Klik hier - BANNING Advocaten

De ex-werknemer en zijn e-mailbox, wat mag je er mee?
Een regelmatig terugkerende vraag onder werkgevers is of, en zo ja, hoe de e-mailbox van een
uit dienst getreden werknemer gescreend mag worden op binnenkomende zakelijke e-mail. En
daarmee samengaand de vraag hoe moet worden omgegaan met privémail die in deze emailbox binnenkomt.
Wettelijke grondslag
Op grond van de arbeidsrechtelijke normen van “goed werknemerschap” en “goed
werkgeverschap”, zoals verwoord in artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek, dienen
werkgever en werknemer zich tegenover elkaar als goed werkgever respectievelijk goed
werknemer te gedragen. In het kader van het screenen van de e-mailbox dient de werkgever
op grond van goed werkgeverschap rekening te houden met de belangen van de uit dienst
getreden werknemer. Met name het recht op privacy dient gerespecteerd te worden. Het recht
op privacy ziet met betrekking tot het screenen van de e-mailbox van de voormalige
werknemer met name toe op de privémail die zich in deze e-mailbox kan bevinden. Deze
privémail mag door de werkgever niet worden gelezen.
In de Nederlandse privacywetgeving is geen algemeen artikel over de bescherming van
privacy van werknemers opgenomen. Artikel 10 van de Grondwet kent wel een ieder het recht
toe op ‘bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer’. Dit artikel is het anker van de
Nederlandse privacywetgeving en heeft zijn uitwerking gevonden in de Wet bescherming
persoonsgegevens (Wbp). In deze wet zijn algemene bepalingen over de verwerking van
persoonsgegevens opgenomen.
Doeleinden en rechtvaardiging
Een werkgever mag altijd voorwaarden stellen aan het gebruik van e-mailfaciliteiten op grond
van zijn gezagsbevoegdheid. Ook mag hij bepaald soort gebruik van de e-mailfaciliteiten
verbieden. Het controleren van de e-mailbox door de werkgever moet worden aangemerkt als
het verwerken van persoonsgegevens zoals bedoeld in de Wbp. De werkgever kan immers via
het screenen van de e-mail achterhalen wie, op welk moment, wat naar wie heeft gemaild. De
Wbp biedt de mogelijkheid tot het screenen van een e-mailbox niet expliciet maar een
grondslag kan wel worden gevonden in artikel 7 Wbp. Dit artikel bepaalt dat verwerking van
persoonsgegevens mag plaatsvinden voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en
gerechtvaardigde doeleinden. De doeleinden voor het screenen van de e-mailbox van de
uitdienst getreden werknemer kunnen zijn: het beheren van klantencontact, voldoen aan
opdrachten van klanten, acquisitie etc.
De verwerking mag alleen plaatsvinden indien sprake is van een rechtmatige grondslag voor
deze verwerking (art. 8 Wbp). De Wbp kent zes grondslagen voor rechtmatige verwerking
maar alleen de volgende drie zijn van belang in dit geval, te weten:
1) Toestemming van de werknemer;
2) Controle is noodzakelijk ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst met werknemer;
3) Behartiging van een gerechtvaardigd belang van de werkgever.
De grondslag onder 1) wordt in de praktijk in arbeidsverhoudingen niet snel geaccepteerd.
Omdat er sprake is van een afhankelijkheidsrelatie van de werknemer ten opzichte van de
werkgever kunnen twijfels worden gesteld bij de vraag of de toestemming vrijwillig is
verkregen. De ‘artikel 29 Werkgroep’ (een werkgroep die zich primair bezighoudt met
privacy vraagstukken) aanvaardt toestemming dan ook niet als grondslag voor verwerking.
In de regel zal de grondslag onder 2) evenmin van toepassing zijn, omdat het controleren van
e-mailverkeer zelden deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst die wordt gesloten met de
werknemer. Ook zal het niet eenvoudig zijn om de noodzaak van controle aan te tonen voor
de uitvoering van de arbeidsovereenkomst.
