overheidsondernemingen: van belastingplicht naar belastbare winst

1352
Weekblad fiscaal recht . 7070 . 30 oktober 2014
OVERHEIDSONDERNEMINGEN: VAN
BELASTINGPLICHT NAAR BELASTBARE
WINST
PROF.
MR . DR .
R.H.C. LUJA1
1 Inleiding
Het Wetsvoorstel modernisering Vpb-plicht van overheidsondernemingen is op Prinsjesdag eindelijk gelanceerd.2 Na een concepttekst die dit voorjaar ter consultatie is rondgestuurd, ligt er nu een voorstel dat meer
aansluit bij bekende figuren, zoals de al dan niet gedeeltelijke belastingplicht van stichtingen en verenigingen, aangevuld met bepalingen die meer specifiek zien
op het overheidskarakter van bepaalde ondernemingen
of hun aandeelhouders. Over de inhoud van dit wetsvoorstel zal in andere bijdragen al het nodige worden
geschreven; op de voorwaarden voor het ontstaan van
belastingplicht ga ik dan ook niet in detail in.
Rentecorrecties, informele kapitaalstortingen, onzakelijke leningen: zomaar wat fiscale termen die vanaf 2016
een zwaardere lading krijgen. Deze fiscale fenomenen
kunnen naar hun aard dienen als een signaal voor
transacties tussen overheden en hun overheidsondernemingen waarin mogelijk staatssteun schuilgaat. Met de
invoering van een brede belastingplicht voor overheidsondernemingen zullen dit soort correcties veel vaker
noodzakelijk en zichtbaar worden, waardoor het anticiperen op en vooral het voorkomen van dit soort correcties een nog belangrijkere rol gaat spelen in de fiscale
advisering.
rug naar de basis: de prijsstelling van geleverde goederen en diensten. In het bijzonder sta ik stil bij het
hanteren van winstmarges (onderdeel 3) en bij winstgemis met daaraan gerelateerde onttrekkingen (onderdeel
4). Vervolgens ga ik in op de fiscale (her)kwalificatie
van leningen en kapitaal en de signaalfunctie die dit
heeft bij het vaststellen van mogelijke staatssteun tussen een publiekrechtelijk lichaam en “haar” overheidsbedrijf (onderdeel 5). Een korte conclusie volgt tot slot
(onderdeel 6).
In deze bijdrage versta ik onder overheidsondernemingen
zowel (i) het ondernemingsdeel van een publiekrechtelijke rechtspersoon), (ii) de door de staat gedreven ondernemingen als (iii) de onderneming die gedreven wordt
door een privaatrechtelijk overheidslichaam.3
2 Van dienstige maatregel naar wetgeving
De discussie over de belastingheffing van overheidsbedrijven loopt al jaren.4 Mede onder druk van de Europese Commissie zullen nu stappen gezet worden om overheidsbedrijven in de heffing te betrekken, hoewel ook
zonder de inspanningen van de Commissie zich in het
3 Als bedoeld in het voorgestelde art. 2 lid 1 onderdeel g Wet
In deze bijdrage wil ik kort stilstaan bij de winstpotentie van overheidsondernemingen en de relatie tot diensten in het algemeen (economische) belang (onderdeel
2). Daarbij ga ik niet in op het hele traject van het bepalen van een eventueel belastbare winst maar ga ik te-
VPB 1969 (nieuw), art. 2 lid 2 Wet VPB 1969 (nieuw) resp.
art. 8e lid 5 Wet VPB 1969 (nieuw). Ondernemingen van vergelijkbare buitenlandse rechtspersonen als bedoeld in art. 3
lid 3 Wet VPB 1969 (nieuw) laat ik verder buiten beschouwing, hoewel hier een vergelijkbare problematiek speelt in
relatie tot de betrokken buitenlandse overheid als aandeelhouder/eigenaar.
1 Hoogleraar rechtsvergelijkend belastingrecht aan de Universi-
4 Hoewel in het wetsvoorstel de tot nu toe gebruikelijke term
teit Maastricht en verbonden aan Loyens & Loeff N.V., Am-
“overheidsbedrijf” voor “overheidsonderneming” wordt inge-
sterdam.
ruild, zullen beide in deze bijdrage als synoniemen worden
2 Voorstel van wet, Kamerstukken II 2014/15, 34 003, nr. 2.
gehanteerd.
Weekblad fiscaal recht . 7070 . 30 oktober 2014
parlement al enkele jaren een consensus lijkt af te tekenen met betrekking tot het belasten van de meeste
overheidsbedrijven.
