L’impugnazione del lodo irrituale SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. La qualificazione della clausola arbitrale: arbitrato rituale e irrituale. – 3. La modalità di impugnazione del lodo irrituale. – 4. Segue. I motivi. 1. Il presente lavoro si prefigge di analizzare la possibilità e la modalità di impugnazione del lodo irrituale. A tal fine è opportuno prendere le mosse da una fattispecie concreta che ci potrà essere d’aiuto nella risoluzione delle problematiche sottese al tema d’indagine. Si pensi al caso in cui la società Alfa s.a.s. e gli eredi del socio Caio siano in contrasto in relazione all’interpretazione della clausola contenuta nell'atto costitutivo della società medesima, avente ad oggetto il criterio da utilizzare per la liquidazione della quota del de cuius, Caio, in favore degli eredi, ai sensi della quale "la liquidazione si effettuerà in base alle risultanze dell'ultimo bilancio approvato". Le differenti valutazioni che le parti avevano dato ad un cespite del bilancio avevano reso inevitabile l'instaurazione di un arbitrato irrituale, quale previsto dal medesimo atto costitutivo così come interpretato dalle parti medesime. In particolare la clausola compromissoria così testualmente recitava “La decisione su tutte le controversie che potranno insorgere in ordine all’interpretazione del presente statuto sarà deferita ad un arbitro amichevole compositore”; si precisa altresì che l’atto costitutivo della società era stato approvato nel 2003. Tale arbitrato si concludeva in senso favorevole agli eredi di Caio, conseguentemente la società Alfa S.a.s. impugnava il lodo davanti alla Corte d’Appello competente, sostenendo da un lato che l’arbitro aveva ecceduto i propri poteri per aver deciso non in base ad equità ma secondo diritto e, dall’altro, per essere incorso in un errore di giudizio. In tale sede la società sosteneva, altresì, la natura rituale dell’arbitrato, mai eccepita in precedenza. Si tratterà, quindi, di valutare se l’impugnazione promossa da Alfa possa essere accolta. 2. E’ noto che l’arbitrato costituisce uno strumento col quale le parti sottraggono al giudice ordinario la decisione di una determinata lite e la affidano ad arbitri, cioè soggetti privati incaricati dalle parti di decidere la controversia. Questo mezzo di risoluzione alternativa delle controversie può assumere due diverse connotazioni, da cui discendono effetti diversi: quella rituale e quella irrituale. In particolare, dalla qualificazione di una clausola arbitrale come rituale o irrituale derivano una serie di conseguenze, soprattutto in relazione alla modalità d’impugnazione. È opportuno quindi chiarire cosa s’intenda per arbitrato rituale1, e In generale sull’arbitrato rituale V. SATTA, Contributo alla dottrina dell’arbitrato, Milano, 1931; REDENTI, Compromesso, in Nuovo Dig. it., III, Torino, 1938, p. 482 ss.; CARNACINI, Arbitrato rituale, in Noviss. Dig. it, I, Torino, 1958, p. 874 ss.; VECCHIONE, L’arbitrato nel sistema del processo civile, Napoli, 1971; BIAMONTI, Arbitrato (dir. proc. civ.), in Enc. dir., II, Milano, 1958, p. 899 ss.; SCHIZZEROTTO, Dell’arbitrato, Milano, 1982; MAZZARELLA, Arbitrato e processo, Padova, 1968; MARANI, Aspetti negoziali e aspetti processuali dell’arbitrato, Torino, 1956; PUNZI, L’arbitrato nel diritto italiano, in Studi in onore di D’Avack, Milano, 1976, p. 501 ss.; ID., Luci e ombre nella riforma dell’arbitrato, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2007, p. 395 ss.; CECCHELLA, L’arbitrato, Torino, 1991. In ordine alla natura 1 75 viceversa, per irrituale2, anticipando che a seguito del D.lgs. 40/2006 è stato introdotto nel codice di rito l’art. 