tussentijdse evaluatie van de Wet

Stibbe
Amsterdam Bmssels Luxembourg Dubai Hong Kong London New York
Aan CFTO
tav. rnr. J. Gribling
Postbus 606
2700 ML ZOETERMEER
Per e—nîrnt:
j.gribllngicfto. iii
prof. mr. T. Barkhuysen
mr. M. Claessens
advocaten
Advocaten en notarissen
Strawinskylaan 2001
Postbus 75640
1070 AP Amsterdam
Nederland
T +31 20 546 03 90
F +31205460710
[email protected]
www.stibbe.com
Onze ref.
TB/MC 1032301-1 5678593v1
Datum
23 oktober 2014
Advies inzake de bevoegdheid van de minister om goedkeuring aan een intersectorale
bestuurlijke PO-VO fusie te onthouden
Geachte Commissie,
U hebt ons om advies gevraagd dat betrekking heeft op de mogelijkheid voor onderwijsorganisaties
om een intersectorale fusie aan te gaan. Op grond van de Wet fusietoets in liet onderwijs (“Wet fu
sietoets”) zijn onderwijsorganisaties die voornemens zijn met elkaar bestuurlijk of institutioneel te
fuseren, verplicht hiervoor voorafgaand aan de fusie toestemming te vragen aan de minister van
Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (“OCW”).
De Wet fusietoets is neergelegd in alle sectorale onderwijswetten. Aldus geldt de Wet fusietoets
voor alle onderwijssectoren (behalve voor openbare universiteiten). Thans doet zich de bijzondere
vraag voor of ook fusies van onderwijsorganisaties uit verschillende sectoren onder de
goedkeuringsplicht van de minister van OCW vallen. Deze soort fttsie duiden wij hierna aan als een
‘intersectorale fusie’.
In dat kader hebt u ons de volgende adviesvragen voorgelegd:
-
-
Is de minister van OCW op grond van de sectorale onderwijsweften bevoegd om aan een
bestuurlijke intersectorale fusie tussen P0 en VO goedkeuring te onthouden?
Indien het antwoord op de eerste vraag bevestigend is, boe dan de situatie op te lossen
waarin er voor de aangevraagde intersectorale fcisie geen toetsingskader in de onderwijswet
en onderliggende regelgeving is opgenomen en er toch een verzoek op grond van de Wet
fusietoets ligt?
Hierna treft ti ons advies aan. Dit advies is op 8 oktober 2014 afgerond. In het advies hierna
beantwoorden wij de voorgelegde vragen, waarbij wij gebruik hebben gemaakt van het
memorandum d.d. 25 september 2014 (zonder kenmerk) dat de CFTO zelf heeft opgesteld.
Stibbe NV. is geregistreerd bij de Kamer van Koophandet onder nummer 34198700. Alle diensten worden verricht op basis van een overeenkomst van opdracht met
Stibbe NV. die uitsluitend door Nederlands recht wordt beheerst De algemene voorwaarden van Stibbe NV. zijn van toepassing en bevatten een beperking van
aansprakelijkheid Deze algemene voorwaarden zijn besctdkbaar op verzoek en via www.stibbe.com/generatconditions.
SflASD\1 5678593.1
Stibbe
1.
JURIDISCH KADER
(1)
Wij beperken ons, zoals ook ttit de vraagstelling blijkt, tot het primair en voortgezet onder
wijs en tot bestuurlijke fctsies. De wet- en regelgeving voor deze onderwijssectoren bestaat
uit de Wet op het primair onderwijs (“WPO”), de Wet op het voortgezet onderwijs
(“WVO”) en de Regeling en beleidsregels fusietoets in het onderwijs (“Regeling fusietoets’). De relevante bepalingen uit deze wet- en regelgeving zijn hierna in drie afzonder
lijke deelparagrafen uitgewerkt.
1 .1.
Wet op het primair onderwijs
(2)
Artikel 64 e.v. WPO bevatten het juridisch kader ten aanzien van fusies. Onder een ‘be
stuurlijke fusie’ verstaat artikel 64 lid 1 stib c WPO “een fusie waarbij een of meer rechts
personen de instandhoïtding van een school, een school als bedoeld in de Wet op de exper
tisecentra dan wel de Wet op het voortgezet onderwijs overdragen.” Het begrip ‘school’ is in
artikel 1 WPO gedefinieerd als “een basisschool of een speciale school voor basisonder
wijs, tenzij het tegendeel blijkt”.
