Uit: Ars Aequi, Nr. 20140601, september 2014 de vraag: welke meerwaarde heeft een Het voorzorgsbeginsel als algemeen beginsel voorzorgsbeginsel tot algemeen beginsel van van behoorlijk bestuur? behoorlijk bestuur (‘a.b.b.b.’)? Deze vraag mogelijke verheffing van het staat in dit artikel centraal. In paragraaf 2 door: M.J.W. Timmer* wordt kort gezet, het voorzorgsbeginsel paragraaf 3 behandelt uiteen het Het voorzorgsbeginsel wordt de laatste beoordelingskader ter beantwoording van de jaren steeds vaker buiten het milieurecht voorliggende vraag. De uitwerking hiervan toegepast, met name in supranationale omvat de verticale adoptie van een beginsel context. Het is daarmee tijd voor de (paragraaf 4), de universaliteit (paragraaf 5) wetgever om het beginsel serieus onder de en het juridisch nut van de aanmerking van loep te nemen als nieuw algemeen beginsel het voorzorgsbeginsel als a.b.b.b. (paragraaf van behoorlijk bestuur. 6). 2 1 Het Inleiding Geschiedenis en werking Voorzorg als leidend principe voor een veilig voortschrijden gaat leven bestaat eindeloos langer dan voorzorg onvermijdelijk gepaard met neveneffecten. als element van de juridische werkelijkheid. Schaalvergroting maakt dat menselijk han- Als rechtsnorm duikt het Vorsorgeprinzip in delen een steeds aanzienlijkere weerslag 1971 voor het eerst in de Duitse wetgeving heeft op de omgeving. Anderzijds groeit de op.1 Daarna volgde een reeks internationale kennis over de mogelijke gevolgen gestaag. proclamaties, waarvan artikel 11 van de Voorheen ongeziene gevaren komen aan het World Charter for Nature van de VN (1982) en licht, zij het dat de kans op het intreden en beginsel 15 van de Rio Verklaring van de de omvang van het gevaar niet altijd evident United Nations Conference on Environment zijn. De omgang met dergelijke onzekere and Development (1992) de meest in het oog risico’s springende zijn. Het laatste luidt: wordt der techniek genormeerd door het voorzorgsbeginsel. In dit artikel wordt ingegaan op het ’In order to protect the environment, the verleden en de werking van het voorzorgs- precautionary approach shall be widely beginsel, maar het heden en de toekomst applied by States according to their verdienen de meeste aandacht. Met de immer capabilities. Where there are threats of groeiende ‘kennis van nu’ en internationale serious or irreversible damage, lack of full omarming van het voorzorgsbeginsel, is het scientific certainty shall not be used as a tijd om ons af te vragen wat Nederland met reason dit beginsel moet. Meer in het bijzonder rijst measures for postponing to prevent cost-effective environmental degradation.’ * Mr. M.J.W. Timmer studeerde in juni 2013 af aan de Universiteit Leiden en is advocaat bij Van der Feltz advocaten te Den Haag. Dit artikel is een bewerking van zijn masterscriptie. 1 M. Kloepfer, Umweltrecht, München: C.H. Beck 2004, p. 173. 1 treffen maatregelen dienen zowel effectief 5 Eveneens uit 1992 stamt de verankering van als het voorzorgsbeginsel in artikel 130R van het noodzakelijk dat de risico’s tot nul worden Verdrag van Maastricht, thans artikel 191 van gereduceerd, maar zij moeten tot een aan- het het vaardbaar punt worden teruggebracht. 6 Het milieubeleid van de EU gestoeld op het noodzakelijke gevolg is dat het element voorzorgsbeginsel, zonder definitie van het ‘actie’ sterk politiek gekleurd is door de vele beginsel. In internationale verdragen alleen al mogelijke zouden twintig verschillende interpretaties te aanvechtbaarheid vinden zijn,2 naast nog vijftien verdragen die regelen. In grote lijnen is het aan de Werkingsverdrag. Hierin wordt het beginsel zonder uitleg noemen. 3 Wel eerste (milieu)schade. element Veelal is wordt van en Het is de niet beperkte getroffen maat- ondernemer van de risicovolle activiteit om dreigende treden. Deze elementen kunnen gevat worden bovendien in schade voorzorgsbeginsel: het zijn. maatregelen uitgegaan van significante of onherstelbare alvorens te aan te tonen dat er geen schade op zal keren consequent drie elementen terug: Het proportioneel voorzorgsbeginsel de volgende definitie van het ingeroepen kan worden. ‘De Ten tweede is onzekerheid vereist plicht tot het ondernemen van omtrent de kans op het intreden van deze proportionele en effectieve actie tegen schade. Er moet reden zijn tot twijfel over de ernstige of onomkeerbare (milieu)schade, mogelijke gevolgen van het handelen, die indien op basis van de best beschikbare bestaat ondanks de meest geavanceerde wetenschap deze schade te vermoeden stand der techniek, en deze twijfel moet maar niet te garanderen valt.’ geruchten, pure theorie en loutere suggestie overstijgen.4 Benadrukt zij onzekerheid, maar dreigende de dat niet de schade 3 Algemene beginselen – redengevend is tot actie door staten: het beoordelingskader bestaan van een onzekere situatie mag Het streven om onzekere risico’s op voorhand nimmer een reden zijn om geen actie te in de besluitvorming te betrekken hoeft zich ondernemen. niet slechts uit te strekken tot het zuivere Het derde element – de crux van het milieurecht. Zomaar stellen dat het voorzorgsbeginsel – is actie. Actie om de voorzorgsbeginsel daarom functioneert als dreigende schade te voorkomen, ondanks dat a.b.b.b. is evenwel te kort door de bocht. Zo niet zeker is of de schade zal intreden. De te veronderstelt een rechtsbeginsel een zekere 2 C.R. Sunstein, ‘Precautions against What? Perceptions, Heuristics and Culture’, in: J.B. Wiener e.a. (red.), The reality of precaution, Washington D.C.: RFF Press 2011, p. 495. 