808-ter c.p.c. dedicato proprio a quest’ultimo tipo di arbitrato. L’arbitrato rituale è quello che trova la propria regolamentazione nel codice di procedura civile e si conclude con una pronuncia, c.d. lodo, che alla data dell’ultima sottoscrizione produrrà gli stessi effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria ai sensi dell’art. 824 c.p.c.3 Mentre con l’arbitrato irrituale, le parti affidano agli arbitri non il compito di comporre una lite attraverso un giudizio ma di redigere un accordo per definire in via amichevole le contestazioni riguardanti determinati rapporti giuridici, attraverso una dichiarazione di volontà negoziale sostitutiva di quella delle parti. A seguito della riforma del 2006 è stato introdotto l’art. 808-ter c.p.c.4 rubricato “Arbitrato irrituale”. Tale norma ha ridotto le distanze dall’arbitrato rituale5 ed ha attribuito espressamente valenza contrattuale al lodo pronunciato dagli arbitri irrituali. In dottrina, è stato rilevato come, ora, le due figure di arbitrato – rituale e irrituale – sembrano avvicinarsi per disciplina, salva la possibilità di colmare le lacune di quella irrituale per mezzo delle disposizioni proprie del contratto, con l’effetto di ripristinare la differenza fra i due istituti6. Di fronte ad una convenzione di arbitrato7, il primo problema che ci si trova ad affrontare concerne proprio l’individuazione del tipo di arbitrato cui le parti hanno affidato la decisione della controversia8. dell’arbitrato rituale, V. E.F. RICCI, La natura dell’arbitrato rituale e del relativo lodo, in Riv. dir. proc., 2001, p. 259 ss.; CAVALLINI, Sulla natura dell’arbitrato rituale, in Riv. dir. proc., 2002, p. 942 ss.; ID., Profili dell’arbitrato rituale, Milano, 2005. 2 In generale sull’arbitrato irrituale prima del D.lgs. 40/2006, VASETTI, Arbitrato irrituale, in Noviss. Dig. it., I, Torino, 1958, p. 846 ss.; COLLURA, Contributo allo studio dell’arbitrato libero in Italia, Milano, 1978; RECCHIA, Arbitrato irrituale, in Noviss. Dig. it., (Appendice), I, Torino, 1980, p. 362 ss.; MONTESANO, Aspetti problematici dell’arbitrato irrituale dopo la riforma del 1983, in Riv. trim dir. proc. civ., 1991, p. 441 ss.; ID., Aspetti problematici della giurisprudenza della Cassazione negli arbitri liberi, in Riv. dir. proc., 1995, p. 1 ss.; VOIELLO, Per la qualificazione dell’arbitrato irrituale (il contributo della giurisprudenza), in Riv. dir. proc., 1997, p. 538 ss.; BOVE, Note in tema di arbitrato libero, in Riv. dir. proc., 1999, p. 688 ss.; CARPI, Il procedimento nell’arbitrato irrituale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1991, p. 451 ss.; MARINELLI, La natura dell’arbitrato irrituale, Torino, 2002. 3 Il lodo pur acquisendo efficacia di sentenza dalla data dell’ultima sottoscrizione, tuttavia non è idoneo ad instaurare il processo esecutivo. Affinché possa costituire valido titolo esecutivo è necessaria l’ulteriore fase di exequatur di cui all’art. 825 c.p.c. attraverso il deposito del lodo presso la cancelleria del Tribunale nel cui circondario vi è la sede dell’arbitrato. Il Tribunale accerta la regolarità formale del lodo e lo dichiara esecutivo. 