Download - Ars Aequi

Burgerlijk recht
Mr. W.L. Valk, mr. A.G. Castermans, mw.mr.
M.E. Franke
Contractenrecht
Mr. A.G. Castermans
De arglistige debiteur; artikel 1283 BW/Wettelijke rente; artikel 1286 lid 3 BW.
Algemeen
Mr. W.L. Valk
150 jaar Burgerlijk Wetboek
Het Burgerlijk Wetboek bestaat honderdvijftig
jaar. En dat wordt gevierd. Leiden alleen al beleefde twéé feestelijke bijeenkomsten.
Er vloeide veel drukinkt. Met nieuwjaar verscheen het jaarboek 1988 van de BW-krant: Oud
en Nieuw (besproken in AA 1988, p. 594). Kluwer
volgde met de bundel Recht vooruit. Het NJB (afl.
20) kwam met De codificatiegedachte, terwijl het
WPNR (afl. 5885) en Justitiële Verkenningen (afl.
6) een themanummer wijdden aan het jarige wetboek.
Ook de Hoge Raad bestaat honderdvijftig
jaar. Leden en oud-leden van de raad schreven
Hoge Raad der Nederlanden 1838-1988. Een portret. Verder verscheen De Hoge Raad der Nederlanden. De plaats van de Hoge Raad in het huidige
staatsbestel (beide W.E.J. Tjeenk Willink).
Invoering Nieuw BW
De gemeente 's-Hertogenbosch pleegde wanprestatie tegenover crediteur BVG 'in het duidelijk
besef ... dat daardoor schade aan BVG werd toegebracht' en is daarom te beschouwen als een
arglistig debiteur in de zin van artikel 1283 BW, aldus het hof. De gemeente betwist dit oordeel in
cassatie. De Hoge Raad in HR 10 augustus 1988,
RvdW 140 verwerpt het cassatieberoep, omdat in
's-hofs oordeel besloten ligt dat de gemeente zich
er van bewust moet zijn geweest
'dat haar gedragingen en de daarmee door haar beoogde
gevolgen ter zake van de bebouwing van de ten processe
bedoelde terreinen aan BVG goede grond zouden geven
voor een beroep op wanprestatie en dat de gemeente
derhalve het risico dat zij op grond van deze gedragingen
en gevolgen schadeplichtig zou blijken, bewust heeft ge-
De arglistige debiteur is niet per se een schurk. Hij
weet dat de kans van slagen van een beroep door
zijn wederpartij op wanprestatie, groot is. Wat is
het rechtsgevolg? De Hoge Raad:
'In een zodanig geval is er geen reden de omvang van de
te vergoeden schade te beperken tot hetgeen de tekortschietende partij bij het aangaan van de overeenkomst
aan als gevolg van haar eventuele tekortkomingen te
verwachten schade heeft kunnen voorzien.'
Honderdvijftig jaar. Als het aan minister Korthals
Altes (NRC Handelsblad van 29 september 1988)
ligt, zal het Burgerlijk Wetboek niet veel ouder
worden. Indien het kabinet de rit uitzit, valt invoering van de boeken 3, 5 en 6 en titel 7.1 van het
Nieuw BW per 1 januari 1992 te verwachten. En
daarmee resteren van het wetboek van 1838 alleen
de bepalingen van het erfrecht en de meeste bijzondere overeenkomsten. Voordat het zover is,
worden de bepalingen van het nieuwe wetboek
per boek doorgenummerd (zoals destijds ook bij
de boeken 1 en 2 is geschied) en krijgt de praktijk
twee jaar de tijd zich—zonder dat nog wijzigingen
in de wetstekst worden aangebracht — op het
nieuwe recht voor te bereiden.
