Download - Ars Aequi

Bestuursrecht
Bestuursrecht
Mr. R.L. Vucsan
Inleiding
Omdat de afleveringen 54 en 55 van het Katern
bestuursrecht helaas niet konden verschijnen, zal
in deze aflevering een beeld geschetst worden van
de ontwikkelingen die zich in de periode september 1994 tot en met juni 1995 hebben afgespeeld. Daarbij zullen onder meer aan de orde
komen de Wet afschaffing adviesverplichtingen,
de Deltawet grote rivieren, de betekenis van artikel 6:3 Awb, de bekendmaking van algemeen
verbindende voorschriften, en de handhaving
van het bestuursrecht.
Wetgeving
Ook in de verslagperiode heeft de Awb-wetgevingsmachine niet stilgestaan. Om te beginnen
2676 KATERN 56
Bestuursrecht
heeft de Tweede Kamer goede voortgang gemaakt met de behandeling van de Derde tranche
Algemene wet bestuursrecht (TK 23 700). Dit
wetsvoorstel is in deze kolommen al vele malen
besproken zodat er nu weinig nieuws over te melden valt (zie de Katernen 43, 44, 45, 46, 47, 49 en
53). Het in katern 52 besproken wetsvoorstel
over het gebruik van het Fries in het bestuurlijk
verkeer zal bij het verschijnen van dit Katern tot
wet zijn verheven (Wijziging van de Algemene
wet bestuursrecht in verband met opneming van
regels betreffende het gebruik van de taal in het
bestuurlijk verkeer (K 23 543). Inhoudelijk wijkt
de wet niet sterk af van het eerder besproken
voorstel (zie ook P.J.J. van Buuren, Emancipatie van de Friese taal, NJB 1995, nr. 6, p. 216).
In dit verband kan nog worden gewezen op het
wetsvoorstel tot Wijziging van de Wet van 11
mei 1956 (Stb 242), houdende enige regelen betreffende het gebruik van de Friese taal, in het
bijzonder in het rechtsverkeer (verruiming mogelijkheden van het gebruik van het Fries) dat intussen door de Eerste Kamer wordt behandeld.
Deze wet regelt het gebruik van het Fries in rechterlijke procedures. Hoewel het ongetwijfeld
handig is om dergelijke bepalingen in één wet te
verzamelen, had het misschien toch de moeite
van het overwegen waard geweest om in plaats
daarvan het Wetboek van Strafvordering, het
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de
Algemene wet bestuursrecht op deze punten te
wijzigen en/of aan te vullen. Tenslotte heeft de
zogenaamde Leemtewet Awb het Staatsblad gehaald (1995, nr. 250, K 23 780). Deze wet, die al
eerder is behandeld in Katern 53 beoogt een aantal technische onvolkomenheden in de Algemene
wet bestuursrecht en de wetten die door de invoeringswetgeving van de Awb zijn gewijzigd, te
verbeteren.
In Katern 47 is uitgebreid ingegaan op het rapport van de bijzondere commissie Vraagpunten
Adviesorganen 'Raad op maat' genaamd. Daarin werd gepleit voor een vergaande vereenvoudiging van het bestaande adviesstelsel. In plaats
van het grote aantal bestaande adviesorganen,
waarin veelal zowel deskundigen als belangenorganisaties zitting hebben, zou er een beperkt aantal adviesorganen moeten komen waarin alleen
deskundigen zitting krijgen. Het overleg met de
belanghebbenden zou meer moeten worden gesitueerd in het uitvoeringstraject. Tevens zouden
alle voor bestuursorganen en de formele wetgever geldende verplichtingen om advies te vragen
moeten worden omgezet in bevoegdheden. In
Katern 47 is reeds uitgebreid ingegaan op de bezwaren tegen het rapport (zie ook De Haan, Herstructurering van de adviesraden, NJB 1993, p.
778; Peeters, 'Raad op maat' tast grondrechtenbescherming verder aan, NJB 1993, nr. 39, p.
