Lösungsskizze zu Fall 16 (Rüge des Bürgermeisters)

Dr. Rüdiger Engel/Dr. Torsten Heilshorn, Kommunalrecht WS 2015/2016, Arbeitsblatt 10.12.2015, S. 1
Lösungsskizze (Rüge des Bürgermeisters)
G ist Mitglied des Gemeinderats in F. Am 26.09.2015 bleibt er ohne Angabe von Gründen der
anberaumten Gemeinderatssitzung fern und nimmt zur gleichen Zeit an der Gründungsversammlung einer Bürgerinitiative „Pro Windkraft“ teil. Im Protokoll der folgenden Gemeinderatssitzung vom 10.10.2015, an der G teilgenommen hat, ist vermerkt: „Bürgermeister B rügt
das unentschuldigte Fernbleiben des Gemeinderats G von der Gemeinderatssitzung am
26.09.2015 und verweist auf die Möglichkeiten der Gemeindeordnung.“ Die örtliche Presse
berichtet ausführlich über diesen Vorgang unter der Überschrift „Bürgermeister erteilt G
eine offizielle Rüge“.
In der nächsten Gemeinderatssitzung am 24.10.2015 übergibt G dem Bürgermeister ein Widerspruchsschreiben, in dem er geltend macht, B sei zu der Rüge nicht berechtigt. Er habe
sich trotz seines Rechts auf Meinungsfreiheit an die Regelungen der Gemeindeordnung zu
halten. Die Rüge habe, da sie in öffentlicher Sitzung erfolgt sei und wie die Presseresonanz
gezeigt habe, diskriminierende Wirkung. Ihm sei damals die Gründungsversammlung der
Bürgerinitiative als kommunalpolitisch bedeutsame Angelegenheit wichtiger als die Gemeinderatsitzung gewesen. Zuvor habe er keine Gemeinderatssitzung versäumt. Er verlange von B,
die Rechtswidrigkeit seiner Rüge in der nächsten Gemeinderatssitzung bekannt zu geben und
die Rüge zurückzunehmen. Das Regierungspräsidium F. teilt G mit, die Rüge des B stelle keine Maßnahme dar, gegen die ein Widerspruchs- oder Klageverfahren zulässig wäre. B habe
lediglich von seinem Rederecht Gebrauch gemacht und eine spontane Kritik geäußert, bei der
das Wort „Rüge“ gefallen sei. Schließlich habe B für die vollständige Anwesenheit der Gemeinderatsmitglieder bei den Sitzungen zu sorgen.
Welche Rechtsschutzmöglichkeiten hat G (ohne einstweiligen Rechtsschutz)?
Wie beurteilen Sie die Erfolgsaussichten einer Klage beim Verwaltungsgericht?
Lösungsskizze
Das VG wird einer Klage stattgeben, soweit sie zulässig und begründet ist.
I. Zulässigkeit der Klage
1. Verwaltungsrechtsweg
Die Auseinandersetzung zwischen GRat und BM als Streit zwischen Organen bzw. Organteilen der Gemeinde um die Rechtmäßigkeit der in der GRatssitzung ausgesprochenen Rüge
bezieht sich auf Rechtsnormen des Öffentlichen Rechts (entweder § 16 III GemO oder § 36 I
2 GemO). Ein solcher sog. Kommunalverfassungsstreit aus der „Binnenorganisation“ der
Gemeinde ist nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Lehre als öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art i.S.d. § 40 Abs. 1 VwGO zu qualifizieren, für die der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.
2. Statthafte Klageart
Die Rüge als Maßnahme unterhalb der Schwelle der Verhängung eines Ordnungsgeldes nach
§§ 17 Abs. 1 und 4; 16 Abs. 3 GemO ist kein Verwaltungsakt i.S.d. § 35 LVwVfG, weil den
beteiligten Organen/Organteilen die Behördeneigenschaft fehlt und sie bloße Binnenwirkung
hat (VGH BW, NVwZ-RR 1997, 181; 2001, 262). Eine Anfechtungsklage kommt somit nicht
in Betracht.
