Reactie op Modaliteiten van een duurzaam en efficiënt model voor de

NEDERLANDS JURISTENBLAD
PRIVACY
POST NSA
ž Constitutionele creativiteit en
rechterlijke zelfbeperking
ž ‘Pogroms in Duitschland’
ž Meer over de ‘governance’ van
ABN AMRO
P. 1170-1237 JAARGANG 89 2 MEI 2014
10304669
17
Boek 10
Internationaal
Privaatrecht
Parlementaire
geschiedenis BW
Boek 10 Internationaal Privaatrecht
Dit boek beschrijft de parlementaire geschiedenis van het op 1 januari 2012 in
werking getreden Boek 10 BW, Internationaal Privaatrecht. In het artikelsgewijs
opgestelde commentaar zijn niet alleen alle parlementaire stukken verwerkt,
maar ook de adviezen van de Staatscommissie voor het Internationaal
Privaatrecht.
Onmisbaar naslagwerk
De redactie heeft alle stukken geanalyseerd en overzichtelijk ondergebracht
bij de wetsbepalingen waarop zij betrekking hebben. Dit boek maakt het voor
zowel de rechtspraktijk als -wetenschap gemakkelijker om te ontdekken wat
bij de totstandkoming van wetsartikelen uit Boek 10 BW is opgemerkt. Het is
daarmee een onmisbaar naslagwerk voor wie terug wil naar de bron van het
huidige Nederlandse internationaal privaatrecht.
Redactie:
Prof. mr. M.H. ten Wolde,
Mr. dr. J.G. Knot, Mr. K.C. Henckel
Mr. A. Mens, Mr. D.A. Pettengell
Druk:
1
ISBN:
9789013118995
Verschijningsdatum:
25 februari 2014
Aantal pagina’s:
416
Prijs:
€ 75,- (incl. btw)
www.kluwer.nl/shop
in onze shop bestelt u zonder verzendkosten
Inhoud
1171
Prof. mr. J.E.J. Prins
Geheime handel in digitale
lekken
Wetenschap 866
bedrijven als Vupen en
1172
Mr. B. van der Sloot
Privacy in het post
NSA-tijdperk
Tijd voor een fundamentele
herziening?
Wetenschap 867
NEDERLANDS JURISTENBLAD
PRIVACY
POST NSA
ReVuln OPEREREN
ž Constitutionele creativiteit en
rechterlijke zelfbeperking
ž ‘Pogroms in Duitschland’
ž Meer over de ‘governance’ van
ABN AMRO
P. 1170-1237 JAARGANG 89 2 MEI 2014
wordt DIK GELD
17
verdiend met HANDEL in
1180
Mr. F.M.C. Vlemminx
Constitutionele creativiteit en
rechterlijke zelfbeperking
Essay 868
In de WERELD waarin
1187
BEVEILIGINGSLEKKEN
10304669
Vooraf 865
Pagina 1171
Prof. mr. C.J.H. Jansen
‘Pogroms in Duitschland’
Reactie 869
1194
Prof. mr. S.M. Bartman
D. Kalff
Reactie op: ‘Modaliteiten van een
duurzaam en efﬁciënt model
voor de “governance” van ABN
AMRO’
Naschrift 870
1196
Prof. mr. W. Oostwouder
Prof. dr. E.J.J. Schenk
‘Who pays the ferryman’ en
‘Quis custodiet ipsos custodes’?
Rubrieken
871-888 Rechtspraak
889 Boeken
890-902 Tijdschriften
903-915 Wetgeving
916 Nieuws
917 Universitair nieuws
918 Personalia
919 Agenda
1198
1213
1214
1222
1233
1234
1236
1236
Het is derhalve ONZEKER of
het huidige PRIVACYPARADIGMA geschikt is
voor de nieuwe
TECHNOLOGISCHE
ONTWIKKELINGEN
Pagina 1177
Voorgesteld wordt om de
WERKNEMERS van
ABN Amro direct INVLOED te
geven op de samenstelling van
de niet-uitvoerende
BESTUURDERS en daarmee
indirect op de BENOEMING
van de EXECUTIVES
Pagina 1195
Waarom zou BEOORDELING
aan de hand van de
RECHTSPRAAK van het
EHRM niet even goed
neerkomen op TOETSING aan
ONGESCHREVEN RECHT?