3 A. Trouwborst, Precautionary Rights and Duties of States (diss. Utrecht), Leiden: Martinus Nijhoff publishers 2006, p. 22. 4 GvEA 11 september 2002, T-70/99 (Alpharma/Commissie), r.o. 156 en 165. 5 O.a. Internationaal zeerechttribunaal (ITLOS), 27 augustus 1999, case nos. 3 & 4 (Nieuw Zeeland/Japan en Australië/Japan; ook wel Southern Bluefin Tuna Cases), 6 R.J.J. Aerts & E.H.P. Brans, ‘Het voorzorgbeginsel en de risico's van gezondheidsschade door bovengrondse hoogspanningslijnen’, M&R 2009, p. 144. 2 universele toepasbaarheid.7 Een a.b.b.b. is worden. Deze stimulans kan zowel uit de niets (want wetenschap als uit de rechtspraktijk komen, een waarna de wetgever aan zet is om tot actie scheve over te gaan. Als immers uit de praktijk blijkt machtsverhouding tussen bestuur en burger te dat de gedroomde ontwikkeling onmogelijk is meer dan een bestuursrechtelijke) rechtsbeginsel, compenseren. variant bedoeld 8 bijzondere om van de Daarnaast vervullen (voorwaarde 1), de ontwikkeling in dit geval rechtsbeginselen bijzondere functies in het onmogelijk is (voorwaarde 2), of niemand op rechtsbestel de ontwikkeling zit te wachten (voorwaarde (constitutief, rechtsvormend en/of normerend, strategisch-instru- 9 menteel). Het voorzorgsbeginsel is in dezen 3), verstomt de discussie snel. Kort samengevat: can we, should we? rechtsvormend: rigide rechtsregels worden tot een beter op het geval toepasbaar geheel 4 gebogen. Tevens vervult het beginsel een naar nationaal strategisch-instrumentele rol: het beknot de De vrijheid van het bestuur door het bieden van rechtstelsels zijn innig verweven. Dit leidt tot een uniforme set basisvereisten. interessante situaties, bijvoorbeeld daar waar Om te bepalen of de ‘verheffing’ tot de Voorwaarde 1 –van internationaal nationale EU en en Europees-communautaire Nederland rechts- a.b.b.b. mogelijk en nuttig is, onderscheid ik beginselen drie voorwaarden: 1) zijn er precedenten van nationale codificatie van een beginsel kan specifieke (internationale) beginselen die zijn bijdragen aan een oplossing. Zo wordt een veralgemeniseerd tot a.b.b.b., 2) bezit het beginsel voorzorgsbeginsel benodigde vatbaar voor toetsing aan hoger recht. De universaliteit, en 3) is de verheffing nuttig? Awb-wetgever heeft dit aangedragen als een Opgemerkt enigszins belangrijk motief voor de codificatie van de provisorisch is, aangezien de opkomst en rechtsbeginselen,11 waarin is aangesloten bij ondergang van rechtsbeginselen tot op zekere de toenmalige stand van het Europese recht. 12 hoogte aan de beheersing is onttrokken. 10 Zodoende is de invloed van het Europese Toch acht ik de drie gestelde voorwaarden recht op het nationale recht aanzienlijk. minimumvereisten Unierechtelijke zij zelf dat rechtsontwikkeling dit de kader alvorens een nieuwe gestimuleerd moet verschillend dezelfde immers toepassen. grijpbaar(der) interpretaties en Een beter van rechtsbeginselen kunnen aan de nationale variant derogeren. Zo biedt het nationale 7 Hét criterium dat voor Tridimas geldt ter definiëring van ‘algemene rechtsbeginselen’; T. Tridimas, The General Principles of EU Law, Oxford: Oxford University Press 2007, p. 1. 8 P. Nicolaï, Beginselen van behoorlijk bestuur, Deventer: Kluwer 1990, p. 215. Zie in dit verband ook R.J.N. Schlössels, ‘Dimensies van rechtsbeginselen’, in: R.J.N. Schlössels e.a.(red.), In beginsel, Deventer: Kluwer 2004, p. 36, waar hij spreekt over de ‘codificatie van rechtsbeginselen’ in de Awb, en a.b.b.b.’s vooral waardeert als een verzamelnaam voor rechtsbeginselen in het bestuursrecht. Een onderscheid tussen a.b.b.b.’s enerzijds en rechtsbeginselen anderzijds is voor dit artikel verder niet van belang. 9 Schlössels 2004, p. 28 e.v. 10 Vgl. Schlössels 2004, p. 23 en 24, en bronverwijzingen aldaar. vertrouwensbeginsel meer ruimte om aan een 11 Handelingen II 1991/92, UCV 17, p. 54. Tevens Kamerstukken II 1988/98, 21 221, 3, p. 9 (MvT): ‘De betekenis van het ongeschreven recht is in het bestuursrecht waarschijnlijk groter dan op andere rechtsgebieden. De ontwikkeling van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur als afzonderlijke rechterlijke toetsingsgrond heeft ertoe geleid dat veel beslissingen van administratieve rechters op een van deze beginselen zijn gebaseerd. Op grond van bovenstaande overwegingen is het in de wet neerleggen van belangrijke regels uit de jurisprudentie dringend gewenst.’ 12 Kamerstukken II 1988/98, 21 221, 3, p. 9 ; vgl. ook Kamerstukken II, 1988/98, 21 221, 3, p. 70. 