4 TOTA, Appunti sul nuovo arbitrato irrituale, in Riv. arb., 2007, p. 555 ss. ; SASSANI , L’arbitrato a modalità irrituale, in Riv. arb., 2007, p. 25 ss.; MARINELLI, Arbitrato irrituale, in Codice degli arbitrati, Torino, 2006, p. 36 ss.; BOVE, L’arbitrato irrituale dopo la riforma, in www.judicium.it; AMENDOLAGINE, Riforma dell’arbitrato e sistema giurisdizionale a confronto nella risoluzione delle controversie civili, in N. giur. civ. comm., 2007, p. 65 ss.; VERDE, Arbitrato irrituale, in Riv. arb., 2006, p. 665 ss.; MONTALENTI, La riforma dell’arbitrato: primi appunti, in Giur. it., 2007, p. 501 ss.; SOLDATI, I principi della terza riforma dell’arbitrato, in Contr., 2006, p. 426 ss.; CAMPANILE, L’arbitrato irrituale da negozio innominato a contratto tipico: sviluppo della figura e ipotesi interpretative della nuova disciplina, in Contr. e impr., 2007, p. 819 ss.; ORDOISIO, Prime osservazioni sulla nuova disciplina dell’arbitrato, in Riv. dir. proc., 2006, p. 253 ss.; 5 Cfr. SASSANI, ivi, per il quale la norma segna la fine dell’arbitrato irrituale quale arbitrato libero, inteso come episodio non regolato dalla legge. 6 In questo senso V. BARTOLINI, La scelta delle parti fra arbitrato rituale ed irrituale. L’interpretazione della clausola compromissoria fra incertezze giurisprudenziali e interventi legislativi, in N. giur. civ., 2008, p. 147 ss. 7 La convenzione di arbitrato può assumere la veste di clausola compromissoria o di compromesso e trova espressa disciplina negli artt. 807 e 808 c.p.c. 8 Sul tema V. BARTOLINI, ivi. 76 Orbene, per quanto attiene al quadro normativo esistente prima della riforma del 2006, la giurisprudenza9 riteneva che in caso d’incertezza sull’individuazione della species dell’arbitrato, questa doveva essere risolta nel senso che le parti abbiano voluto prevedere un arbitrato irrituale, in considerazione del favor della competenza del giudice ordinario, cui le parti eccezionalmente derogherebbero con il deferimento ad arbitri rituali del potere di decidere la controversia. Posto che sia l’arbitrato rituale che quello irrituale hanno natura privata, la differenza tra l’uno e l’altro tipo non risiedeva nel fatto che con il primo le parti affidano agli arbitri una funzione sostitutiva di quella del giudice, ma andava ravvisata nel circostanza che, nell’arbitrato rituale, le parti vogliono che si giunga ad un lodo suscettibile di essere reso esecutivo e di produrre effetti di una sentenza, con l’osservanza del regime formale del procedimento arbitrale, mentre nell’arbitrato irrituale affidano all’arbitro la soluzione delle controversie solo attraverso lo strumento negoziale, mediante una composizione amichevole o un negozio di accertamento riconducibile alla volontà delle parti stesse, le quali si impegnano a considerare la decisione degli arbitri come espressione della loro volontà10. A seguito dell’introduzione dell’art. 808-ter c.p.c. la volontà delle parti di devolvere la lite ad un arbitrato irrituale deve necessariamente essere espressa per iscritto. In particolare la suddetta norma prevede che “le parti possono, con disposizione espressa per iscritto, stabilire che, in deroga a quanto disposto dall’art.824-bis, la controversia sia definita dagli arbitri mediante determinazione contrattuale”. Pertanto, tutte le volte in cui le parti non esprimano espressamente per iscritto la volontà a che la controversia sia decisa mediante determinazione contrattuale, si dovrà ritenere che abbiano optato per quello rituale. In questo modo, si ribalta l’orientamento giurisprudenziale più sopra illustrato: ora, infatti, l’arbitrato irrituale avrà un’applicazione residuale rispetto a quello rituale, che costituisce la regola generale11. Una volta chiarita, a livello astratto, la diversa fisionomia dell’arbitrato irrituale rispetto a quello rituale, risulta agevole concludere che l’arbitrato de quo, promosso per fare luce sull’interpretazione da adottarsi in merito ad una clausola statutaria, stipulata nel 2003, non era preordinato all’ottenimento di una decisione con tutti i crismi della sentenza giudiziale, ma piuttosto era preordinato al semplice accertamento interpretativo della volontà delle parti espressa nella clausola statutaria mediante ricorso ad un arbitro che 9 Cass. civ., sez. lav., 24 gennaio 2005, n. 1398, in Giust. civ., 2005, p. 1486; Cass. civ., sez. lav., 4 aprile 2002, n. 4841, in Giur. it., p. 1212; Cass. civ. , sez. I, 8 agosto 2001, n. 10935, in Giust. civ. Mass., 2001, p. 1571; Cass. civ., sez. I, 17 gennaio 2001, n. 562, in Giust. civ. Mass., 2001, p. 97; Cass. civ., sez. II, 28 giugno 2000 n. 8788, in Giust. civ. Mass., 2000, p. 1424; Cass. civ., sez. II, 22 febbraio 1999, n. 1476, in Giust. civ. Mass., 1999, p. 372. 