De Europese Commissie is in juli 2014 een formeel onderzoek gestart naar de belastingheffing van overheidsbedrijven.5 Deze stap wordt genomen in een situatie zoals hier waarin een overheid een “voorstel voor
dienstige maatregelen” niet accepteert; in een dergelijk
voorstel doet de Commissie een aanbeveling tot aanpassing van wetgeving.6 In mei 2013 had de toenmalige
staatssecretaris laten weten dat Nederland overheidsbedrijven die economische activiteiten uitoefenen per
2016 in de heffing zou gaan betrekken.7 Blijkbaar nam
de Commissie geen genoegen met het gemaakte voorbehoud van parlementaire goedkeuring, op zich begrijpelijk vanuit Europeesrechtelijk perspectief.8 Hier wringt
echter de schoen. Vanuit democratisch perspectief lijkt
zo een voorbehoud legitiem: het voorkomt dat een regering het parlement buiten spel zet door zichzelf te
verplichten tot het aannemen van wetgeving (al is er
ruimte in de uitwerking daarvan). Veelal is de periode
die wordt geboden voor het accepteren van een voorstel
voor dienstige maatregelen dusdanig kort dat een gedegen parlementair proces niet kan worden doorlopen; in
zoverre is deze procedure dan ook slecht verenigbaar
met een democratisch stelsel. Daar staat tegenover dat
het best kan zijn dat – indien het formele onderzoek
tot eenzelfde uitkomst leidt – Nederland als lidstaat gewoonweg de verplichting krijgt opgelegd tot aanpassing
van zijn wetgeving. In dat geval heeft een parlement
ook maar een beperkte manoeuvreerruimte, net als bij
de noodzaak tot aanpassing van wetgeving wegens
strijd met ander primair EU-recht.
Het zijn juist de sporadische gevallen waarbij een regering een dienstige maatregel accepteert terwijl over de
noodzaak daartoe twijfel bestaat, dat een acceptatie
van een maatregel kan leiden tot een situatie waarin de
regering een parlement voor het blok zet. Bij de regeling voor overheidsbedrijven is dit evident niet het geval; daar waar overheidsbedrijven op de markt commerciële diensten of goederen aanbieden, past in principe
een gelijke behandeling met private partijen. Dat er iets
5 Besluit van 9 juli 2014, PbEU 2014, C 280, p. 68-77.
6 Besluit EC van 2 mei 2013, C(2013) 2372 final.
7 Brief van 29 mei 2013, AFP/2013/288U, Bijlage bij Kamerstukken II, 31 213, nr. 11.
moet gebeuren, daar lijkt vrijwel iedereen van overtuigd. De vraag is echter hoe ver het moet gaan.
Eén van de grootste problemen daarbij is een erfenis
van het Verdrag van Lissabon. Destijds is in een protocol benadrukt dat lidstaten en hun lokale overheden
veel speelruimte hebben om te bepalen welke diensten
worden uitgeoefend in het algemene (economische) belang, waarbij het mogelijk is om zulke diensten in ruime mate te subsidiëren.9 Binnen de EU is er dan ook alles behalve uniformiteit bij het bepalen van welke
diensten kwalificeren; zelfs binnen lidstaten is er een
grote variëteit mogelijk tussen gemeenten, provincies
en dergelijke waarbij soms de grenzen van de ratio van
de hele regeling worden opgezocht. Dat er in het staatssteunrecht daarnaast onderscheid gemaakt wordt tussen
traditionele niet-economische diensten in het algemeen
belang (zoals de basistaken van brandweer, politie, burgerlijke stand en dergelijke) en diensten in het algemeen economisch belang (DAEB) draagt allesbehalve bij
aan de helderheid van de discussie. Zo valt te betwijfelen of de afgifte van officiële identiteitsbewijzen en het
voltrekken van huwelijken nou typisch voorbeelden zijn
van activiteiten waarmee aan het economische verkeer
wordt deelgenomen ook al zijn ze wellicht lucratief… 10
Een vennootschapsbelastingplicht gaat er waarschijnlijk
per 1 januari 2016 komen; in afwijking van het wetsvoorstel verwacht ik dat er uiteindelijk ook bij gebroken
boekjaren geen verder uitstel zal zijn en dat – wellicht
via de eenvoud van een pro-rata benadering – over het
deel van het boekjaar dat in 2016 valt sprake zal zijn
van belastingplicht.11 Wat in de discussie tot nu toe
ontbreekt, is de vervolgstap: hoe gaan we om met overheidsondernemingen die weliswaar belastingplichtig
worden maar die geen of nauwelijks winst behalen?