3 onrechtmatig toegekende subsidie vast te transparantiebeginsel het aanbestedingsrecht houden dan de Europese variant. Zodra echter overstijgt sprake is van enige communautaire dimensie, aanzien van alle situaties waar door een wordt het nationale beginsel ten faveure van overheid schaarse zaken en rechten worden het Europese aan de kant geschoven – en de verdeeld.16 In Betfair (r.o. 47) wordt deze subsidie teruggevorderd.13 Interessanter in dit ontwikkeling toegeschreven aan het cruciale kader is echter de vraag of deze ‘kracht’ van belang van transparantie voor functionerende de Europeesrechtelijke beginselen ook een mededinging acceptatie van een ‘vreemd’ (dat wil zeggen: aanbestedingssituatie. gevormd en aanvaard – toepassingsbereik binnen of buiten ten een De Nederlandse rechterlijke macht is rechtsorde) beginsel in het nationale recht vrij volgzaam in haar directe toepassing van kan bewerkstelligen. Daarbij bedenke men het dat via artikel 191 VWEU het Europees aanbestedingsrecht. milieubeleid is omwegen gezocht. In de zaak Amutron17 werd gestoeld, en de Nederlandse milieuwetgeving de vergunningverlening voor een speelhal op haar beurt sterk op het Europese beleid is vernietigd wegens strijd met artikel 4:84 Awb geënt. (onacceptabel afwijken van eigen beleid). het een een andere op in tot voorzorgsbeginsel transparantiebeginsel binnen Daarbuiten het worden Onaangekondigd afwijken van beleidsregels Het is niet uniek dat het nationale recht een ter verlening van de vergunning levert strijd Europeesrechtelijk beginsel omarmt en in op algemene rechtsorde transparantie. Ook het toestaan dat een opneemt, zo toont het transparantie-beginsel. schaarse vergunning wordt ‘geruild’ voor een De charme van het transparantiebeginsel is de gunstiger exemplaar zonder dat hiervoor een ogenschijnlijke het nieuwe vergunning-verleningprocedure wordt een gestart, beginsel zin in eigen vaagheid schuilgaat. eenduidige de die Zo ontbreekt definitie transparantiebeginsel achter die invult. ‘het’ In de aanbestedingszaak van de Waalse Bussen 14 met ten minste druist transparantiebeginsel. de in 18 geest tegen De van het Afdeling bestuursrechtspraak lijkt meer afhoudend dan het College van Beroep voor het wordt het beginsel voor het eerst door het bedrijfsleven, maar in de zaak Schindler Hof van Justitie (h)erkend, waarna het Hof in schemert Succhi di Frutta duidelijk maakt dat door. 19 het transparantiebeginsel wel Het zonder aanbesteding uitgeven van transparantie een onafhankelijk beginsel is, vergunningen voor kansspelen is strijdig met voortvloeiend uit het gelijkheidsbeginsel. 15 de eisen die door het Hof van Justitie zijn Een gesteld, waarbij iedere potentiële aanbieder ontwikkeling volgt waarin het op dezelfde voorwaarden naar het verkrijgen 13 HvJ EG 20 maart 1997, C-24/95, Jur. 1997, p. I-01591 (Alcan). Zie ook M.J. Frese, ‘De doorwerking van Europese rechtsbeginselen bij de decentrale handhaving van het EU-mededingingsrecht’, AA 2012/AA20120108, p. 111. 14 HvJ EG 25 april 1996, C-87/94, Jur. 1996, p. I-02043 (Waalse bussen). 15 HvJ EG 29 april 2004, C-496/99, Jur. 2004, p. I-03801 (Commissie/CAS Succhi di frutta). 16 R.J.G.M. Widdershoven e.a., Derde evaluatie van de Algemene wet bestuursrecht 2006 – De Europese agenda van de Awb, Den Haag: BJu 2007, p. 91; HvJ EU 3 juni 2010, C-203/08, Jur. 2010, p. I-04695 (Betfair). 17 CBb 19 december 2007, JB 2008/67 (Amutron). 18 CBb 3 juni 2009, AB 2009/373 (Swiss Leisure Group). 19 ABRvS 18 juli 2007, AB 2007/302, in het bijzonder omtrent transparantie de noot van J.H. Jans. 4 daarvan kan meedingen. Oftewel, transparantie. plaats tot plaats verschilt. Zodoende kunnen Aldus kan een enkele notie uitgroeien tot een doelredenering, die ertoe strekt dat afval van zelfstandige de bij de bron’ worden ingeroepen. Deze pijlers literatuur wordt het transparantie-beginsel van het EU-milieubeleid maken dat het weren beschouwd algemeen van buitenlands afval niet discriminatoir is. waarbij slechts nog de vraag Dit de eerste zaak waarin het Hof zonder als rechtsbeginsel, 20 rechtsnorm. nieuw In milieurechtelijke beginselen als ‘aanpakken speelt hoe urgent een codificatie in de Awb 21 is. meer heeft geaccepteerd dat milieu- Kortom: het is alles behalve ondenkbaar rechtelijke beginselen ook buiten de context dat een internationaal rechtsbeginsel zijn weg van artikel 191 VWEU kunnen functioneren en vindt naar nationaal recht. bovendien aan de ‘vier vrijheden’ kunnen derogeren. Dan volgt Greenpeace France, 24 5 Voorwaarde 2 – universaliteit waarin de vraag zich aandient of een lidstaat Brede inzetbaarheid is een kernvoorwaarde genetisch gemodificeerde organismen kan voor weren enig a.b.b.b. van het a.b.b.b. is goedgekeurd ex Richtlijn 90/20/EEG. A-G verbonden aan het groeiende aantal toe- Mischo bemerkt in zijn conclusie (onder 70 passingen dat voor transparantie gevonden e.v.) dat niemand het aandurft te stellen dat wordt. moet het voorzorgsbeginsel niet van toepassing zou opgaan, zijn. Later blijkt wederom dat lidstaten alvorens het gebombardeerd kan worden tot genetisch gemodificeerde organismen mogen algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. weren, zolang het niet gaat om een ‘louter transparantiebeginsel Voor eenzelfde het De tot voorzorgsbeginsel redenering Vanuit gang kunnen Europa de Commissie zijn hypothetische benadering