10 In questo senso V. Cass. civ., sez. I, 2 luglio 2007, n. 14972, in Civ., 2009, p. 69 ss., con nota di MARROLLO; Cass. civ., sez. I, 13 aprile 2001, n. 5527 in Giust. civ., 2002, p. 2909 e, ancora in dottrina, PUNZI, Disegno sistematico dell’Arbitrato, Padova, 2000; ALOISIO, Arbitrato – Rituale e irrituale, in AA.VV., Dizionario dell’arbitrato, Torino, 1997; MIRABELLI - GIACOBBE, Diritto dell’Arbitrato, Napoli, 1997. 11 In senso conforme si è espresso anche CONSOLO, LUISO, Codice di procedura civile commentato, III, Milano, 2007, p. 5721, i quali hanno sostenuto che “Il precetto che impone il ricorso alla forma scritta appare infine coerente con l’ulteriore dato positivo fissato dall’art. 808-ter, e cioè che la ritualità dell’arbitrato, con l’applicabilità della disciplina legale di cui agli artt. 806 ss. c.p.c. e del regime processuale del lodo risultante dagli artt. 824-bis ss. c.p.c., costituisce la regola; mentre l’irritualità costituisce una figura derogatoria del regime ordinariamente operante, per scegliere la quale le parti sono onerate ad una espressa formulazione”. 77 avrebbe dovuto operare come amichevole compositore12. Nel caso di specie, la formulazione della clausola arbitrale non forniva alcun utile elemento per propendere a favore della natura rituale dello stesso, e pertanto alla luce dell’orientamento giurisprudenziale più sopra illustrato13, nel dubbio si deve optare per la natura irrituale dell’arbitrato. In conclusione, nella fattispecie presa in esame, ci troviamo di fronte ad un lodo irrituale. Va da ultimo precisato che se la clausola compromissoria di cui si discute fosse stata stipulata dopo marzo 2006, non saremmo giunti alla medesima conclusione prospettata. La norma contenuta nell’art. 808-ter c.p.c. è chiara nel prevedere che sussiste un arbitrato irrituale solo se effettivamente ed espressamente le parti l’hanno previsto, altrimenti si versa nell’ambito di quello rituale, a prescindere dall’analisi delle espressioni e della volontà delle parti. Ci sentiamo di aderire, quindi, alla posizione di chi ha affermato che “in caso di dubbio sulla qualificazione come rituale o irrituale dell’arbitrato prescelto dalle parti deve sciogliersi in favore della natura rituale e della conseguente integrale applicabilità della disciplina legale”.14. 3. Come è stato più sopra evidenziato, dalla qualificazione dell’arbitrato discendono effetti diversi. In particolare, il regime di impugnazione del lodo arbitrale è differente a seconda che ci si trovi di fronte ad un lodo rituale o irrituale. Infatti, l’organo giurisdizionale competente a conoscere l’invalidità del primo è la Corte d’Appello nel cui distretto è la sede dell’arbitrato, ed i mezzi di impugnazione che si possono esperire sono l’impugnazione per nullità, la revocazione straordinaria e l’opposizione di terzo, mentre l’art. 829 c.p.c. si occupa di specificare quali sono i motivi per i quali è ammesso il ricorso al rimedio della nullità15. Viceversa, ai sensi dell’art. 808-ter c.p.c. il lodo contrattuale è impugnabile dinnanzi al giudice di primo grado competente secondo le regole ordinarie. Di