(3)
Ingevolge artikel 64 lid 2 WPO wordt onder een ‘bestuurlijke fusie’ in de zin van de Wet fit
sietoets niet bedoeld “het instellen van een openbare rechtspersoon als bedoeld in artikel
17, eerste lid, eerste volzin, de instandhouding van een of meer openbare scholen door een
stichting als bedoeld in artikel 48, eerste lid, of de overdracht aan de gemeente van de in
standhouding van een openbare school of openbare nevenvestiging, bedoeld in artikel 159,
hîeecÏe lid.”
(4)
Vervolgens bevat artikel 64a WPO de goedkeuringsplicht voor onderwijsorganisaties die
willen fuseren:
“1. fusies worden niet tot stand gebracht dan nadat daarvoor goedkeuring is verleend door
Onze minister.”
(5)
Lid 2 van artikel 64a WPO bevat een uitzonderingsgrond op de hiervoor bedoelde goedkeu
ringsverplichting, maar wij laten die gelet op de vraagstelling in dit advies hier verder bui
ten beschouwing wegens irrelevantie.
(6)
In het kader van de vraag of de minister de voorgenomen bestuurlijke fusie kan goedkeu
ren, legt hij de volgende toets zoals beschreven in artikel 64c lid 1 WPO aan:
“1. Onze minister kan goedkeuring onthouden indien als gevolg van de fusie de daadwerke
lijke variatie van het onderwijsaanbod, zowel in het opzicht van richting en pedagogisch
didactische aanpak binnen het voedingsgebied van de te fuseren scholen of rechtspersonen,
op signficante wijze wordt belemmerd.”
(7)
Wij gaan ervan uit dat de uitzonderingssituatie zoals vermeld in artikel 64c lid 2 WPO niet
ST\ASD\I 5678593.1
(2)
Stibbe
relevant is voor de onderhavige advisering. De uitzondering heeft betrekking op een be
stuurlijke fusie tussen openbare en bijzondere scholen.
(8)
Het toetsingskader is uitgewerkt in de Regeling fusietoets (zie daarvoor paragraaf 1.3).
1.2.
Wet op het voortgezet onderwijs
(9)
De WVO verstaat onder een bestuurlijke fusie: ‘een fusie waarbij een of meer rechtsperso
nen de instandhouding van een school, een school als bedoeld in de Wet op het primair on
derw ijs dan wel de Wet op de expertisecentra, een instelling als bedoeld in de Wet educatie
en beroepsonderwijs of een instelling als bedoeld in de Wet op het hoger onderwijs en we
tenschappelijk onderzoek overdragen” (artikel 53e lid 1 sub c WVO).
(10)
Artikel 53f Wvo bevat een gelijke bepaling als artikel 64a WPO:
“Fusies worden niet tot stand gebracht dan nadat daarvoor goedkeuring is verleend door
Onze Minister.”
(11)
In het kader van de vraag of de minister aan de voorgenomen bestuurlijke fusie goedkeu
ring kan onthouden, legt hij de volgende toets zoals beschreven in artikel 53h lid 1 WVO
aan:
“1. Onze minister kan goedkeuring onthouden indien als gevolg van de institutionele of be—
stutirljke ftisie:
a.
De daadwerkelijke variatie van het onderwijsaanbod, zowel in het opzicht van richting
als van pedagogisch-didactische aanpak en schoolsoort binnen de gemeenten waarin
de huidige leerlingen van die scholen of rechtspersonen woonachtig zijn, op signjfican
te wijze wordt belemmerd, of
b.
Het aandeel per schoolsoort van de bij de fusie betrokken scholen in het aantal leer
lingen in de gemeenten waarin de httidige leerlingen van die scholen woonachtig zijn
een nader bij ininisteriele regeling vast te stellen percentage overschrijdt.”
(12)
Wij gaan ervan uit dat de uitzonderingssituatie zoals vermeld in artikel 53h lid 3 WVO niet
relevant is voor de onderhavige advisering. De uitzondering heeft betrekking op een be
stuurlijke fusie ttissen openbare en bijzondere scholen.
(13)
Het toetsingskader is uitgewerkt in de Regeling fusietoets (zie daarvoor paragraaf 1.3).
1.3.