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G kann aber die Feststellung der Rechtswidrigkeit der während der GRatssitzung durch den
BM ausgesprochenen Rüge begehren (= allgemeine Feststellungsklage i.S.d. § 43 Abs. 1
VwGO). Die Zulässigkeit der Feststellungsklage scheitert nicht an § 43 Abs. 2 VwGO (im
Übrigen gilt der Subsidiaritätsgrundsatz nach § 43 Abs. 2 VwGO nach VGH BW, VBlBW
1996, 99; BVerwGE 77, 207 [211] für den Kommunalverfassungsstreit nicht). G hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Rüge, da sie diskriminierenden Charakter hat und deshalb ein schutzwürdiges Rehabilitationsinteresse besteht.
Eine auf Folgenbeseitigung gerichtete Leistungsklage ist darüber hinaus m.E. zulässig, soweit
eine Bekanntgabe der Rechtswidrigkeit der gegen ihn ausgesprochenen Rüge in einer Gemeinderatsitzung verlangt wird (gegenüber der Öffentlichkeit, in der die Rüge ausgesprochen
wurde). Ein weitergehender Anspruch auf Rücknahme der Maßnahme besteht aber nicht, da
die Rüge über ihre Verlautbarung hinaus keine Rechtswirkung entfaltete.
G wird also eine kombinierte Feststellungs- und Leistungsklage erheben.
3. Klagebefugnis § 42 Abs. 2 analog
G müsste analog § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt sein (Ausschluss der Popularklage auch im
Kommunalverfassungsstreit!). Für G folgt die Klagebefugnis aus der möglich erscheinenden
Verletzung seines ihm als einzelnem Gemeinderat zustehenden organschaftlichen Rechts, als
Mitglied des GRats von ungerechtfertigten Sanktionsmaßnahmen des BM verschont zu bleiben.
4. Beteiligungsfähigkeit
Sowohl der BM als auch ein einzelnes Gemeinderatsmitglied ist im Kommunalverfassungsstreit beteiligungsfähig. Umstritten ist, ob sich die Beteiligungsfähigkeit nach § 61 Nr. 1 oder
Nr. 2 VwGO direkt oder analog zu einer der beiden Vorschriften beurteilt. Ein einzelner GRat
tritt im Kommunalverfassungsstreit nicht als Person, sondern als Organteil auf, was gegen
eine Anwendung des § 61 Nr. 1 VwG0 spricht. Weil § 61 VwGO auf Außenrechtsbeziehungen zugeschnitten ist, wendet die Rechtsprechung § 61 Nr. 2 VwGO analog an: Organe und
Organteile sind nicht außenrechtsfähig. Sie streiten nicht um Außenrechte, sondern um organschaftliche (Binnen-) Funktionen. Ihre Fähigkeit, im Prozess aufzutreten, hängt davon ab, ob
und inwieweit ihre Organfunktionen als klagefähige quasi-subjektive Rechte anzuerkennen
sind. Diese Bedingtheit kommt nach h.M. am ehesten in dem Nachsatz von § 61 Nr. 2 VwGO
(„soweit ihnen ein Recht zustehen kann“) zum Ausdruck, weshalb diese Vorschrift analog
angewendet wird. Gleiches gilt für den BM.
5. Prozessfähigkeit
Organe und Organteile sind abweichend von § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO selbst prozessfähig,
sogen. Funktionsträgerprinzip, s. VGH BW, NVwZ-RR 1990, 369, 370.
Die Klage des G ist damit als kombinierte Feststellungs- und Leistungsklage nach § 43
VwGO zulässig.