3 Marktpartijen hebben een winstoogmerk
Indien we aannemen dat een belastingplicht voor de
commerciële activiteiten van overheidsbedrijven wordt
ingevoerd, dan is daarmee nog niet gezegd dat er een
belastbare winst overblijft. Voor de levering van goederen en diensten, anders dan in het algemeen economisch belang, zullen overheidsbedrijven in de regel
marktconforme tarieven moeten hanteren om hun afnemers niet te bevoordelen. Tot nu toe lijken overheden
zich vooral blind te staren op de Wet Markt en Overheid
die in beginsel uitgaat van het hanteren van integrale
8 In een eerdere column in dit Weekblad (WFR 2014/148) had
ik nog de verwachting uitgesproken dat de Commissie geen
betekenis zou toekennen aan dit voorbehoud, in welk geval
9 Protocol 26 bij het VEU en het VWEU.
door de verder blanco-acceptatie van de dienstige maatregel
10 MvT, Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen,
vanaf 2016 voortgezette vrijstellingen mogelijk nieuwe steun
zouden kunnen vormen. Het thans lopende onderzoek kan
nog steeds tot diezelfde uitkomst leiden.
Kamerstukken II 2014/15, 34 003, nr. 3, p. 19.
11 Voorstel van wet, Kamerstukken II 2014/15, 34 003, nr. 2,
art. VIII lid 1.
1353
1354
Weekblad fiscaal recht . 7070 . 30 oktober 2014
kostprijs als minimum, ook in relatie tot derden.12 Hierover is in de MvT bij die wet het volgende opgemerkt:
“Een integrale kostprijs verdient de voorkeur boven het
hanteren van een marktprijs of een marginale kostprijs
als minimale verkoopprijs. Een norm die is geënt op de
marktprijs kan gemakkelijk leiden tot rechtsonzekerheid voor betrokken overheden en ondernemers. De afbakening van de relevante product- en geografische
markt die cruciaal is voor de vaststelling van de relevante marktprijs, is complex en kan op verschillende
wijzen plaatsvinden. En tevens is niet eenduidig vast te
stellen hoe de aanbiedende overheid moet omgaan met
kwaliteitsverschillen tussen haar producten of diensten
en die van concurrerende ondernemingen.”13
Bij het lezen van deze passage bekroop mij het gevoel
dat het concept van transfer pricing buiten de fiscale
en accountingwereld een grote onbekende is, hoewel de
beoogde beperking van administratieve rompslomp ook
zo zijn charmes heeft. Naar mijn mening schiet een integrale kostprijs tekort, en niet alleen in de Vpb-sfeer.
Neem het volgende voorbeeld:
Een overheidsonderneming verzorgt milieuadviezen voor
derden. (Onder derden versta ik zowel private partijen als
medeoverheden die niet zelf naar evenredigheid van de
afname van activiteiten participeren in die onderneming.14) Stel dat de adviezen tegen integrale kostprijs
worden verstrekt, dus zonder enige vorm van winstopslag.
Dit kan in eerste instantie gezien worden als een voordeel voor de afnemer die, in het geval het een onderneming in Europeesrechtelijke zin betreft, hierdoor staatssteun zou kunnen genieten.15 Steun kan ook op het
niveau van privaatrechtelijke overheidslichamen zelf
12 Officieel bekend als de Wet aanpassing Mededingingswet ter
invoering van gedragsregels voor de overheid, Stb. 2011, 162.
13 MvT, Kamerstukken II 2007/08, 31 354, nr. 3, p. 13.
14 Denk aan dienstverleningsovereenkomsten. Medeoverheden
die hun activiteiten poolen in een samenwerkingsverband
vallen hier nadrukkelijk buiten. Een aandachtspunt is hier
dat naar de letter van art. 8e lid 1 onderdeel c Wet VPB 1969
(nieuw) slechts een evenredige bijdrage in de kosten van de
onderneming wordt verlangd; dit lees ik gemakshalve zo dat
daaronder de kosten in brede zin worden verstaan en het ondernemingsrisico mede wordt gedragen.
15 De de minimis-regeling kan hier uitkomst bieden, maar dat
terzijde. Deze regeling kwalificeert bedragen tot € 300.000
spelen. Als de publiekrechtelijke rechtspersoon als aandeelhouder genoegen neemt met een structureel beleid
dat gericht is op het aanbieden van goederen of diensten tegen kostprijs en feitelijk het break-even draaien
van de commerciële activiteiten, dan zal de vraag gesteld moeten worden of de overheid zich wel marktconform gedraagt in haar rol als aandeelhouder bij een gebrek aan winststreven op de lange termijn. Hierdoor zou
er in de relatie tussen de overheid-aandeelhouder en
een indirecte overheidsonderneming eveneens sprake
kunnen zijn van staatssteun indien op enig moment
aanvullend kapitaal wordt verstrekt zonder een verantwoorde rentabiliteit.16
Opvallend is dat de Europese Commissie op dit punt terughoudend is met het geven van richtlijnen. In het
staatssteunkader voor research, ontwikkeling en innovatie (R&D&I) komt het bovenstaande nadrukkelijk naar
voren in situaties waarin door de overheid gefinancierde
kennisinstellingen diensten voor marktpartijen verrichten.17 Daarbij geldt als uitgangspunt het aanbieden van
diensten tegen een marktconform tarief. Slechts wanneer dit niet kan worden bepaald mag een tarief worden
gehanteerd op basis van (i) integrale kostprijs plus een
winstopslag die wordt vastgesteld aan de hand van de
marges die doorgaans in de sector gehanteerd worden of
op basis van (ii) onderhandelingen at arm’s length, die
erop gericht zijn het maximale economische voordeel eruit te halen op het moment dat het contract wordt gesloten, mits ten minste de marginale kostprijs wordt gedekt. Beide opties zijn fallback-opties die tot de nodige
discussie kunnen leiden; de marktprijs blijft leidend.