Regeling en beleidsregcls fusietoets in het onderwijs
(14)
Artikel 10 van de Regeling fusietoets bevat een uitwerking van het criterium ‘significante
belemmering’ voor een bestuurlijke fusie in het basisonderwijs:
ST\ASD\15678593.I
(3)
Stibbe
“bi het basisonderwijs is in ieder geval sprake van een signflcante belemmering van de
daadwerkelijke variatie van het onderwijsaanbod, bedoeld in artikel 64c, eerste lid, van de
WPO indien:
a. de door de voorgenomen bestttttrljke ontstane rechtspersoon een marktpositie heeft van
meer dan 50% van het totale ondent’ijsaanbod in de gemeente of gemeenten waarin de
rechtspersoon scholen in stand houdt; of
b. de door de voorgenomen bestuurl ijke fusie ontstane rechtspersoon een marktpositie heeft
van meer dan 35% in één van de gemeenten die, op het moment van indiening van de aan
vraag voor goedkeuring van de fusie, door het CBS in de publicatie ‘Demografische kerncijfers per gemeente’
zijn aan gemerkt als sterk stedelijk (klasse 2) of zeer sterk stedelijk
gebied (klasse 1), en deze marktpositie door de voorgenomen bestzntrÏjke fusie in die ge
mneente toeneemt, zonder dat daarvoor een aannemelijke rechtvaardigingsgrond aanwezig
is.”
(15)
Artikel 14 van de Regeling fusietoets bevat een uitwerking van het criterium ‘significante
belemmering’ voor een bestuurlijke fusie in het voortgezet onderwijs:
“In het voortgezet onderwijs is in ieder geval sprake van een sigmijficante belemmering van
de daadwerkelijke variatie van het onderwijsaanbod, bedoeld in artikel 53g, eerste lid, van
de WVO, indien:
a. er per schoolsoort minder dan tt’ee rechtspersonen overblijven van verschillende rich
ting ofpedagogisch-didactische aanpak in de gemeente of gemeenten waarin 10% of meer
van de leerlingen vami de betreffende schoolsoort of schoolsoorten van de bij de voorgeno
men bestzturlijke fusie betrokken scholen ofschoolgemeenschappen woonachtig zijn, of
b. de door de voorgenomen bestuurlijke fusie ontstane rechtspersoon een marktpositie heeft
van meer dan 50% van het aantal leerlingen in de gemeente of gemeenten waarin 10% of
meer van de leerlingen van de betreffrnde schoolsoort of schoolsoorten van de bij de voorgen o;nen fusie betrokken scholen of scholengemeenschappen woonachtig zijn, zonder dat
daarvoor een aannemelijke rechtvaardigings grond aanwezig is.”
(16)
In artikel 19 Regeling fusietoets zijn enkele rechtvaardigingsgronden opgenomen. Deze la
ten wij hier gelet op de vraagstelling in dit advies verder buiten beschouwing.
2.
BEANTWOORDING VAN DE EERSTE VRAAG: BEVOEGDHEID VAN DE
MINISTER VAN OCW
(17)
De eerste vraag heeft betrekking op de al dan niet bestaande wettelijke bevoegdheid voor
de minister van OCW om goedketiring te onthouden (dan wel te verlenen) aan een voorge
nomen (bestuurlijke) fusie tussen onderwijsorganisaties afkomstig tiit het P0 en VO.
(1$)
In paragraaf 1 is de wettelijke definitie van een ‘bestuurlijke fusie’ uit zowel de WPO als de
WVO weergegeven. Uit beide soortgelijke wettelijke definities volgt dat een fusietoets
STASD\15678593.I
(4)
Stibbe
plichtige bestuurlijke fusie niet per se hoeft te bestaan uit een samenvoeging van scholen
van dezelfde ondetwijssector, maar dat ook een bestuurlijke fusie tussen scholen uit het ba
sis- en voortgezet onderwijs tot de mogelijkheden behoort.
(19)
Naast het begrip ‘bestuurlijke fusie’ in artikelen 64 WPO en 53e WPO kennen die bepa
lingen ook een definitie van het begrip ‘institutionele fusie’ (zie daarover hierna in randnummer 22 meer). De besttiurlijke fusie en/of de institutionele fusie worden beide ook wel
aangeduid als een ‘fusie’ (artikel 64 lid 1 sub a WPO en artikel 53e lid 1 sub a WVO).