van het risico, op beginsel verankerd in het milieubeleid (art. grond van loutere veronderstellingen die niet 191 VWEU), een omvangrijk, maar slechts één wetenschappelijk zijn onderzocht’. enkel beleidsterrein. Toch toont rechtspraak lijn met het integratiebeginsel uit artikel 11 een bredere inzetbaarheid. Dit gebeurde VWEU, waarlangs het Europese milieubeleid 22 het door voorzorgs- eerst in Waals afval. is die Wallonië weerde, strijdig met Richtlijn 84/631/EEG, 23 25 Dit is in op andere beleidsterreinen in acht genomen afval van wordt. Hiermee blijkt hoe makkelijk het buiten België. Dit was een discriminatoire voorzorgsbeginsel de stringente kaders van maatregel, strijdig met de vrijheid van artikel 191 VWEU achter zich laat. goederen. Wat volgt is een wervelende 20 O.a. A.W.G.J. Buijze & R.J.G.M. Widdershoven, ‘De Awb- en EU-recht: het transparantiebeginsel’, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden & J.E.M. Polak (red.), Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb, Den Haag: BJu 2010, p. 589-608; A. Drahman, ‘Hoe kunnen transparantieverplichtingen worden geïntroduceerd in het Nederlandse bestuursrecht bij de verdeling van schaarse besluiten?’, NTB 2014/11, p. 86-95. 21 Widdershoven e.a. 2007, p. 92 . 22 HvJ EG 2 juli 1992, C-2/90, Jur. 1992, p. I-04431 (Waals afval/Commissie v. België). 23 Richtlijn 84/631/EEG betreffende toezicht en controle in de EG op de grensoverschrijdende overbrenging van gevaarlijke afvalstoffen. Bovenstaande voorbeelden zijn nog wel milieugerelateerd, ook al vallen ze strikt genomen niet onder artikel 191 VWEU. Maar een inherente beperking die het voorzorgsbeginsel tot één (deel van een) 24 HvJ EG 21 maart 2000, C-6/99, Jur. 2000, p. I-01651 (Greenpeace France e.a./Ministère de l’Agriculture et de la Pêche e.a.). 25 HvJ EG van 9 september 2003, C-236/01, Jur. 2003, p. I-08105 (Monsanto Agricoltura SpA e.a./Prezidenza del Consiglio dei Ministeri e.a.), r.o. 106. 5 rechtsgebied limiteert is er niet. Neem de benoemen) heeft zij het voorzorgsbeginsel plaatsing van een voetbalveld te Zutphen volkomen correct toegepast.28 binnen een risicocontour van een hoogspanningsleiding waar geen scholen of woningen geplaatst mogen worden. 26 De Daarbij komt dat sinds de uitspraak Tatar/Roemenië29 (en 30 Vilnes/Noorwegen ) het adequaat optreden bewezen statistische verband tussen leukemie gezondheidsrisico’s en blootstelling aan bepaalde hoeveelheden voorzorgsbeginsel tesla’s (een eenheid van straling, welke hoger dientengevolge ook het recht op (een gezond is in de buurt van hoogspanningslijnen). en veilig!) privéleven uit artikel 8 EVRM wordt Voorzorg aangetast. dan ook wetenschappelijke niet nodig, onzekerheid nu geval niet recent, Afdeling erkent de risico’s, gelet op het lijkt in meer van niet schendt, mogelijke alleen het maar dat geen discussiepunt is. Evenwel ziet de kennis Dat het voorzorgsbeginsel zich leent om een slechts gezond en veilig leven te bevorderen, blijkt op aanmerkelijk langdurige langer blootstelling, dan een ook uit het volgende voorbeeld. Groot is voetbalwedstrijd. Het voorzorgsbeginsel zou immers de paniek als op 20 maart 1996 een nu dwingen tot actie, hetgeen de Afdeling ook nieuwe vorm van Creutzfeld-Jakob bekend doet. Op grond van de artikelen 3:2 en 3:46 wordt die wellicht werd veroorzaakt door het Awb gaat het verleende goedkeuringsbesluit eten van met BSE (boviene spongiforme van het encefalopathie; gekkekoeienziekte) besmet voetbalveld van tafel, totdat het een besluit Brits vlees. Op 27 maart wordt daarom op kan overhandigen waarin ofwel de twijfel gezag van de Europese Commissie alle import ofwel het risico wordt weggenomen. Dit van Britse runderen en rundvlees verboden. 31 gebeurt – de gemeente Zutphen doet meer Onredelijk, menen de Britten. Het Hof van onderzoek en de minister van VROM zet Justitie schaart zich desalniettemin achter de verdere Commissie: Gedeputeerde Staten beleidslijnen uit, bij voor waarin het voorzorgsbeginsel en de Afdelingsuitspraak expliciet aan bod komen.27 En zo kon het dat ‘bij onzekerheid omtrent het bestaan en de tweeëneenhalf omvang jaar later blijkt dat de van risico's voor de menselijke gezondheid moeten de instellingen evenwel werkelijke blootstelling aan straling op de beschermende maatregelen kunnen nemen, precieze locatie onder de kritische grens van zonder te behoeven wachten totdat ten volle 0,4 microtesla ligt en het voetbalveld volgens blijkt dat deze risico's inderdaad bestaan en het aangevulde beleid geen gevoelige locatie groot zijn.’32 is. De Afdeling is tevreden en (zonder het te 28 ABRvS 28 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM2640. EHRM 27 januari 2009, 67021/01 (Tatar/Roemenië). 30 EHRM 5 december 2013, 52806/09 en 22703/10 (Vilnes e.a./Noorwegen), i.h.b. r.o. 244. 31 Beschikking van de Commissie van 27 maart 1996 inzake spoedmaatregelen ter bescherming tegen boviene spongiforme encefalopathie (96/239/EG) (PbEG L 78/47). 32 HvJ EG 5 mei 1998, C-180/96, Jur, 1998, p. I-02265 (Verenigd Koninkrijk/Commissie) r.o. 99. 