Leinemann Partner Rechtsanwälte: Newsletter Druckversion Seite 1 von 11 Neues zum Baurecht 05/2015 Keine Bedenkenanzeige, wenn es keine Bedenken gibt Autor 1. Kann sich der Auftragnehmer darauf verlassen, dass der fachkundig beratene Auftraggeber selbst oder durch Dritte geprüft hat und dessen Anordnungen Ergebnis dieser Prüfung sind, entfällt die Prüfungs- und Mitteilungspflicht. 2. Ob Bedenken hätten entwickelt werden müssen, richtet sich nach Dr. Thomas Hildebrandt, Hamburg dem Sachverstand und Erkenntnisstand des Prüfpflichtigen. Fachkundige Dritte muss er nicht hinzuziehen. Der fachkundig beratene Auftraggeber (AG) beauftragt den Auftragnehmer (AN) mit der Ausführungsplanung und dem Bau eines Stütz- und Trogbauwerks. Vertragsbestandteile werden ein Baugrundgutachten und die vom Fachplaner des AG erstellte Entwurfsplanung. Aus dem Baugrundgutachten ergeben sich keine Hinweise auf Grundwasser. Die Entwurfsplanung sieht infolge dessen keine Maßnahmen gegen drückendes Wasser vor. Der AN erbringt seine Bauleistungen ohne auf Grundwasser zu stoßen. Allerdings zeigen sich im errichteten Bauwerk noch vor der Abnahme Risse. Eine Untersuchung ergab, dass diese Risse aus auftretendem Grundwasser resultierten, das auf Bodenplatte und Wände des Trogbauwerkes drückte. Nachdem der AG diese Risse beseitigen ließ und die Vergütung des AN nicht vollständig auszahlte, erhob der AN Klage. Der AG wendet die zur Rissbeseitigung notwendigen Kosten ein und argumentiert, dass der AN den geschuldeten Werkerfolg, ein rissfreies Bauwerk, nicht erbracht habe. Der AN hätte dem Baugrundgutachten Hinweise auf das Auftreten von Grundwasser entnehmen können und Bedenken anmelden müssen. OLG Dresden, Urteil vom 06.10.2015 - 9 U 272/15 (nicht rechtskräftig) Das sieht das OLG Dresden anders. Richtig ist zwar, dass das Werk wegen der Risse nicht die geschuldete Beschaffenheit aufweist und deswegen mangelhaft ist. Für diesen Mangel hat der AN aber nicht einzustehen, weil er auf die verbindliche Vorgaben des Bestellers zurückzuführen ist. Maßgebend ist, dass der AN seiner Pflicht auf Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebotenen Prüfung der verbindlichen Vorgaben gekommen sind oder hätten kommen müssen, nachgekommen ist. Die Prüfungs- und Hinweispflicht unterliegen dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Rahmen und Grenzen bestimmen sich durch das vom AN zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den AN bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar waren. Von Sonderfachleuten zu erwartendes Wissen kann vom AN nicht gefordert werden. Insofern hätte der AN das Baugrundgutachten auch nicht durch einen Sachverständigen überprüfen lassen müssen. Er http://www.leinemann-partner.de/de/sozietaet/ueberblick/newsletter/newsletter-druck... 01.12.2015 Leinemann Partner Rechtsanwälte: Newsletter Druckversion Seite 2 von 11 konnte sich vielmehr auf die Vorgaben des AG und dessen Fachplaner verlassen. Nur dann, wenn sich bereits ohne Sachverständigen Anhaltspunkte dafür ergeben hätten, dass die aus dem Baugrundgutachten gezogenen Schlüsse fachlich falsch gewesen wären, hätte der AN Bedenken anzeigen müssen, um von der Mängelhaftung frei zu werden. Fazit: Die Entscheidung zeigt, dass nicht jeder Mangel zu einer Haftung und Beseitigungsverpflichtung des AN führt. Sofern dem AN keine Bedenken kommen konnten, weil er keine Anhaltspunkte dfür hatte, dass die auszuführende Leistung mangelbehaftet sein könnte, kann er sie auch nicht anzeigen. Vor einer sachlichen Prüfung der Entwurfsplanung sollte der AN aber nicht die Augen verschließen. Sofern ihm unter Berücksichtigung aller Gesamtumstände die Bedenken plausibel in Auge fallen mussten, haftet er bei einer Nichtanzeige. Im vorliegenden Fall kam allerdings noch der Umstand hinzu, dass der AG über Kenntnisse verfügte, nach denen mit Grundwasser zu rechnen war. Diese Kenntnisse hatte der dem AN gegenüber nicht offenbart. Das OLG weist deshalb ergänzend darauf hin, dass aufgrund dessen schon unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben eine Prüf- und Mitteilungspflicht entfallen dürfte und es dem AG daher verwehrt sein dürfte, die Rüge der unterlassenen Bedenkenanmeldung zu erheben. Zur Reichweite von Abgeltungsvergleichen Autor Eine Vereinbarung wonach "die Mängelbeseitigung an den Objekten nunmehr eigenständig vom Auftraggeber durchgeführt wird und der Auftragnehmer im Gegenzug keinerlei finanzielle Forderungen gegenüber dem Auftraggeber mehr hat," schließt den Auftraggeber mit sämtlichen Mängelansprüchen aus. OLG Jena, Urteil vom 24.07.2013 - 7 U 142/13; BGH, Beschluss vom 13.08.2015 - VII ZR 215/13 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen) Eva Bouchon, M.A., Berlin Das OLG Jena hatte über eine alltägliche Konstellation im Rahmen der Abwicklung eines Bauvorhabens zu entscheiden. Ein Auftraggeber (AG) beauftragte einen Generalunternehmer (GU) mit Bauleistungen an zwei