Pagina 1183
Al deze BERICHTEN hadden
de Nederlanders de OGEN
moeten OPENEN voor wat
een DUITSE TOEKOMST de
Nederlandse RECHTSSTAAT
zou brengen
Pagina 1188
Bartman en Kalff bepleiten
echter een ANDER TYPE
BANK (een ‘vermaatschappelijkte bank’) dan de
OVERHEID en het huidige
BESTUUR van de bank,
WENSELIJK ACHTEN
Pagina 1196
De voorstellen dwingen
ONDERNEMINGEN om
duidelijke, vergelijkbare en
uitvoerige INFORMATIE te
VERSTREKKEN over hun
BELONINGSBELEID
Pagina 1233
Omslag: Big Data © Wagnerm25 /
iStockphoto
NEDERLANDS JURISTENBLAD
Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven
toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging
vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de vol-
Erevoorzitter J.M. Polak
t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.
ledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie
Redacteuren Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief,
Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer
maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnements-
Corien (J.E.J.) Prins (vz.), Tom Barkhuysen, Taru Spronken,
reviewers beoordeeld.
jaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het
Peter J. Wattel
Citeerwijze NJB 2014/[publicatienr.], [afl.], [pag.]
abonnement automatisch met een jaar verlengd.
Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialeze-
Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,
Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens
kerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht,
Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,
van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-
Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-
tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]
ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,
beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en
Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl
of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te
rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,
Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman
informeren over relevante producten en diensten. Indien u
Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder,
Adjunct-secretaris Berber Goris
hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.
bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en
Secretariaat Nel Andrea-Lemmers
Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél
jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens,
Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.
Capital Media Services
Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging,
Uitgever Simon van der Linde
Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen
Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts-
Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.
Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]
sociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht,
Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-
ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en
C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen,
voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.
augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van
straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemings-
Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer
deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de
recht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel,
Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,
auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-
arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der
tel. (0570) 673 555.
heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch
intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht,
Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 310 (incl. btw.).
voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën
Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai,
NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 340 (excl.
uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m
verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht,
btw), extra gebruiker € 100 (excl. btw). Combinatieabon-
16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.
Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom,
nement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 340 (excl.
2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde
Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling,
btw). Prijs ieder volgende gebruiker € 100 (excl. btw). Bij
vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te
mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht,
dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u
Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).
Willem J. Witteveen, staatsrecht
toegang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij
abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers
€ 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment
verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert
worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar
Nationaal
ArbeidsRecht
Diner
2014
Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op
DE PRAKTIJK VAN HET
NIEUWE ONTSLAGRECHT
12 JUNI 2014 | EYE FILMMUSEUM, AMSTERDAM
www.kluwer.nl/arbeidsrechtdiner
3
Georganiseerd
door de redactie
van het tijdschrift
ArbeidsRecht
Vooraf
865
Geheime handel in digitale lekken
17
Vorige maand maakte het Europese Hof van
Justitie duidelijk dat de bevoegdheid van opsporingsinstanties om zgn. verkeersgegevens op te
kunnen vragen (met welk telefoonnummer wordt naar
welk nummer gebeld, vanaf welke locatie en hoe lang?) op
proportionele wijze moet worden ingezet.1 Het Hof stelde
vast dat het vergaren van verkeersgegevens weliswaar kan
bijdragen aan het bestrijden van zware criminaliteit en
terrorisme, maar dat de wijze waarop dat nu gebeurt in
strijd is met de eis van proportionaliteit. In commentaren
werd er direct op gewezen dat de uitspraak past in een
omslag van denken over het belang van privacy. Maar op
min of meer hetzelfde moment dat het Europese Hof het
privacybelang weer in het zadel hees, werd duidelijk dat
de Amerikaanse NSA jarenlang gebruik heeft gemaakt van
een internet-beveiligingslek genaamd Heartbleed. In
plaats van het bij relevante partijen te melden, zodat deze
de nodige aanpassingen in de systemen konden doorvoeren, bleef men heimelijk door de opening meegluren en
schond daarmee wereldwijd de privacy van velen.
Het bericht kreeg ruim media-aandacht. Maar wie
bekend is met de wereld waarin bedrijven als Vupen
(vupen.com) en ReVuln (revuln.com) opereren, was niet
verrast. In deze wereld wordt dik geld verdiend met handel in beveiligingslekken. De minimumprijs voor een zgn.
zero-day exploit ligt rond de 50.000 dollar. Kort samengevat is een zero-day exploit een software-applicatie die speciaal is ontwikkeld om misbruik te maken van een beveiligingslek bij bijvoorbeeld een internetdienst. Met behulp
van een zero-day exploit valt het ICT-systeem binnen te
dringen zonder dat de aanbieder van dit systeem daar
weet van heeft. Kortom, wie de beschikking heeft over een
exploit kan heimelijk observeren, gegevens aftappen,
virussen installeren, etc. De term zero-day exploit is afgeleid van de leeftijd van de software-applicatie die het lek
benut. Inherent aan de applicatie is namelijk dat deze het
lek misbruikt vóór de eerste dag (dus dag 0) dat de aanbieder van het systeem zich bewust wordt van het lek. Vanaf
dat moment heeft deze aanbieder immers de kans een
herstelapplicatie voor het lek naar gebruikers te distribueren en is de exploit niets meer waard.