Daarmee blijft grondslag 3) over, ter behartiging van een gerechtvaardigd belang van de
werkgever. Een beroep op deze grondslag betekent in de praktijk dat steeds een
belangenafweging zal moeten plaatsvinden tussen enerzijds het belang van de werkgever en
anderzijds het belang van de (ex) werknemer. Ook spelen hierbij de eisen van
proportionaliteit en subsidiariteit een rol. In het geval dat een e-mailbox van een specifieke
werknemer gescreend zal gaan worden, dient hierbij te worden gelet op de eis van
proportionaliteit. De screening is proportioneel indien bij de controle zoveel mogelijk
zakelijke e-mail van privémail wordt onderscheiden. Dit kan eenvoudig worden gerealiseerd
door naar de onderwerpbalk van de e-mail te kijken. Als het vermoeden bestaat dat het
onderwerp een privémail betreft, dan mag deze e-mail niet worden gelezen. Controle mag
daarnaast ook niet verder gaan dan strikt noodzakelijk is voor de vastgelegde doeleinden (het
proportionaliteitsvereiste). Indien de privémail desondanks toch wordt gecontroleerd mag dit
alleen als er sprake is van een ernstige verdenking van onrechtmatig gedrag. Ook mogen geen
andere minder vergaande middelen voorhanden zijn om de verdenking te toetsen (het
subsidiariteitvereiste) indien deze middelen wel voorhanden zijn, moeten deze als eerste
worden benut.
Ook moet rekening worden gehouden met het feit dat de screening van de e-mailbox niet
onverenigbaar mag zijn met de vastgestelde doeleinden hiervoor. De doeleinden moeten dus
zo worden geformuleerd dat screening noodzakelijk is voor de continuering van de
bedrijfsactiviteiten. Daarnaast mag de screening niet langer plaatsvinden dan strikt
noodzakelijk (zie de artikelen 9 en 10 Wbp). Ook moet de werknemer vooraf door de
werkgever worden geïnformeerd over de screening en over de rechten die hij/zij heeft, zoals
het inzage-en correctierecht (zie de artikelen 35 en 36 Wbp).
Naast de informatieplicht uit de Wbp, staat ook in de arbeidsomstandighedenwetgeving dat
niet zonder medeweten van een werknemer gebruik mag worden gemaakt van een kwalitatief
of kwantitatief controlemechanisme. De norm van goed werkgeverschap speelt hierbij
eveneens een rol: een goed werkgever controleert zijn werknemers niet stiekem, tenzij sprake
is van een duidelijke verdenking van strafbare feiten en een zwaarwegend belang van de
werkgever bestaat. Tevens moet dit voor de werkgever het laatste redmiddel zijn. De
werkgever hoeft niet te zeggen wanneer hij het e-mailverkeer controleert, maar de werknemer
moet wel weten dat dit kan gebeuren.
Uitzonderingen
Voor het e-mailverkeer tussen leden van de ondernemingsraad (OR) geldt dat dit niet
gecontroleerd mag worden, voor zover het OR gerelateerde kwesties betreft. Ook de emailberichten van de bedrijfsarts, de vertrouwenspersoon, en van andere personen die zich op
grond van hun functie op vertrouwelijkheid kunnen beroepen, mogen niet door de werkgever
worden gecontroleerd. Het is aannemelijk dat de vertrouwelijkheid van de functie ook met
zich meebrengt dat na het einde van het dienstverband een e-mailbox van een werknemer met
een vertrouwelijke functie niet gescreend zal mogen worden.
Termijn voor aanhouden e-mailbox ex-werknemer
In beginsel moet aansluiting worden gezocht bij artikel 10 Wbp. Dit artikel stelt dat
persoonsgegevens niet langer mogen worden bewaard dan noodzakelijk is voor de verwerking
van de doeleinden waarvoor zij worden verzameld of vervolgens worden verwerkt.
De noodzaak is in dit geval gelegen in de doelstelling dat een onderneming toegang moet
hebben tot de e-mailbox van de voormalige werknemer ter uitvoering van haar
bedrijfsactiviteiten. Zolang deze noodzaak bestaat (dus zolang er zakelijk verkeer op dit emailadres binnenkomt) is het de werkgever toegestaan deze e-mailbox te controleren op
zakelijke e-mailberichten.