Hoewel het hanteren van bovenstaande spelregels tot de
nodige uitvoeringsproblemen kan leiden die tot terughoudendheid nopen vanuit een nationaal perspectief,
zie ik in het staatssteunrecht geen aanleiding om deze
aanpak niet door te trekken naar andere commerciële
activiteiten die de overheid op de markt verricht. Fiscaal gezien zijn we volgend; als civielrechtelijk een
marktconforme prijsstelling wordt gehanteerd zal de
vraag of sprake is van belastingplicht vanwege het behalen van structurele overschotten of vanwege de aanwezigheid van een resultaat dat een “bescheiden bestaan” mogelijk maakt – voor zover we die term bij een
overheid al kunnen hanteren – waarschijnlijk anders
moeten worden beantwoord dan verwacht.18 Hierbij past
de kanttekening dat voor overheidsondernemingen net
als voor andere marktpartijen het hanteren van een
per drie kalenderjaren per steunontvanger (een belastingplichtige, of mogelijk een groep belastingplichtigen) niet als
steun, wegens vermeend ontbreken van een effect op het economische verkeer en de interstatelijke handel. De randvoorwaarden met betrekking tot overcompensatie en samenloop
met andere steunmaatregel van dezelfde of andere overheden
maakt deze regeling echter beperkt bruikbaar. In de DAEBsfeer is een ruimere de minimis-regeling van toepassing.
16 Vgl. HvJ EU 5 juni 2012, nr. C-124/10 P, ECLI:EU:C:2012:318
(EDF) , r.o. 79-85.
17 Kaderregeling betreffende staatssteun voor onderzoek, ontwikkeling en innovatie van 21 mei 2014, PbEU 2014, C
198/1, par. 25.
18 Vgl. MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34 003, nr. 3, p. 13.
Weekblad fiscaal recht . 7070 . 30 oktober 2014
winstopslag geen garantie is voor een te belasten winst
onder de streep, maar het is wel een eerste vereiste.
Bij DAEB die als zodanig door de nationale of lokale
overheid worden aangewezen is het mogelijk om deze
tegen of zelfs onder kostprijs aan te bieden. Zoals gezegd is er op dit punt veel speelruimte voor overheden
om hun eigen grenzen te stellen bij het aanwijzen van
die diensten en is er een ruime mate van compensatie
mogelijk zonder de noodzaak dit vooraf bij de Europese
Commissie te melden.19
4 Een onttrekking in het algemeen belang
Een mooi voorbeeld van een prijsstellingsvraagstuk is
terug te vinden in de MvT bij het wetsvoorstel:
Een gemeentelijk zwembad brengt € 6 per kaartje in rekening, met het oog op de toegankelijkheid voor lagere
inkomens en het halen van een groot bezoekersaantal.
Een concurrerende commercieel zwembad rekent € 7,50.
Vervolgens wordt geconcludeerd dat fiscaalrechtelijk
niet tot een prijscorrectie hoeft te worden overgegaan.20
Ik waag dit te betwijfelen. De analyse van de staatssecretaris kan ik in zoverre volgen dat de fiscus zich in
beginsel niet mag bemoeien met het ondernemingsbeleid, waarvan winstgemis deel uit maakt. Dat betekent
echter niet dat de fiscus geheel buiten spel staat, want
in traditionele zin toetsen we of het persoonlijke belang
van een aandeelhouder is gediend. Met de uitbreiding
van de Vpb-plicht naar de overheidssector kan het “persoonlijke” belang van de aandeelhoudende overheid gediend zijn met het bedienen van de markt tegen een lagere prijs, met het oog op het algemene belang dat
diezelfde overheid geacht wordt te dienen. Ik geef graag
toe dat dit even moet bezinken, maar we mogen niet
uit het oog verliezen dat we traditioneel concepten als
winstuitdelingen en onttrekking steeds vaker in een semipublieke context zullen moeten gaan interpreteren.