größeren Bauvorhaben. Der GU übertrug wesentliche Teile seiner Leistungen an Nachunternehmer (NU‘s). Im Stadium nach Abnahme kommt es zwischen AG und GU zum Streit über Mängel. Der AG forderte den GU zur Beseitigung der zum Teil unstreitigen Mängel auf. Im Gegenzug verlangt der GU den unstreitig offenen Werklohn. Diese eingetretene Pattsituation lösen die Parteien durch einen Vergleich. Danach soll der AG die Mängelbeseitigung ab sofort "eigenständig" durchführen. Hierfür tritt der GU dem AG seine Mängelansprüche gegen die betreffenden NU‘s ab. Der GU verpflichtet sich in diesem Zusammenhang, die zur Durchsetzung der abgetretenen Ansprüche erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die entsprechenden Unterlagen herauszugeben. Dafür verzichtet er (der GU) auf offenen Werklohn. Die Inanspruchnahme der NU’s durch den AG blieb im Wesentlichen erfolglos. Der AG ist nunmehr der Auffassung, dass ihn der GU beim Vorgehen gegen die Nachunternehmer nicht ausreichend unterstützt habe. Der GU beruft sich darauf, alle erforderlichen Auskünfte erteilt und die entsprechenden Unterlagen herausgegeben zu haben. Das reicht dem AG nicht. Er nimmt den GU nunmehr auf Mängelbeseitigung, hilfsweise auf Kostenvorschuss und weiter hilfsweise auf Schadensersatz in Anspruch. Das OLG Jena verneint alle geltend gemachten Ansprüche. Der BGH hat die Nichtzulassungsbeschwerde abgewiesen. Die Parteien haben sich nach Ansicht des OLG abschließend verglichen. In diesem Vergleich wurde vereinbart, dass der AG die Mängelbeseitigung "nunmehr eigenständig durchführt". Das bedeutet, dass er jedenfalls vom GU keine Mängelbeseitigung mehr verlangen kann. Von dieser Abgeltung sind auch die Ansprüche auf Kostenvorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB und auf Schadensersatz nach §§ 631, 634 Nr. 4 BGB erfasst. Dass der GU den AG http://www.leinemann-partner.de/de/sozietaet/ueberblick/newsletter/newsletter-druck... 01.12.2015 Leinemann Partner Rechtsanwälte: Newsletter Druckversion Seite 3 von 11 im Rahmen der Anspruchsverfolgung gegen die NU’s nicht ausreichend unterstützt hätte, konnte der AG nicht ausreichend darlegen und beweisen. Fazit: Ein Vergleich nach § 779 BGB wirkt zwar nicht grundsätzlich umschaffend. Es ist durch Auslegung zu ermitteln, wie weit Abgeltung reichen soll (BGH, NJW 2002, 1503). Wenn allerdings – wie hier - ein abschließender Verzicht auf sämtliche Mängelrechte gegenüber dem AN vereinbart wird, entsteht ein neues Schuldversprechen. Das gilt erst recht, weil der AG die Mängelansprüche „nunmehr eigenständig“ durchführen soll und der GU im Gegenzug und damit im Sinne des gegenseitigen Nachgebens auf seine Vergütung verzichtete. An dieses neue Schuldversprechen ist der AG vertraglich gebunden. Da hier auch keine Gründe für eine etwaige Anfechtung der Vereinbarung ersichtlich waren, konnte sich der AG nicht von dem geschlossenen Vergleich lösen. Dass die Durchsetzung der abgetretenen Mängelansprüche gegen die NU’s schwierig werden würde, muss bei der Beurteilung einer solchen Abgeltungsvereinbarung außer Acht bleiben. Die Entlassung des GU aus seiner eigenen Mangelverantwortung war durch die Formulierung „eigenständig“ Geschäftsgrundlage der Vereinbarung. Grundsatzentscheidung zur Aufklärungspflicht von Angeboten Autor Leinemann Partner Rechtsanwälte konnten am 21.10.2015 eine wichtige Grundsatzentscheidung vor dem OLG Düsseldorf (Az. VII-Verg 35/15) erstreiten. Bei der Ausschreibung zum Neubau der A 30 in NRW mussten die Bieter wie üblich mit dem Angebot eine Liste einreichen, aus der sich ergab, welche Positionen durch Nachunternehmer ausgeführt werden sollen. Von dem mindestfordernden Bieter forderte die Vergabestelle sodann die Namen Prof. Dr. Ralf Leinemann, Berlin der vorgesehen Nachunternehmer sowie deren Verpflichtungserklärungen an. Bei einer OZ aus dem Nachunternehmerverzeichnis (betreffend Planungsleistungen für ein Traggerüst) vermerkte der Bieter auf der von ihm sodann eingereichten Nachunternehmerliste „Eigenleistung, keine NULeistung“ und gab somit keinen NU an. Die Vergabestelle schloss den Bieter daraufhin vom Wettbewerb mit seinem Angebot aus, weil er widersprüchliche Angaben gemacht habe und nicht im laufenden Vergabeverfahren ursprünglich zur Ausführung durch Nachunternehmer vorgesehene Leistungen nun in Eigenleistungen umwandeln könne. Leinemann Partner gingen für den ausgeschlossenen Bieter erfolgreich dagegen vor. Der Auftraggeber hätte diese Frage aufklären müssen. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015, VII-Verg 35/15 Nach OLG Düsseldorf kommt es zunächst darauf an, ob die fraglichen Unterlagen vom Bieter bereits mit dem Angebot vorzulegen waren. Nur dann stellt eine Anforderung des Auftraggebers eine „Nachforderung“ im Sinne von § 16 EG Abs. 3 VOB/A dar, d.h. nachgeforderte Unterlagen sind binnen sechs Kalendertagen nach Aufforderung vorzulegen; ansonsten wird das Angebot ausgeschlossen. Alle anderen Unterlagen, die ein Auftraggeber nach Submission im weiteren Verlauf der Angebotsprüfung und -wertung anfordert ohne dass sie schon mit dem Angebot einzureichen waren, werden nicht im Sinne von § 16 VOB/A nachgefordert. Vorliegend war nur eine Liste der Nachunternehmerleistungen schon mit dem Angebot einzureichen, nicht aber deren Namen und Verpflichtungserklärungen. Werden diese Angaben erst zu einem späteren Zeitpunkt vom Auftraggeber angefordert, ist das somit keine Nachforderung im Sinne von § 16 EG VOB/A. Namen der Nachunternehmer und Verpflichtungserklärungen haben auch in dem Angebot gar nicht gefehlt, weil sie noch nicht vorzulegen waren. Entstehen nun durch später eingereichte Unterlagen Widersprüche zum Angebot, kann nicht sofort ein Ausschluss dieses Angebots erfolgen. Vielmehr „ist der öffentliche Auftraggeber, weil er wegen eines Widerspruchs http://www.leinemann-partner.de/de/sozietaet/ueberblick/newsletter/newsletter-druck... 01.12.2015 Leinemann Partner Rechtsanwälte: Newsletter Druckversion Seite 4 von 11 einen Angebotsausschluss nicht sofort vornehmen darf, praktisch zu einer Aufklärung verpflichtet“. Er hat klar und eindeutig erkennbar eine schriftliche Aufklärung nach § 15 VOB/A – EG durchzuführen. Im vorliegenden Falle vergaß der Sachbearbeiter des Bieters, der die spätere Nachunternehmernamenserklärung entworfen hatte, versehentlich einen Abgleich mit dem mit dem Angebot eingereichten Nachunternehmerverzeichnis, so dass die falsche Angabe abgeschickt wurde. Nach dieser Erklärung im Verfahren hielt das Gericht den Fehler für ausreichend aufgeklärt mit der Folge, dass ein Ausschluss des Angebots nicht in Betracht kam. Für die Weitere Praxis wird abzuwarten sein, welche Anforderungen an die Erklärung solcher Versehen gestellt werden. Eigentlich kann es gar nicht darauf ankommen, wie genau ein Bieter erklärt, dass es zu einer Panne in seinem Verantwortungsbereich gekommen ist. Wichtig ist nur, dass eine versehentlich eingereichte Unterlage, die in Widerspruch zum Angebot steht, im Rahmen einer verpflichtend durchzuführenden Aufklärung zutreffend korrigiert wird. Verwirkung vor Ablauf der kurzen Verjährungsfrist Autor Unterliegt ein Anspruch der kurzen Verjährungsfrist von drei Jahren, kann eine Abkürzung durch Verwirkung nur unter ganz besonderen Umständen angenommen werden. Zwischen dem Zeitmoment und dem Umstandsmoment besteht eine Wechselwirkung: Der Zeitablauf kann umso kürzer sein, je gravierender die sonstigen Umstände sind. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.06.2015 – 22 U 32/15 Sarah Scherwitzki, LL.M., Berlin Der Kläger ist Nachunternehmer (NU) eines Generalunternehmers (GU) und war mit der Ausführung von Elektrikerarbeiten bei einem Großbauvorhaben beauftragt worden. Der Vertrag war durch den GU gekündigt worden, der NU legte eine Schlussrechnung über seinen Werklohn nach den Grundsätzen des § 649 BGB. Der GU machte Mehrkosten für die Fertigstellung des Bauwerks bzw. Mängelbeseitigungskosten geltend. In einem Schreiben hatte der NU im Hinblick auf die Forderung des GU einen strittigen Betrag benannt und zugleich mitgeteilt, dass die restliche Summe verrechnet sei. In der Folgezeit mahnte der NU seine Werklohnforderung nicht an. Der GU versuchte im Vorprozess, seinen gesamten Mehrkostenaufwand einzuklagen. In diesem Prozess fand die Forderung des NU keinerlei Erwähnung. Die Klage des GU wurde als unsubstantiiert abgewiesen, er hatte gegen diese Entscheidung keine Berufung eingelegt. In dem nun zu entscheidenden Rechtstreit klagt der NU seinen Werklohn ein. Das OLG Düsseldorf geht von einer Verwirkung des Anspruches aus. Die Verwirkung eines der dreijährigen Verjährung unterliegenden Anspruchs kann nur unter besonderen Umständen angenommen werden, weil dem Berechtigten die Regelverjährung grundsätzlich ungekürzt erhalten bleiben soll. Das Gesamtverhalten des NU käme jedoch einem konkludenten Verzicht nahe. Der GU durfte aus dem Verhalten des NU entnehmen, dass dieser etwaige Ansprüche nicht mehr geltend machen würde. Das Zeitmoment im Hinblick auf die Verwirkung sei erfüllt, weil nach Legung der Schlussrechnung fast 3,5 Jahre vergangen seien, bevor die Klage erhoben wurde. In Bezug auf das Umstandsmoment sei entscheidend, dass außergerichtlich nicht gemahnt und im Vorprozess nicht auf das Vorliegen einer Gegenforderung hingewiesen wurde. Zwar bestehe keine Rechtspflicht zur Verteidigung mit Gegenrechten, dennoch durfte der GU aufgrund der Teilnahme des NU an einem großvolumigen Werkvertrag erwarten, dass der NU in kaufmännischer Art und Weise seine vermeintlichen Ansprüche im Vorprozess zur Aufrechnung stellen oder im Wege der Widerklage geltend machen würde. Da der NU fast 3,5 Jahre keinerlei Aktivitäten zur Geltendmachung seines Anspruchs nach vorzeitig beendetem Werkvertrag http://www.leinemann-partner.de/de/sozietaet/ueberblick/newsletter/newsletter-druck... 