Over de handel in zero-day exploits is weinig bekend,
maar een lezenswaardige analyse van Reuters over deze
schemerige markt maakt duidelijk dat inlichtingendiensten tot de belangrijke afnemers behoren.2 Interessant is
ook de mafﬁa-achtige opstelling (van twee walletjes eten)
van diverse aanbieders3: ze proﬁleren zich als verdedigers
tegen gevaarlijke exploits, maar ontwikkelen tegelijkertijd
zelf exploits om ze aan te bieden vanuit de (al dan niet
commercieel ingegeven) houding ‘als je niet betaalt, zetten we de deur bij je open’.
De economische en sociale afhankelijkheid van verknoopte digitale systemen in combinatie met de groeiende
onzekerheid over cyberterreur en digitale ‘oorlogsvoering’,
brengt zowel veiligheidsdiensten als defensie tot voorheen
onbekende strategieën. Of en in welke mate, zero-day
exploits tot het nieuwe instrumentarium behoren, is
onduidelijk. Het vorige week gepresenteerde AIVD-Jaarver-
Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf
slag rept er met geen woord over. Maar uit de brief die de
minister van Defensie op 17 maart j.l. naar de Tweede
Kamer zond valt op te maken dat “het ontwikkelen van het
vermogen om offensieve cyberoperaties uit te voeren” een
speerpunt vormt in de Defensie Cyber Strategie.4 Ze vervolgt: “Offensieve cybercapaciteiten zijn de digitale middelen die tot doel hebben het handelen van de tegenstander
te beïnvloeden of onmogelijk te maken. Deze capaciteiten
kunnen in een militaire operatie worden ingezet ter ondersteuning van conventionele militaire capaciteiten. De inzet
valt onder het desbetreffende mandaat en de geldende
Rules of Engagement. De juridische kaders zijn niet anders
dan die voor de inzet van conventionele middelen.”
Mocht ook ons land zero-day exploits inzetten, wat
impliceert de simpele vaststelling dat de “geldende Rules
of Engagement” van toepassing zijn dan precies? Welk
beoordelingskader hanteert men, nu de inzet van zeroday exploits per deﬁnitie de veiligheid van burgers en
bedrijven op het spel zet? Volgens voormalig cyber-security adviseur van de regering Obama, Clarke, benut de Amerikaanse overheid zero-day exploits zonder een solide
beoordelingskader.5 Natuurlijk zijn criteria hier ontzettend lastig te formuleren, maar welke argumenten liggen
dan in een concrete situatie ten grondslag aan de keuze
om kennis over een lek in te zetten voor een offensieve
strategie (het lek benutten om handelen van tegenstanders te beïnvloeden) of juist een defensieve (voorkomen
dat kwaadwillenden het lek benutten en aanbieders waarschuwen)? En hoe transparant kan en wil men zijn over
de mate waarin dit middel wordt ingezet?
Het hoofd van de AIVD, Bertholee, stelt in zijn voorwoord bij het Jaarverslag 2013: “We zijn een geheime
dienst, maar we willen niet geheimzinnig zijn. Onze taken
en bevoegdheden zijn vastgelegd in de wet, over ons handelen wordt in het openbaar verantwoording afgelegd. Dit
jaarverslag is daarvan een onderdeel. Slechts een gedeelte
van ons handelen is geheim en dat is ook met reden: om
bronnen te beschermen of om te voorkomen dat onbevoegden kennis nemen van onze activiteiten. De controle op dat
geheime deel van ons werk is gelukkig ook goed belegd.”
Mogelijk valt de inzet van zero-day exploits onder het
geheime deel van het werk van de AIVD en ook Defensie.
Daar zullen dan goede redenen voor zijn. Tegelijkertijd mag
de samenleving erop vertrouwen dat ook bij dit nieuwe
instrument de controle op de inzet en de afwegingen goed,
en dus zoals het een rechtsstaat betaamt, functioneert.
Corien Prins
1. http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=150642&pageIndex=0&
doclang=en&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=313923
2. http://in.reuters.com/article/2013/05/10/usa-cyberweapons-idINDEE9490AX20130510?ty
pe=economicNews
3. Zie voor een overzicht van deze bedrijven: http://wikileaks.org/the-spyfiles.html
4. http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2014/03/17/kamerbrief-over-offensieve-cybercapaciteit-defensie.html
5. http://in.reuters.com/article/2013/05/10/usa-cyberweapons-idINDEE9490AX20130510?ty
pe=economicNews
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1171
866
Wetenschap
Privacy in het post
NSA-tijdperk
Tijd voor een fundamentele herziening?