1430; M. Bos en H. Nelson, Het sociaal-economische debat: adviseren en regisseren, Openbaar
bestuur 1995, nr. 6/7, p. 9 en in meer positieve
zin A. van Dam en W. Sloots, Adviesorganen:
beter met minder, Openbaar bestuur 1995, nr. 2,
p. 2).
Naar aanleiding van het rapport worden twee
wetten voorbereid, namelijk een wet die de structuur van het adviesstelsel moet regelen en een
wet die de verplichting om advies te vragen moet
regelen. Over de invulling van het eerste wetsvoorstel, Herzieningswet adviesstelsel, in de wandelgangen wel de 'Woestijnwet' genoemd, is uitgebreid gediscussieerd door regering en parlement (zie voor deze discussie K 23 725 en ook het
artikel van Jet Postma en Kersti Schrijvers
'Rondom de Woestijnwet: Herziening van het
adviesstelsel' in het septembernr. 1995 van Ars
Aequi). Het wetsvoorstel is nog niet aanhangig
gemaakt bij de Tweede Kamer maar wel voor
advies aan de Raad van State voorgelegd.
Het tweede wetsvoorstel, Afschaffing adviesverplichtingen, zal bij het verschijnen van dit Katern waarschijnlijk het Staatsblad gehaald hebben (K 23 983). Het wetsvoorstel voorziet volgens de memorie van toelichting
'in de afschaffing van tientallen wettelijk geregelde verplichtingen om advies te vragen (adviesverplichtingen)
over algemene beleidsvoornemens, waaronder voorgenomen wetgeving, van de rijksoverheid. In al deze gevallen zal de regering niet meer verplicht zijn, maar wel
bevoegd blijven advies te vragen. Aldus is een meer
flexibele aanpak bij het inwinnen van adviezen mogelijk. Daardoor kan onnodige belasting van het beleidsen wetgevingsproces en de daarbij betrokken actoren
worden vermeden. Tevens kan versnelling van deze
processen worden bereikt'.
Deze passage uit de memorie van toelichting
geeft zowel het doel van de wet als de kern van
de motivering. Onnodige vertraging moet worden voorkomen door een flexibelere inzet van de
advisering. Hiertoe wordt een groot aantal bijzondere wetten en Afdeling 3.3, 'Advisering',
van de Awb gewijzigd. In Afdeling 3.3 Awb
wordt de mogelijkheid geopend om de advisering
aan een fatale termijn te binden. Een nadere motivering voor de afschaffing van allerlei uitdrukKATERN 56 2677
Bestuursrecht
kelijk voorgeschreven verplichtingen om advies
te vragen zal men in de memorie van toelichting
tevergeefs zoeken. De Raad van State heeft er terecht op gewezen dat de wetgever deze adviesverplichtingen ooit met een goede reden in het leven heeft geroepen en dat deze ook een waarborg
voor de burgers inhouden. Het afschaffen van
dergelijke waarborgen verdient volgens de Raad
van State dan ook ten minste een inhoudelijke
motivering. In tegenstelling tot wat men zou verwachten heeft de wet niet alleen betrekking op
het afschaffen van adviesverplichtingen maar
heeft zij ook gevolgen voor een aantal vormen
van inspraak. Dat komt ten eerste doordat de
uitvoering van de inspraak vaak is opgedragen
aan een adviesorgaan. Wanneer het vragen van
advies facultatief wordt dan wordt gesteld daarmee ook de verplichting om inspraak te houden
omgezet in een bevoegdheid. Ten tweede rekt de
wetgever het begrip advies in deze wet wel erg
ver op. De wet voorziet, zoals de regering terecht
stelt, niet alleen in het schrappen van de verplichting om advies te vragen aan externe adviesorganen maar ook in het afschaffen van dergelijke verplichtingen jegens twee andere soorten
instanties, namelijk de gemeenten en provincies
en de instanties die niet alleen of zelfs niet primair met advisering zijn belast zoals het TNO,
de Nederlandse Bank, de Verzekeringskamer, de
Ziekenfondsraad en de Sociale Verzekeringsraad. Bij nadere bestudering van dit wetsvoorstel
blijkt deze toelichting op zijn minst onvolledig te
zijn. Ook de verplichtingen om allerlei maatschappelijke organisaties en anderen te horen
worden afgeschaft of omgezet in een bevoegdheid. Kennelijk wil de regering met dit wetsvoorstel niet alleen een aantal adviesverplichtingen schrappen maar wil zij ook geruisloos een
aantal inspraakprocedures voor maatschappelijke organisaties en individuele burgers opheffen.