conseguenza il 12 Si precisa tuttavia che la giurisprudenza maggioritaria escludeva che potesse essere decisiva per affermare la natura irrituale dell’arbitrato l’eventuale definizione contenuta nel patto compromissorio degli arbitri come amichevoli compositori o l’eventuale previsione di inappellabilità del lodo. In questo senso V. per citarne alcune Cass. civ., sez. I, 8 luglio 2004, n. 12561, in Foro it., 2005, p. 2835 ; Cass. civ., sez. I, 4 giugno 2001, n. 7520, in Giust. civ., 2002, p. 2244; Cass. civ., sez. I, 01 febbraio 1999, n. 833, in Giust. civ., 1999, p. 3034. 13 V. nota 9. 14 Così CONSOLO, LUISO, op.cit., p. 5724. 15 In particolare il lodo rituale può essere impugnato per nullità nei seguenti casi: 1) se la convenzione d’arbitrato è invalida, ferma la disposizione dell’art. 817, comma 3°. In particolare il vizio determinato dalla carenza di un valido patto compromissorio non si può dedurre, in sede di impugnazione del lodo, se questo non è stato rilevato prima davanti agli arbitri; 2) se gli arbitri non sono stati nominati con le forme e nei modi prescritti dagli artt. 806-815, purché la nullità sia stata dedotta nel giudizio arbitrale; 3) se il lodo è stato pronunciato da chi non poteva essere nominato arbitro a norma dell’art. 812 c.p.c.; 4) se il lodo ha pronunciato fuori dei limiti della convenzione di arbitrato, ferma la disposizione dell’art. 817, comma 4°, o ha deciso il merito della controversia in ogni altro caso in cui il merito della controversia non poteva essere deciso; 5) se il lodo non ha i requisiti indicati nei numeri 5), 6), 7) dell’art. 823; 6) se il lodo è stato pronunciato dopo la scadenza del termine stabilito, salvo il disposto dell’art. 821; 7) se nel procedimento non sono state osservate le forme prescritte dalle parti sotto espressa sanzione di nullità e la nullità non è stata sanata; 8) se il lodo è contrario ad altro precedente lodo non più impugnabile o a precedente sentenza passata in giudicato tra le parti, purché tale lodo o tale sentenza sia stata prodotta nel procedimento; 9) se non è stato osservato nel procedimento arbitrale il principio del contraddittorio; 10) se il lodo conclude il procedimento senza decidere il merito della controversia e il merito della controversia doveva essere deciso dagli arbitri; 11) se il lodo contiene disposizioni contraddittorie; 12) se il lodo non ha pronunciato su alcuna delle domande e delle eccezioni proposte dalle parti in conformità alla convenzione di arbitrato. 78 controllo giurisdizionale sul lodo irrituale dovrà passare per un normale processo di cognizione, con i consueti gradi di giudizio16. La norma in questione elenca anche i motivi di impugnazione, in particolare si tratta di: a) invalidità della convenzione arbitrale; b) pronuncia su conclusioni che esorbitano dai limiti della convenzione di arbitrato; c) nomina degli arbitri al di fuori delle forme e dei modi pattuiti; d) pronuncia del lodo da parte di arbitro incapace ex art. 812 c.p.c.; e) violazione delle regole poste dalle parti come condizione di validità del lodo; f) mancato rispetto del contraddittorio. È stato evidenziato del resto come i motivi di impugnazione del lodo irrituale assomigliano ad un riassunto di quelli previsti per il lodo rituale17. Nel regime anteriore la riforma del 2006, si riteneva che il lodo arbitrale irrituale potesse essere impugnato solo per i vizi che possono inficiare ogni manifestazione di volontà negoziale come l'errore, la violenza, il dolo, l'incapacità delle parti che hanno conferito l'incarico o dell'arbitro stesso18. Orbene, in dottrina19, si ritiene che ai motivi di impugnazione di cui all’art. 808-ter c.p.c. si aggiungano