In BNB 1969/5 hield de Hoge Raad de optie open dat
bijzondere omstandigheden ertoe kunnen leiden dat een
niet-benutte winstmogelijkheid als onttrekking moet
worden aangemerkt. Vermeulen concludeert dat hiermee
wordt gedoeld “op een zodanig sterk causaal verband
tussen de ondernemingsuitoefening en het daaruit (normaliter) voortkomende voordeel, dat het overlaten van
dit voordeel aan een derde als een (middellijke) uitdeling moet worden beschouwd.” 21 Hij plaatst daarbij de
kanttekening dat “[als] die ‘derde’ niet de aandeelhouder of een verwante respectievelijk gelieerde (rechts)
persoon is, […] de inspecteur waarschijnlijk geen bevoordelingsbedoeling aannemelijk [zal] kunnen maken”,
in lijn met annotator Van Soest.22 De vraag is nu of het
overlaten van een voordeel aan derden, in navolging
van gemeentelijk beleid, als een middellijk voordeel
voor die gemeente kan worden gezien.
De vraag dient gesteld te worden waarom in het voorbeeld van het gemeentelijke zwembad de prijsstelling
€ 6 is. Als dit een commerciële poging is om initieel
marktaandeel te verwerven en een groot bezoekersaantal te halen, dan ben ik met de staatssecretaris van mening dat we die prijsstelling fiscaal kunnen volgen. Als
de prijsstelling echter structureel zo laag is omdat de
gemeente het als haar taak ziet een permanente, laagdrempelige toegang tot zwembaden voor al haar burgers
te garanderen is het een ander verhaal. In dat geval
biedt de indirecte overheidsonderneming c.q. het ondernemingsdeel van die desbetreffende overheid de kaartjes (nagenoeg) uitsluitend aan tegen een lager tarief
omdat het belang van haar aandeelhouder/eigenaar
daarmee is gediend. Ik ben van mening dat er in dat geval wel degelijk ruimte en aanleiding is om fiscaal een
onttrekking aan te nemen en de winst te verhogen. Ter
illustratie:
Stel dat het gemeentelijk zwembad een zakelijk tarief
van € 7,50 hanteert, maar dat de gemeente vervolgens
€ 1,50 subsidie verstrekt voor haar inwoners die tegen
een kortingstarief gebruik kunnen maken van het
zwembad. In dit geval ontvangt de onderneming € 6 direct en € 1,50 als subsidie. Fiscaal nemen we dan € 7,50
in aanmerking. Waarom zou dit tot een andere uitkomst
moeten leiden indien het zwembad zonder subsidie
€ 6,00 vraagt van inwoners in de wetenschap dat de gemeente als eigenaar/aandeelhouder daarmee genoegen
neemt in de vorm van een lager resultaat, omdat het
haar compenserende maatregelen bespaart?
Als de lokale overheid de zwembaddienst echter aanmerkt als dienst in het algemeen economisch belang,
dan biedt dit Europeesrechtelijk ruimte om de correctie
19 Het Europese kader voor compensatie van DAEB is uiteengezet in het de DAEB-mededeling (PbEU 2012, C 8/4), het
DAEB-besluit van 20 december 2011 (PbEU 2012, L 7/3), de
DAEB-de minimis verordening (PbEU 2012, L 114/8) en de
DAEB-kaderregeling (PbEU 2012, C 8/15). Voor wie deze
stukken snel wenst te doorgronden kan de recente Handreiking DAEB van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Ko-
21 H. Vermeulen, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), par. 2.0.5.G.a1.
ninkrijksrelaties van juli 2014 als handvat dienen.
22 A.J. van Soest, noot bij HR 20 oktober 1971,
20 MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34 003, nr. 3, p. 15.
ECLI:NL:HR:1971:AY4112, BNB 1971/233.