II. Begründetheit
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Die Feststellungsklage ist begründet, wenn durch die Rüge des BM organschaftliche Rechte
des G als Gemeinderatsmitglied verletzt wurden. Dies wäre der Fall, wenn die Rüge rechtsgrundlos ausgesprochen worden wäre. Dann hat G auch einen Folgenbeseitigungsanspruch
(Leistungsklage), der sich auf Rehabilitation in der Form der Bekanntgabe in der nächsten
Gemeinderatssitzung richtet (sh. VGH Bad.-Württ., NVwZ-RR 2001, 262)
1. Vorprüfung: Verstoß des G gegen Rechtspflichten?
§ 17 GemO enthält Pflichtenmaßstab der ehrenamtlich Tätigen, auf die § 32 Abs. 1 GemO für
Gemeinderäte verweist. G hat nach § 34 Abs. 3 GemO eine Amtspflicht zur Teilnahme an der
Sitzung vom 26.09.2015; diese Amtspflicht schützt die Arbeitsfähigkeit der Gemeindeorgane
(Beschlussfähigkeit gem. § 37 Abs. 2 GemO!). G darf deshalb nach § 17 Abs. 1 GemO nicht
einfach unentschuldigt von der GR-Sitzung fern bleiben.
2. Rechtsgrundlage der Rüge
a) §§ 17 Abs. 1 u. 4, 16 Abs. 3 GemO?
Nach §§ 17 Abs. 1 und 4, 16 Abs. 3 GemO kann gegen ein Mitglied des GRats im Falle "gröblicher Verletzung" seiner Pflichten ein Ordnungsgeld verhängt werden. Mildere Ordnungsmaßnahmen wie Ermahnungen, Rügen oder Verweise sind zwar in § 16
Abs. 3 GemO nicht erwähnt, werden jedoch neben dem Ordnungsgeld aus Verhältnismäßigkeitsgründen (Schluss a maiore ad minus) für zulässig erachtet (VGH Bad.Württ., NVwZ-RR 2001, 262; VG Sigmaringen, NVwZ-RR 2005, 428, 429).
Ob das Fernbleiben von einer einzigen Gemeinderatssitzung bereits eine "gröbliche
Verletzung" der mit der Tätigkeit als GRat verbundenen Pflichten darstellt, ist bereits
zweifelhaft (jeder Gemeinderat in Freiburg hat wöchentlich ca. 2 Gemeinderats- bzw.
Ausschusssitzungen und eine Fraktionssitzung). Vieles spricht dafür, erst das wiederholte unentschuldigte Fernbleiben als groben Pflichtenverstoß anzunehmen. Aber
selbst wenn man den Tatbestand des § 17 Abs. 1 GemO als erfüllt ansähe, wäre gemäß
§ 16 Abs. 3 nur der Gemeinderat als Gremium befugt, gegen G eine Ordnungsmaßnahme auszusprechen. Der BM hat kein entsprechendes Sanktionsrecht.
b) Ordnungsgewalt des BM gem. § 36 Abs. 1 Satz 2 GemO?
Zu prüfen ist, ob dem BM kraft seiner Ordnungsgewalt aus § 36 Abs. 1 S. 2, Abs. 3
GernO die Befugnis zustand, G zu rügen. Denn die dem BM als Inhaber der Ordnungsgewalt zukommenden Aufgaben und Befugnisse (insbes. Verhandlungsleitung,
aber auch Aufrechterhaltung der Ordnung während der GRats-Sitzungen und Ausübung des Hausrechts) bestehen bei Verstößen in der jeweiligen Gemeinderatssitzung,
rechtfertigen aber nicht eine nachträgliche Rüge nach abgeschlossener Gemeinderatssitzung.
3.