01.12.2015 Leinemann Partner Rechtsanwälte: Newsletter Druckversion Seite 5 von 11 unternahm, wird das Umstandsmoment so stark, dass das Zeitmoment auch vor der kurzen Regelverjährung von drei Jahren erfüllt ist. Fazit Die Entscheidung in diesem Ausnahmefall verwundet, denn einem Gläubiger soll grundsätzlich die Regelverjährungsfrist ungekürzt zwecks Möglichkeit der Prüfung und Überlegung erhalten bleiben, ob ein Anspruch gerichtlich geltend gemacht werden soll. Zudem sind an einen Verzicht sehr hohe Anforderungen zu stellen. Unterschwellenvergabe: Auftraggeber muss keine Wertungskriterien angeben Autor Der öffentliche Auftraggeber ist bei einer Unterschwellenvergabe nicht dazu verpflichtet, dem Angebot mit dem niedrigsten Preis in jedem Fall den Vorzug zu geben. Der Zuschlag ist vielmehr auf das unter Berücksichtigung aller technischen, wirtschaftlichen, gegebenenfalls auch gestalterischen und funktionsbedingten Gesichtspunkten annehmbarste Angebot zu erteilen. Einer gesonderten Angabe von Marco Lorenz, Berlin Zuschlagskriterien in den Vergabeunterlagen bedarf es dafür nicht. Mit Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO hat das Oberlandesgericht Nürnberg am 26.05.2015 (1 U 1430/14) die Berufung eines Auftragnehmers (Kläger) zurückgewiesen. Der Kläger hatte einen Schadenersatzanspruch wegen rechtswidriger Zuschlagserteilung beansprucht. Er machte geltend, sein Angebot sei das Annehmbarste in dem Unterschwellenvergabeverfahren der Beklagten gewesen. Die Beklagte hatte Abbrucharbeiten ausgeschrieben. Nebenangebote waren zugelassen. Zuschlagskriterien waren in den Vergabeunterlagen nicht genannt. Das (Haupt)angebot des Klägers war preislich das Günstigste. Die Beklagte erteilte den Zuschlag auf das Nebenangebot eines Konkurrenten. Der Kläger beruft sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, nach der Nebenangebote nicht gewertet werden dürfen bei einem reinen Preiswettbewerb. Das Oberlandesgericht Nürnberg weist die Berufung mit Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung zurück. Das OLG Nürnberg führt zur Begründung seiner Entscheidung aus, dass § 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A diverse Wirtschaftlichkeitskriterien nenne, die bei der Zuschlagserteilung zu berücksichtigen seien. Außerdem stehe in dieser Vorschrift ausdrücklich, dass der niedrigste Angebotspreis allein nicht entscheidend sei. Ein reiner Preiswettbewerb liege daher im Unterschwellenbereich nicht vor. Das OLG meint unter Verweis auf eine ältere Entscheidung des BGH, dass nur bei inhaltlich und qualitativ vollkommen gleichen in die engere Auswahl gekommenen Angeboten, stets das Angebot mit dem niedrigsten Preis das Annehmbarste sei. Eine spätere Entscheidung des BGH, in der dieser klar gestellt hat, dass ohne Angabe von technischen Wertungskriterien im Unterschwellenbereich der Preis das maßgebliche Kriterium darstelle, interpretiert das OLG dahingehend, dass „maßgeblich“ nicht bedeute, dass dies das allein entscheidende Zuschlagskriterium sein soll. Vergabeverfahren seien im Ober- und Unterschwellenbereich hinsichtlich der Anforderungen an den Ausschreibenden nicht gleich zu setzen. Ebenso wenig wie die Basisparagrafen der VOB/A zur Benennung von Mindestanforderungen für Nebenangebote verpflichte, müsse der Auftraggeber Zuschlagskriterien im Unterschwellenbereich angeben. Nebenangebote konnten daher gewertet werden. Fazit Im Unterschwellenbereich müssen trotz der etwas missverständlichen Formulierung in § 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A technische Wertungskriterien ausdrücklich in den Vergabeunterlagen genannt werden, um bei der Wertung Berücksichtigung finden zu können. Ohne die ausdrückliche Angabe technischer Wertungskriterien gilt allein der Preis. Es ist mit http://www.leinemann-partner.de/de/sozietaet/ueberblick/newsletter/newsletter-druck... 01.12.2015 Leinemann Partner Rechtsanwälte: Newsletter Druckversion Seite 6 von 11 vergaberechtlichen Grundsätzen nicht in Einklang zu bringen, wenn ohne Bekanntmachung von Wertungskriterien und ihre Gewichtung der Zuschlag auf ein Angebot erteilen könnte, das nicht das preislich günstigste ist. Das ist intransparent und macht die Zuschlagserteilung für die Bieter unvorhersehbar und unkalkulierbar. Einer Manipulation ist Tür und Tor geöffnet, weil die Vergabeentscheidung prüfbaren Kriterien fehlt. Das OLG hat die eigentlich entscheidende und außerordentliche umstrittene Frage ob Nebenangebote im Unterschwellenbereich bei einem reinen Preiswettbewerb gewertet werden können, schlicht umgangen. Der Klägerin hat Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof eingelegt. Abnahme endgültig verweigert: Wann verjähren die Mängelansprüche des Auftraggebers? Autor Nimmt der Auftraggeber die Leistung endgültig nicht ab, verjähren seine Ansprüche wegen Mängeln nicht innerhalb von fünf Jahren, sondern es gilt die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren, die aber