Download PDF - BASE Advocaten

De Wav-verplichtingen van de werkgever
Menig ondernemer is niet op de hoogte van zijn verplichtingen op grond
van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Als gevolg hiervan komt het
regelmatig voor dat ondernemers geheel onverwachts worden
geconfronteerd met flinke boetes die hen worden opgelegd door de
Inspectie SZW (voorheen: Arbeidsinspectie) wegens schending van de
Wav.
Wanneer personen van buiten de EER (Europese Economische Ruimte)
als werknemer werkzaamheden verrichten bij een ondernemer in
Nederland, geldt op grond van de Wav dat voor deze ‘vreemdelingen’ een
tewerkstellingsvergunning vereist is. Aan de werkgever de taak om deze
vergunningen aan te vragen bij het UWV (voor korter dan drie maanden)
of de IND (voor langer dan drie maanden). Wanneer de Inspectie SZW
controle uitvoert en tot de conclusie komt dat een ondernemer
vreemdelingen in dienst heeft zonder tewerkstellingsvergunning, zullen zij
aan de ondernemer een bestuurlijke boete opleggen die flink kan oplopen
(tot € 12.000 per vreemdeling).
De grootste schrik van ondernemers volgt echter wanneer zij een boete
krijgen opgelegd voor schending van de Wav, terwijl zij zelf geen
vreemdelingen in dienst hebben. Het werkgeversbegrip in de Wav is
namelijk dusdanig breed opgezet dat de ondernemer als werkgever in de
zin van de Wav wordt aangemerkt ten aanzien van iedere vreemdeling die
feitelijk voor hem arbeid verricht in het kader van een ambt, beroep of
bedrijf. Dit omvat dus ook vreemdelingen die in dienst zijn van de
aannemers van de ondernemer, maar ook de onderaannemers van de
aannemers van de ondernemer enzovoorts. Voor iedere vreemdeling die
feitelijk ten behoeve van de ondernemer werkzaamheden verricht zonder
tewerkstellingsvergunning, zal de ondernemer een boete krijgen opgelegd,
ongeacht de feitelijke ‘afstand’ tussen de ondernemer bovenaan in de
keten en de vreemdeling.
De ondernemer kan uiteraard betogen niet onder het toepassingsbereik
van het werkgeversbegrip van de Wav te vallen. Doordat het
werkgeversbegrip zo ontzettend breed is opgezet zal de kans van slagen
van dit betoog echter nihil zijn. De ondernemer kan daarnaast nog twee
andere verweren voeren: dat de vreemdelingen werkzaamheden bij hem
hebben verricht als zelfstandige in plaats van als werknemer, aangezien
de verplichting een tewerkstellingsvergunning aan te vragen slechts geldt
voor werknemers. Ook kan de ondernemer aanvoeren dat hem ten
aanzien van de overtreding niets of slechts in verminderde mate te
verwijten valt, als gevolg waarvan de boete dient te worden gematigd of
zelfs dient te worden ingetrokken.
Uit rechtspraak van het Europees Hof van Justitie kan worden afgeleid dat
het beroep op zelfstandigheid van de vreemdelingen alleen slaagt indien
de ondernemer kan aantonen dat de vreemdeling werkzaamheden
verrichtte zonder enige gezagsverhouding, onder eigen
verantwoordelijkheid en tegen een beloning die volledig en rechtstreeks
aan hem wordt betaald. De Raad van State heeft deze rechtspraak van
het Hof van Justitie verder uitgediept en een aantal terugkerende
gezichtspunten ontwikkeld die helpen bij het beantwoorden van de vraag
of een vreemdeling zijn werkzaamheden heeft verricht als werknemer of
als zelfstandige. De rechtspraak laat zien dat de Raad van State een zeer
strenge uitleg van de rechtspraak van het Hof van Justitie hanteert en dat,
als gevolg hiervan, een beroep op dit verweer in de praktijk alleen kans
van slagen heeft als in de feitelijke situatie (en dus niet alleen op papier)
aan de eisen van ‘zelfstandigheid’ is voldaan.
De ondernemer kan slechts een beroep doen op ontbreken of verminderde
mate van verwijtbaarheid indien hij heeft voldaan aan zijn
‘inspanningsverplichting’. In dit opzicht is het van belang dat de werkgever
al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan ter voorkoming van de
overtreding. Aangenomen wordt dat aan deze verplichting is voldaan in de
volgende drie gevallen: 1) De ondernemer heeft ‘verregaande procedures’
gehanteerd om overtreding van de Wav te voorkomen, of 2) De
ondernemer beschikt over een VCA-certificaat, is contractueel met haar
aannemers (en voor de verdere keten van onderaannemers)
overeengekomen dat bij tewerkstelling van personeel aan de voorschriften
van de Wav dient te worden voldaan en inspecteert steekproefsgewijs of
de Wav ook daadwerkelijk wordt nageleefd, of 3) De ondernemer volgt het
stappenplan uit de brochure ‘Wat u moet weten over vreemdelingen en
werk’ van de Inspectie SZW. Om te voldoen aan zijn
inspanningsverplichting moet een ondernemer dus de nodige maatregelen
treffen.
Indien u naar aanleiding van dit artikel vragen heeft, kunt u contact
opnemen met onze sectie Arbeidsrecht.

Download Report