LösungFALL 7

UE Strafrecht und Strafverfahrensrecht WS 2008/2009/Hinterhofer
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Lösungsvorschlag Fall 7
I.
I.
Strafbarkeit von P1 und P2 wegen Unterlassens des Alkoholtests und
Annahme der je 100 €
1)
1)
Amtsmissbrauch in unmittelbarer Täterschaft – Mittäter (§§ 12, 1. Fall, 302 Abs
OTB:
- Beamter:
Definiert in § 74 Abs 1 Z 4 = jede Person, die dazu bestellt ist, im Namen einer
Gebietskörperschaft (Bund, Länder oder Gemeinden) oder einer anderen Person des
öffentlichen Rechts als deren Organ Rechtshandlungen vorzunehmen (1. Alt) oder die sonst
mit Aufgaben der Bundes-, Landes- oder Gemeindeverwaltung betraut ist (2. Alt).
P1 und P2 sind Polizisten und damit Beamte, weil sie bestellt sind, im Namen des
Bundes als dessen Organe Rechtshandlungen vorzunehmen (Organwalter).
- In Vollziehung der Gesetze:
In diesem Merkmal liegt eine Beschränkung des Amtsmissbrauchs auf die
Hoheitsverwaltung,
für
die
charakteristisch
ist,
dass
der
Rechtsträger
den
Normunterworfenen im Verhältnis der Überordnung gegenübertritt. Diese liegt vor, weil
Polizisten Privaten gegenüber in einem übergeordneten Verhältnis auftreten, die polizeiliche
Tätigkeit somit ein Teil der Hoheitsverwaltung ist.
- Befugnis, Amtsgeschäfte vorzunehmen:
1) Amtsgeschäft:
= grundsätzlich alle Verrichtungen, die zum Gegenstand der jeweiligen Behörde gehören und
zur
Erfüllung
ihrer
Vollziehungsaufgaben
notwendig
sind;
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Bereiche:
a)
Rechtshandlungen b) Faktische Verrichtungen, die einer Rechtshandlung gleichwertig
sind (sog Gleichwertigkeitstheorie).
Der Alkoholtest sowie eine allfällige Anzeige wegen Verweigerung desselben sind
Verrichtungen, die zum Gegenstand der polizeilichen Vollziehung gehören; es handelt sich
hier um Rechtshandlungen.
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2) Befugnis: = abstrakte Erlaubnis (sachliche Zuständigkeit) zur Vornahme des
Amtsgeschäftes.
P1 und P2 hatten als Polizisten die Befugnis, diesen Alkotest sowie eine allfällige
Anzeige vorzunehmen.
– Befugnismissbrauch:
= jeder pflichtwidrige Gebrauch der dem Beamten eingeräumten Befugnis. Darunter
fallen allgemein sowohl die pflichtwidrige Ausübung als auch die pflichtwidrige
Nichtausübung der Befugnis.
P1 und P2 sehen trotz offensichtlicher Alkoholisierung des Lenkers vom Alkoholtest
und einer Anzeige wegen Verweigerung des Tests ab, obwohl sie sicher sind, dass F
alkoholisiert ist. Darin liegt eine pflichtwidrige Nichtausübung der ihnen eingeräumten
Befugnis.
Problem: hier Missbrauch durch Unterlassen. Umstritten ist dabei, ob dafür die
Voraussetzungen des § 2 (Garantenstellung, Gleichwertigkeit) vorliegen müssen oder nicht.
Richtigerweise ist keine Garantenstellung erforderlich, weil es sich bei § 302 um kein
Erfolgsdelikt handelt.
STB:
a) Tatvorsatz: hinsichtlich
- Beamteneigenschaft:
Es ist davon auszugehen, dass P1 und P2 als Polizisten wissen, dass sie Beamte sind;
Wissentlichkeit, § 5 Abs 3.
- In Vollziehung der Gesetze:
Auch hier ist Wissentlichkeit anzunehmen; P1 und P2 wissen, dass sie in Form der
Hoheitsverwaltung tätig sind, Wissentlichkeit, § 5 Abs 3.
- Befugnis, Amtsgeschäfte vorzunehmen:
Auch wissen P1 und P2, dass der Alkotest bzw eine Anzeige eine Rechtshandlung ist, zu der
sie abstrakt befugt sind.
- Befugnismissbrauch: Wissentlichkeit (ausdrücklich erforderlich!)
Der Beamte muss seinen Befugnismissbrauch iS von § 5 Abs 3 für gewiss halten. P1 und P2
ist sicherlich bekannt, dass die Unterlassung eines Alkotests bzw einer Anzeige trotz
offensichtlicher Alkoholisierung des Lenkers F einen Befugnismissbrauch darstellt.
b)
Erweiterter Vorsatz:
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Der Beamte muss mit dem erweiterten Vorsatz handeln, einen anderen an seinen
Rechten zu schädigen (Schädigungsvorsatz). Dieser kann sich sowohl auf private als auch
auf konkrete öffentliche Rechte beziehen.