In de memorie van toelichting wordt hier slechts
in zeer bedekte termen aandacht aan besteed (zie
voor een bespreking van dit wetsvoorstel ook
J.M. Polak, De wetgeving van het departement
van justitie, NJB 1995, nr. 1, p. 7 en J.M. Polak,
Afschaffing adviesverplichtingen, NJB 1995, nr.
18, p. 644).
Een laatste wet die hier in ieder geval bespreking
behoeft is de Deltawet grote rivieren (K 24 109),
Staatsblad 1995, nr. 210). Deze wet heeft in de
literatuur ook veel aandacht gekregen (zie T.C.
Borman, Deltawet grote rivieren, Ars Aequi
1995, nr. 7/8, p. 594; A.A.J. de Gier en P.J.J. van
2678 KATERN 56
Buuren, De Deltawet grote rivieren, een eenmalig experiment?, NTB 1995, nr. 6, p. 145; J.M.
Polak, Deltawet grote rivieren, NJB 1995, nr. 12,
p. 453 en P.J.J. van Buuren, Deltawet grote rivieren, NJB 1995, nr. 19, p. 713). Deze wet, die
met ongekende snelheid tot stand is gekomen,
voorziet in de mogelijkheid om met een minimum aan procedurele voorschriften de noodzakelijke dijkversterking uit te kunnen voeren.
Daartoe worden alle normale benodigde besluiten vervangen door één planvaststellingsbesluit
(zie voor de normale Juridische aspecten van rivierdijkversterking de gelijknamige publicatie van
M. Commelin en C. Lambers, Vakgroep Bestuursrecht en Bestuurskunde, Groningen 1995).
Het concept van dit plan wordt door de beheerder van de desbetreffende dijken opgesteld en
moet vervolgens door GS worden vastgesteld.
Tegen dit besluit kan men binnen twee weken alleen direct in beroep gaan bij de Afdeling bestuursrechtspraak. Deze moet binnen zes weken
op het beroep beslissen. Het zal duidelijk zijn dat
door middel van deze wet alle normale waarborgen die voor de burger bij de uitvoering van
infrastructurele projecten in het leven zijn geroepen, buiten werking worden gesteld. Men kan
zich daarbij niet anders dan ongemakkelijk voelen. Al die waarborgen zijn immers met goede redenen in het leven geroepen. Aan de andere kant
moet worden voorkomen dat mensen nogmaals
huis en haard moeten verlaten omdat de overheid er niet in slaagt om langs de normale weg
de dijken tijdig te versterken. Zowel Borman als
de Gier en Van Buuren concluderen dan ook dat
deze wet in dit geval noodzakelijk is maar benadrukken tegelijkertijd dat het maar bij deze
noodsprong moet blijven. De wens om tot een
betere afstemming van de benodigde besluiten
voor infrastructurele projecten te komen, wordt
weliswaar algemeen onderschreven doch dit gaat
toch te ver.
Doordat dergelijke grootscheepse infrastructurele projecten vaak diep ingrijpen in de leefomgeving van de burgers, stuit de overheid bij de
realisering ervan altijd op onwillige burgers, eigenaren, die niet mee willen werken aan het project. Daarom moet de overheid kunnen beschikken over een wettelijk instrumentarium waarmee
dergelijke rechten opzij gezet kunnen worden.