FBA auf Rehabilitation durch Bekanntgabe des Urteils in der nächsten Gemeinderatssitzung
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Der öffentlichrechtliche Widerrufsanspruch hinsichtlich rechtswidriger Äußerungen
wird in der Rechtsprechung aus einer entsprechenden Anwendung von § 1004 BGB
(VGH BW, NJW 1990, 1808; OVG Münster, NJW 1983, 2402), unmittelbar aus den
Grundrechten oder aus dem Folgenbeseitigungsanspruch (BVerwGE 59, 319 [325])
hergeleitet. Nach allgemeiner Auffassung kommt ein Anspruch auf Folgenbeseitigung in Betracht, wenn durch einen (hoheitlichen) Eingriff in ein subjektives Recht
ein rechtswidriger Zustand geschaffen worden ist, der noch andauert. Der Anspruch
richtet sich seinem Inhalt nach grundsätzlich auf die Wiederherstellung des Zustandes,
der im Zeitpunkt des rechtswidrigen Eingriffs bestand (BVerwG, NJW 1989, 118). Für
den Fall rechtswidriger (insbesondere ehrverletzender) Äußerungen besteht die Wiederherstellung durch Bekanntgabe in gleicher Form, in der die Verletzungshandlung
stattfand (vgl. BVerwG, NJW 1997, 1996 [1999]). Diese Voraussetzungen liegen vor.
Ergebnis:
Das Verwaltungsgericht wird der Feststellungsklage des G stattgeben und den BM verpflichten, dies in der nächsten GR-Sitzung bekannt zu geben.
Fragen und Antworten:
1. In der Stadt F klaffen Einnahmen und Ausgaben immer mehr auseinander. Ab März soll
der Doppelhaushalt 2015/2016 beraten werden, wofür § 81 Abs. 2 GemO öffentlichen Sitzungen vorschreibt. Zur Vorbereitung der Sitzung lädt der Bürgermeister die GemeinderätInnen zu einer informellen „Klausurtagung“ ein, in der die Eckdaten des Haushaltes
mehrheitlich festgelegt und politisch kontroverse Punkte vorab abgesprochen werden.
Stadtrat M ist empört über diese Vorgehensweise, weil er der Auffassung ist, das Haushaltsrecht des Parlaments gehöre zu den wesentlichen Errungenschaften der Demokratie.
Nachdem er in der Klausurtagung erfolglos gegen den Ausschluss der Öffentlichkeit protestiert hatte, gibt er eine Presseerklärung zu den wesentlichen Inhalten der Tagung ab
und wirft der Gemeinderatsmehrheit und dem Bürgermeister mangelndes demokratisches
Verständnis vor. Daraufhin wird er in der nächsten Gemeinderatssitzung vom Bürgermeister gerügt, der ihm den Bruch der Vertraulichkeit vorwirft. Hat sich M Chancen, sich
erfolgreich gegen die Rüge zu wehren?
I. Rechtsschutzform:
kommunaler Verfassungsstreit mangels Außenrechtsverhältnis, und zwar auf (1) Feststellung der
Rechtswidrigkeit der Rüge und (2) Leistungsklage auf Verpflichtung des BM, in öffentlicher Sitzung die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Rüge bekannt zu geben (=Rehabilitationsinteresse);
die Rüge ist nach VGH BW, VBlBW 2001, 179 kein VA.
II. Begründetheit
1. Handhabung der Ordnung nach § 36 III GemO? (-), denn der gerügte Verstoß erfolgte nicht in
der laufenden Sitzung; es liegt also keine sitzungsleitende Maßnahme vor.
Zudem ist fraglich, ob M einer Verschwiegenheit unterlag. Eine solche kann sich – mangels förmlicher Gemeinderatssitzung – nicht aus § 35 II GemO ergeben, subsidiär gilt § 17 II GemO. Eine
Geheimhaltung ist weder gesetzlich vorgeschrieben (z.B. Steuergeheimnis usw.), noch besonders
(durch Gemeinderatsbeschluss in förmlich einberufener Sitzung) besonders angeordnet. Es kann
dahingestellt bleiben, ob sich die Geheimhaltungsbedürftigkeit „aus der Natur der Sache“ ergibt,
weil jedenfalls der BM nicht sanktionsbefugt ist: Nach §§ 16 III, 17 IV GemO liegt die Sanktionsbefugnis auch für mildere Maßnahmen als Ordnungsgeld-Verhängung beim Gemeinderat (VGH
BW, VBlBW 2001, 179).