Bart van der Sloot1
De recente NSA-affaire heeft een brede technologische ontwikkeling blootgelegd waarin zeer grote hoeveelheden persoonsgegevens worden verzameld, opgeslagen en verwerkt, zonder dat dit een vooraf en helder
bepaald doel heeft. Alhoewel dit evidente privacyproblemen met zich meebrengt, lijken de meeste privacydoctrines, waarvan in Europa de belangrijkste artikel 8 EVRM is, niet toegesneden op deze nieuwe ontwikkeling.
1. Introductie
De gegevensverzameling door de NSA staat in een bredere
tendens die ook wel Big Data wordt genoemd.2 Hierbij
worden zo veel mogelijk persoonsgegevens verzameld,
door middel van onder meer camera’s, telefoontaps, GPSsystemen en internetmonitoring, opgeslagen in grote
databases en geanalyseerd door computeralgoritmes. De
gegevens worden geaggregeerd, tot groepsproﬁelen verwerkt en geanalyseerd op basis van statistische verbanden
en wiskundige patronen. De proﬁelen worden vervolgens
gebruikt om personen die aan een bepaald beeld voldoen
te individualiseren, ook wel proﬁling genoemd. Deze techniek wordt voor steeds meer doeleinden toegepast, zoals
de strijd tegen terrorisme, waarbij een persoon kan worden gevolgd of afgeluisterd als hij, geheel of gedeeltelijk,
aan een bepaald proﬁel voldoet (bijvoorbeeld man, moslim, Arabische afkomst en vakantiebestemming Jemen).
Evenzo gebruiken banken en verzekeraars risicoproﬁelen
van klanten en baseren daarop (deels) hun beslissingen
en benutten internetbedrijven als Google en Facebook
dergelijke proﬁelen voor reclamedoeleinden. Als een persoon bijvoorbeeld voldoet aan het proﬁel “Man, hoger
opgeleid, woonachtig te Amsterdam” dan kan dit worden
gekoppeld aan een reclame voor het concertgebouw of
het nieuwste boek van Umberto Ecco.3
Bij dit proces is er derhalve geen redelijk vermoeden
nodig om iemand te individualiseren. Zelfs al is er maar
1% kans dat iemand een zeer duur luxeproduct zal aanschaffen of een terroristische activiteit zal ontplooien, dan
nog kan het de moeite lonen deze persoon er uit te lichten. Ook wordt in dit proces niet met de gegevensverzameling aangevangen nadat hiervoor aanleiding is gevonden, maar worden er gegevens verzameld waarvan het
eventueel nut pas in een later stadium duidelijk wordt.
Daarnaast is er in principe geen afbakening in persoon,
tijd en ruimte, maar kan simpelweg iedereen aan het
gegevensverwerkingsproces worden onderworpen en blij-
1172
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
ven de verzamelde data niet noodzakelijkerwijs direct
gekoppeld aan één persoon, maar worden ze vaak
gebruikt om algemene groepsproﬁelen en statistische verbanden mee te genereren.
Alhoewel het evident is dat Europese burgers niet in
rechte kunnen opkomen tegen de door Edward Snowden
onthulde aﬂuisterpraktijken van de Amerikaanse National
Security Agency (NSA), legt deze zaak wel een al langer
gaande ontwikkeling bloot die maakt dat de huidige
bescherming van het recht op privacy, dat in Europa primair volgt uit artikel 8 van het Europees Verdrag voor de
Rechten van de Mens (EVRM), steeds meer aan relevantie
dreigt te verliezen. Het belang van dit artikel met betrekking tot big-datasystemen, die ook door de Nederlandse
veiligheidsdienst worden gebruikt, is des te groter gezien
het toetsingsverbod4 en de uitzondering in de Wet bescherming persoonsgegevens voor gegevensverwerking door veiligheidsdiensten.5 Ook is de huidige Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 mede tot stand gekomen
omdat de voorloper daarvan uit 1987 in 1994 door de Raad
van State in strijd werd geacht met artikel 8 EVRM.6
Dit artikel vormt dan ook de kern van twee belangrijke rechtszaken die momenteel aanhangig zijn. De eerste is
een zaak aangespannen tegen de Britse overheid door drie
Britse rechtspersonen en één natuurlijk persoon woonachtig in Duitsland aangaande NSA-gelijke gegevensverzamelingen door de Britse inlichtingendiensten. Het Europese
Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft de partijen
de volgende vragen voorgelegd: 1. Vallen de klagers aan te
merken als slachtoffer van een privacyschending? 2. Hebben de klagers de nationale rechtsmiddelen uitgeput alvorens een klacht bij het EHRM aan te brengen? 3. Is het verzamelen en verwerken van persoonsgegevens door de
Britse inlichtingendiensten voorgeschreven bij wet en
noodzakelijk in een democratische rechtsstaat?7
In Nederland is een rechtszaak aangespannen over de
activiteiten van de Nederlandse inlichtingendiensten, de
Algemene Inlichtingen- en VeiligheidsDienst (AIVD) en de