(20)
Het begrip ‘fusie’ komt tertig in artikelen 64a WPO en 53f Vt7VO. Daarin is opgenomen dat
‘fusies’ aldus institutionele fusies en bestuurlijke fusies niet tot stand worden gebracht
‘dan nadat daarvoor goedkeuring is verleend door Onze Minister.”
—
—
(21)
Hieruit kunnen wij afleiden dat afgaande op de formulering van de genoemde wetsartikelen
de minister van OCW de bevoegdheid toekomt om intersectorale bestuurlijke fusies tussen
het P0 en VO aan zijn goedkeuring te onderwerpen.
(22)
Hoewel wij ons advies niet richten tot de institutionele fusies, valt ons bij lezing van de
weflekst op dat de mogelijkheden van een institutionele fusie in het primair en voortgezet
onderwijs beperkter lijken te zijn dan bij bestuurlijke ft,sies. Immers, in artikel 64 lid 1 sub
b WPO kan een institutionele fusie in het basisonderwijs alleen betrekking hebben op de
samenvoeging van twee of meer ‘scholen’. Het begrip ‘scholen’ is in de WPO gedefinieerd
als basisscholen. Anders dan bij de bestuurlijke fusie is geen uitdrukkelijke verwijzing naar
het voortgezet onderwijs in de WVO opgenomen. Hoewel het begrip ‘institutionele fusie’ in
het WVO weer een wat ruimere definitie kent, wordt in dat kader alleen verwezen naar de
Wet educatie en beroepsondertvijs en niet expliciet naar de WPO. Ook op grond van een
taalkundige lezing van de WVO is een institutionele fusie tussen P0 en VO niet aan de
goedkeuring van de minister onderworpen. De reden hiervoor zou mogelijk kunnen zijn dat
de mogelijkheid van een institutionele fusie sowieso niet aan de orde is. Wij laten dit verder
echter buiten beschouwing, gezien onze foctis op de bestuurlijke fusie.
(23)
De taalkundige uitleg van de reikwijdte van de bestuurlijke fusie op grond waarvan de
minister aldtis de wettelijke bevoegdheid heeft om goedkeuring te onthouden danwel te ver
lenen aan een bestuurlijke fusie tussen P0 en VO wort bevestigd in de memorie van toe
lichting bij de Wet fusietoets:
—
—
“Fusies tttssen besttiren en waar dat wettelijk is toegestaal7 tussen scholen uit verschil
lende sectoren zijn altijd toetsplichtig. De reden hiervoor is dat een fusie in een traditioneel
kleinschalige sector veel nadeliger kan zijn voor de menselijke maat dan in een sector die
altijd al grootschalig was. Een voorbeeld is een fusie tussen een school voor voortgezet on
derw ijs en een roc.”
—
(24)
—
Overigens laat ook hier weer de tussenzin ‘waar dat wettelijk is toegestaan’ zien dat er al
dus beperkingen zijn ten aanzien van de wettelijke bevoegdheid van de minister om een
Kamerstukken 112008/09, 32040, nr. 3, p. 9.
ST\ASD’15678593.1
(5)
Stibbe
voorgenomen onderwijsfusie aan goedkeuring van hem te onderwerpen.
(25)
Hoe dan ook, een bestuurlijke fusie tussen P0 en VO valt onder de reikwijdte van de Wet
cusietoets, en aldus dient een voornemen daartoe voor goedkeuring aan de minister te wor
den voorgelegd.
3.
BEANTWOORDING VAN
TOETSINGSKADERS
(26)
Gelet op de conclusie met betrekking tot de eerste vraag namelijk dat de minister zijn
goedkeuring aan een voorgenomen bestuurlijke fusie tussen P0 en VO mag onthouden
zullen wij in deze paragraaf de tweede adviesvraag beantwoorden.
DE
TWEEDE
VRAAG:
TOEPASSELIJKHE
—
—
(27)
Bij een intersectorale bestuurlijke fusie ttissen P0 en VO zijn er twee juridische kaders be
trokken: de WPO en de WVO. De toetsingskaders in beide wetten ten aanzien van de Wet
fusietoets zijn weliswaar in een Regeling beleidsregels uitgewerkt, maar die Regeling kent
alleen voor beide sectoren afzonderlijke beleidsregels en geen beleidsregels voor een inter
sectorale fusie. Overigens kennen deze beleidsregels wel enige overlap, waarover hierna
meer.