29 26 ABRvS 19 september 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB3848. Brief van de Staatssecretaris van VROM aan de Voorzitter van Tweede Kamer van 3 oktober 2005 (Kamerstukken II 2005/06, 28089, 12), Advies met betrekking tot hoogspanningslijnen. 27 6 ook de mogelijke (protectionistische) De Commissie heeft zich bovendien laten marktvoordelen die partijen hebben bij het bijstaan door het Wetenschappelijk Veterinair weren van de producten afkomstig van een Comité ter wetenschappelijke onderbouwing volledig continent. Voorzorg is goeddeels van het besluit. En ter onderstreping van de wetenschappelijk ingegeven, maar paniek, tijdelijke aard van een voorzorgsmaatregel politiek en perceptie kunnen niet volkomen wordt in november 1998 het importverbod worden geëlimineerd. opgeheven. 33 Dat Frankrijk toch aan het verbod blijft vasthouden is naar het oordeel Voor de bovenstaande gevallen geldt dat zij van het Hof buitenproportioneel.34 Dit toont buiten de culturele bepaaldheid van voorzorg. De verdragsrechtelijke Britten pretaties van het voorzorgsbeginsel vallen, spraken in 1985 nog van no conceivable risk van het eten van besmet de terwijl reikwijdte toch en van vrijwel ‘klassieke’ toepassing alle inter- van het het voorzorgsbeginsel plaatsvindt. Het stramien wetenschappelijk onderbouwd oordeel van de van voorzorg is terug te vinden in zowel Commissie en in de Verenigde Staten geldt rechtspraak als beleid, daar waar mens of nog altijd een gedeeltelijk importverbod op dier Europees rundvlees – en iemand die langere moeten worden. Het beginsel is flexibel van tijd in Europa of Groot-Brittannië is verbleven aard, vlees, 35 Frankrijk wantrouwt tegen onzekere universeel. risico’s Ook beschermd buiten de Anderzijds invloedssferen van de Europese Unie, vooral importeert de EU sinds 1990 geen vlees uit de daar waar lidstaten zelf nog de ruimte hebben VS wegens wetenschappelijke onzekerheid om in regelgeving te voorzien (maar als over de gezien ook daar waar art. 8 EVRM inroepbaar Amerikaanse is), is zichtbaar dat het voorzorgsbeginsel het In 2000 is het verbod milieurechtelijke ontgroeit. Dit toont dat het mag geen bloed de doneren.36 gevolgen hormoonbehandelingen koeien ondergaan. 37 die van nu vanwege het voorzorgsbeginsel breed toepasbaar is en VS, hoewel het zodoende aan dat constitutieve a.b.b.b.- gezondheidsargument nimmer volkomen is vereiste voldoet. Dan resteert slechts nog een verlaten.38 Naast culturele voorkeuren, spelen bespreking van het nut van de erkenning van definitief dierenleed geworden, in de het voorzorgsbeginsel als a.b.b.b. Dit voert 33 Beschikking van de Commissie van 25 november 1998 tot wijziging van Beschikking 98/256/EG met betrekking tot bepaalde spoedmaatregelen ter bescherming tegen boviene spongiforme encefalopathie (98/692/EG) (PbEG L 328/28) . 34 HvJ EG 13 december 2001, C-1/00, Jur, 2001, p. I09989 (Commissie/Frankrijk). 35 ‘Dorrell regrets BSE statement’, BBC News (27 oktober 2000), via: <http://news.bbc.co.uk/2/hi/ uk_news/993757.stm>, opgevraagd op 4 juni 2014. 36 G. Gray, M.D. Rogers en J.B. Wiener, ‘Beef, hormones and mad cows’, in: J.B. Wiener e.a. 2011, p. 76 en 77. 37 Beschikkingen van de Raad van 8 mei 1990 met betrekking tot de toediening van bovine somatotropine (BST) (90/218/EEG) (PbEG L 116/27) 38 Beschikking van de Raad van 17 december 1999 betreffende het op de markt brengen en het toedienen van boviene somatotropine (BST) en tot intrekking van Beschikking 90/218/EEG (1999/879/EG) (PbEG L 331/71). tot het laatste punt van mijn driedelige beoordelingskader. 6 Voorwaarde 3 – juridisch nut In de vorige paragraaf blijkt al tussen de regels door dat het voorzorgsbeginsel als algemeen inzetbaar beginsel nut heeft. Als getoond, is er een breed spectrum van situaties waarin het voor overheden of belanghebbenden opportuun of zelfs met het 7 oog op mensenrechten noodzakelijk kan zijn maatregelen. Het is jammerlijk dat een jaar om voorzorgsmaatregelen af te dwingen. En later de Afdeling als volgt overweegt: zoals is gezien bij het transparantiebeginsel behelst het uitgroeien tot een beginsel van ‘Het voorzorgbeginsel is voorts geen in de behoorlijk bestuur meer dan slechts het Wet milieubeheer gecodificeerd beginsel bezitten van een universeel karakter. Om te en evenmin een beginsel dat verweerders kunnen spreken van een bruikbaar ‘algemeen in het kader van hun beoordelings-vrijheid beginsel’, zal iemand het beginsel op enig hebben moment werkelijk moeten oppakken en opgenomen beoordelingsregels.’ in hun 41 toepassen. Hieronder zal ik betogen waarom het zowel rechtssystematisch (dogmatisch) als De praktisch het opvallend genoeg ook afgehandeld onder de voorzorgsbeginsel als zelfstandig a.b.b.b. te vigeur van de Wet milieubeheer, waarin de erkennen. Afdeling wel impliciet aan het voorzorgs- van belang is om zaak beginsel 6.1 van de toetst. motorcrossbaan Een lezing van wordt overige jurisprudentie van de Afdeling waarin een Dogmatisch belang Het enthousiasme voor het voorzorgsbeginsel beroep komt laat op gang in Nederland. Hoewel in voorzorgsbeginsel, 1982 en 1991 al belangrijke internationale resultaat op: uitsluitend in die gevallen codificaties plaatsvinden (waaronder in het waarin het voorzorgsbeginsel gecodificeerd is, Verdrag van Maastricht), acht de Afdeling het is de Afdeling bereid om de feiten aan die in 1996 niet juist om een milieuvergunning te codificatie te toetsen.42 Voor het overige weigeren, alleen maar omdat geen zekerheid worden de geslaagde beroepen afgehandeld bestaat omtrent de mogelijke schade die de langs de weg van artikel 3:2 en 3:46 Awb. 43 vergunning-verlening kan aanrichten.39 Het Met het oog op een uniforme toepassing van bestaan van het voorzorgsbeginsel wordt – het beginsel is dit bezwaarlijk, nu (al dan niet impliciet – in 1999 wel erkend: zonder onbedoeld) per codificatie een andere nuance informatie te vergaren over het welzijn van kan worden gelegd. De rechtszekerheid is er vogels, wordt een milieuvergunning verleend niet voor een motorcrossbaan. Deze kennislacune toepassingsgebied net anders uitpakt Toetsing is voor de gemeente redengevend om in het per codificatie staat bovendien in de weg aan geheel geen Dit is de Afdeling toch te gortig: een voorbereiding veronderstelt informatie-vergaring en vernietiging op grond van art. 3:2 Awb volgt.40 Een gebrek aan kennis pleit dus niet vrij van het nemen van 39 40 gebaat gedaan levert dat één op het het volgende beginsel per gebruiksbeperkende voorschriften aan de vergunning te verbinden. zorgvuldige bij wordt ABRvS 30 september 1996, AB 1997/259. ABRvS 28 januari 1999, AB 1999/177. 41 ABRvS 12 mei 2000, AB 2000/395, r.o. 2.8. L. Smorenburg-van Middelkoop, ‘European environmental principles in Dutch case law’, in: R. Macrory, I. Havercroft & R. Purdy (red.), Principles of European Environmental Law, Groningen: Europa Law Publishing 2004, p. 135. Zie voor dergelijke bijzondere toetsing bijvoorbeeld ABRvS 20 maart 2002, M&R 2002/84 m.nt. J.M. Verschuuren over de PKB-Waddenzee; ABRvS 23 mei 2012, AB 2012/232 over het Beheerplan Noordzee 2015; en ABRvS 30 juli 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV3209 over de Beleidsnota Invasieve Exoten. 43 Zie bijvoorbeeld ABRvS 29 januari 2003, AB 2003/252, waarin de Afdeling haast moeite lijkt te doen om het woord ‘voorzorgsbeginsel’ niet te gebruiken. 42 8 een algemene toepassing van het voorbeginsel zijn immers te normatief van aard om voor op terreinen waar een codificatie ontbreekt een echt rechterlijk ingrijpen vatbaar te zijn, maar toepassing mogelijk is. tenzij een bestuursorgaan al te zeer uit de waarop is bocht vliegt. Voorts ontbreekt het de rechter Zutphense aan (onpartijdige!) kennis om eigenstandig te hoogspanningsmast. De Afdeling lijkt daarmee kunnen bepalen welke maatregelen geschikt aftastend zijn om op evenredige wijze risico’s te Illustratief is alleszins de omgesprongen wijze met in de de aanvaarding van het voorzorgsbeginsel. Als een beleidsmaker of ondervangen. wetgever besloten heeft tot implementatie, Hanekamp dan een gebruik maken van een slecht gedefinieerd en daadwerkelijke toetsing. Maar ook in die dubieus beginsel als het voorzorgsbeginsel gevallen rechtvaardigt gaat de Afdeling vormt een voorzorgsbeginsel over tot schending niet ‘de’ van het vernietigings- Of zoals stellen: niet Bergkamp ‘Dat dat politici rechters en daarbij dezelfde aberratie omarmen.’46 grond, maar wordt deze in plaats daarvan Deze bezwaren zijn niet onterecht, gebruikt als opstapje naar een redenering van maar beschouw ik niet als reden om het onzorgvuldige voorbereiding of ondeugdelijke voorzorgsbeginsel niet motivering. a.b.b.b. nemen. Dit betekent dat de op te als (gecodificeerd) Zeker is het bestuursrechter door opwaardering van het frustrerend dat, in een tijdperk van finale voorzorgsbeginsel geschilbeslechting, naar (gecodificeerd) algemeen beginsel van behoorlijk bestuur aan marginaal armslag voorzorgsbeginsel wint. Impliciete en omslachtige redeneringen kunnen vervangen worden door de directe – en bedoelde 44 – toets aan het voorzorgsbeginsel. Over getwist. rechter vooral formeel aan het toetst. Maar dat ondergraaft het nut van het beginsel niet, nu het een norm is die zich richt tot het bestuur. Als blijkt dat een bestuursorgaan het niet deze Gesteld en de armslag wordt kan risico’s acceptabel zijn, moet het zelf hieruit voorzorgsbeginsel de rechter niets méér laat conclusies trekken. Deze conclusie kan zijn doen dan aan een bestuur verzoeken het te dat het, bij nader inzien, niet vaststaat dat weinig de motiveren. 45 van zorgvuldige de besluit dat voor elkaar krijgt om te onderbouwen dat de het voorzichtige wel worden nader te Thans gebeurt dit over de band voorbereiding; gevolgen bestuursorgaan uitblijven, naar eigen waarna inzicht het die na maatregelen kan nemen die gepast zijn. De bestempeling van het voorzorgsbeginsel als rechter fungeert in dezen bovenal als laatste a.b.b.b. zal dit via het voorzorgsbeginsel checkpoint, niet als beleidspartner. Dat een kunnen. De inhoudelijke toets zou echter niet kwestie te complex is voor een simpel ‘ja’ of veranderen. Alle bijbehorende afwegingen ‘nee’, maakt niet dat de rechter dan maar een toetsingsgrond onthouden moet worden. 44 Zo veronderstellen o.a. Lambers en Zighorn in hun noot bij ABRvS 25 augustus 2000, JM 2000/141. 