1355
1356
Weekblad fiscaal recht . 7070 . 30 oktober 2014
van de onttrekking achterwege te laten. 23 Daarvoor is
echter een bepaling vereist in de Vpb die regelt dat
geen correctie hoeft plaats te vinden bij DAEB die als
zodanig door een overheid (gemeente, provincie, ministerie, waterschap…) zijn aangewezen. Dit voorkomt het
onnodige rondpompen van subsidiegelden. De administratieve last van het berekenen van een adequate compensatie voor DAEB wordt daardoor wel een stuk complexer en minder inzichtelijk, nu de bespaarde Vpb in
dit geval deel uitmaakt van die compensatie. Vandaar
dat het mijns inziens de voorkeur verdient om een dergelijke bepaling achterwege te laten. Voor die DAEB
waarvoor zowel feitelijk als potentieel een markt ontbreekt, zal deze problematiek op basis van de voorgestelde wettekst niet spelen indien we mogen veronderstellen dat zij in dat geval in het directe verlengde
liggen van een overheidstaak.24
5 Van onzakelijke leningen in de
bodemloze put
Als we overheidsondernemingen zo veel als mogelijk als
private ondernemingen behandelen, met de bijzonderheid dat zij in handen zijn van of deel uitmaken van
een publiekrechtelijke rechtspersoon, dan loert al vrij
snel het gevaar dat ingebakken fiscale concepten – vanwege het streven naar zakelijk, at arm’s length handelen – na de uitbreiding van de Vpb-plicht een signaalfunctie krijgen voor staatssteundoeleinden. Deze
problematiek is op zich niet nieuw, maar door de brede
invoering van een Vpb-plicht krijgt deze signaalfunctie
een prominentere rol. Hieronder volgt een niet-limitatieve impressie van mogelijke aandachtspunten.
Waar we als fiscalisten met gemak spreken over een rentecorrectie om een onzakelijke lening te voorkomen (de
zakelijk gemaakte lening), dient die rentecorrectie niet
alleen fiscaal maar ook civielrechtelijk navolging te krij-
gen om te voorkomen dat het verstrekkende overheidslichaam deze correctie tegengeworpen krijgt in een staatssteundiscussie. In de regel zal enkel de hogere rente die
verschuldigd is als “steun” in aanmerking genomen kunnen worden, indien geen glijclausule is afgesproken die
in een civielrechtelijke prijscorrectie voorziet.25
Ook daar waar fiscaal wordt geaccepteerd dat sprake is
van een echte onzakelijke lening, kan dit voor de belastingplichtige overheidsonderneming gevolgen hebben.
Indien door het genomen risico sprake is van een hoofdsomonzakelijke lening dient nadrukkelijk de vraag gesteld te worden of de verstrekte “lening” niet in zijn
geheel als steun kwalificeert.26
Waar we fiscaal ondertussen gewend zijn aan de borgstellingsanalogie van de Hoge Raad om de aftrekbare
rente te bepalen bij een onzakelijke lening,27 komt
staatssteunrechtelijk bij borgstelling de vraag om de
hoek kijken of een borg wel afgegeven had kunnen worden op zakelijke gronden. Fiscaal is dat laatste minder
relevant, omdat wij in dit stadium vooral geïnteresseerd
zijn in de vraag wat zich in de winstsfeer afspeelt (rente, borgstellingsvergoeding) en wat in de kapitaalsfeer
(debiteurenrisico: afwaardering, kwijtschelding).
Als fiscalisten kennen we ook het fenomeen van de bodemlozeput-lening, waarbij we een “lening” in zijn geheel herkwalificeren tot kapitaalverstrekking om deze
buiten de winstsfeer te houden. Vanuit staatssteunperspectief doet zich echter de vraag voor of een door de
overheid verstrekte bodemlozeput-lening “zakelijk” is;
een vraag die eigenlijk per definitie ontkennend moet
worden beantwoord. De fiscale bodemlozeput-kwalificatie
dient als een red flag, in het bijzonder wanneer een derde als aandeelhouder/crediteur in het geheel geen vermogen – lening of kapitaal – ter beschikking zou hebben
gesteld aan een onderneming in financiële moeilijkheden. Hetzelfde speelt bij informele kapitaalstortingen.
23 Indien we uitgaan van een gelijkstelling met private ondernemingen, dan zou ook de overheidsonderneming in aanmerking kunnen komen voor de beperkte giftenaftrek van art. 16
25 Bij het opnemen van een civielrechtelijke glijclausule dient
Wet VPB 1969. Aangezien dit zou kunnen leiden tot kruissub-
overigens overwogen te worden een bepaling toe te voegen
sidiëringen tussen bepaalde activiteiten en bevoordelingen
op basis waarvan over de verstreken periode een zakelijke
van activiteiten waarmee tevens het algemeen belang gediend
rente verschuldigd is om ieder steunrisico uit te sluiten.
wordt dat de overheid-eigenaar/aandeelhouder behartigt, valt
26 Bij de beantwoording van de vraag of een lening in staats-
het te overwegen overheidsondernemingen hiervan uit te zon-
steunrechtelijke zin onzakelijk is, mag in aanmerking worden
deren in het kader van “complexiteitsreductie”. Dit ter voor-
genomen dat een bestaande schuldeiser of aandeelhouder
koming van nieuwe, potentiële staatssteundiscussies, ook al
eerder dan een niet-betrokken derde bereid zal zijn aanvul-
worden overheidsondernemingen hierdoor in theorie op ach-
lende financiering te verstrekken, om daarmee terugbetaling
terstand gezet ten aanzien van private ondernemingen.
van bestaande schulden te garanderen of eerdere investerin-
24 Zie art. 8e lid 1 onderdeel b Wet VPB 1969 (nieuw) en art. 8f
lid 1 onderdeel b Wet VPB 1969 (nieuw); de vraag is of deze
bepalingen nodig zijn gelet op de reikwijdte van de initiële
belastingplicht.
gen veilig te stellen indien de te verwachten resultaten beter
zijn dan bij liquidatie of faillissement.