(2$)
Het aldus bestaande jtiridisch kader werpt de vraag op hoe dan de situatie op te lossen
waarin er voor de voorgenomen intersectorale bestuurlijke fusie tussen P0 en VO geen ex
pliciet (gecombineerd) toetsingskader bestaat dat specifiek voor deze fusievorm is geschre
ven. Aan welk toetsingskader moet er worden getoetst bij aan aanvraag voor een intersecto
rale bestuurlijke fusie tussen P0 en VO, is aldus de te beantwoorden vraag.
(29)
De WPO, WVO en de Regeling fcisietoets kennen zoals gezegd geen expliciet toepasselijk
toetsingskader voor een intersectorale bestuurlijke fusie.
(30)
De mcm one van toelichting geeft wel enige inzichten in de bedoeling van de wetgever met
de fusietoets in algemene zin:
“Bij de toetsing [van de voorgenomen intersectorale fusie, toevoeging TB/MC] wordt geke
ken naar de besttitirÏi/ke variëteit in het geheel van de betrokken sectoren en dus niet alleen
naar het effect binnen de afzonderlijke sectoren. Dat moet de keuzevrjheid en toegankelijk
heid van ouders en leerlingen ook bij de overstap tussen sectoren waarborgen.”2 [onder
streping TB/MC]
(31)
En:
“Bij fusies tussen rechtspersonen of instellingen uit verschillende sectoren worden de crite
ria toegepast die gelden in beide sectoren.”3 [onderstreping TB/MC]
2
Kamerstukken II 2008/09,
Kainerstukken II 2008/09,
ST\ASD\15678593.I
32040, nr. 3, p. 9.
32040, nr. 3, p. 15.
(6)
SUbbe
(32)
De wetgever erkent verder overigens dat de Wet fusietoets open normen kent die zich ver
der in de loop der tijd zullen moeten ontwikkelen:
‘Voor alle sectoren geldt dat de uitvoerder van de fusietoets op basis van de toetsing van
concrete gevallen in de komende jaren, en de ontwikkeling in de jurisprudentie nader uit
ge i’erkte normering ten aanzien van criterium ‘keuzevrjheid’ zal ontwikkelen per sector.
De open norm zal dus geleidelijk en zorgvuldig ii’orden ingevuld op basis van de procespraktijk en jurisprudentie.”4
(33)
Het uitgangspunt dat aan de normen van alle betrokken sectoren moet worden getoetst bij
een voornemen van een intersectorale fusie, blijkt ook uit de nota naar aanleiding van het
verslag behorend bij de Wet fusietoets:
“De leden van de S?-fractie constateren dat voor verschillende onderwijssectoren verschil
lende regels gelden. Zij vragen de regering of dit betekent dat zowel de criteria van de ene
sector als de criteria van de andere sector gelden. Wij bevestigen dat bij fusies tussen in
stellingen uit verschillende sectoren de criteria van beide sectoren worden gehanteerd. Dat
is ook niet bezwaarlijk, omdat getoetst wordt aan de hand van open normen. Daardoor kan
met de specijieke omstandigheden in de verschillende sectoren rekening worden gehou
den.”5
(34)
De open normen van de Wet fttsietoets zijn zoals gezegd uitgewerkt in de Regeling fusietoets. Daarbij valt op dat die Regeling geen uitwerking bevat van de normen waaraan een
intersectorale (bestuurlijke) fusie moet voldoen. De Regeling fusietoets is geheel gericht op
de effecten van een fusie voor elke onderwijssector afzonderlijk. Dit wordt ook bevestigd in
de toelichting bij de Regeling:
‘De beleidsregels zijn onderscheiden naar onderwijscategorie en daarbinnen naar het on
derscheid tussen een institzttionelefzisie en een bestuttrÏjkefttsie. (...). De Wet fusietoets in
het onderwijs regelt dat de Minister zijn goedketiring aan een fusie kan onthouden, indien
er sprake is van een signflcante belemmering van de daadwerkelijke keuzevrjheid. Voor
elke onderwijscategorie is afzonderlijk geformuleerd wanneer een belemmering in ieder
geval sigmijficant is.”6
(35)
Gelet op het voorgaande kunnen wij reeds twee zaken constateren:
(i)
Bij een intersectorale (bestuurlijke) fusie dient in ieder geval aan de voor elke on
derwijssector afzonderlijke toetsingskaders te worden getoetst, zoals die zijn uit
gewerkt in de specifieke onderwijswet en de Regeling fusietoets en rekening hou
dend met de specifieke omstandigheden; en
Kamerstukken II 2008/09, 32040, nr. 3, p. 9-10.