le tradizionali azioni di impugnazione negoziale e dei vizi ad esse connessi, che si ritenevano operanti anche prima della riforma del 2006. Di conseguenza il lodo irrituale, in virtù della sua natura essenzialmente negoziale, può essere invalidato per gli stessi motivi che determinano l’annullamento del contratto, cioè l’incapacità delle parti o degli arbitri, errore, violenza, dolo, eccesso dei limiti del mandato nonché violazione di norme imperative. Tuttavia, l’impugnazione del lodo irrituale per errore è limitata dalla giurisprudenza20 al solo errore sostanziale e non a quello di diritto21, e a condizione che si tratti di errore essenziale e facilmente riconoscibile; si deve trattare, pertanto, di un errore di fatto essenziale che abbia inficiato la volontà delle parti, per effetto di una falsa rappresentazione o di un’alterata percezione della realtà e degli elementi di fatto sottoposti al loro esame, e si verifica quando gli arbitri non abbiano preso visione degli elementi della controversia o ne abbiano supposto altri inesistenti, ovvero abbiano dato come contestati fatti pacifici e viceversa22. In proposito BERTOLINI, op.cit., p. 150 osserva come la norma abbia ripreso quanto già emerso a livello giurisprudenziale. 17BARTOLINI, op.cit., p. 148. V. anche CONSOLO, Le impugnazioni delle sentenze e dei lodi, Padova, 2008, p. 411 afferma che i “motivi-vizi decisori paiono piuttosto echeggiare l’orientamento che ricostruisce l’arbitrato rituale e l’arbitrato libero come un fenomeno sostanzialmente unitario: due atti privati di giudizio – strutturalmente identici l’uno rispetto all’altro – dei quali il solo lodo rituale è destinato, per il tramite dell’exequatur giudiziario, a produrre gli effetti della sentenza civile statale”. 18 In questo senso V. Cass. civ., sez. un., 27 ottobre 2008, n. 25770 in Guida dir., 2008, p. 48. 19 BOVE, Ancora sull’arbitrato irrituale, in www.judicium.it, p. 34 ss; in senso contrario V. SASSANI , L’arbitrato a modalità irrituale, in Riv. arb., 2007, p. 26. 20 Cfr. Cass. civ., sez. I, 13 febbraio 2009, n. 3637, in Giust. civ. Mass., 2009, p. 235; Cass. civ., sez. I, 19 ottobre 2006, n. 22374, in Giust. civ. 2007, p. 2176; Cass. civ., sez. lav., 17 agosto 2004, n.16049, in Giust. civ. Mass., 2004, pp. 7-8; Cass. civ., sez. I, 18 maggio 2004, n. 9392, in Giust. civ. Mass., 2004, p. 5; Cass. civ., sez. I, 24 febbraio 2004, n. 3614, in Giust. civ. Mass., 2004, p. 2; Cass. civ., sez. I, 16 gennaio 2003, n. 7654, in Giur. it., 2004, p. 493; Cass. civ., sez. lav., 4 aprile 2002, n. 4841, in Giust. civ., 2002, p. 1212; Cass. civ., sez. I, 18 settembre 2001, n. 11678; Cass. civ., sez. I, 16 giugno 2000, n. 8222, in Giust. civ. Mass., 2000, p. 1318. 21 Secondo la giurisprudenza si deve escludere ogni forma di impugnazione per errore di giudizio, in ordine sia alla valutazione delle prove che all’opportunità dei provvedimenti adottati in concreto dagli arbitri, V. Cass., sez. I, 8 agosto 1990, n. 8010, in Giust. civ. Mass., 1990, fasc. 8; Trib. Roma, 10 novembre 2001, in Giur. it., 2002, p. 1637; Trib. Napoli, 8 maggio 1997, in Gius, 1997, p. 1756. 22 Cass. civ., sez. I, 15 settembre 2004, n. 18577, in Giust. civ. Mass., 2004, p. 9; Cass. civ., sez. I, 16 maggio 2003, n. 7654, cit.; Cass. civ., sez. I, 18 settembre 2001, n. 11678, cit. 16 79 Dobbiamo, pertanto, concludere che i lodi irrituali sono impugnabili anche con le ordinarie azioni di nullità o di annullamento dei negozi giuridici, da proporsi senza alcune termine di decadenza, ma nel termine di prescrizione di 5 anni. Mentre deve escludersi avverso il lodo irrituale l’esperibilità dei mezzi di impugnazione previsti dagli artt. 827 ss. c.p.c., che sono invece proponibili nei confronti del lodo rituale. 