Präsentation Dr. Christian Fink

Frustrierte Aufwände in
Vergabeprozessen
Kurzdarstellung der Inhalte des BVergG
Linz – 7. Mai 2015
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Frustrierte Aufwände in (öffentlichen)
Vergabeverfahren
• Kosten der Angebotserstellung und Verfahrensteilnahme sind
frustriert, weil ein Mitbieter den Zuschlag erhält
• Schadenersatz (grundsätzlich) nur nach Feststellung einer Rechtswidrigkeit
•
•
durch Vergabekontrolle
Ersatz des Vertrauensschadens bei echter Chance auf Zuschlagserteilung
Ersatz des Nichterfüllungsschadens bei „Vollbeweis“, dass man den Auftrag
erhalten hätte
• Kosten der Angebotserstellung und Verfahrensteilnahme sind
frustriert, weil das Vergabeverfahren widerrufen wird
• Schadenersatz (grundsätzlich) nur nach Feststellung einer Rechtswidrigkeit
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durch Vergabekontrolle
Unmittelbarer Gang zu den Zivilgerichten zulässig, wenn der Widerrufsgrund
vom Auftraggeber schuldhaft herbeigeführt wurde
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Fehlen der Vergabeabsicht
• § 19 Abs 4 BVergG:
Vergabeverfahren sind nur dann durchzuführen, wenn die Absicht
besteht, die Leistung auch tatsächlich zur Vergabe zu bringen
• BVA 3.4.2003, 10F-14/02-25:
Gebot der Vergabeabsicht impliziert, dass der Auftraggeber im
Vorfeld die budgetäre Bedeckung sichergestellt hat
• Sofern „Unwägbarkeiten“ betreffend den tatsächlichen
Vertragsabschluss bestehen, sollten Auftraggeber ausstehende
Genehmigungen etc jedenfalls in Verfahrensunterlagen offenlegen
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Ausgestaltung der Ausschreibung
• § 78 Abs 3 BVergG:
Ausschreibungsunterlagen sind derart zu gestalten, dass die
Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und Preise
ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Leistungen möglich ist
• § 78 Abs 9 BVergG:
Vorbereitung einer Ausschreibung ist nur solchen Personen zu
übertragen, die über die fachliche Voraussetzung verfügen;
erforderlichenfalls sind unbefangene Sachverständige beizuziehen
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Ausgestaltung der Ausschreibung
•
§ 97 Abs 2 BVergG:
Für die Beschreibung der Leistung sind – sofern vorhanden – geeignete
Leitlinien wie ÖNormen oder standardisierte Leistungsbeschreibungen
heranzuziehen; Abweichungen sind in einzelnen Punkten zulässig, wobei der
Auftraggeber die Gründe festzuhalten und dem Unternehmer auf Aufforderung
unverzüglich bekannt zu geben hat
•
§ 99 Abs 2 BVergG:
Für Vertragsinhalte sind – sofern vorhanden – geeignete Leitlinien wie
ÖNormen oder standardisierte Leistungsbeschreibungen heranzuziehen;
Abweichungen sind in einzelnen Punkten zulässig, wobei der Auftraggeber die
Gründe festzuhalten und dem Unternehmer auf Aufforderung unverzüglich
bekannt zu geben hat
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Ausgestaltung der Ausschreibung
• Sachlichkeitsgebot bei der Festlegung der Eignungsanforderungen
• Befugnis: Beschränkung auf bestimmten Berufsstand ist
unzulässig, sofern Leistungen auch mit anderen Berechtigungen
erbracht werden dürfen
• Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit: Rechtsprechung bedient sich
unverändert der „Oberndorfer-Formel“ (geforderte
Jahresmindestumsätze können das Drei- bis Sechsfache des
Jahresauftragswertes betragen)
• Technische Leistungsfähigkeit: Geforderte Mindestreferenzen
müssen mit Leistungsgegenstand korrespondieren
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Ausgestaltung der Ausschreibung
• „Mitwirkungspflicht“ der Bieter durch (rechtzeitiges)
Aufzeigen von „Ausschreibungsfehlern“
• Verstoß gegen das „Sachlichkeitsgebot“ bei der
Ausgestaltung der Ausschreibung ist spätestens volle 7 Tage
vor Ablauf der Angebotsfrist bei der Vergabekontrolle
geltend zu machen; andernfalls tritt Bestandskraft ein
• Nach Verfahrensabschluss scheitert Schadenersatz an der
Unmöglichkeit eine Feststellung bei der Vergabekontrolle zu
erwirken
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Verfahrensabwicklung
• § 23 Abs 1 BVergG:
Auftraggeber haben den vertraulichen Charakter aller die Bewerber
und Bieter und deren Unterlagen betreffenden Angaben zu wahren
• § 23 Abs 3 BVergG:
Soweit Schutzrechte oder Geheimhaltungsinteressen verletzt würden,
dürfen Auftraggeber Ausarbeitungen der Bewerber und Bieter nur mit
deren Zustimmung verwenden
• § 23 Abs 5 BVergG:
Bewerber und Bieter können sich für den Fall des Nicht-Erlangens des
Auftrages die Rückstellung besonderer Ausarbeitungen, Pläne etc, für
die keine Vergütung bezahlt wird, vorbehalten
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Verfahrensabwicklung
• § 111 Abs 3 BVergG:
Werden für die Ausarbeitung des Angebotes besondere
Ausarbeitungen verlangt, so ist hierfür eine angemessene
Vergütung vorzusehen. Diese Vergütung wird jedoch nur dann
fällig, wenn das Angebot der Ausschreibung entspricht
• § 111 Abs 1 BVergG:
Ausfüllen des Leistungsverzeichnisses und die Erstellung von
Alternativ- oder Abänderungsangeboten sind nicht als
besondere Ausarbeitungen anzusehen
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Verfahrensabwicklung
• Besonderes Problem bei Verhandlungsverfahren:
„Informationsweitergabe“ durch Auftraggeber, um
Preisreduktionen zu erzielen (Verstoß gegen Vertraulichkeitsgrundsatz und Gleichbehandlungsgebot)
• Unzulässige Informationsweitergabe ist bei Hervorkommen
während des Vergabeverfahrens durch Anfechtung der
nächstfolgenden gesondert anfechtbaren Entscheidung (zB
Zuschlagsentscheidung) binnen 7/10 Tagen geltend zu machen
• Nach Abschluss des Vergabeverfahrens bestehen zivilrechtliche
Ansprüche, wobei eine Schadenersatzklage (grundsätzlich) der
vorherigen Feststellung der Vergabekontrolle bedarf
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Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!
RA Dr. Christian Fink
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