De Wbp stelt geen beperkingen aan de termijn waarbinnen dit is toegestaan. Voor de meeste
administraties wordt een bewaartermijn van twee jaar gehanteerd.
Naar onze mening kan aan de hand van de functieomschrijving en de verantwoordelijkheden
die daarmee samengaan een onderverdeling in de duur van de bewaartermijnen worden
gemaakt. Het is verdedigbaar dat bij een functie met veel verantwoordelijkheden en direct
klantencontact (zoals bij een advocaat) een langere bewaartermijn gewenst is dan bij een
functie waarbij dit niet het geval is (zoals bij een administratief medewerker). Een
onderscheid in de duur van bewaartermijnen zal dan ook in verband met de eisen van
proportionaliteit gewenst zijn. Een bewaartermijn voor de functie van advocaat van negen
maanden en een bewaartermijn van zes maanden voor die van de functie van administratief
medewerker zou naar ons oordeel dan ook acceptabel kunnen zijn.
Protocol
In het algemeen verdient het van toepassing verklaren (op de arbeidsovereenkomst) van een
protocol email- en internetgebruik sterke aanbeveling. In zo’n protocol wordt het ‘toegestane
gebruik’ en het ‘verboden gebruik’ benoemd. Ook worden de verwerkingsdoeleinden
beschreven (de gerechtvaardigde belang(en)), alsmede de rechten van de medewerker op
grond van de Wbp, de specifieke bewaartermijn(en) en sanctie(s) op overtreding van het
protocol.
Het advies luidt om een bestaand protocol email- en internetgebruik aan te vullen met een
bepaling waarin het recht wordt voorbehouden aan de werkgever om na afloop van het
dienstverband met de medewerker de zakelijke email te screenen en de specifieke
bewaartermijn(en).
Conclusie
Het controleren van de e-mailbox van de ex-werknemer is dus in beginsel toegestaan zolang
dit noodzakelijk is voor de uitvoering van de bedrijfsactiviteiten en u zich daarbij houdt aan
de daaraan geldende eisen. De periode waarin en de manier waarop u de e-mailbox wilt
controleren moeten worden getoetst aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.
Het is daarom raadzaam om in ieder geval aansluiting te zoeken bij de algemene
bewaartermijn van twee jaar. Deze termijn is echter slechts indicatief, een op de functie
toegespitste bewaartermijn is wenselijk gezien de eis van proportionaliteit. Wel moet te allen
tijde voorkomen worden dat privémail van de ex-werknemer wordt gelezen. Dit zal niet in
alle gevallen voorkomen kunnen worden maar het uitgangspunt dient te zijn dat privémail niet
mag worden gelezen.
Nu het duidelijk is dat een e-mailbox van een voormalig werknemer mag worden gescreend
op zakelijk email zijn enkele mogelijkheden voorhanden om dit te stroomlijnen met uw
werknemers.
De meest voor de hand liggende (en volledige) mogelijkheid is om een bestaand protocol
email- en internetgebruik aan te vullen met een bepaling waarin een voorbehoud wordt
gemaakt en de bewaartermijn aan bod komt. Mocht een dergelijk protocol niet voorhanden
zijn -hetgeen wel sterk de aanbeveling verdient- dan zou de individuele arbeidsovereenkomst,
daarmee kunnen worden uitgebreid. In dat laatste geval dient daarin, volledigheidshalve en
conform de Wbp, ook het te beschermen gerechtvaardigd belang (verwerkingsdoeleinde) en
de rechten van de medewerker te worden vermeld.
Daarnaast zijn enkele ICT-technische oplossingen te bedenken die het probleem zouden
kunnen voorkomen.
Wilt u meer weten over een protocol email- en internetgebruik, of hoe u via het gebruik van
uw ICT voorzieningen kunt voldoen aan de eisen die de privacy wetgeving aan het screenen
van e-mail stelt? Of wilt u graag meer weten over dit onderwerp, neem dan contact met ons
op.
Voor vragen kunt u zich wenden tot mr. A.W.J. Dubach of mr. C.A.M. Grouls, beiden
advocaat en werkzaam bij BANNING N.V. te ’s-Hertogenbosch.

Download Report