Het rechtsgevolg heeft betrekking op het bepalen
van de omvang van de schadevergoeding. In geval
van wanprestatie geldt hier — zo mogen wij aannemen, net als bij onrechtmatige daad — de leer
van de toerekening naar redelijkheid; Asser-Hartkamp 1 (1988), nr. 435 en — impliciet — Van der
Grinten, noot onder HR 29 april 1988, NJ 1988,
773. Hierbij is de voorzienbaarheid van de schade
een belangrijke factor, zo blijkt uitdrukkelijk uit
artikel 1283 BW, geschreven voor schadevergoeding op grond van wanprestatie. Het artikel geeft
een nadere beperking: alleen die schade die de debiteur bij het aangaan van de overeenkomst kon
voorzien, komt voor vergoeding in aanmerking.
Het slot van het artikel maakt hierop een uitzondering: deze beperking geldt niet voor de arglistige debiteur.
De beslissing van de Hoge Raad blijft onder
KATERN 29
1185
het nieuwe recht van belang. Wees Asser-RuttenHartkamp I (1984) in nr. 435 nog vrij stellig van de
hand dat het tijdstip van het aangaan van de overeenkomst ook in het kader van artikel 6.1.9.4
NBW een rol zou kunnen spelen, in Asser-Hartkamp I (1988) ziet Hartkamp meer ruimte voor
toepassing van de regel van artikel 1283 BW. Vergelijk M.M. Olthof, BW-krant jaarboek 1988, p.
41.
Weldoen geeft rente, wanprestatie evenzeer.
BVG vordert van de gemeente 's-Hertogenbosch
een voorschot op de in een schadestaatprocedure
vast te stellen schadevergoeding en over dit voorschot de wettelijke rente. Het hof wijst deze vordering toe en berekent de rente vanaf de dag dat
BVG de schade heeft gevorderd, 10 oktober 1980.
De Hoge Raad honoreert op dit punt het cassatieberoep van de gemeente: volgens artikel 1286 lid 3
BW dient de wettelijke rente te worden berekend
vanaf de dag dat deze uitdrukkelijk in rechte of
door een schriftelijke aanmaning is gevorderd. Dit
heeft BVG op 12 juni 1984 gedaan. De wettelijke
rente is pas op deze datum gaan lopen.
In het nieuwe BW geldt een ander moment.
Artikel 6.1.9A.8 lid 1 bepaalt dat de wettelijke
rente verschuldigd is over de periode dat de schuldenaar met de voldoening van een geldsom in verzuim is geweest. De schuldenaar is in verzuim zodra de vordering uit de schadevergoedingsverbintenis opeisbaar is, zie artikel 6.1.8.8 sub b. Wanneer is deze opeisbaar? Dit hangt er van af of de
abstracte of concrete wijze van schadeberekening
wordt gehanteerd. De abstracte wijze leidt tot het
moment dat het schadetoebrengende feit zich
heeft voorgedaan, de concrete wijze tot het moment dat de benadeelde zelf het bedrag aan een
derde heeft moeten betalen. Zie de memorie van
antwoord bij artikel 6.1.9A.8 lid 1, PG boek 6, p.
475 en Compendium HijmalOlthof1988, nrs. 380,
383 (slot) en 392 (2b).
In het kader van wanprestatie kan dit er toe leiden dat de vordering uit de schadevergoedingsverbintenis eerder opeisbaar is dan die uit de overeenkomst zelf: als de crediteur in geval van anticipatory breach (artikel 6.1.8.5 NBW) een dekkingskoop verricht en de koopprijs betaalt voordat de contractuele vordering opeisbaar is.
KATERN 29
Zakenrecht
Mr. A.G. Castermans
Hypotheek na beslag
In het vorige Katern (nr. 28) is melding gemaakt
van HR 13 mei 1988, RvdW 1988, 93. Hierbij is
een fout gemaakt: op p. 1140, rechterkolom,
tweede regel van boven, moet staan: 'Het hof is
van oordeel dat S...' (in plaats van A).