4. Prima di esaminare i motivi adotti dalla società Alfa a sostegno dell’impugnazione del lodo de quo, va evidenziato che detta impugnazione è stata promossa avanti la Corte di Appello. Sul punto si rileva che il giudice competente a decidere sull’impugnazione del lodo contrattuale, ai sensi dell’art.808-ter c.p.c., è il giudice ordinario secondo le regole di cui al libro primo del codice di rito. Alla medesima conclusione perveniva anche la dottrina e la giurisprudenza23 che, anteriormente alla riforma del 2006, sostenevano che tale lodo fosse impugnabile per i vizi che comunemente consentono di fondare l’impugnazione dei negozi e degli atti giuridici privati, avanti al giudice ordinario di primo grado, sulla base degli ordinari criteri di competenza per materia, valore e territorio. Ne consegue, già da questa preliminare osservazione, che l’impugnazione fatta valere dalla Società Alfa dovrà essere rigettata in rito, in quanto proposta innanzi alla Corte d’Appello anziché al giudice di primo grado. Altra preliminare considerazione attiene alla circostanza che la società Alfa ha sollevato per la prima volta in sede di impugnazione l’eccezione di ritualità dell’arbitrato. La giurisprudenza24 ha precisato che è inammissibile l’impugnazione di un lodo fondata su questioni relative alla natura rituale o irrituale dell’arbitrato qualora le questioni medesime risultino prospettate per la prima volta in sede di impugnazione, non essendo mai state sollevate nel corso del giudizio arbitrale. A questo punto è opportuno valutare, brevemente, i motivi adotti da Alfa a fondamento dell’impugnazione del lodo arbitrale di cui si discute. In primo luogo, a sostegno dell’impugnazione si sostiene che l’arbitro anziché decidere secondo equità, avrebbe deciso secondo diritto applicando nel caso di specie una norma di legge ai fini della risoluzione della controversia. Con riferimento a tale motivo si deve evidenziare come il richiamo nel dispositivo anche ad una norma di diritto sostanziale dimostra che le valutazioni fatte dall’arbitro, chiamato a decidere secondo equità, non hanno volutamente ignorato il dettato normativo. Sul punto possiamo evidenziare che “equità non è diritto – diritto non è equità”. Da molto tempo è stato ampiamente accolto in giurisprudenza il principio secondo cui l’equità non preclude l’applicazione della norma di diritto che, per definizione, è equa. Salvo che non si voglia sostenere che la norma di diritto è iniqua. E’ pacifico, quindi, che i due concetti non siano in antitesi tra loro ma sono in uno stretto rapporto di continuità. In particolare, non sussiste contrapposizione tra diritto ed equità, atteso che il giudizio di equità richiede pur sempre il riferimento ad una fattispecie normativa e la comparazione tra noma di legge ed eventuale criterio equitativo prescelto, il quale può operare ove sia obbiettivamente giustificata una disparità di trattamento rispetto a quello che 23 Cass. civ., sez. lav., 17 agosto 2004, n. 16049, cit.; Cass. civ., sez. I, 18 maggio 2004, n. 9293, cit.5; Cass. civ., sez. lav., 26 marzo 2004, n. 6113, in Giust. civ. Mass., 2004, p. 3. 24 Cass. civ, sez. I, 26 febbraio 2000, n. 2184, in Giust. civ. Mass., 2000, p. 485. 