27 Vgl. HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB
2012/37.
Weekblad fiscaal recht . 7070 . 30 oktober 2014
De vraag is ook hoe het bovenstaande zich vertaalt naar
kapitaalverstrekkingen binnen de overheid, dat wil zeggen tussen de klassieke overheid en het ondernemingsdeel van diezelfde overheid. Voor commerciële (in ieder
geval alle niet-DAEB-)activiteiten van overheidsondernemingen dient bij de financiering te worden uitgegaan
van een financiering die overeenkomt met het gelopen
risico. De vaste marge van art. 9 lid 1 onderdeel f Wet
VPB 1969 is naar mijn mening niet langer houdbaar.28
Zo zal er voor de echt commerciële activiteiten (waarbij
ik de DAEB even buiten beschouwing laat) een rentevoet in aanmerking genomen moeten worden die past
bij het genomen risico en dient ook bij het toegerekende vermogen de vraag gesteld te worden hoeveel ervan
als kapitaal of als lening zou zijn verstrekt. In het wetsvoorstel wordt dan ook voorgesteld om de eerdergenoemde bepaling in te trekken.29
Het is alleszins denkbaar dat bij het opstellen van een
fiscale openingsbalans de conclusie moet worden getrokken dat gelet op een historisch-causale toerekening
van leningen die zijn afgesloten voor de financiering
van bepaalde activiteiten, er sprake is van een (te) zware schuldfinanciering. Daarmee kunnen dusdanige risico’s gepaard gaan dat in redelijkheid de vraag gesteld
kan worden of een marktparticipant (de “market economy operator”30) die financiering zakelijk wel zou hebben
verstrekt. Ook stelt zich de vraag of de oorspronkelijke
rente op een lening maatgevend mag zijn; als een garantstelling door (het niet-economische deel van) de
overheid ten grondslag ligt aan een lagere rente, dan
zal die garantstelling in overeenstemming moeten zijn
met staatssteunregels. Bij beide vragen ligt de kern van
het probleem buiten de fiscaliteit.
28 Zo wordt voor de toerekening van vermogenskosten in het
Juist bij het opstellen van de openingsbalans en de
initiële allocatie van kosten kan blijken dat een
onderneming niet levensvatbaar is bij een zakelijke toerekening; in dat geval zal hier met een staatssteunrechtelijke blik naar gekeken moeten worden. Ik verwacht
dan ook dat een aantal commerciële activiteiten in
overheidshanden om die reden voor het einde van 2015
zal worden afgestoten of geliquideerd, mede in het
vooruitzicht van een toekomstige Vpb-last die op dergelijke activiteiten zal drukken en die naar zijn aard niet
zonder meer gecompenseerd mag worden.
Strikt genomen zijn fiscale en civiele dossiers gescheiden, maar we kunnen in een situatie terechtkomen dat
een fiscale correctie ertoe leidt dat de leningontvangende overheidsonderneming zich staatssteunrechtelijk op
achterstand gezet ziet in het geval de Commissie gericht
inzage vraagt in een aangifte, ruling of andere correspondentie met de fiscus. Ook kan het een indicatie zijn
dat in strijd met de Wet Markt en Overheid is gehandeld. Waar wij ons als fiscalisten begrijpelijkerwijs focussen op de grens tussen kapitaalsfeer en winstsfeer,
kunnen fiscale correcties de aandacht trekken. Vandaar
dat deze in de interne bedrijfsvoering van overheden en
overheidslichamen ook buiten de fiscale sfeer moeten
worden bekeken; een te eenzijdige blik kan hier ongewenste uitwerkingen hebben.
Voor de volledigheid merk ik op dat mocht ten aanzien
van commerciële activiteiten (anders dan DAEB) sprake
zijn van staatssteun, er niet per definitie sprake hoeft
te zijn van verboden steun. Onder voorwaarden kan
steun worden goedgekeurd, soms met een aanmelding
vooraf, soms zonder. Aangezien de voorwaarden hiervoor per activiteit en sector kunnen verschillen, ga ik
hier in het kader van deze bijdrage niet verder op in.