erst Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände zu laufen beginnt. OLG Nürnberg, Urt. v. 27.11.2013 - 6 U 2521/09; BGH, Beschl. v. 10.09.2015 Gabriel Hubertus Schleicher, LL.M., Hamburg - VII ZR 347/13 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen) Der Auftraggeber (AG) beauftragt der Auftragnehmer (AN) im Sommer 2000 mit Dachdeckerarbeiten. Noch vor Fertigstellung kommt es zum Streit über die Qualität der Leistung. Nach dem der AG keine weiteren Zahlungen mehr leistet, kündigt der AN den Vertrag und macht mit der Klage vom 27.04.2001 restlichen Werklohn von ca. EUR 17.000,00 geltend. Der AG verteidigt sich mit verschiedenen Mängelrügen. Erstmals im September 2006 rügte der AG einen weiteren Mangel, schwarze Flecken an der USB-Dachschalung und verlangt hierfür Schadensersatz in Höhe von EUR 20.000,00, mit dem er gegen die Werklohnforderung aufrechnet. Der überschießende Betrag ist Gegenstand der Widerklage. Der AN beruft sich auf Verjährung. Die 5-jährige Gewährleistungsfrist habe spätestens mit der Klageerwiderung vom 03.07.2001 begonnen, in der der AG nicht Nachbesserung, sondern Schadensersatz verlangt habe. Der Mangeleinwand hat im Wesentlichen Erfolg! Die USB-Platten sind nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens mangelhaft, der ersatzfähige Schaden beläuft sich auf EUR 18.000,00. Der Anspruch ist nicht verjährt, selbst dann nicht, wenn in der Klageerwiderung eine Verweigerung der Abnahme liegt. Bei endgültiger Verweigerung der Abnahme wird nicht die Verjährungsfrist von fünf Jahren ab Abnahme in Gang gesetzt, sondern die allgemeine Verjährung von drei Jahren, die aber erst mit Kenntnis des AG von den anspruchsbegründenden Umständen zu laufen beginnt. Das der AG, der den Mangel erstmals im September 2006 gerügt hatte, schon vor dem 31.12.2004 Kenntnis vom Mangel der USB-Platten gehabt habe, hatte der hierfür beweispflichtige AN nicht unter Beweis gestellt. Fazit: Die Entscheidung überzeugt nicht. Sie beruht auf der Annahme, dass bei berechtigter Verweigerung der Abnahme das Vertragsverhältnis nicht vom Erfüllungsstadium in das Mängelstadium übergeht. Das soll auch bei berechtigter endgültiger Abnahmeverweigerung gelten. Das OLG zitiert für seine Auffassung die Entscheidung des BGH vom 30.09.1999 (IBR 2000, 30). Danach galt für Schadensersatzansprüche ohne Abnahme nicht die Gewährleistungsfrist, sondern die Regelverjährung. Der BGH hat diese Rechtsprechung aber inzwischen ausdrücklich geändert. Die 5-jährige Gewährleistungsfrist gilt für alledem AG zugestehenden Ansprüchen wegen Mängeln, unabhängig vom Zeitpunkt ihres Entstehens (vgl. BGH, Urt. v. 08.07.2010 - VII ZR 171/08, IBRRS 2010, 1358; Urt. v. 24.02.2001 - VII ZR http://www.leinemann-partner.de/de/sozietaet/ueberblick/newsletter/newsletter-druck... 01.12.2015 Leinemann Partner Rechtsanwälte: Newsletter Druckversion Seite 7 von 11 61/10, IBRRS 2011, 0964; Urt. v. 12.01.2012 - VII ZR 67/11, IBRRS 2012, 0431 für den VOB-Vertrag; a.A. Peters/Jacobi, in: Staudener, BGB, Neubearbeitung 2004, § 634a Rz. 9). Für den Fall der endgültigen Verweigerung der Abnahme galt, dass im Übrigen auch schon nach der vom OLG Nürnberg zitierten BGH-Entscheidung. Mit der endgültigen, also unabhängig von einer späteren mängelbeseitigungserklärten Verweigerung der Abnahme, ob berechtigt oder unberechtigt, kommt eine Erfüllung des Vertrages nicht mehr frage und der Vertrag geht von der Erfüllungsphase in die Abrechnungs- und Gewährleistungsphase über. Aufrechnung mit Ansprüchen aus einem anderen Bauvorhaben gegen Anspruch auf Auszahlung eines Mängeleinbehaltes unzulässig! Gegen den Anspruch auf Auszahlung des Mängeleinbehaltes ist eine Aufrechnung des Auftraggebers mit Ansprüchen aus einem anderen Bauvorhaben in der Regel nicht zulässig (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 09.12.2014 - 8 U 165/13; vorhergehend LG Mannheim, 11.09.2013 - 8 U 185/09, LG Mannheim 07.11.2012 - 8 U 185/09, OLG Karlsruhe 28.09.2011 7 O 35/10). Autor Julia Barnstedt, LL.M. Eur, Hamburg Die Klägerin wurde durch die Beklagte mit Bauvertrag vom 07.06.2005 mit der Errichtung eines Kultur- und Begegnungszentrums (LOS 2) und eines Heimes für Betreutes Wohnen (LOS 1) beauftragt. Nach Abschluss der Arbeiten für LOS 2 stellte die Klägerin am 10.05.2006 Schlussrechnung über einen Restbetrag in Höhe von EUR 22.541,00. Im Rahmen der Schlussrechnungsprüfung machte die Beklagte einen Mängeleinbehalt in Höhe von EUR 7.295,22 geltend. Am 24.07.2006 stellte die Klägerin schließlich vereinbarungsgemäß eine Mängelbürgschaft für LOS 2. Am 16.08.2006 kündigte die Beklagte den Bauvertrag hinsichtlich LOS 1 wegen angeblich durch die Klägerin zu vertretender Bauzeitverzögerungen und machte die Schlussrechnungssumme aus diesem LOS übersteigende Schadenersatzforderungen geltend. Nach Stellung der Mängelbürgschaft machte die Klägerin nach vergeblicher Mahnung die Ausbezahlung des Einbehaltes hinsichtlich LOS 2 gerichtlich geltend. Die Beklagte berief sich auf Zurückbehaltungsrecht und rechnete gegen den Anspruch auf Auszahlung des Mängeleinbehaltes mit Schadensersatzansprüchen aus LOS 1 auf. Das Landgericht wies die Klage ab. In ihrer Berufung wendete die Klägerin ein, dass eine Doppelsicherung vorliege. Das Landgericht verkenne in dem Zusammenhang, dass beide Lose Gegenstand eines einheitlichen Bauvertrages seien. Das OLG Karlsruhe gab dem Anspruch statt. Nach Stellung der Austauschsicherheit im Sinne von § 17 Nr. 3 VOB/B sei die Beklagte verpflichtet, den restlichen Werklohn, den sie zunächst als Sicherheit einbehalten hat an die Klägerin auszubezahlen. Der Sicherungsfall hinsichtlich LOS 2 sei nicht eingetreten. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, hätte die Beklagte neben dem Einbehalt nicht zusätzlich die Austauschsicherheit nehmen dürfen. Unabhängig davon, ob LOS 1 und LOS 2 vorliegend als ein Bauvorhaben angesehen werden sind Schadenersatzansprüche aus LOS 1 durch den ausschließlich für LOS 2 gewährten Einbehalt nicht gesichert. Selbst wenn es sich um ein Bauvorhaben gehandelt hätte, hätte die Klägerin lediglich die Wahl gehabt, mit etwaigen Schadenersatzansprüchen aus LOS 1 gegen den Auszahlungsanspruch der Klägerin aufzurechnen oder aber die Mängelbürgschaft anzunehmen. In dem sie die Mängelbürgschaft angenommen habe war sie verpflichtet, den Einbehalt Werklohn auszubezahlen. Schadensersatzansprüche der Beklagten aus LOS 1 als anderem Bauvorhaben berechtigten nicht zur Aufrechnung. Ebenfalls ausgeschlossen ist ein Zurückbehaltungsrecht. Fazit: Das OLG Karlsruhe schließt sich der mehrheitlichen obergerichtlichen Rechtsprechung an, wonach sich die Sicherungsabrede über einen Mängeleinbehalt nur auf das jeweilige konkrete Bauvorhaben bezieht. Es ist unbillig, den Sicherheitseinbehalt entgegen der eigentlich auf ein bestimmtes Bauvorhaben bezogenen Sicherungsabrede zweckwidrig für ein anderes http://www.leinemann-partner.de/de/sozietaet/ueberblick/newsletter/newsletter-druck... 01.12.2015 Leinemann Partner Rechtsanwälte: Newsletter Druckversion Seite 8 von 11 Bauvorhaben einzusetzen, obwohl dies nach Erhalt der Austauschsicherheit nicht einmal für das gesicherte Bauvorhaben zulässig ist. VOB/B-Vertrag: Kein Schadensersatz trotz mangelhafter Werkleistung Autor Führt der Auftragnehmer die Leistungen mangelhaft aus, stehen dem Auftraggeber Mängelrechte gemäß § 13 VOB/B zu. Die Mängelrechte sind jedoch dahingehend eingeschränkt, dass Ersatzansprüche für Schäden an baulichen Anlagen gemäß § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B nur dann bestehen, wenn der Schaden auf einem wesentlichen, die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigenden Mangel beruht. Dies ist dann nicht der Fall, wenn die Jan Raming, LL.M. (Auckland), Berlin abweichend ausgeführte Leistung mit der vertraglich vereinbarten Leistung technisch gleichwertig ist. Der Bauherr beauftragte den Auftragnehmer unter Einbeziehung der VOB/B mit der Lieferung und Montage eines Wärmedämmverbundsystems zu einem Werklohn in Höhe von 124.000,00 Euro netto. Nach Fertigstellung der Arbeiten machte der Auftragnehmer mit seiner Klage restlichen Werklohn in Höhe von 26.981,39 Euro geltend. Hiergegen wehrte sich der Bauherr mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von EUR 134.444,90. Der Auftragnehmer habe die Leistungen mangelhaft erbracht, weil das Wärmedämmverbundsystem abweichend von der Leistungsbeschreibung mit einem durchlaufenden Brandschutzriegel statt mit Brandschutzlamellen über jeder Bauwerksöffnung ausgeführt worden sei. Nach Ausführung der Leistungen verkaufte der Bauherr das Gebäude. Der Käufer machte selbst keine kaufrechtlichen Mängelrechte gegenüber dem Bauherrn geltend; der Kaufpreis wurde nicht aufgrund des abweichenden Wärmedämmverbundsystems verringert. OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.04.2015 – 23 U 82/14 Das OLG Düsseldorf verneinte einen Schadensersatzanspruch des Bauherrn. Das Wärmedämmverbundsystem ist zwar mangelhaft, weil die vereinbarte Soll-Beschaffenheit von der Ist-Beschaffenheit abweicht. Ein vom Gericht bestellter Sachverständiger stellte jedoch fest, dass die Ausführung mit einem Brandschutzriegel zulässig und gleichwertig mit den vertraglich vereinbarten Brandschutzlamellen ist. Insbesondere die Behauptung des Bauherrn, die Brandschutzlamellen wiesen ein höheres Schutzniveau auf, sei unzutreffend. Aufgrund der technischen Gleichwertigkeit sowie des gleichen Schutzniveaus sei der Mangel nach Auffassung des OLG Düsseldorfs unwesentlich und schränke die Gebrauchstauglichkeit nicht ein. Darüber hinaus könne sich der Bauherr auch nicht auf eine Minderung der Gebrauchstauglichkeit berufen, weil der Bauherr überhaupt nicht mehr Eigentümer des Gebäudes ist. Andere Nachteile sind dem Bauherrn auch nicht entstanden, weil er selbst keinen Gewährleistungsansprüchen des Käufers ausgesetzt ist; die abweichende