45 B.J. Schueler, ‘Het vernieuwde voorzorgbeginsel als toetsingsmaatstaf voor de bestuursrechter’, in: T. Arnoldussen e.a., Bij twijfel (niet) doen? – Verslag van de 105de ledenvergadering van de Vereniging voor Milieurecht op 29 oktober 2009, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010. Want de toets die de rechter reeds kan uitvoeren (via motivering en voorbereiding), 46 L. Bergkamp & J.C. Hanekamp, ‘Voorzorgsaansprakelijkheid: naar een post-normale jurisprudentie?’, AV&S 2003, p. 123. 9 is op zijn minst weinig elegant. Het valt niet ondergebracht,47 maar inmiddels zelfstandig in te zien waarom de rechter dan niet in (het nog niet in werking getreden) artikel geaccommodeerd kan worden door een direct 4:126 pad in het leven te roepen naar het doel dat bovendien refereert aan het schisma tussen hij, de toepassing van het égalitébeginsel en zoals hiervoor betoogd, wenst te staat, waarbij de wetgever hetgeen in artikel 3:4 lid 2 Awb staat.48 Ook bereiken. zij 6.2 Awb Praktisch belang in herinnering geroepen hoe het transparantiebeginsel zich losmaakte van het Ook naast de elegantie van de toets bestaan gelijkheidsbeginsel. Er is daarom geen reden redenen om het voorzorgsbeginsel niet onder om te brengen in het zorgvuldigheidsbeginsel en allerhande aanpalende beginselen onder te de belangenafweging van de artikelen 3:2 en brengen. in het zorgvuldigheidsbeginsel wel 3:4 Awb. Deze combinatie verplicht tot het Daarnaast laat het zorgvuldigheids- informatie vergaren omtrent de (rechtens beginsel in het midden wat er moet gebeuren bepaalde) spelende belangen, waarna de met kennislacunes.49 Kunnen deze lacunes belangen op grond van de evenredigheid genegeerd worden, moeten zij op de één of worden afgewogen. Problematisch echter is andere manier in de belangenafweging dat het voorzorgsbeginsel hangt op een worden betrokken? Het voorzorgsbeginsel ontbreken van informatie. Het is daarmee verschaft op dit punt duidelijkheid: het alleszins zorgvuldig om te constateren dat het mogelijke risico wordt meegenomen in de bestuur informatie ontbeert, om vervolgens besluitvorming, ondanks het kennisgebrek. Dit de de betekent niet dat het onzekere risico als één belangenafweging te betrekken. Zoals uit de van de in artikel 3:4 Awb bedoelde belangen hierboven besproken jurisprudentie blijkt, is geldt, welke ‘gewoon’ meegewogen moeten de kans op succes van een dergelijke aanpak worden. gering. voorzorgsbeginsel kennis die Maar men het wel bezit Onder omstandigheden – zie dat het bijvoorbeeld de passende beoordeling van zorgvuldigheidsbeginsel sterk wordt opgerekt, artikel 6 lid 3 Habitatrichtlijn, waaruit blijkt ver voorbij de wettelijk bepaalde reikwijdte. dat geen onzekerheden omtrent risico’s voor Verankering natuurlijke gebieden mogen bestaan, alvorens van voorkomt ertoe het voorzorgsbeginsel dit probleem. Het is natuurlijk mogelijk om de de ontwikkeling waarop reiken het deze leidt verder kan aan jurisprudentie vasthouden in de passende beoordeling ziet wordt ingezet. Lid 4 biedt zorgvuldigheid tot moloch te laten uitgroeien, slechts waarin vele redenen van groot openbaar belang. De wordt ondergebracht. facetten overzichtelijkheid van van besluitvorming Dit het komt de een uitzondering bij dwingende weging van onzekere risico’s loopt niet zonder bestuursrecht geenszins ten goede. In dit kader valt ook te wijzen op hoe het égalitébeginsel ooit ietwat gebrekkig in artikel 3:4 lid 2 Awb is 47 M.K.G. Tjepkema, Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel, Deventer: Kluwer 2010, p. 117. 48 Kamerstukken II 2010/11, 32621, 3, p. 12 (MvT). 49 Ch.W. Backes e.a., ‘De ongerijmde angst van Pieterman voor het voorzorgbeginsel’, NJB 2001/36, p. 1760-1761. 10 meer gelijk met de weging van de overige Andere interpretaties leiden tot een te belangen. binaire toepassing van het voorzorgsbeginsel: een handeling wordt dan wel of niet verricht. Dat voorzorg en zorgvuldigheid niet hetzelfde Dat zijn, blijkt tevens uit de (onterechte) angst proportionaliteit die bij sommigen voor het voorzorgsbeginsel toepassingsmogelijkheden lijkt te bestaan. Het voorzorgsbeginsel gaat ontwikkelingen niet worden beknot. Op basis uit van een bijzondere belangenafweging, die van de gekozen bias kan een op maat zou leiden tot stagnatie van vooruitgang. In gesneden oplossing worden gekozen. Het de kern wordt gevreesd voor het ontstaan van binaire element treft men (dus) pas bij de een rechter, voorzorgscultuur, in plaats van de terwijl die de hierboven beleden juist (veelal vele biedt, waardoor marginaal) moet klassieke risicocultuur: een cultuur die zicht beoordelen of het bestuur in redelijkheid tot richt op problemen die zij nog niet kent, in zijn oordeel kon komen. plaats van zich louter te concentreren op de risico’s die zij kent en kan beheersen. 50 Deze Het gebruik van een bias is niet onweersproken. Het zou leiden tot kokervisie risk mindedness maakt dat men de baten van en wetenschappelijke ontwikkelingen uit het oog ‘gidsend verliest. Voorts is er de paradox van voorzorg, toepassingskader vastligt vóór toepassing. 