Hier hielten es P1 und P2 ernstlich für möglich und fanden sich auch damit ab, den
Staat an seinem Recht auf gesetzeskonforme Vollziehung der Straßenverkehrsordnung
zu schädigen.
Ergebnis: P1 und P2 verwirklichen § 302 Abs 1.
2)
Geschenkannahme durch Amtsträger in Mittäterschaft (§§ 12, 1. Fall, 304 Abs 1)
OTB:
– Amtsträger: definiert in § 74 Abs 1 Z 4a; P1 und P2 sind Amtsträger, weil sie für
Österreich ein Amt in der Verwaltung innehaben. Generell gilt, dass alle Beamten iS des § 74
Abs 1 Z 4 zugleich auch Amtsträger iS des § 74 Abs 1 Z 4a sind.
– Annahme eines Vorteils: P1 und P2 haben lt SV je 100 € und damit einen Vorteil
angenommen.
STB:
a) Tatvorsatz hinsichtlich
– Amtsträgereigenschaft: P1 und P2 ist bewusst, dass sie als Polizisten
Amtsträgereigenschaft aufweisen.
– Annahme eines Vorteils: P1 und P2 wissen ferner, dass sie je 100 € und damit
einen Vorteil annehmen.
b) Erweiterter Vorsatz: Für eine Unterlassung im Zusammenhang mit der
Amtsführung
P1 und P2 wissen, dass sie das Geld für die Unterlassung eines Alkoholtests bzw einer
Anzeige annehmen, weil sie nach wie vor von der Alkoholisierung des F überzeugt sind. Der
Alkoholtest sowie eine Anzeige wegen Unterlassen des Tests zählen unproblematisch zur
Amtsführung von P1 und P2, sodass auch der Motivationszusammenhang zwischen
Vorteilsannahme und konkreter Amtshandlung gegeben ist.
Ergebnis: P1 und P2 verwirklichen § 304 Abs 1.
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II.
Strafbarkeit von F wegen Anbieten von je 100 €
1)
1)
Bestimmungstäterschaft zum Amtsmissbrauch (§§ 12, 2. Fall, 14 Abs 1, 302 Abs
OTB:
– Tatsubjekt: Voraussetzungen des § 14 Abs 1 Satz 1 und Satz 2, 2. Fall (§ 302 als
Sonderpflichtdelikt): F kann als Nichtbeamter Täter des § 302 sein, weil die Beamten P1 und
P2 (= Qualifizierte iS des § 14 Abs 1) in vorsätzlicher Weise Amtsmissbrauch begehen
(siehe oben).
– Bestimmungshandlung: durch das Anbieten von je 100 € weckt F den
Tatentschluss in P1 und P2, den Alkoholtest bzw eine Anzeige zu unterlassen.
– Tatvollendung durch unmittelbare Täter: P1 und P2 vollenden § 302 Abs 1
(siehe oben).
STB:
– Bestimmungsvorsatz: F kam es wohl sogar darauf an, die beiden Beamten dazu zu
bringen, von einem Alkoholtest bzw einer Anzeige Abstand zu nehmen (Absicht).
– Tatvorsatz: Auch F weiß in laienhafter Beurteilung, dass P1 und P2 Beamte sind.
Ferner weiß er, dass diese in Form der Hoheitsverwaltung agieren; ferner weiß er, dass P1 und
P2 grundsätzlich dazu befugt sind, Alkoholtests durchzuführen bzw Anzeigen zu erstatten;
schließlich weiß F auch, dass P1 und P2 durch das Unterlassen des Alkoholtests bzw einer
Anzeige ihre Befugnis missbrauchen.
– Erweiterter Vorsatz: Schädigungsvorsatz: Auch F hielt es zumindest ernstlich für
möglich und fand sich damit ab, dass durch das Unterlassen des Alkoholtests bzw der
Anzeige der Staat in seinem Recht auf ordnungsgemäße Vollziehung der StVO geschädigt
wird.
Ergebnis: F verwirklicht §§ 12, 2. Fall, 14 Abs 1, 302 Abs 1
2)
Bestechung (§ 307 Abs 1 Z 1)
OTB:
– Vorteilsgewährung an einen Amtsträger: Dadurch, dass F den beiden Amtsträgern
P1 und P2 je 100 € übergibt, gewährt er ihnen einen Vorteil.
