in un intervento scritto al convegno organizzato - Enti Locali

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•.
Autorità Nazionale Anticorruzione
Prot.lnterno
del 16/04/2015
Numero: 0045519
Ufficio:
PRES - SGPRES
Egregio Presidente
Ferruccio Aulett<l
Sede
Oggetto: UNIDROIT
-ROMA TRE _ CAMERA ARBITRALE DI MILANO Roma, 17 aprile 2015
purtroppo questa mattina per sopravvenuti impegni di lavoro non mi sarà possibile essere presente.
Siccome ritengo il tema particolarmente
importante anche nella prospettiva della modifica orma!
prossima del Codice degli appalti, invio qualche brevissima considerazione sul tema in oggetto.
******
Il tema del convegno attiene a una delle attuali funzioni dell'ANAC, che è di amministrate arbitrati su
controversie da contratti pubblici, in particolare curando la tenuta di un elenco (anche) di periti per via
della centralità della perizia tecnica per l'accertamento dei fatti tipici di tale contenzioso.
La soluzione di un'amministrazione pubblica di arbitrati _strumento, quest'ultimo, put tradizionalmente
annesso all'autonomia privato- è condivisa da più Paesi, avendo riguardo a settori particolari del
contenzioso: la soluzione italiana, allo stato, costituisce però un modello ibrido che appare suscettibile
di migliori possibilità evolutive, fermo l'attuale quadro costituzionale.
La Legge Severino, che ha colto senz'altro lo spirito del tempo, ha dichiaratamente avversato l'istituto
per reagire alle sue opacità obiettive. Ma è sotto gli occhi di tutti come la tecnica attraverso la quale
quella Legge rimette alIap.A. di scegliere la modalità di risoluzione della controversia si presti ad abusi
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10 - 00187 Roma
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delle Amministrazioni,
proprio)
fino ad aver trasformato
in una generale, indiscriminata,
l'esercizio di un potere di l1utorii!{l1'(jone
finanche arbitraria o capricciosa capacità di declinare la già
convenuta competenza degli arbitri: un vero e proprio dis-volere, che si viene manifestando
fotrne e contenuti apparentemente
(in senso
in ultimo in
sciolti dai canoni propri dell'azione amministrativa.
La prassi applicativa delle notrne della "Severino" in materia di arbitrato alla quale stiamo assistendo è,
dunque, essa stessa materia di attenta osservazione e analisi.
Allora, nel contesto in cui prospettive di rifonna si aprono per la legislazione dei contratti pubblici non
è fuor d'opera ipotizzare una regolazione nuova, organica, unillllia, in ambito assolutamente pubblico,
della gestione arbitrale delle conttoversie,
alcune delle quali si prestano
all'alternati"a
maniera sicuramente maggiore di altte: non è un caso, per esempio, che in vista dell'EXPO
arbitrale di Milano -azienda speciale della Camera di commercio-
arbittale in
la Camera
abbia lanciato un' offerta di servizi
arbitrali destinata agli operatori internazionali che saranno impegnati nella manifestazione.
Naturalmente,
il "olto nuo"o
che è chiamato
a presentare
l'arbitrato
nei conttatlÌ pubblici dom
conformare il suo profilo ad alcuni elementi che rimandano al DNA dell'Autorità entto la quale opera
la Camera arbitrale, che non è semplicemente ospitata dall'ANAC ma piuttosto ne costituisce, di là della
necessaria autonomia
funzionale, un organo ausiliario, capace di conttibnire
_dall'angolo visuale dei
giudizi e delle decisioni che raccoglie- alla raccolta ed elaborazione di dati e informazioni che possono
determinare l'adozione di quegli atti o misure che sostanziano, in"ece, la missione. precipua dell'ANAC.
Allora, non è un azzardo
pensare sin d'ora che pubblicità e ttasparenza debbano costituire linee guida
inderogabili
dei rinnoYati giudizi arbitrali (del resto, l'arbitrato
tradizionale,
costituiscono
un abbinamento
superato
e la sua confidenzialità,
culturalmente
e normati"amente
modelli stranieri), così come è essenziale arginare la fuga dall'amministrazione
in senso
già in molti
degli arbittati non
essendo veramente produttivo che la Camera intercetti escluswamente l'atto finale della lite, con finalità
ridotte -a quel punto- unicamente
al piano fiscale (e che di per sé non giustifica l'incorporazione
nell'ANAq.
La fama di arbitti e consulenti che in passato si è alimentata nel settore dei contratti pubblici non mi
pare ingiustificata: a mio aYVÌso è adesso essenziale creare meccanismi preventivi di vicende che non
rappresentano
certo un vanto per parti, professionisti
e pubblici funzionari che ne sono stati spesso
protagonisti.
Al vertice, lo statuto di arbitti e consulenti,
nel nuovo contesto,
non potrà che essere interamente
pubblicistico, anche sotto il profilo penale: se si aspira a essere equipollenti funzionali della giurisdizione
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statuale, non si può rimanere pregiudizialmenre assolti dalla qualità (almeno) di incaricato di pubblico
servizio; e se si aspira a essere individuati come soggetti capaci di dirimere liti complesse
che
richiedono alti tassi di specializzazione tecnico-giuridica, non è pensabile conservare in capo agli arbitri
le limitazioni di responsabilità civile che, con privilegio singolare quanto miope, rendono attua1menre la
platea degli arbitri di fatto priva di seri crireri sdettivi, mentre una cospicua dose di responsabilizzazione
contribuisce naturalmente
alla loro sdezione. Dd resto, si è ormai fatto inattuale anche il rinvio alla
legge sulla responsabilità civile dei magisttati sul cui paradigma è modulata anche la fattispecie di illecito
risarcibile.
La rionovazione della Camera arbitrale che il Consiglio de11'ANAC ha operato di rccente confido possa
dare un contributo non soltanto alla migliore gestione degli affari che la stessa Camera ha in agenda ma
anche all'elaborazione di un coerente e prudente disegno evolutivo ddla materia.
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