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2. Die Klage wäre auch materiellrechtlich deshalb begründet, weil M keiner Verschwiegenheitspflicht unterlag: der BM unter Verstoß gegen das Öffentlichkeitsprinzip zu einer informellen Gemeinderatssitzung eingeladen hat; solches sieht die formstrenge GemO nicht vor, die Vertraulichkeit der internen Vorberatung wird durch § 39 V 2 GemO ausreichend geschützt, so dass eine Verschwiegenheitspflicht „aus der Natur der Sache“ nicht in Frage kommt. Daneben hält z.B. das
OVG Koblenz, NVwZ-RR 1996, 685 auch nach nichtöffentlich abgehaltenen Gemeinderatssitzungen eine „Flucht in die Öffentlichkeit“ als ultima ratio für zulässig, wenn der Verstoß gegen
den Öffentlichkeitsgrundsatz zuvor (z.B. durch Vertagungsantrag) gerügt wurde und ggf. Abhilfe
durch Einschalten der Rechtsaufsicht gesucht wurde (m.E. zu weitgehend):
“Es entspricht dem Grundsatz der demokratischen Verfasstheit der Kommune, dass
die wesentlichen Entscheidungen in der Zuständigkeit des Rates unter Beteiligung der
Öffentlichkeit getroffen werden, weil anders eine demokratische Kontrolle und Teilhabe der Bürger nicht gewährleistet wäre. Die nicht öffentliche Behandlung kann allenfalls die Ausnahme bleiben, soweit es sich um den Bereich des Datenschutzes, des
Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen Dritter oder für die Gemeinde
nicht verfügbarer Geheimhaltungsbedürfnisse des Bundes geht… Es ist ausgeschlossen, das Mittel der Geheimhaltung zu nutzen, um etwa bloße wirtschaftliche Interessen
oder Vorteile wahrzunehmen.“
2. Streit im Gemeinderat: Die G-Fraktion, die in Freiburg 13 Mitglieder (also mehr als ein
Viertel) hat, beantragte eine Aussprache über das Thema „Wie wird Freiburg kinderfreundlicher – kommunale Handlungsspielräume in Zeichen knapper Kassen?“ auf die
Tagesordnung der übernächsten Gemeinderatssitzung zu setzen. Stadtrat A beantragt
nach Aufruf des Tagesordnungspunktes „Schluss der Debatte“. Die G-Fraktion wirft ihm
einen Missbrauch der Geschäftsordnung vor und verlangt vom Oberbürgermeister, diesen
Antrag als unzulässig zurückzuweisen. Wie muss der OB entscheiden?
Der OB muss die Gelegenheit geben, den Antrag zu begründen, erst danach kann die Debatte abgebrochen werden. Das Minderheitenrecht des § 34 I GemO gewährleistet dies als
„Mindeststandard“ (VGH BW, DÖV 1989, 31).
3. Im Sitzungssaal des Gemeinderates der Bischofsstadt F hängt seit jeher ein großes Kruzifix an der Wand. Die neu gewählte Stadträtin L ist der Auffassung, das religiöse Symbol
verhindere eine Aussöhnung der Religionen; ein derartiges Symbol habe im Sitzungssaal
der Stadt, die immerhin Teil des Staates sei, der sich neutral zu verhalten habe, nichts verloren und verlangt vom Oberbürgermeister die Entfernung des Kreuzes. Der Bischof
schreibt einen empörten Brief an den OB, und erhält Unterstützung von der Mehrheitsfraktion im Gemeinderat. Daraufhin lehnt der OB den Antrag der L ab, die aber nicht locker lässt, und beim Kanzleikollegen des Anwalts R die Erfolgsaussichten einer Klage
prüfen lässt.
Nach VG Darmstadt, NJW 2003, 455 (s. auch VGH Kassel, NJW 2003, 2471; 2006,
1227) besteht ein solcher Entfernungsanspruch eines einzelnen Gemeinderatsmitgliedes
wegen des kommunalrechtlichen Zwangs zur Sitzungsteilnahme auf Grund der negativen
Bekenntnisfreiheit.