6 Conclusie
kader van de Wet Markt en Overheid worden gewogen gemiddelde financieringskosten van vermogen in aanmerking genomen, terwijl voor activiteiten waarvoor afzonderlijke financiering is verstrekt de feitelijke kosten daarvan in
aanmerking worden genomen. (Zie o.a. Besluit markt en
overheid, art. 7.)
29 Voorstel van wet, Kamerstukken II 2014/15, 34 003, nr. 2,
art. I onderdeel F.
30 De term “market economy operator” is geïntroduceerd als
benaming voor de toetsingsmaatstaf voor zakelijk handelende overheden in de Ontwerpmededeling van de Commissie
Overheidsondernemingen, directe of indirecte, dienen
bij het verlenen van commerciële diensten en het leveren van goederen in beginsel te opereren tegen marktprijs. In het kader van R&D-diensten door publiek-gefinancierde onderzoeksinstellingen neemt de Europese
Commissie “marktprijs, tenzij…” reeds als uitgangspunt; vanuit staatssteunrechtelijk perspectief zie ik
geen reden om deze aanpak niet ook in andere sectoren
leidend te laten zijn. De aldus behaalde winst zal fiscaal
in aanmerking moeten worden genomen.
betreffende het begrip “staatssteun” in de zin van art. 107
lid 1 VWEU van 17 januari 2014. Deze term omvat meer traditionele termen als de “private investor test”, de “market
economy investor principle” en de “market economy
creditor”. In het Nederlands wordt vooralsnog de term
“marktdeelnemer in een markteconomie” (met als afkorting:
MEO?) gehanteerd, een ietwat ongelukkige vertaling.
In situaties waar deze winst feitelijk niet wordt genoten
omdat er bewust van wordt afgezien ten (middellijke)
behoeve van de publiekrechtelijke eigenaar/aandeelhouder als behartiger van het algemeen belang, dient
naar mijn mening het leerstuk van de onttrekking te
worden toegepast om te voorkomen dat via de vennoot-
1357
1358
Weekblad fiscaal recht . 7070 . 30 oktober 2014
schapsbelasting alsnog steun wordt verleend aan of
door de betrokken overheidsonderneming. Ik geef graag
toe dat het Europese staatssteunkader op dit punt niet
bijdraagt aan de complexiteitsreductie van het fiscale
stelsel.
In het geval de overheidsonderneming een dienst of levering in het algemeen economisch belang verricht kan
het voorgaande anders liggen nu deze zo nodig op of
zelfs onder kostprijs kunnen worden aangeboden; dit
leidt echter tot forse afbakenings- en uitvoeringslasten.
Als second-best oplossingsrichting verdient het de voorkeur om via subsidiestromen eventueel winstgemis te
compenseren, zodat fiscale correcties achterwege kunnen blijven.
Onzakelijke leningen, bodemlozeput-leningen en leningen die na rentecorrectie alsnog zakelijk worden gemaakt, zijn in het fiscale recht geen onbekend verschijnsel. We zullen er echter rekening mee moeten
houden dat indien een overheidslichaam of een verzelfstandigde overheidsonderneming de verstrekker van een
dergelijke lening is, voor de ontvanger van die lening
mogelijk sprake kan zijn van staatssteun. Het fiscale
dossier heeft een signaalfunctie; de Commissie kan inzage vragen in relevante stukken waarover de Belastingdienst beschikt. Om die reden dienen zulke leningen in
de overheidssfeer vermeden te worden, mochten ze al
om tax planning-redenen worden overwogen. Het verdient aanbeveling om bij het signaleren van problematische leningen en andere fiscaal noodzakelijke correcties
deze informatie niet alleen met een fiscale bril te bekijken maar dit tevens onder de aandacht te brengen van
de overheid-opdrachtgever zodat deze tijdig kan kortsluiten met de in-house (mededingings)jurist, voor zover aanwezig.
Tot slot, in de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat er in de toekomst ad hoc maatregelen zullen
worden getroffen bij overheidsherstructureringen, bijvoorbeeld indien ondernemingen bij een kabinetswissel
overgaan van het ene naar het andere ministerie of in
het geval van bestuurlijke herindeling (zoals bij gemeenten).31 Dat er op dit punt voor overheidsondernemingen mogelijk afzonderlijke bepalingen komen is
vanuit staatssteunperspectief op zich geen probleem,
nu het om een specifieke omstandigheid gaat die kenmerkend is voor overheidsbedrijven. Althans, zolang de
bepalingen niet verder gaan dan doorschuiving. Ik
vraag mij echter af of nu niet reeds voorzien had kunnen worden in een algemene bepaling die doorschuiving
bij verhanging om niet-fiscale redenen regelt om de
schijn van discretionaire interventies te voorkomen.
31 Zie MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34 003, nr. 3, p. 10.

Download Report