De Onteigeningswet is daar een goed voorbeeld
van. Een probleem (voor de overheid) van de
onteigeningsbevoegdheid is dat deze bevoegdheid slechts in het uiterste geval, als laatste redmiddel, mag worden toegepast. C. de Groot
Bestuursrecht
heeft op basis van dit uitgangspunt betoogd dat
onteigening voor de versterking van de rivierdijken eigenlijk niet toegestaan is. Er zijn immers
genoeg technische mogelijkheden voor handen
om tot dijkverzwaring te komen zonder dat
daarvoor land onteigend behoeft te worden (Versterking van de rivierdijk en — in een moeite
door — de rechtsstaat gestut, NJB 1995, nr. 9,
p. 307 met een reactie van A. van Hall, Dijkverzwaring en onteigening, NJB 1995, nr. 17, p.
636).
Onteigening is in het algemeen nogal een tijdrovende aangelegenheid. Daarom heeft men in
de Deltawet grote rivieren Titel III van de Onteigeningswet gedeeltelijk van toepassing verklaard. Deze Titel heeft als opschrift 'Over onteigening bij oorlog, brand of watersnood'. In die
gevallen voorziet de wet in de mogelijkheid tot
'ogenblikkelijke inbezitneming' waarbij de schadevergoeding later kan worden afgehandeld (vergelijk ook artikel 14, tweede lid, van de Grondwet). Men kan zich echter afvragen of de wetgever deze Titel terecht van toepassing heeft verklaard. Er is immers, sinds het water is gedaald,
zeker geen sprake meer van watersnood. Er lijkt
ook geen geval van 'nood' meer te zijn zoals bedoeld in artikel 14, tweede lid, Grondwet. De
Deltawet lijkt de te onteigenen burger hier in
strijd met de Grondwet in een nadeligere positie
te brengen door hem een voorafgaande schadeloosstelling te onthouden.
Nu door de Deltawet alle normale besluiten
worden vervangen door het dijkverzwaringsplan,
worden ook alle schadevergoedingsregelingen
buiten werking gesteld. Daarom voorziet de wet
in een eigen schadevergoedingsartikel, artikel 7,
dat geënt is op artikel 49 Wet ruimtelijke ordening. Daarmee zullen de meeste schadevergoedingsregelingen wel adequaat vervangen zijn.
Dat geldt echter niet voor die situaties waarin er
op basis van bijvoorbeeld de Belemmeringenwet
privaatrecht een gedoogplicht opgelegd zou
moeten worden. Deze wet voorziet namelijk in
een volledige schadevergoeding terwijl artikel 49
slechts voorziet in een vergoeding naar redelijkheid. Dan is de burger duidelijk slechter af en dat
kan toch niet de bedoeling zijn geweest van deze wet.
Jurisprudentie
Na de invoering van de Eerste en Tweede tranche van de Awb is de discussie over de precieze
betekenis van de bepalingen van die wet pas
goed op gang gekomen. Met enige natuurlijke
vertraging heeft nu ook de rechterlijke macht
zich volop in deze discussie gemengd. Een overzicht van interpretatie van de Awb door de administratieve rechter kan men vinden in H.J. Simon, De kleine revolutie: één jaar besturen onder de Awb, I t/m III, JB 1995, nrs. 2 t/m 4 en
E.J. Daalder, Schadevergoeding onder de Awb;
de eerste ervaringen, Openbaar bestuur 1995, nr.
3, p. 6. Een bloemlezing van deze jurisprudentie
is te vinden in de AB Speciaal {AB 1995, nrs.
111-138).
De toepassing van de systematiek van de Awb
blijkt niet altijd even eenvoudig. Zo oordeelde de
Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak
in zijn uitspraak van 14 november 1994 (AB Speciaal nr. 115) dat de goedkeuring door GS van
een uitwerkingsplan van B&W (dat is een plan
ter uitwerking van een bestemmingsplan) een besluit is dat tevens algemeen verbindende voorschriften bevat en daarom conform artikel 3:42
bekend had moeten worden gemaakt. Omdat dit
niet was gebeurd, oordeelde de Voorzitter dat dit
plan conform artikel 3:40 niet in werking kon
zijn getreden en daarom ook nog niet zou kunnen worden verwezenlijkt. Voorzitter en Van
Buuren blijken het roerend eens over dit oordeel.