4. Bürgermeister B hat den Tagesordnungspunkt „Umbenennung des Waldstadions in Legostadion“ auf den nichtöffentlichen Teil der Gemeinderatssitzung gesetzt. Stadtrat S ist der
Meinung, die Debatte müsse öffentlich stattfinden und stellt in der Sitzung einen entsprechenden Antrag. Der Bürgermeister erwidert, das gehe nun leider aus formalen Gründen
nicht mehr, und es müsse solle deshalb nichtöffentlich entschieden werden. Hat er Recht?
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B hat insofern Recht, als nicht in der gleichen Sitzung öffentlich beraten werden kann,
weil der Tagesordnungspunkt nicht ordnungsgemäß öffentlich bekannt gemacht werden
kann, § 34 I 7 GemO. Die Beratung hat daher in der nächsten Gemeinderatssitzung öffentlich stattzufinden. Ein Verstoß gegen § 34 I 7 GemO hätte die Rechtswidrigkeit des Gemeinderatsbeschlusses zur Folge, weil es sich nicht nur um eine bloße Ordnungsvorschrift
handelt.
5. Der Gemeinderat von F beschließt mehrheitlich einen Bebauungsplan, durch den die Errichtung eines kleinen Vergnügungsparks auf der Wiese vor dem KG II ermöglicht wird.
Sie haben die Debatte im Gemeinderat aufmerksam verfolgt und bemerkt, dass Professor
E., ein Forstwissenschaftler engagiert, aber erfolglos, gegen diesen Plan Stellung bezogen
hat, und in der Debatte erwähnte, dass die Sitzungsunterlagen nicht, wie in der Geschäftsordnung vorgesehen, 14 Tage vor der Gemeinderatssitzung zugestellt wurden, sondern 12 Tage vor der Sitzung zugestellt wurden. Sie arbeiten als Hilfskraft am Lehrstuhl
für Öffentliches Recht und fragen sich, ob es Anhaltspunkte gibt, den Bebauungsplan Erfolg versprechend anzugreifen.
Prof. E. hat einen Verstoß gegen die GO gerügt. Ein solcher Verstoß gegen die GO als
„Binnenrecht des Gemeinderates“ führt nur dann zur Nichtigkeit des Bebauungsplanes,
wenn eine inhaltsgleiche, dahinter stehende Regelung der GemO verletzt ist. Hier: Nach §
34 I 1 GemO ist mit „angemessener“ Frist einzuladen und in der Regel mindestens 7 Tage
vor dem Sitzungstag die Verhandlungsgegenstände mitzuteilen und zugleich die erforderlichen Beratungsunterlagen beizufügen.
6. Eine Grippewelle hat 5 der 14 Gemeinderäte von U. erfasst. Als sich die Gemeinderatssitzung länger dahin zieht, packen drei weitere Gemeinderäte ihre Sachen, obwohl noch vier
Tagesordnungspunkte zu beraten sind. Wie muss sich der Bürgermeister verhalten?
Der BM muss die Gemeinderäte auf ihre Teilnahmepflicht (§ 34 III GemO) hinweisen,
um zu verhindern, dass der Gemeinderat beratungs- und beschlussunfähig (§ 37 II GemO)
wird.
7. Welche Formen der Zuständigkeit des Bürgermeisters kann man unterscheiden?
gesetzliche Zuständigkeiten und vom Gemeinderat durch Hauptsatzung übertragene Zuständigkeiten.
8. Der Gemeinderat von Gundelfingen beschließt, das Einvernehmen nach § 36 I BauGB
zum Bau einer Solaranlage neben dem Obermattenbad nicht zu erteilen, obwohl der Bauherr nach Ansicht des Bürgermeisters hierauf einen Rechtsanspruch hat. A) Wie muss sich
der Bürgermeister verhalten? B) Sofern die Baugenehmigung nicht oder durch Verweigerung des Einvernehmens später erteilt wird: Hat der Bauherr einen Entschädigungsanspruch?