Militaire Inlichtingen- en VeiligheidsDienst (MIVD).8
Plasterk heeft vervolgens besloten meer openheid van
zaken te geven, om zich zo in de juridische procedure
teweer te kunnen stellen, dit tegen de gebruikelijke
geheimhouding omtrent de werkwijze van de inlichtingendiensten in.9 Daaruit bleek onder meer dat de Nederlandse inlichtingendiensten zelf Nederlandse burgers
aﬂuisteren en de verkregen informatie vervolgens doorspelen aan, onder andere, de Amerikaanse diensten als
onderdeel van de roemruchte ‘nine-eyes’ samenwerking,10
en niet andersom, zoals Plasterk eerst leek te suggereren.11
Tevens is duidelijk geworden dat het vermoedelijk gaat om
1,8 miljoen meta-data die per maand worden verzameld,12
maar ook dat het daarbij niet gaat om 1,8 miljoen afgeluisterde (telefoon)gesprekken, aangezien per gesprek meerdere ‘brokjes’ meta-data kunnen worden verzameld (bijvoorbeeld de deelnemers aan een gesprek, de duur van het
gesprek en de locatie van de gesprekspartners). Hierop
volgde een kamerdebat en een oppositiebreed (met uitzondering van de kleine Christelijke partijen) gesteunde motie
van wantrouwen,13 gezien het feit dat Plasterk eerder wist
dat zijn aanvankelijke uitlatingen incorrect waren, maar
daar de Kamer niet onmiddellijk over had ingelicht.14
Terwijl de twee rechtszaken ten tijde van het schrijven van dit artikel nog onder de rechter zijn, zal hier worden geprobeerd daaruit drie kernpunten te destilleren ten
aanzien van de vraag of het huidige privacy paradigma
nog geschikt is voor de 21ste eeuw, waarin big-dataprocessen een steeds belangrijkere positie zullen innemen. Het
huidige recht op privacy onder het EVRM is globaal gebaseerd op drie principes, waarin steeds het individu en zijn
belangen centraal staan. Ten eerste kent het een individueel klachtrecht toe aan een natuurlijk persoon. Ten tweede beschermt het individuele belangen, gekoppeld aan
autonomie, waardigheid of persoonlijke vrijheid. Tot slot
vindt er een belangenafweging plaats tussen het private
en het publieke belang die met een inbreuk zijn gemoeid
om te beoordelen of deze onrechtmatig is. Aangezien het
persoonlijke element in big-datasystemen juist naar de
achtergrond verdwijnt komen deze principes steeds meer
onder druk te staan. Alhoewel het EHRM op elk van deze
punten bereid is tot enige ﬂexibiliteit is het de vraag of
dit voldoende is om aan de nieuwe eisen van deze tijd te
voldoen. In de laatste paragraaf van dit stuk wordt voorgesteld om het huidige paradigma aan te vullen met een
privacybeschermingsstelsel dat is gebaseerd op de plicht
van de overheid, die de basale legitimiteit en effectiviteit
van de staat waarborgt en als absolute minimumvoorwaarde voor elke democratische rechtsstaat geldt.
Dit artikel analyseert deze drie punten met een verwijzing naar de jurisprudentie van het EHRM. Er wordt
derhalve niet stilgestaan bij vragen zoals of in big-datasystemen (als gebruikt door inlichtingendiensten) van een
‘legitimate aim’ sprake is, of de eventuele inbreuken voorgeschreven zijn bij wet en of de Nederlandse overheid een
positieve plicht had om eventuele gegevensverzamelingen
door buitenlandse diensten tegen te gaan, zoals aangevoerd is in de Nederlandse rechtszaak. Het artikel neemt
als aanleiding de NSA-affaire en de twee rechtszaken die
nu aanhangig zijn, maar tracht vooral meer breed iets te
zeggen over de onderliggende kernprincipes van het huidige recht op privacy. Hierbij zullen artikel 8 EVRM en de
jurisprudentie van het EHRM als primair referentiemateriaal dienen; op één punt verschilt de Nederlandse rechtspraak, waarvoor uiteraard extra aandacht zal zijn.
2. Individueel klachtrecht
Bij de totstandkoming van het EVRM kozen de verdragsopstellers er voor om het klachtrecht slechts in beperkte
mate te stoelen op het individuele belang van een natuurlijk persoon. Het EVRM kent twee klachtenprocedures,
namelijk voor interstatelijke en individuele klachten. Bij
een interstatelijke klacht staat niet een persoonlijk belang
van de klager centraal, immers een staat die niet zelf is
getroffen, maar de beoordeling van het overheidshandelen van de aangeklaagde staat als zodanig, vaak gerelateerd aan misbruik van macht. Daarnaast staat het
individuele klachtrecht behalve voor natuurlijke personen, ook open voor rechtspersonen (met uitzondering van
overheidsorganisaties) en groepen. Kenmerkend aan de
laatste twee categorieën is dat er wederom geen persoonlijke schade van de klager hoeft te worden aangetoond.