Het kan natuurlijk niet ontkend worden dat het
heilzaam zou zijn wanneer ook dergelijke uitwerkingsplannen en hun goedkeuringsbesluiten
voortaan genoegzaam gepubliceerd zouden worden. Toch kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat de Afdeling bestuursrechtspraak deze
uitspraak in het bodemgeschil zou moeten
vernietigen. De wetgever heeft namelijk in artikel 3:1, eerste lid, uitdrukkelijk bepaald dat
slechts de afdelingen 2 tot en met 5 van hoofdstuk 3 van toepassing zijn op algemeen verbindende voorschriften (zie ook Katern 47). De toepasselijkheid van artikel 3:42 kan dan ook niet
worden onderbouwd met een beroep op het feit
dat dergelijke besluiten ook algemeen verbindende voorschriften bevatten. Het is juist een argument dat aan die toepassing in de weg staat.
Een procedure die veel gepubliceerd en geannoteerd is, betreft de reeds in Katern 53 gesignaleerde procedure over de gasopslag Langelo. Om
in de winter aan de piekvraag naar aardgas te
kunnen voldoen, willen de Gasunie en de NAM
ondergronds een buffervoorraad opslaan in Langelo. Daartoe starten zij overleg met Gedeputeerde Staten van Drenthe die bereid blijken om
mee te werken. In de loop van de tijd wordt het
KATERN 56 2679
Bestuursrecht
echter duidelijk dat Provinciale Staten niet bereid zullen zijn om aan de noodzakelijke wijziging van het streekplan mee te werken. GS weigeren vervolgens om een daartoe strekkend
voorstel aan PS te doen. De procedure spitst zich
toe op de vraag of een beroep tegen deze beslissing van GS appellabel is onder de werking van
de Awb. Het betreft hier namelijk een beslissing
ter voorbereiding van een besluit (wijziging
streekplan). Volgens artikel 6:3 zijn dergelijke
beslissingen niet appellabel tenzij de beslissing de
belanghebbende onafhankelijk van het hoofdbesluit direct in zijn belang treft. De rechtsvraag is
of dit artikel een beperking of een uitbreiding
van de beroepsmogelijkheden tot gevolg heeft.
Men kan redeneren dat de tekst van het artikel
tot uitdrukking brengt dat een voorbereidingsbeslissing, ook al kan zij vanwege een zelfstandig rechtsgevolg worden aangemerkt als besluit,
toch niet voor beroep vatbaar is tenzij het de belangen van de belanghebbende ook los van het
hoofdbesluit zelfstandig raakt. Men kan ook redeneren dat een voorbereidingsbeslissing, ook al
is het geen besluit, toch appellabel is wanneer de
belanghebbende er rechtstreeks door in zijn belang wordt getroffen. De rechtbank meende dat
er wel sprake was van een besluit en dat dit
'voorbereidingsbesluit' een zelfstandig belang
van de eisers raakte zodat een beroep, en dus
ook een bezwaarschrift, daartegen ontvankelijk
is (Rb Assen 19 augustus 1994, JB 1994, nr. 203;
BR 1994, p. 921; AA 1995, nr. 3, p. 212). De
Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak
stelt terecht vast dat er hier geen sprake is van
een besluit. De weigering om aan GS een voorstel te doen tot het wijzigen van het streekplan is
niet op enig rechtsgevolg gericht. Tegelijkertijd
concludeert de Voorzitter dat artikel 6:3 hier wel
van toepassing is omdat het artikel ook op beslissingen niet zijnde besluiten van toepassing
zou zijn. De Voorzitter is echter van oordeel dat
aan de voorwaarden van artikel 6:3 niet voldaan
is omdat de Gasunie en de NAM bij deze beslissing geen belang hebben. Zij kunnen immers ook
zelf aan Provinciale Staten tot herziening van het
streekplan verzoeken (Vz Afd. Bestuursrechtspraak 14 oktober 1994, AA 1995, nr. 3, p. 212,
KG 1994, 390, JB 1994, nr. 293). De Afdeling bestuursrechtspraak spreekt het verlossende oordeel. De beslissing is vanwege het ontbreken van
enig rechtsgevolg inderdaad geen besluit en daarom is ook artikel 6:3 niet van toepassing omdat
de strekking van dit artikel slechts een beperking
van de beroepsmogelijkheden tegen besluiten is
2680 KATERN 56
en geen uitbreiding ervan tot bepaalde soorten
niet-besluiten (Afd. Bestuursrechtspraak 24 januari 1995, AA 1995, nr. 6, p. 519, JB 1995, 84)
(zie over artikel 6:3 ook P.J.J. van Buuren, Beslissingen ter voorbereiding van een besluit, NJB
1995, nr. 11, p. 420).