Karnerstukken /12008/09, 32040, nr. 6, p. 23.
6Stcrt. 2011, 13592, p21.
STASD\I5678593.I
(7)
Stibbe
(ii)
Ook de bestutirlijke variëteit in het geheel van de betrokken sectoren dient te
worden beoordeeld.
(36)
Hetgeen hiervoor onder (i) is vermeld, betreft een duidelijk, voor alle onderwijsorganisaties
voorzienbaar juridisch kader. De CFTO is in ieder geval gehouden om bij een intersectorale
cusie de toetsingskaders van elk van de betrokken onderwijssectoren expliciet te toetsen en
rekening te houden met de specifieke omstandigheden.
(37)
De inhotid van de toets zoals hiervoor onder (ii) is vermeld, is lastiger bepaalbaar. De on
derwijswetten en de Regeling fusietoets kennen van dat criterium namelijk geen (wettelij
ke) uitwerking. Wel is dit genoemde criterium in te lezen in de meer brede toets dat met een
voorgenomen fusie geen sprake mag zijn van een ‘significante belemmering van de (be
stuurlijke) variatie van het onderwij saanbod’.
(38)
Deze open norm is wel uitgewerkt in de Regeling fusietoets voor iedere onderwijssector af
zondcrhjk, maar niet ten aanzien van intersectorale fusies. Met de Regeling fusietoets heeft
de minister de open norm ter zake naar ons idee echter niet ciitpuffend geregeld, zodat aldus
nog ruimte bestaat om de open norm alsnog beleidsmatig in te vullen. Wij kunnen ons
voorstellen dat in dat verband de gemene deler van de afzonderlijke toetsingskaders van de
betrokken onderwijssectoren wordt gevonden en dat die wordt vervat in een beleidsregel ter
uitwerking van de open norm ‘significante belemmering van de variëteit van het onderwijsaanbod bij een intersectorale bestuurlijke fusie’. De significantietoets zoals vervat in artikel
64c lid 1 WPO en artikel 53h lid 1 WVO heeft namelijk ook betrekking op intersectorale
fusies, aangezien daarin het begrip ‘bestuurlijke fusies’ wordt aangehaald. Gezien de daar
aan verbonden wettelijke definitie. kan daarmee ook een intersectorale fusie worden be
doeld.
(39)
Wanneer een wettelijke open norm zoals het criterium ‘significante belemmering van de
variëteit van het onderwijsaanbod’ niet uitgewerkt wordt in een beleidsregel en aan die
open norm vervolgens zonder enige algemeen grondslag in een concreet geval op een be
paalde manier invulling wordt gegeven, dan kan dat de rechtszekerheid van de geadresseer
de van die norm aantasten. Een open norm moet echter (bij de toepassing daarvan) vol
doende kenbaar, duidelijk en voorzienbaar zijn, wil op basis daarvan een belastend besluit
(zoals onthouding van goedkeuring aan een voorgenomen intersectorale bestuurlijke fusie)
worden genomen.7
—
—
(40)
Het voorgaande blijkt ook uit de uitspraak van de rechtbank Gelderland over de geweigerde
goedkeuring voor een fusie tussen de Stichting Christelijk Onderwijs Groep Vallei & Gel
derland-Midden (BVE) en de Stichting Christelijke Scholengemeenschap Veenendaal (VO)
(gelet op de CFTO advisering en het memorandum van 25 september 2014 bij de CFTO
bekend). In die uitspraak oordeelt de rechtbank namelijk dat in het advies van het CFTO
“niet inzichteÏjk [is] gemaakt in hoeverre de tegengeworpen aantasting van de keuzevrj
heid en inacÏitsconcentratie een wettelijk relevante belemmering opleveren en evenmin (...)
Zie bijv. CBb 9juli 2009, AB 2009, 295, m.nt. F.C.M.A. Michiels.
ST\ASD\15678593.1
(8)
Stibbe
inzichteljk [is] of een dergelijke belemmering signflcant zou zijn.”8 Ons viel aan deze uit
spraak op dat de onthouding van de goedkeuring onder meer expliciet aan artikel 16 van de
Regeling fusietoets was gekoppeld wegens significante belemmeringen op intersectoraal
niveau, terwijl dat artikel uitsluitend betrekking heeft op een bestuurlijke fusie in het mid
delbaar beroepsonderwijs. Dat artikel bevat anders gezegd geen afdoende uitwerking van
de norm ‘significante belemmering’ als gevolg van een intersectorale bestuurlijke fusie.