Een juridisch persoon kan hoogstens getroffen zijn in zijn
belangen in verband met de uitvoering van zijn (bedrijfs)
activiteiten, maar kan geen persoonlijke schade lijden.
Wederom staat bij een dergelijke klacht doorgaans de
onbehoorlijkheid of onrechtmatigheid van het overheidsoptreden als zodanig centraal. Daarnaast moet de mogelijkheid om als groep een klacht in te dienen worden
gezien tegen de achtergrond van de Tweede Wereld Oorlog, waarbij groepen stelselmatig werden gediscrimineerd
Auteur
Noten
bestanden/documenten-en-publicaties/
five-eyes-en-third-parties-met-wie-werkt-
1. Mr. B. van der Sloot is onderzoeker aan
2. V. Mayer-Schönberger en K. Cukier, Big
rapporten/2013/12/02/rapport-evaluatie-
de-nsa-samen/25565925-b5edb16e.
het Instituut voor Informatierecht (IViR) van
data: a revolution that will transform how
wiv-2002/b-20546-webeindversie.pdf.
11. http://nieuwsuur.nl/video/569130-
de UvA. Dit onderzoek is verricht in het
we live, work, and think, Boston: Hough-
7. https://www.privacynotprism.org.uk/
plasterk-over-de-nsa-en-afluisteren.html;
kader van het NWO gefinancierde project:
ton Mifflin Harcourt 2013.
assets/files/privacynotprism/letter_from_
http://pauwenwitteman.vara.nl/
Privacy as virtue. Voor een benadering van
3. B. Custers, T. Calders, B. Schermer en T.
ecthr_to_uk_gov.pdf.
media/302465.
deze en andere punten vanuit een filoso-
Zarsky (eds.), Discrimination and privacy in
8. http://bureaubrandeis.com/wp-content/
12. http://pauwenwitteman.vara.nl/
fisch perspectief: B. van der Sloot, ‘De NSA-
the information society: Data Mining and
uploads/2013/11/Dagvaarding-Burgers-
media/308955.
affaire en de grenzen van de macht, of naar
profiling in Large Databases, Heidelberg:
tegen-Plasterk-bureau-Brandeis.pdf.
13. https://zoek.officielebekendmakingen.
een wederkerige begrip van privacy’,
Springer 2013.
9. http://www.tweedekamer.nl/kamerstuk-
nl/kst-30977-82.pdf.
Filosofie en Praktijk, nog te verschijnen.
4. Artikel 120 GW.
ken/plenaire_verslagen/kamer_in_het_kort/
14. Ook de Commissie Stiekem achtte zich
5. Artikel 2 Wbp.
groot_deel_oppositie_zegt_
niet geïnformeerd. http://nieuwsuur.nl/
6. ABRS 16 juni 1994, AB 1995/238. Zie
vertrouwen_in_plasterk_op.jsp.
onderwerp/613075-commissie-stiekem-
verder: <http://www.rijksoverheid.nl/
10. https://decorrespondent.nl/525/over-
niet-geinformeerd.html.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1173
Wetenschap
en gestigmatiseerd.15 De verdragsopstellers gaven met het
groepsklachtrecht een persoon of een groep personen het
recht om voor de belangen van de groep op te komen,
zonder dat zij noodzakelijkerwijs zelf en individueel
getroffen waren door een bepaalde praktijk die de groep
waartoe zij behoren als geheel treft.16 Tot slot werd, gezien
de serieuze vrezen voor een te grote stroom aan klachten
door individuen,17 door de verdragsopstellers besloten tot
een twee-stappensysteem, waarbij de klachten eerst op
ontvankelijkheid worden getoetst door de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (een taak die sinds
1998 aan een aparte kamer van het Hof is toebedeeld) en
pas daarna een inhoudelijke beoordeling krijgen van het
Hof. Kenmerkend is dat aanvankelijk individuen wel
klachten onder de Commissie mochten brengen, maar
niet onder het Hof, zelfs al was hun zaak ontvankelijk
1174
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
verklaard. Slechts de Commissie zelf of een betrokken lidstaat kon hiertoe besluiten.