Inmiddels is het arrest gepubliceerd in de NJ
1988, 748. Van der Grinten uit in zijn noot kritiek
op het arrest. Hij ziet geen goede grond de vordering van de hypothecaire schuldeiser, voorzover
de opbrengst van het desbetreffende onroerend
goed de vordering van de beslaglegger overtreft,
achter te stellen bij die van de beslaglegger. De hypotheekhouder 'kan als schuldeiser in het faillissement opkomen. Hij kan geen preferentie doen
gelden op de opbrengst, doch evenmin is er reden
zijn vordering achter te stellen bij die van andere
concurrerende schuldeisers' zoals de beslaglegger, aldus Van der Grinten.
Onrechtmatige Daad
Mw.mr. M.E. Franke
De vervuiler betaalt
Het arrest van de Hoge Raad betreffende de zoutlozingen van de Franse kalimijnen (HR 23 september 1988, RvdW 1988,150).
1 De casus
Nederlandse kwekers lijden schade doordat
Franse kalimijnen (MDPA) afvalzouten lozen in
de Rijn. Vast staat dat een lineair verband aanwezig is tussen toeneming van het zoutgehalte van de
Rijn (en daarmee van het sproeiwater van de kwekers) en een evenredige vermindering van opbrengst en kwaliteit van de door de kwekers geteelde gewassen.
De kwekers hebben een verklaring voor recht
gevorderd dat het lozen van afvalzouten in de Rijn
door de mijnen ten opzichte van hen onrechtmatig
is. Verder eisen zij vergoeding van de door hen geleden en nog te lijden schade 'met dien verstande
1186
dat zij slechts vergoeding verlangen van de schade
die wordt veroorzaakt door de toeneming van de
zoutbelasting als gevolg van de zoutlozingen door
deMDPA'.
De rechtbank wijst deze vorderingen toe. Het
hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. De
mijnen stellen cassatieberoep in.
2 De onrechtmatigheidsvraag Het cassatiemiddel
betwist in een aantal onderdelen de
onrechtmatigheid van de zoutlozingen.
ste stroom-arrest (HR 19 maart 1915, NJ 1915, p.
691)1 waarin de Hoge Raad overwoog dat iedere
oevereigenaar het rivierwater mocht gebruiken,
'mits door dat gebruik andere oevereigenaren niet
op bovenmatige wijze in hun gebruiksrecht worden benadeeld'. Opvallend is dat de Hoge Raad
blijkbaar meent dat kwekers anno 1988 mogen
verwachten dat de Rijn redelijk schoon is en dat zij
haar bijnaam van open riool van Europa geen eer
aan doet.
Als een
verbod van onrechtmatig handelen wordt
gevorderd, kunnen zwaarwegende maatschappelijke belangen bij voortzetting van de activiteiten
een rol spelen. In HR 3 april 1987, NJ 1987, 703
(Van Gastel/Van den Heuvel) werd geanticipeerd
op artikel 6.3.1.5b NBW: een verbodsvordering
kan worden afgewezen, wanneer de gedraging op
grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen behoort te worden geduld. De benadeelde
behoudt dan wel zijn recht op schadevergoeding.
De mijnen hadden in de loop van de procedure
betoogd dat zij door het betalen van schadevergoeding zouden zijn gedwongen de exploitatie van
de mijnen te staken en daarmee in een zwaarwegend maatschappelijk belang werden getroffen.
De schadevergoedingsactie zou feitelijk dus neerkomen op een verbodsactie, die op grond van het
belang van de mijnen niet kan worden toegewezen. Het hof gaat niet mee in deze redenering.
Evenmin de Hoge Raad. Van de kalimijnen was
schadevergoeding geëist; er was geen vordering
tot stopzetting van de lozingen ingesteld. In dat
geval kon het hof 'het belang van MDPA bij voortzetting van de exploitatie van de mijnen buiten beschouwing laten', aldus de Hoge Raad.