STB
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a) Tatvorsatz hinsichtlich Vorteilsgewährung an einen Amtsträger: F kam es wohl
sogar darauf an, den beiden Amtsträgern das Geld zu übergeben.
b) Erweiterter Vorsatz: F weiß, dass er den Amtsträgern das Geld für die
Unterlassung eines Alkoholtests bzw der Anzeige gewährt; dabei handelt es sich um eine
Unterlassung im Zusammenhang mit der Amtsführung von P1 und P2. Es besteht wiederum
ein Motivationszusammenhang zwischen der Vorteilsgewährung und der konkreten
Amtshandlung.
Ergebnis: F verwirklicht § 307 Abs 1 Z 1.
III.
Strafbarkeit des F wegen des erzwungenen Geschlechtsverkehrs
1)
Vergewaltigung (§ 201)?
Es liegt keine Vergewaltigung vor, weil F weder mit Gewalt noch durch Drohung mit
gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben den Geschlechtsverkehr abnötigt. Im Unterschied
zu § 202 setzt die Drohung bei der Vergewaltigung also Imminenz iS des sofortigen Vollzugs
des in Aussicht gestellten Übels voraus (arg „gegenwärtiger“). Die Realisierung des Übels
muss also nach dem Inhalt der Drohung unmittelbar ihrer Äußerung folgen. Es muss ein
zeitliches Naheverhältnis zwischen dem Ausspruch der Drohung und der Verwirklichung des
(angekündigten) Übels vorhanden sein. Das zeitliche Naheverhältnis ist dabei nur zu bejahen,
wenn zwischen der Drohung und der angekündigten Realisierung des Übels (maximal)
einige Minuten liegen; bezieht sich die angedrohte Gefahr wie hier auf einen entfernten
Zeithorizont (einige Stunden, Wochen oder Monate), fehlt es an der Gegenwärtigkeit.
2)
Geschlechtliche Nötigung (§ 202 Abs 1)
OTB:
– Gefährliche Drohung: § 74 Abs 1 Z 5; 2 Voraussetzungen:
1) Nötigungserhebliches Rechtsgut: Drohung mit einer Verletzung an Körper,
Freiheit, Ehre oder Vermögen. Die Androhung einer „saftigen Abreibung“ für den Bruder der
L ist die Drohung mit einer Körperverletzung. Denn F stellt ein Übel für die körperliche
Integrität des Bruders des L in Aussicht, auf dessen Verwirklichung er Einfluss zu haben
vorgibt.
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2) Begründete Besorgniseignung: das angedrohte Übel war zwar nicht gegen L
selbst, wohl aber gegen eine Sympathieperson iS des § 74 Abs 1 Z 5, nämlich ihren jüngeren
Bruder, gerichtet; als solche ist die Drohung sicherlich geeignet, bei L begründete Besorgnis
auszulösen.
– Nötigung zur Duldung einer geschlechtlichen Handlung: L hat laut SV den
Geschlechtsverkehr zugelassen, wurde also zur Duldung des Beischlafs genötigt.
STB: Laut SV kam es F darauf an, L gefährlich zu bedrohen und sie zur Duldung des
Beischlafs zu nötigen (Absicht).
Ergebnis: F verwirklicht § 202 Abs 1.
Konkurrenzen:
P1 und P2: § 302 verdrängt § 304.
F: §§ 12, 2. Fall, 14 Abs 1 302 verdrängt § 307. Dazu kommt § 202 Abs 1 in echter
Realkonkurrenz.
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II.
1.
V hat die M vergewaltigt. Als Folge dieser Vergewaltigung wird M schwanger und
bringt ein Kind zur Welt. Drei Monate nach der Geburt des Kindes findet vor dem
zuständigen Gericht die Hauptverhandlung gegen V statt. M sagt ohne eine spezielle
Belehrung erhalten zu haben aus und belastet den V mit ihrer Aussage schwer. V wird auf
Grund dieser Aussage wegen Vergewaltigung verurteilt.
Kann V das Urteil erfolgreich anfechten?
Zuständigkeit:
Qualifizierte
Vergewaltigung
nach
§
201
Abs
2
StGB
(Schwangerschaftsfolge) fällt in die Zuständigkeit des Geschworenengerichts (§ 31 Abs 2 Z
1 StPO).
M hat gem § 156 Abs 1 Z 1 StPO ein Aussagebefreiungsrecht als Angehörige des
angeklagten V. Denn gem § 72 Abs 1 StGB, auf den § 156 Abs 1 Z 1 StPO verweist, ist V als
der Vater des gemeinsamen unehelichen Kindes ein Angehöriger der M. Über dieses
Aussagebefreiungsrecht muss M gem § 159 Abs 1 StPO belehrt werden. Dies ist lt SV nicht
geschehen. Zudem hat M nicht ausdrücklich auf ihr Aussagebefreiungsrecht verzichtet (§ 159
Abs 3 Satz 1 StPO). Dies führt zur ausdrücklichen Nichtigkeit der Aussage der M. V kann
daher Nichtigkeitsbeschwerde erheben gem § 345 Abs 1 Z 4 StPO (der zur Nichtigkeit
führende Umstand wurde direkt in der HV gesetzt).