80 deriverebbe dall’applicazione delle norme di diritto. È, pertanto, potere degli arbitri chiamati al giudizio secondo equità applicare il diritto ogni volta in cui essi ne ravvisino la coincidenza con l’equità, ed il loro apprezzamento al riguardo si sottrae ad ogni censura, poiché un controllo su di esso equivarrebbe ad un sindacato sul retto esercizio dei poteri equitativi25. L’arbitro, quindi, non è incorso in alcun eccesso di mandato per aver ritenuto applicabile al caso di specie una norma di legge. La società Alfa sostiene, altresì, la nullità del lodo per essere incorso l’arbitro in errore essenziale o sostanziale di cui agli artt. 1428 e 1429 c.c.; tale errore avrebbe inficiato la formazione della volontà dell’arbitro e si concretizzerebbe, a detta di Alfa, in un errore di valutazione o di giudizio. Anche tale censura è inammissibile, in quanto fondata su motivi che non possono trovare alcuno spazio nella fase di impugnazione di un lodo irrituale, il quale potrà essere oggetto di censura solo ed esclusivamente per vizi che possano generare l’annullamento del contratto ex artt. 1427 e ss. c.c. Come è stato più sopra evidenziato26, l'errore di fatto - l'unico che può eventualmente rilevare come causa d'impugnazione del lodo irrituale - è causa di annullabilità del lodo esclusivamente quando la formazione della volontà degli arbitri sia stata deviata da un’alterata percezione o da una falsa rappresentazione della realtà e degli elementi di fatto sottoposti al loro esame, ovvero derivi dall'aver omesso l'esame di elementi esistenti o l'aver erroneamente supposto dati inesistenti, e non anche quando la deviazione attenga alla valutazione di una realtà i cui elementi sono stati esattamente percepiti (c.d. errore di giudizio.)27. Da ultimo si segnala che, come da giurisprudenza assolutamente costante, nel caso de quo non può rilevare neppure l'iniquità manifesta, salvo che non sia ascrivibile ad un comportamento doloso degli arbitri, poiché la disciplina dell'arbitraggio contenuta nell'art. 1349 c.c. non è assolutamente applicabile all'arbitrato irrituale28. In fine ribadiamo l’assoluta libertà dell’arbitro nella conduzione della procedura anche con riferimento all’ammissibilità delle prove. Infatti, il lodo irrituale, per il suo carattere negoziale, e non giurisdizionale, non è impugnabile per errore di giudizio in ordine alla valutazione delle prove o all’opportunità delle determinazioni prese per la composizione della controversia, bensì, potendo venire in considerazione solo i vizi idonei ad inficiare qualsiasi negozio giuridico, esclusivamente per errore determinato da un’alterata percezione o da una falsa rappresentazione della realtà e degli elementi di fatto sottoposti all’esame degli arbitri29. Alla luce di quanto sinora esposto, è evidente l’importanza che riveste la corretta interpretazione della convenzione di arbitrato ai fini della qualificazione dello stesso. La natura arbitrale o irrituale dell’arbitrato incide, oltre che sulle modalità di svolgimento del giudizio medesimo, soprattutto sulla forma di impugnazione e sul giudice competente a pronunciarsi. Nel caso preso come punto di riferimento della presente indagine, vista la qualificazione irrituale dell’arbitrato si deve ritenere che presumibilmente, alla luce della dettato In questo senso V. Cass. civ., sez. I, 4 luglio 2000, n. 8937, in Giust. civ. Mass., 2000, p. 1488. V. par. 3. 27 Cfr. Cass. civ., sez. I, 16 maggio 2003, n. 7654, in Giur. it., 2004, p. 493. 28 Fra le altre V. Cass. civ., sez. I, 29 agosto 1995, n. 9070, in Giust. civ. Mass., 1995, p. 1553. 29 Cass. civ., sez. I, 17 novembre 1982, n. 6162, in Giust. civ. Mass., 1982, fasc. 10-11. 25 26 81 legislativo e degli orientamenti giurisprudenziali, Alfa vedrà rigettata l’impugnazione proposta: da un lato, infatti ha promosso l’impugnativa dinnanzi ad un giudice incompetente (la Corte d’Appello); dall’altro, come illustrato, i motivi addotti a fondamento dell’azione non possono trovare accoglimento. 82
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