(41)
tnvti]ling van de wettelijke open normen is verder van belang vanwege het gelijkheidsbe
ginsel, omdat in het louter toepassen van open, niet uitgewerkte normen een risico van wil
lekeur schuilgaat.
(42)
Kortom, een specifieke uitwerking van het beleid met betrekking tot de wettelijke norm
‘significante belemmering van de (bestuurlijke) variëteit van het onderwijsaanbod bij een
intersectorale fusie’ is aan te raden.
(43)
In dat verband stelt de CFTO in haar memorandum voor om die uiPverking op te nemen in
een CFTO-leidraad. Hoewel een leidraad een praktische aanvulling kan zijn op de beleidsregels, is het niet aan te bevelen de uitwerking van de intersectorale norm eerst en uitslui
tend daarin op te nemen. De uitwerking van de intersectorale norm zou net als de normen
van elke onderwijssector afzonderlijk in de Regeling fusietoets moeten worden opgeno
men. Uiteraard zou de CFTO hiervoor wel een voorzet aan de minister kunnen doen. Aan
passing van de Regeling fusietoets zou in beginsel ook snel moeten kunnen geschieden,
omdat daaraan geen uitgebreid wetsproces voorafgaat. Bovendien laat de uitspraak van 3
december 2013 van de rechtbank Gelderland het belang daarvan zien.
—
—
(44)
4.
Mocht er nu een aanvraag liggen voor een intersectorale bestuurlijke fusie PO-VO en is er
geen ruimte meer om tijdig de Regeling fusietoets aan te passen, dan raden wij aan:
(i)
Een uitgebreide motivering in het advies neer te leggen, waarin de CFTO gede
tailleerd inzichtelijk maakt hoe zij tot een bepaalde uitwerking van de hiervoor
geschetste wettelijke open norm is gekomen; en
(ii)
Waarbij die uitwerking (zekerheidshalve) zo dicht als mogelijk aanligt bij de
reeds bestaande beleidsmatige uitwerkingen van de sectorale wettelijke criteria
(artikelen 10 en 14 Regeling ftisietoets) om het risico te vermijden dat de toege
paste norm later door de rechtbank als rechtsonzeker wordt aangemerkt.
CONCLUSIE EN SUGGESTIES
Op grond van de Wet fusietoets zijn onderwijsorganisaties die voornemens zijn met elkaar
bestuurlijk of institutioneel te fuseren, in beginsel verplicht hiervoor voorafgaand aan de fusie
toestemming te vragen aan de minister van OCW. Thans doet zich de bijzondere vraag voor of ook
fusies van onderwijsorganisaties uit verschillende sectoren onder de goedkeuringsplicht van de
minister van OCW vallen. Deze soort fusie duiden wij hierna aan als een ‘intersectorale ftisie’.
8
Rb. Gelderland 3 december 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:4934.
ST\ASD\15678593.1
(9)
Stibbe
In dat kader hebt u
-
-
ons
de volgende adviesvragen voorgelegd:
Is de minister van OCW op grond van de sectorale onderwijswetten bevoegd om aan een
bestuurlijke intersectorale fusie tussen P0 en VO goedkeuring te onthouden?
Indien het antwoord op de eerste vraag bevestigend is, hoe dan de situatie op te lossen
waarin er voor de aangevraagde intersectorale fusie geen toetsingskader in de onderwijswet
en onderliggende regelgeving is opgenomen en er toch een verzoek op grond van de Wet
fusietoets ligt?
Beantit’oordiug
van de eerste advies vraag
Gelet op zowel de tekst van de Wet fusietoets opgenomen in artikelen 64 e.v. WPO en artikelen
e.v. WVO en de daatbij behorende parlementaire toelichting is de minister van OCW bevoegd
om aan een bestuurlijke intersectorale fusie tussen P0 en VO goedkeuring te onthouden. Met ande
re woorden, een bestuurlijke intersectorale fusie tussen P0 en VO is fusietoetsplichtig.