De praktijk van het Hof heeft zich echter steeds meer
toegespitst op de klachten van natuurlijke personen die
een individueel belang kunnen aantonen. Ten eerste is
gaandeweg besloten om individuen wel toe te staan klachten direct voor het Hof te brengen.18 Daarnaast zijn de
andere klachtenmogelijkheden (vrijwel) van geen waarde
gebleken. Sinds het van kracht worden van het EVRM zijn
er slechts zo’n twintig interstatelijke klachten ingediend,19
het groepsklachtrecht is door het Hof beperkt tot de
mogelijkheid van verschillende individuen, die allen door
dezelfde wet of praktijk zijn geraakt, om hun klacht te
bundelen en het Hof heeft bepaald dat rechtspersonen in
principe geen beroep kunnen doen op artikel 8 EVRM.
Toen bijvoorbeeld een kerk klaagde over een schending
van haar privésfeer door de politie in relatie tot strafrechtelijke procedures stelde de Commissie dat ‘[t]he extent to
which a non-governmental organisation can invoke such
a right must be determined in the light of the speciﬁc
nature of this right. It is true that under Article 9 of the
Convention a church is capable of possessing and exercising the right to freedom of religion in its own capacity
as a representative of its members and the entire functioning of churches depends on respect for this right. However, unlike Article 9, Article 8 of the Convention has more
an individual than a collective character [..]’.20 Alhoewel in
de recente jurisprudentie een lichte versoepeling op dit
punt valt te ontwaren,21 blijft het uitgangspunt van het
Hof dat er een individueel belang en persoonlijke schade
moeten zijn aangetoond door de klager, zodat rechtspersonen in principe geen of slechts in beperkte mate een
recht op privacy kunnen inroepen.
Een gevolg van de nadruk op het individuele belang
en persoonlijke schade is dat zogenoemde in abstracto
claims, waarbij wordt geklaagd over een wet of praktijk als
zodanig, zonder dat deze toegepast is of anderszins een
effect heeft gehad op de klager zelf, niet-ontvankelijk worden verklaard, wat ook geldt voor een zogenoemde actio
popularis, waarin een persoon, groep of maatschappelijke
organisatie opkomt tegen een wet of bepaalde praktijk,
niet uit persoonlijk oogpunt maar in het maatschappelijk
belang, en voor hypothetische klachten en zogenoemde a
priori claims, waarbij er wordt geklaagd over een mogelijke en in de toekomst liggende inbreuk door de staat, zonder dat er reeds schade is opgetreden.22
Dit brengt een evident probleem met zich mee voor
klachten gerelateerd aan grootschalige dataverzamelingen, of die nu door veiligheidsdiensten worden geïnitieerd of door grote bedrijven, nu personen vaak simpelweg
niet weten dat zij zijn geﬁlmd, door cookies worden
gevolgd of onderworpen zijn aan internetmonitoring door
veiligheidsdiensten, en slechts weinigen een rechtszaak
zullen voeren als zij niet vermoeden dat dit inderdaad het
geval is. Bovendien verdwijnt het persoonlijk belang in dit
soort processen steeds meer naar de achtergrond, aangezien niet één individu of enkelen speciﬁek worden getroffen, maar een zeer grote groep personen. Het punt is niet
dat die of deze persoon geraakt is door big-datasystemen,
maar dat simpelweg iedereen dat zou kunnen zijn. Daarbij
komt dat waar bij klassieke privacyvraagstukken, zoals
met betrekking tot een huiszoeking, het individuele
belang redelijk duidelijk en afgebakend is en een causaal
verband heeft met de gepleegde inbreuk, de eventuele
individuele schade die voortvloeit uit gegevensverzamelingspraktijken vaak een tamelijk hypothetisch karakter
draagt, aangezien de verzameling zelf doorgaans weinig
effect heeft op de persoonlijke autonomie of menselijke
waardigheid van een individu. De schade die zou kunnen
ontstaan vloeit voort uit de mogelijkheid van bijvoorbeeld
een datalek of misbruik door een toekomstig en kwaadwillend regime, waarvan onduidelijk is of dit zal geschieden en welke consequenties dit zal hebben.