— Zwaarwegende maatschappelijke belangen
— De door het hof gehanteerde beoordelingsmaatstaf en
de door hem gemaakte belangenafweging De Hoge
Raad neemt het oordeel van het hof met
betrekking tot de zorgvuldigheid over, overwegende dat:
uitgangspunt dient te zijn dat het antwoord op de vraag
of degene die stoffen loost in een rivier in strijd handelt
met de zorgvuldigheid die hem betaamt jegens degenen
die benedenstrooms van het rivierwater gebruik maken
afhangt van de aard, de ernst en de duur van de aan deze
laatsten toegebrachte schade en de verdere omstandigheden van het geval, waarbij o.m. moet rekening worden gehouden enerzijds met de aard en het gewicht van
de door de lozingen gediende belangen en anderzijds
met de door het benedenstroomse gebruik gediende belangen, alsmede met de mate waarin het gebruik benedenstrooms gevoelig is voor de geloosde stoffen.
'Aard, ernst en duur van de schade en de verdere
omstandigheden van het geval'. Het Vermeulen/
Lekkerkerker-criterium (HR 10 maart 1972, NJ
1972, 278) betreffende hinder, doet (in iets uitgebreide vorm) nog steeds dienst. Wat betreft de
'verdere omstandigheden' van het geval moet volgens de Hoge Raad rekening worden gehouden
met onder meer de wederzijdse belangen van partijen en met de mate waarin 'het gebruik benedenstrooms gevoelig is voor de geloosde stoffen'. Bij
deze laatste zinsnede moet waarschijnlijk worden
gedacht aan de overweging van het hof dat niet is
gebleken 'dat het om voor het betrokken gebied
zo uitzonderlijke cultures gaat, dat daarmee bij de
afweging van belangen van pp. niet of niet ten
volle rekening behoort te worden gehouden'.
Verder verdient het vervolg van de hierboven
geciteerde overweging van de Hoge Raad aandacht:
Bedacht dient hierbij te worden dat bij de weging van
deze wederzijdse belangen aan de belangen van de benedenstroomse gebruiker in zoverre een bijzonder gewicht
toekomt dat deze in beginsel mag verwachten dat de rivier niet door omvangrijke lozingen bovenmatig wordt
vervuild.
3 Het causaal verband
Verder werd het oorzakelijk verband tussen lozingen en schade door de mijnen aangevochten. De
schade van de kwekers bestond in de kosten van
de maatregelen die de kwekers moesten treffen
om water van door hen gewenste kwaliteit te verkrijgen. Omdat de Rijn ook door andere oorzaken
dan de lozingen van de mijnen reeds te zout was,
'zouden deze maatregelen evenzeer getroffen
zijn, indien op het Rijnwater in het geheel geen
zout zou worden geloosd', 'Dan veroorzaakt het
zout dat MDPA en andere zoutlozers aan de Rijn
toevoegen voor de kwekers geen (verdere) schade', aldus het cassatiemiddel.
Ook deze stelling wordt door de Hoge Raad
Het woordgebruik herinnert aan het eerste Voor-
1
Ook geciteerd door A.G. Franx in zijn conclusie.
KATERN 29
1187
verworpen. De maatregelen van de kwekers zijn
getroffen met het oog op de totale zoutbelasting,
dus zowel met het oog op de natuurlijke belasting
als op de 'schade die als gevolg van de voortdurende onrechtmatige lozingen viel te verwachten'.
Daarom gaat het niét om maatregelen die 'los van
concreet onrechtmatig handelen ter voorkoming
van schade zijn genomen', zo overweegt de Hoge
Raad. Het causale verband is dus wel degelijk aanwezig en niet van belang is 'of de maatregelen ook
zouden zijn genomen (...), indien geen sprake zou
zijn geweest van de onrechtmatige zoutlozingen'.
De onrechtmatigheid van de lozingen stond vast,
evenzo het lineair verband tussen de lozingen en
de kwaliteitsvermindering van de gewassen. De
maatregelen van de kwekers kunnen dan worden
aangemerkt als 'redelijke kosten ter voorkoming
of beperking van schade die als gevolg van de
gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust,
mocht worden verwacht'. Die tekst, afkomstig uit
artikel 6.1.9.2 lid 2 NBW, wordt hier geparafraseerd door de Hoge Raad.