Ausführung führte zudem nicht zu Nachteilen beim Verkauf des Gebäudes. FAZIT Bei einem VOB/B-Vertrag sind die Mängelrechte des Bauherrn im Vergleich zum BGB-Werkvertrag teilweise erheblich eingeschränkt. Dies gilt insbesondere für Schadensersatzansprüche. Hier kommt es bei Schäden an baulichen Anlagen – neben dem erhöhten Anforderungen an das Verschulden des Auftragnehmers – maßgeblich darauf an, ob ein wesentlicher Mangel vorliegt, der die Gebrauchsfähigkeit einschränkt. Die Rechtsprechung hat zur Einordnung von Mängeln in diese Kategorien einige Kriterien aufgestellt, die in der Praxis jedoch mitunter schwer anzuwenden sind (vgl. OLG München, Urteil vom 15.01.2008 - 13 U 4378/07, BauR 2008, 1163).Darüber hinaus können die Rechte des Bauherrn auch dadurch eingeschränkt sein, dass er selbst keinen Gewährleistungsansprüchen ausgesetzt ist. http://www.leinemann-partner.de/de/sozietaet/ueberblick/newsletter/newsletter-druck... 01.12.2015 Leinemann Partner Rechtsanwälte: Newsletter Druckversion Keine Befangenheit des gerichtlichen Sachverständigen selbst bei rechtlicher Prüfung von Normen der Landesbauordung Seite 9 von 11 Autor Ist in der Baubeschreibung hinsichtlich des Leistungsumfangs auf die Einhaltung der Normen der Landesbauordnung verwiesen, ist es dem gerichtlichen Sachverständigen möglich, die behaupteten Mängel nicht nur anhand technischer Fragen abzuarbeiten. Er kann vielmehr prüfen, ob die konkret für das Bauvorhaben geltenden Vorgaben der Landesbauordnung eingehalten sind. Ihm ist es damit gestattet abzuklären, welche Fassung der Landesbauordnung anzuwenden ist, welche bauordnungsrechtlichen Vorgaben für das Bauvorhaben überhaupt gelten und ob diese eingehalten sind. Dem steht nicht entgegen, dass die Landesbauordnungen nur bauordnungsrechtliche Verpflichtungen des Bauherrn beinhalten. Der Sachverständige trifft bei einer solchen Prüfung keine ihm nicht zustehenden rechtlichen Einschätzungen. Jutta Tremmel, München OLG München, Beschluss vom 20.10.2015 – 13 W 1689/15 Der Entscheidung liegt die Schadensersatzklage einer Wohnungseigentümergemeinschaft gegen einen Bauträger wegen umfangreicher Mängel des Gemeinschaftseigentums zugrunde. Mit den beweisgegenständlichen Mängelbehauptungen wird von der Klägerin jeweils ein bestimmter baulicher Zustand des Gemeinschaftseigentums vorgegeben, welcher nach der Formulierung des jeweiligen Beweisthemas entweder zu bestätigen oder zu verneinen ist(Beispiel: „Neben der Außenwand sind Rohrleitungen durch die Trennwand zum Treppenhaus geführt. Die Durchführungen sind nicht verschlossen“). Der gerichtlich bestellte Sachverständige beantwortet diese Beweisfragen nicht nur dahingehend, ob die behaupteten baulichen Zustände zutreffen, sondern gibt zudem Empfehlungen ab, welche Maßnahmen die Klägerin aus seiner Sicht zur Beseitigung der als mangelhaft bestätigten Zustände treffen könne. Zudem beurteilt er die Mängelbehauptungen in weiten Teilen anhand der Vorschriften der Bayerischen Landesbauordnung (BayBO). Zu vorgenannter Beispielsbehauptung führt er aus, es seien die Anforderungen an den Brandschutz nach Art. 33 BayBO beeinträchtigt, etwa die Durchführungen müssten mit einer F 30-Abschottung ausgeführt werden. Zu der Behauptung, an Fenstern fehle eine Absturzsicherung, gibt er an, die Verglasung sei wegen fehlenden bruchsicheren Sicherheitsglases nicht ausreichend verkehrssicher im Sinne von Art. 36 BayBO. Zu der Behauptung, an Hauseingangstüren bestehe eine Schwellenaufkantung von 3,5 cm gibt er an, der Eingang genüge nicht den Anforderungen des Art. 48 BayBO an barriefreies Bauen und gelangt nach ausführlicher Subsumtion unter diese Norm zu dem Schluss, ein Tieferlegen der Schwelle um 1,5 cm sei nicht aussichtsreich, um diesen Verstoß zu beheben. Der Bauträger beantragte daraufhin die Ablehnung des Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit mit der Begründung, dieser sei von dem Beweisbeschluss abgewichen und beantworte durch die umfassende Prüfung von Normen der BayBO Rechtsfragen. Das LG Traunstein lehnte den Antrag ab. Hiergegen wurde sofortige Beschwerde beim dem OLG München eingelegt. Ohne Erfolg. Das OLG sieht eine Überschreitung des Gutachtenauftrags nicht. In dem Beweisbeschluss sei dem Sachverständigen vorgegeben, er könne hinsichtlich des Leistungssolls von der Baubeschreibung in den jeweiligen Bauträgerkaufverträgen ausgehen. Dort sei festgelegt, dass die Erstellung des Gebäudes u.a. auch den Vorschriften der Landesbauordnung unterliege. Dadurch sei dem Sachverständigen tatsächlich vorgegeben, die behaupteten Mängel nicht nur anhand von DIN-Normen abzuarbeiten, sondern auch anhand der BayBO. In der Folge lägen auch keine unzulässigen rechtlichen Prüfungen durch den Sachverständigen vor. http://www.leinemann-partner.de/de/sozietaet/ueberblick/newsletter/newsletter-druck... 