Der Bürgermeister muss Widerspruch innerhalb einer Woche einlegen, § 43 Abs. 2 Satz 2
GemO. Das Landratsamt als untere Baurechtsbehörde darf sich in Baden-Württemberg
gem. § 54 Abs. 4 GemO über das von der Gemeinde versagte Einvernehmen hinwegsetzen und muss den Bauantrag nicht bereits wegen des versagten Einvernehmens ablehnen.
9. Die Gemeinde M ist am 12.3. zu dem Antrag des Lebensmitteldiscounters A auf Erteilung
einer Baugenehmigung für die Errichtung eines neuen Supermarktes im Gewerbegebiet
Moos durch das Landratsamt angehört worden. Die Frist zur Erteilung oder Versagung
des Einvernehmens nach § 36 BauGB läuft am 12.5. ab, was Bürgermeister B erst am
10.5. bemerkt. Die Gemeinderäte wollen nach seiner Einschätzung keinen weiteren Supermarkt. Da die nächste Gemeinderatssitzung erst am 29.5. stattfindet, versagt er das
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Einvernehmen, fasst den Beschluss nach § 2 I BauGB zur Änderung des Bebauungsplanes
Moos mit dem Ziel, dort Lebensmittelbetriebe auszuschließen, und erlässt eine Veränderungssperre nach § 16 I BauGB gleichen Inhaltes, die am folgenden Tag in der Zeitung
öffentlich bekannt gemacht werden. Die Fa. A. stellt sich gegenüber dem Landratsamt auf
den Standpunkt, der Bürgermeister sei für diese Beschlüsse nicht zuständig gewesen.
Der BM kann eine Eilentscheidung nach § 43 IV 1 GemO treffen, wenn er den Gemeinderat nicht dergestalt form- und fristlos einberufen kann, dass er anschließend den Beschluss
zur Aufstellung des Bebauungsplanes und die Veröffentlichung der Satzung über die Veränderungssperre noch ordnungsgemäß in der Zeitung bekannt machen kann. Wenn er z.B.
den Fristablauf erst am 10.5. nachmittags bemerkt, und die Tageszeitung Annahmeschluss
für eine Veröffentlichung auf den 12.5. auch am 10.5. um 17 Uhr hat, ist eine Eilentscheidung grundsätzlich gerechtfertigt. Ob eine Veränderungssperre (Satzung nach § 16 I
BauGB) als Eilentscheidung ergehen kann, ist umstritten, wird aber von der Rechtzsprechung überwiegend bejaht, z.B. BayVGH, 14.7.2006, 1 N 05.300, juris Rn. 34 (s.a. Ehlers, NWVBl. 1990, 49).
10. Die S-Fraktion ist stärkste Fraktion im Gemeinderat der Stadt D. In D ist die Stelle eines
Beigeordneten ausgeschrieben, und der bisherige Bürgermeister M bewirbt sich auf Vorschlag der S-Fraktion. Die anderen im Gemeinderat vertretenen Fraktionen verständigen
sich aber darauf, den der C-Partei angehörenden Kandidaten U zu unterstützen, weil sie
der Auffassung sind, M habe seine Aufgabe in den vergangenen acht Jahren unzureichend
ausgeübt. M wird im zweiten Wahlgang auch gewählt; die S-Fraktion ist empört und
überlegt sich zusammen mit M, ob Klagemöglichkeiten bestehen.
Nach VG Dresden, KommJur 2004, 183 kann die S-Fraktion Feststellungsklage erheben
mit dem Ziel, die Wahl für nichtig zu erklären. § 50 II 3 GemO beinhalte eine Verpflichtung, das Vorschlagsrecht der S-Fraktion in einem ergebnisbezogenen Verfahren umzusetzen. Es solle verhindert werden, dass eine Gemeinderatsmehrheit die Minderheit im
Rahmen der Beigeordnetenwahlen dominiere. In diesem Sinn auch Maurer, BWStVR, S.