Literatuur
De literatuur besteedde in de verslagperiode veel
aandacht aan de hierboven beschreven wetsvoorstellen en jurisprudentie. Zo was er naar
aanleiding van de Derde tranche van de Awb
weer veel aandacht voor de handhaving van het
bestuursrecht. E. Alders wijst er op dat de bestuursrechtelijke handhaving in de praktijk
steeds vaker direct leidt tot strafrechtelijke sancties. Hij pleit voor een scherpere scheiding tussen
beide vormen van handhaving (De handhaving
van het bestuursrecht via toezicht en de gemiste
kans van de derde tranche Algemene wet bestuursrecht, NTB 1995, nr. 2, p. 25). G.A. van
der Veen verzucht dat ondanks alle inspanningen
van de wetgever het toch mogelijk blijft bij zeer
spoedeisende gevallen van bestuursdwang een
beroep te doen op de burgerlijke rechter (Extra
spoedeisende bestuursdwang en de derde tranche: de bestuursrechter weer gepasseerd?, NTB
1994, nr. 9, p. 271). Het kenmerkende van bestuursdwang en aanverwante handhavingsfiguren is dat de overtreder eerst een termijn krijgt
om alsnog op eigen kracht een einde te maken
aan de met de wet strijdige situatie. P. Jong bespreekt de voordelen van deze 'begunstigingstermijn' en bestrijdt de gedachte dat de handhaving
hierdoor extra vertraging oploopt (De begunstigingstermijn bij bestuursrechtelijke sancties,
NTB 1995, nr. 2, p. 30).
De regeling van de handhaving in de Derde
tranche neemt ook een prominente plaats in in
de preadviezen over handhaving die zijn uitgebracht voor de Vereniging van Administratief
Recht (Var-reeks 114). F.C.M.A. Michiels behandelt het bestuurlijke handhavingsrecht in zijn
algemeenheid (Bestuurlijke handhaving in ontwikkeling); J.T.K. Bos bespreekt de vraag in hoeverre de beginselen van het strafrecht ook van
toepassing zouden moeten zijn voor de bestuurlijke handhaving (De bestuurlijke boete, raakvlakken van bestuurs- en strafrecht) (een daartoe
strekkend pleidooi vindt men in het proefschrift
van J. Roording Sanctierecht in de belastingen en
de sociale zekerheid, zie ook zijn bespreking van
Vreemdelingenrecht
zijn proefschrift in Ars Aequi 1995, nr. 1, p. 82).
De derde preadviseur G.A.M. Giessen bespreekt
de Problemen in de praktijk bij handhaving en toezicht/opsporing van bestuursrechtelijke wetgeving:
visserij en de laatste, J. de Groot, De handhaving
van het Nederlandse mededingingsrecht, nu en
straks. Voor de luie of gehaaste lezer: De omvangrijke hoeveelheid preadvies is door A.J.C.
de Moor-Van Vught tot handzame proporties teruggebracht: Van een haringkoninkrijk en een
bananenrepubliek (NTB 1995, nr. 5, p. 113).
KATERN 56 2681

Download Report