4 Causaliteit en schadevergoeding Men spreekt
van alternatieve causaliteit, wanneer schade het
gevolg is van twee of meer gebeurtenissen die ieder
op zichzelf voldoende zouden zijn om deze schade
te veroorzaken.2 Het nieuwe BW geeft voor dit
geval een regeling in artikel 6.1.9.4a:
Kan de schade een gevolg zijn van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is, en staat vast dat de schade door ten minste één
van deze gebeurtenissen is ontstaan, dan rust de verplichting om de schade te vergoeden op ieder van deze
personen, tenzij hij bewijst dat deze niet het gevolg is van
een gebeurtenis waarvoor hijzelf aansprakelijk is.
Elke dader is aansprakelijk voor de gehele schade,
tenzij hij bewijst dat het niet zijn daad was die de
schade veroorzaakte. Een omkering van de bewijslast, waarvan men aanneemt dat zij ook geldt
voor het huidige recht.3
Wat echter in het geval de schade is teweeggebracht door meerdere personen die ieder slechts
een deel van de schade hebben veroorzaakt? In dat
geval is artikel 6.1.9.4a niet van toepassing.4 De
benadeelde zal moeten bewijzen dat de schade
(mede) is veroorzaakt door een handeling van de
aangesproken dader. In onze casus waren de kwekers in dat bewijs ten aanzien van de kalimijnen
geslaagd.
Wat is de omvang van de hieruit voor de mijnen voortvloeiende schadevergoedingsplicht? In
het normale geval van schadeveroorzaking door
meerdere daders geldt op grond van artikel
6.1.9.8 dat de benadeelde elk der daders voor de
gehele schade kan aanspreken.5 De aangesproken
dader kan vervolgens regres nemen op zijn mededaders. In de casus van de kalimijnen waren er
weliswaar meerdere vervuilers (natuurlijke en industriële), maar was sprake van een lineair verband tussen de zoutlozingen door de MDPA (dus
slechts één van de vervuilers) en de kwaliteit van
de door de kwekers geteelde gewassen.
In dat geval hebben Rb. en hof met juistheid geoordeeld
dat aan MDPA als gevolg van de onrechtmatige lozingen
moet worden toegerekend een zodanig aandeel in de totale kosten van evenbedoelde maatregelen als overeenkomt met het aandeel van de zoutlozingen in de totale
zoutbelasting van het boezemwater,
stelt de Hoge Raad.
Aansprakelijkheid voor het eigen aandeel in
de totale schade. Die regel is nieuw voor het civiele recht. Overigens was zo'n regeling in 1985
door De Planque voorgesteld voor een casus als
deze.6
De bespreking van het kalimijnen-arrest moet
voor dit katern kort zijn. Daarom konden slechts
enkele interessante punten uit het arrest worden
behandeld. Niet aan de orde kwam daardoor de
eventuele invloed van het Bonner zoutverdrag op
de onrechtmatigheid van de handelingen van de
mijnen. Evenmin kan worden stilgestaan bij de
door het cassatiemiddel gestelde invloed van vergunningen op de onrechtmatigheid van de lozingen (een kwestie die sinds Vermeulen/Lekkerkerker overigens sterk aan belang heeft ingeboet).
Ongetwijfeld komen deze zaken aan de orde in de
te verwachten stroom van juridische bespiegelingen van deze zaak.
2
3
4
5
6
KATERN 29
1188
Vgl. Van Schellen, diss., p. 272.
Zie Nieuwenhuispreadvies 1987, p. 8 en de daar gegeven li
teratuurverwijzing.
Asser-Hartkamp 11988, nr. 441, p. 385.
Zelfs al 'zinkt de fout van een der medeschuldigen vergele
ken met die van een der anderen in het niet, dan is hij daar
door (...) niet van zijn externe aansprakelijkheid bevrijd
(...)', Van Wassenaer van Catwijck, Studiepocket 1985, p.
131.
Bouwrecht 1985, p. 694.

Download Report