223; anders das OVG Bautzen in der Berufungsinstanz, Urt. vom 15.3.2005, 4 B 436/04 juris:
„Parteien, Wählervereinigungen und Fraktionen haben keinen Anspruch auf Berücksichtigung ihrer Vorschläge bei der Wahl von Beigeordneten im Verhältnis der Gemeinderatssitze. Dies würde dem Charakter der freien Wahl durch den Gemeinderat
widersprechen … Das Gebot zur Berücksichtigung der Vorschläge entsprechend der
Sitzverhältnisse in § 56 Abs. 2 S. 2 SächsGemO bezieht sich auf einen Gesichtspunkt
des inneren Willensbildungsprozesses des Wählers; für eine rechtliche Überprüfung
dieses Willensbildungsprozesses ist kein Raum… Die Beachtung der Mandatsverteilung bei der Besetzung von Ausschüssen entspricht dem Prinzip der Repräsentation
und kann nicht auf die Beigeordnetenwahl übertragen werden… Das verfassungsrechtliche Demokratieprinzip erfordert keine Wahl der Beigeordneten im Verhältnis
der Mandatsverteilung im Gemeinderat, da die Beigeordneten als leitende Beamte der
Gemeindeverwaltung zur sachlichen und unabhängigen Amtsführung verpflichtet sind
und nicht der Gemeindevertretung angehören.“
11. Der Mitarbeiter M der Liegenschaftsverwaltung überlässt per Handschlag eine leerstehende Halle der Einzelhandelsfirma D., die dort einen Restposten von Produkten verkauft,
die sie aus dem laufenden Sortiment genommen hat. Von Jahr zu Jahr wird diese Überlassung verlängert; der zuständige Bürgermeister wird hiervon informiert, als er beiläufig
nachfragt, wie die Firma zu der Halle gekommen sei. Bei einer turnusgemäßen Überprüfung durch die Gemeindeprüfungsanstalt wird die Überlassung der Halle bemängelt, das
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Entgelt nur 1/10 des ortsüblichen Pachtzinses betrage. Der Gemeinde sei in den vergangenen Jahren ein Schaden in Höhe von 100.000 EUR entstanden. Gemeinderat F stellt die
Frage, ob man nicht Nachforderungen an D stellen könne, die gutes Geld verdient habe.
Zudem solle D. die Halle unverzüglich räumen, wenn Sie nicht zu einer Nachzahlung bereit sei. Wie ist die Sache zu beurteilen?
Privatrechtliche Willenserklärungen sind nach nicht immer klarer Auffassung des BGH zu
behandeln wie Rechtsgeschäfte durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht (entspr.
Anwendung der §§ 177, 178, 180 BGB), wenn wie hier wegen fehlender Schriftlichkeit
(zudem wäre eine Vertragsunterzeichnung durch zwei Gemeindebedienstete erforderlich)
die Vorschriften des § 54 GemO nicht beachtet worden sind (BGHZ 147, 381 ff. – keine
Anwendung des § 179 BGB, d.h. keine persönliche Haftung des Bürgermeisters; OLG
Celle, NJW 2001, 607). Die Willenserklärung ist damit nicht nichtig, sondern bis zur
formgerechten Genehmigung schwebend unwirksam. Die Grundsätze der Anscheins- und
Duldungsvollmacht sind nicht anwendbar (BGH, NJW 2001, 2626). Bei Verträgen ist der
gutgläubige Vertragspartner bis zur Genehmigung zum Widerruf berechtigt. In aller Regel
ist auch die Gemeinde berechtigt, sich auf die Nichtigkeit oder schwebende Unwirksamkeit von rechtsgeschäftlichen Erklärungen wegen Nichtbeachtung der Formvorschriften
des § 54 GemO zu berufen. In seltenen Einzelfällen kann dies jedoch gegen Treu und
Glauben verstoßen (BGH, NJW 1994, 1528); im vorliegenden Fall könnten sich bei weiterer Sachverhaltsaufklärung Anhaltspunkte hierfür ergeben.

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