Ob M auch ein Aussageverweigerungsrecht als Sexualtatopfer gem § 156 Abs 1 Z 2
StPO hat, hängt davon ab, ob sie bereits kontradiktorisch (dh mit Gelegenheit für die
Parteien, sich daran zu beteiligen) einvernommen wurde (§ 165 StPO). Sollte M in der
Hauptverhandlung
zum
ersten
Mal
vernommen
werden,
kommt
ihr
kein
Aussagebefreiungsrecht zu. Zu dieser Frage sagt der SV nichts Näheres, sodass darauf nicht
einzugehen ist, zumal ihr ohnehin das Aussagebefreiungsrecht als Angehörige zukommt.
2.
X wird wegen Amtsmissbrauchs als Bestimmungstäter verurteilt. In den Urteilsgründen
wird ausgeführt, dass er einen befreundeten Beamten dazu überredet hat, einen bestimmten
rechtswidrigen Bescheid zu erlassen, wobei X sich sowohl mit der rechtlichen
Unvertretbarkeit einer solchen Erledigung als auch mit dem Umstand abgefunden hat, dass
dem Bescheidadressaten dadurch ein Vermögensschaden entstehen werde.
Bestehen Anfechtungsmöglichkeiten?
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Zuständigkeit: Amtsmissbrauch (§ 302 StGB) ist vor dem Schöffengericht (§ 31 Abs
3 Z 6 StPO) zu verhandeln.
Zur subjektiven Tatseite stellt das Urteil lediglich fest, dass sich X mit der rechtlichen
Unvertretbarkeit
der
Erledigung
abgefunden
hat.
Für
eine
Verurteilung
wegen
Amtsmissbrauchs hätte X aber darüber hinaus hinsichtlich der rechtlichen Unvertretbarkeit
der Erledigung wissentlich handeln müssen. Zum Vorliegen dieser Vorsatzkomponenten
enthält das Urteil aber keine Feststellungen.
Dies ermöglicht eine Nichtigkeitsbeschwerde nach § 281 Abs 1 Z 9 lit a (Rechtsrüge)
infolge des Mangels an Feststellungen zur Wissentlichkeit des X; denn wenn der
Bestimmungstäter nicht wissentlich in Bezug auf den Befugnismissbrauch des Beamten
handelt, ist seine Bestimmung nicht gerichtlich strafbar (fehlende Tatbestandsmäßigkeit).
Nach der Lehre kommt zudem eine Nichtigkeitsbeschwerde gem § 281 Abs 1 Z 5 StPO
(Feststellungs- und Begründungsmangel) in Betracht. Nach der Rsp ist dagegen in diesem Fall
nur § 281 Abs 1 Z 9 lit a einschlägig.
3.
A verursacht als Lenker eines Personenkraftwagens fahrlässig einen Unfall bei dem
seine Beifahrerin schwer verletzt wird (§ 88 Abs 4 1. Fall StGB). A wird verurteilt. Nun
möchte er im Rechtsmittelweg die in der Hauptverhandlung nicht angesprochene und im
Urteil nicht erwähnte, beim Unfall erlittene eigene schwere Verletzung geltend machen.
Welches Rechtsmittel muss A ergreifen und wer entscheidet über das Rechtsmittel?
Zuständigkeit: Gem § 30 Abs 1 StPO entscheidet über § 88 Abs 4, 1. Fall StGB das
Bezirksgericht.
Die beim Unfall erlittene schwere Verletzung des A ist ein Milderungsgrund gem § 34
Abs 1 Z 19 StGB.
Wenn das Gericht diesen Milderungsgrund unberücksichtigt lässt, hat es sein Ermessen
im Rahmen der Strafzumessung unrichtig ausgeübt. Dies ist mit Strafberufung gem § 464 Z
2, 2. Fall StPO zu bekämpfen.
Es liegt kein Nichtigkeitsgrund nach §§ 468 Abs 1 Z 4 iVm 281 Abs 1 Z 11 StPO vor,
weil hier nicht gegen zwingende Vorschriften der Strafzumessung verstoßen wurde, sondern
lediglich das bestehende Ermessen falsch ausgeübt wurde.
Über die Berufung entscheidet das Landesgericht als 3-Richter-Senat (§ 31 Abs 5 Z 1
StPO).

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