01.12.2015 Leinemann Partner Rechtsanwälte: Newsletter Druckversion Seite 10 von 11 Das Gericht stellte ferner fest, dass so aufgedeckte Verstöße gegen die Vorschriften der Landesbauordnung der Symptomrechtsprechung des BGH immanent seien und dies gerade zu den Grundpflichten des Sachverständigen gehöre. Dem Sachverständigen können daher auch nicht vorgeworfen werden, er habe der Wohnungseigentümergemeinschaft neue Mängelbegründungen an die Hand gegeben. Fazit: Die Entscheidung lässt einem Sachverständigen weitgehend freie Hand. Die Inbezugnahme ohnehin zu beachtender bauordnungsrechtlicher Verpflichtungen in der Baubeschreibung führt dazu, dass deren Einhaltung zulässiger Gegenstand einer an sich rein fachtechnischen Begutachtung ist. Beweisbeschlüsse sollten sorgfältig geprüft und etwaige missverständliche Vorgaben an den Sachverständigen ausgeräumt oder ggf. noch bei Ortsterminen dem Sachverständigen gegenüber die Grenzen des Gutachtensauftrags klargestellt werde Beschleunigungsanordnung des AG Autor Der Auftraggeber ist zu einer – dem Auftragnehmer zumutbaren – Beschleunigungsanordnung befugt, welche nach § 2 Nr. 5 oder Nr. 6 VOB/B zum Ersatz derjenigen Mehrkosten führt, die adäquat-kausal auf die konkrete Anordnung zurückgehen. OLG Dresden, Urteil vom 09.01.2013 - 1 U 1554/09 (rechtskräftig durch NZB, BGH v. 23.04.2015 – VII ZR 54/13) Auf der Grundlage eines VOB/B-Werkvertrags vom 01.03.2000 erbrachte der Auftragnehmer (AN) für den Auftraggeber (AG) diverse Gleisbauarbeiten. Der anfängliche Bauablauf verzögerte sich aufgrund verschiedener Störungen, welche im Detail streitig waren. Der AN behauptete das Vorliegen zahlreicher, aus der Sphäre des AG herrührender Behinderungen. Der AG wies stets jegliche Vorwürfe zurück und war der Auffassung eines vom AN selbstverschuldeten Verzugs. Er forderte den AN mehrfach zur Einhaltung der ursprünglich vereinbarten Bauzeit auf. Der AN fasste dies als Beschleunigungsanordnungen auf und verlangt nunmehr eine zusätzliche Dr. Paul Popescu, Köln Vergütung, weil er trotz Bauablaufstörungen durch Arbeitskrafterhöhung die Leistung fristgerecht erbrachte. Der AG lehnt jedwede Mehrvergütung ab und führt an, dass er ungeachtet des Verzuges des AG zu keiner Zeit einen rechtsgeschäftlichen Willen zur Anordnung von Beschleunigungen besaß. Im Falle tatsächlich vorgelegener Behinderungen hätte er keine Beschleunigungen angeordnet. Die Klage bleibt erfolglos. Vom AG angeordnete und für den AN zumutbare Bauzeitverschiebungen können in der Regel nach § 2 Nr. 5 VOB/B zu einer Mehrvergütung führen. Dies gilt sowohl für Verlängerungen als auch für Verkürzungen der Bauzeit sowie für die angeordnete Einhaltung des ursprünglich vereinbarten und zwischenzeitlich nach § 6 Nr. 2, 4 VOB/B verschobenen Vertragstermins. Vorliegend war der AG stets der Auffassung von Verzögerungen des AN und hatte keinen erkennbaren Willen, eine ggf. gesondert vergütungspflichtige Anordnung zu treffen. Dem AN stand es frei, sein behauptetes Recht auf Bauzeitverlängerung nach § 6 Nr. 2 VOB/B zu nutzen und die Beschleunigung zu unterlassen. Für § 2 Nr. 6 VOB/B mangelt es an der vorzeitigen Ankündigung, die aufgrund des fehlenden Beschleunigungswillens des AG nicht ausnahmsweise entbehrlich war. Aus denselben Gründen scheidet auch § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B aus. Auch wenn die Beschleunigung objektiv dem Interesse des AG entsprach, so widersprach sie dessen subjektiven Willen, so dass eine nicht vergütungspflichtige aufgedrängte Leistung verbleibt. Im Übrigen hat der AN die Kausalität zwischen den behaupteten Anordnungen und den daraus jeweils resultierenden Mehraufwendungen nicht schlüssig dargelegt. Fazit http://www.leinemann-partner.de/de/sozietaet/ueberblick/newsletter/newsletter-druck... 01.12.2015 Leinemann Partner Rechtsanwälte: Newsletter Druckversion Seite 11 von 11 In einem obiter dictum schließt sich das OLG Dresden der Literaturauffassung eines „extensiven Anordnungsbegriffs“ nach § 1 Abs. 3 VOB/B an und spricht sich für die Befugnis des AG zur Beschleunigungsanordnung aus. Allerdings soll dieses Recht durch das Kriterium der Zumutbarkeit für den AN beschränkt sein. Sieht sich der AN in der Leistungsausführung behindert, so hat er für die Einhaltung der ursprünglichen Ausführungsfrist vom AG eine ausdrückliche Beschleunigungsanordnung zu verlangen. Unterbleibt diese, empfiehlt sich, auf eine schnellstmögliche Schiedsgutachtervereinbarung zur Klärung der Störungsursachen hinzuwirken. Wird auch dies abgelehnt, muss sich der AN auf die eigene Einschätzung der Behinderungen verlassen, wenn er andernfalls nicht erstattungsfähige Mehrkosten für eine Beschleunigung riskieren will. In jedem Fall ist eine sorgfältige Dokumentation vorzunehmen, vor allem hinsichtlich der konkreten Auswirkungen der Störungen oder einer tatsächlich angeordneten Beschleunig auf den gesamten Bauablauf. http://www.leinemann-partner.de/de/sozietaet/ueberblick/newsletter/newsletter-druck... 01.12.2015
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