—
—
De belangrijkste aanwijzing hiervoor is te vinden in de definitie van het begrip ‘bestuurlijke fusie’,
dat expliciet ook verwijst naar andere onderwijswetten dan de desbetreffende wet waarin de defini
tie is opgenomen. Zo verwijst de WPO in de definitie van het begrip ‘bestuutlijke fusie’ expliciet
naar de WVO en andersom.
Ook uit de toelichting bij de Wet fusietoets is expliciet op te maken dat het de bedoeling van de
wetgever is om intersectorale bestuurlijke fusies onder de fusietoetsplicht te btengen.
Beantwoording van de tweede adviesvraag
In het licht van voornamelijk de wetsgeschiedenis bij de Wet fusietoets dient bij een intersectorale
bestuurlijke fusie liet volgetide bij beantwoording van de vraag of daaraan goedkeuring kan worden
verleend te worden meegenomen:
(i)
de voor elke onderwijssector geldende afzonderlijke toetsingskaders, zoals die zijn uitge
werkt in de specifieke onderwijswet en de Regeling fttsietoets, ook rekening houdend met
de specifieke omstandigheden; en
(ii)
het criterium van de bestuurlijke variëteit in het geheel van de betrokken sectoren.
Hetgeen onder (i) is vermeld, betreft een duidelijk, voor alle onderwijsorganisaties voorzienbaarju
ridisch kader. De CFTO is in ieder geval gehouden om bij een intersectorale fusie de toetsingska
ders van elk van de betrokken onderwijssectoren expliciet te toetsen.
De inhoud van de toets zoals hiervoor onder (ii) is vermeld, is lastiger bepaalbaar. De onderwijswetten en de Regeling ftisietoets kennen van dat criterium namelijk geen (wettelijke) uitwerking.
Wel is het onder (ii) genoemde criterium in te lezen in de meer brede toets dat met een voorgeno
men fusie geen sprake mag zijn van een ‘significante belemmering van de (bestuurlijke) variatie van
liet onderwijsaanbod. Wij raden aan dit criterium in de Regeling fusietoets uit te wei-ken.
ST\ASD\1 5678593.1
(10)
Stibbe
De CFTO stelt voor om die uitwerking op te nemen in een CfTO-Ieidraad. Hoewel een leidraad een
praktische aanvulling kan zijn op de beleidsregels, is het niet aan te bevelen de uitwerking van de
intersectorale norm eerst en uitsluitend daarin op te nemen. De uitwerking van de intersectorale
norm zou in de Regeling fusietoets moeten worden opgenomen. Aanpassing van de Regeling fusietoets zou in beginsel ook snel moeten kunnen geschieden, omdat daaraan geen uitgebreid wetspro
ces voorafgaat. Bovendien laat de uitspraak van 3 december 2013 van de rechtbank Gelderland het
belang daarvan zien.
Mocht er nu een specifieke aanvraag liggen voor een intersectorale bestuurlijke fusie PO-VO en is
er geen ruimte meer om tijdig de Regeling fusietoets aan te passen, dan raden wij aan:
(i)
Een uitgebreide motivering in het advies neer te leggen, waarin de CFTO gedetailleerd in
zichtelijk maakt hoe zij tot een bepaalde uitwerking van de hiervoor geschetste wettelijke
open norm is gekomen; en
(ii)
Waarbij die uitwerking (zekerheidshalve) zo dicht als mogelijk aanligt bij de reeds bestaan
de beleidsmatige uitwerkingen van de sectorale wettelijke criteria (artikelen 10 en 14 Rege
ling fttsietoets) om het risico te vermijden dat de toegepaste norm later door de rechtbank
als rechtsonzeker wordt aangemerkt.
Eindconciusie
Al met al is onze eindconclusie dat de minister van OCW weliswaar bevoegd is om indien nodig
goedkeuring aan een intersectorale bestuurlijke fusie P0 en VO te onthouden, maar dat het daaraan
ten grondslag liggende toetsingskader nog uitwerking verdient in de vorm van een speciaal op een
intersectorale ftisie betrekking hebbend toetsingskader. Het is aan te raden die uitwerking te voor
zien van een formeel-juridische basis, zoals de Regeling fusietoets.
Mocht ti naar aanleiding van het voorgaande nog vragen hebben of behoefte hebben aan overleg,
dan zijn wij daarvoor uiteraard beschikbaar.
Hoogachtend,a
T. Barkhuysen
ST\ASD\15678593.1
(11)

Download Report