53 dat iedere voorzorgsmaatregel zelf ook aan Een andere wijze van toepassing is echter voorzorgstoetsing onderhevig is waardoor een moeilijk vicieuze cirkel ontstaat. Deze vermeende versneld op de markt brengen van AIDS- zwakte van het beginsel valt eenvoudig te remmers, zonder dat deze volkomen zijn helen op getest op (weinig ingrijpende) bijwerkingen; voorhand bepaalde voorkeur, een bias waaruit welke risico’s wegen dan zwaarder? De het te beschermen belang blijkt: milieu, bestrijding van het ene gevaar roept mogelijk door de introductie economie, veiligheid... 51 van een ontneemt het beginsel’ voorzorgsbeginsel zijn voorstelbaar. nut, omdat Bijvoorbeeld: als het het De te ondernemen een ander in het leven (substitute risks). In activiteit moet tegen dit belang worden dergelijke gevallen hoeft weinig van het 52 voorzorgsbeginsel verwacht te worden als Na het kiezen voor één van de men hoopt op een oplossing van de afweging mogelijkheden, moet een punt achter die zonder zich aan enige bias te binden. In de keuze (kunnen) worden gezet; de theorie mag praktijk levert een dergelijke afweging niet al weliswaar naar een paradox neigen, geen te veel problemen op, nu culturele invloeden weldenkende beleidsmaker zou dat konijn tot en risicoperceptie van enorme invloed zijn op het einde van het konijnenhol willen volgen. de belangenafweging.54 De conclusie van afgewogen, evenals 50 tegen de nuloptie. O.a.: R. Pieterman & N.T. Arnoldussen, ‘Het voorzorgsbeginsel: over ideologie en onzekerheid’, R&R 2008, p. 230-251; R. Pieterman, De voorzorgcultuur. Streven naar veiligheid in een wereld vol risico en onzekerheid, Den Haag: Boom Juridische uitgeverij 2008. 51 C. Sunstein, Laws of fear: beyond the precautionary principle, Cambridge: Cambridge University Press 2005, die spreekt van de status quo bias. 52 Hetgeen Pieterman zelf ook erkent, o.a. Pieterman en Arnoldussen 2008, p. 249. Sunstein is dan ook dat het voorzorgsbeginsel evenzeer misleidt als leidt. De bestreden risico’s zijn immers de gepercipieerde risico’s, van de werkelijke kans hebben wij 53 54 Sunstein 2011, p. 493. Sunstein 2011, p. 503 e.v. 11 geen weet – dat is nu net de kern van het verheven kan worden en dat dit nuttig is. De voorzorgsbeginsel. Een valide punt, maar tocht van het transparantiebeginsel toont dat verwachten wij dat het voorzorgsbeginsel alle een kennis in pacht heeft die wij zelf ontberen? allerminst Want als dat het uitgangspunt is – het rechtspraktijk voorzorgsbeginsel vertelt hoe we moeten gedachte buiten het milieurecht leeft. De handelen – komt men inderdaad van een Afdelingsjurisprudentie toont een kloof tussen koude kermis thuis. Dit is alleen niet hoe het het voorzorgsbeginsel, of enig ander beginsel, rechtspraktijk, behoort te functioneren. Beginselen vormen voorzorgsbeginsel een stelsel dat bestuurshandelen normeert, gebruiken, legitimeert toetsing codificatie is voorzien. Voeg hier vervolgens blootstelt. Het zijn geen parameters die aan toe dat toepassing juist moet daar waar leiden tot ‘de’ uitkomst. Europese regelgeving onderwerp van discussie en naderhand aan snelle groei tot algemeen onvoorstelbaar blijkt gecodificeerde is dat beginsel en de wil tenzij de voorzorgs- bestuursrecht waarbij uit en de de rechter het maar niet mag in een bijzondere Kortom, er is zeker een juridisch nut is, en het resultaat is een rommelig geheel. aan te wijzen in de verankering van het Besturen moeten aldus per beleidsvraagstuk voorzorgsbeginsel als a.b.b.b. De huidige een voorzorgsbeginsel formuleren, hetgeen – praktijk niet-passende ook gelet op de nuances en accenten die per doet codificatie kunnen verschillen voorzorgsbeginsel geen recht, noch komt deze bevorderlijk is de ten goede aan het zorgvuldigheidsbeginsel. Erkenning Het succesverhaal van het verzelfstandigde a.b.b.b. égalitébeginsel onderstreept dit punt nader. voorkomt tevens dat Voorts vereist een deugdelijke toepassing van zorgvuldigheidsbeginsel uitgroeit het het alomvattende kolos, waarbinnen meerdere bestuur, een kader waarbinnen het besluit wezenlijk verschillende toetsen aangelegd genomen kan worden. Deze bias valt te moeten onderscheiden spelende voorzorgsbeginsel kan zijn diensten bewijzen, belangen, aangezien deze belangen binnen de maar de rechtszekerheid die uitgaat van een bias pas een rol beginnen te spelen. Het codificatie is groter. Dit was immers ook een voorzorgsbeginsel laat zich dus evenmin één- leidende overweging om de beginselen van op-één transponeren naar de evenredige behoorlijk bestuur in de Awb te verankeren. belangenafweging zoals deze reeds in de Awb De wetgever krijgt zo bovendien de kans om is te vinden, maar vereist een andere – een een eigen en voor het gehele bestuursrecht eigen – aanpak. uniforme uitleg aan het beginsel te geven. van een zorgvuldigheidsredenering voorzorgsbeginsel van een de bias overige het bij van voor het neemt Het niet rechtszekerheid. voorzorgsbeginsel dit worden. – bezwaar weg. als Het het tot een niet-gecodificeerde Een belangrijke sprong voorwaarts. 7 Conclusie Op basis van bovenstaande kom ik tot de conclusie algemeen dat het voorzorgsbeginsel rechtsbeginsel tot als a.b.b.b. 12
© Copyright 2024 ExpyDoc