verfolgung von
im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammenhängen, oder
• geeignet ist, einen privaten Dienstleistungserbringer besser zu stellen als seine
Wettbewerber.
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