Om deze problemen te ondervangen accepteert het
Hof soms een lichte versoepeling van het vereiste van
individuele schade en persoonlijk belang van de klager.23
Zo oordeelde het Hof ten aanzien van een mogelijke
aﬂuisterpraktijk waarover geen openheid van zake werd
gegeven, dat het onaanvaardbaar is dat ‘the assurance of
the enjoyment of a right guaranteed by the Convention
could be thus removed by the simple fact that the person
concerned is kept unaware of its violation.’24 Ook is het
Hof bereid tot een ruimere interpretatie ten aanzien van
klachten omtrent zeer breed en algemeen geformuleerde
surveillance-wetgeving, door te stellen dat ‘[t]he mere
existence of the legislation entails, for all those who
Het punt is niet dat die of deze
persoon geraakt is door big- datasystemen, maar dat simpelweg
iedereen dat zou kunnen zijn
might fall within its reach, a menace of surveillance; this
menace necessarily strikes at freedom of communication
between users of the postal and telecommunications
services and thereby constitutes an “interference by a
public authority” with the exercise of the applicants’ right
to respect for correspondence’.25
Ook zaken waarin de klager niet weet of hij is geraakt
door een bepaalde praktijk of waarin hij slechts geraakt
wordt door het enkele feit dat hij een burger is die mogelijkerwijs zou kunnen worden getroffen door een bepaalde
algemeen opgestelde wet kunnen derhalve onder omstandigheden ontvankelijk worden verklaard. Toch geldt ook
hier dat het in principe aannemelijk moet zijn dat iemand
onderwerp is geweest van een bepaalde praktijk, onderdeel
uitmaakt van een speciﬁek in de wet aangeduide groep
personen of activiteiten ontplooit die aanleiding zouden
kunnen geven tot het aﬂuisteren van een persoon. Zo
wordt er geen klachtrecht geaccepteerd op basis van vage
vermoedens en het horen van mysterieuze klikgeluiden tijdens het telefoneren, maar wel op basis van het feit dat klagers lid zijn van een groep die actief campagne voert tegen
nucleaire kruisrakketen.26 Het Hof erkent dan ook als principieel uitgangspunt dat er een ‘reasonable likelihood’
15. A.H. Robertson, Collected edition of
coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/140.htm>.
21. Zie o.a.: EHRM, Stes Colas Est e.a. vs.
24. EHRM, Klass e.a. vs. Duitsland
the ‘travaux préparatoires’ of the European
19. http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/
Frankrijk (37971/97), 16/04/2002.
(5029/71), 06 september 1978, §36.
Convention on Human Rights. Vol. 1, The
Pages/search.aspx#{“article”:[“33”],”docu
22. Zie o.a.: ECRM, Tauira e.a. vs. Frankrijk
25. EHRM, Lordachi e.a. vs. Moldavië
Hague: Nijhoff, vol. 1, p. 160-162.
mentcollectionid2”:[“JUDGMENTS”,”DECI
(28204/95), 04/12/1995.
(25198/02), 10 februari 2009, §34.
16. Robertson, vol. 2, p. 270.
SIONS”]}.
23. De Nederlandse dagvaarding verwijst
26. ECRM, Matthews vs. GB (28576/95),
17. Ibid, p. 188-192.
20. ECRM, Church of Scientology of Paris
o.a. naar: EHRM, Kennedy vs. GB
16 oktober 1996.
18. Zie als tussenfase: <http://conventions.
vs. Frankrijk (19509/92), 09/01/1995.
(26839/05), 18 mei 2010.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1175
Wetenschap
moet bestaan dat de klagers zijn geraakt door de aﬂuisterof monitorpraktijk waarover zij klagen.27
Er is derhalve geen eenduidig antwoord te geven op
de vraag of de klachten omtrent big-dataprocessen, al dan
niet ingezet door veiligheidsdiensten, succes zullen hebben. Niet alleen blijft er het uitgangspunt dat er een individueel belang moet worden aangetoond, althans de aannemelijkheid van individuele schade, er blijft tevens een
praktische drempel voor burgers die niet weten of zij zijn
geraakt door een bepaalde praktijk, aangezien, indien hier
geen aanwijzingen voor zijn, weinig burgers het initiatief
Als de rechter de staat op dit punt
zou volgen, ontstaat er een stelsel
dat fundamenteel lijkt te verschillen
van het systeem onder het EVRM
zullen nemen tot een rechtszaak. Zelfs al zou deze kennis
wel bestaan en al zou de individuele schade wel kunnen
worden aangetoond, dan blijft staan dat met de technologische ontwikkelingen en de toenemende gegevensverwerkingsprocessen door niet alleen staten, maar ook
bedrijven en burgers, het niet onwaarschijnlijk is dat het
in de toekomst voor een individu simpelweg ondoenlijk
wordt om bij te houden wie er gegevens over hem verwerken, voor welk doel en op welke wijze en om daar in rechte tegen op te komen bij een vermoedelijke misstand. Het
individueel klachtrecht als zodanig dreigt daardoor zijn
praktisch nut te verliezen. Daarbij komt dat het de vraag
is of stichtingen uit een algemeen belang een succesvol
beroep onder artikel 8 EVRM kunnen doen.
Op dit punt verschilt de Nederlandse rechtspraktijk,
zoals bleek uit de recente uitspraak van het Gerechtshof
Den Haag in de zaak omtrent de uitgifte van nieuwe paspoorten, aangespannen door stichting Privacy First en een
aantal natuurlijke personen. Daarin werden de natuurlijke
personen door de rechtbank niet ontvankelijk verklaard
omdat zij eerst een bestuursrechtelijke klacht hadden
moeten indienen en werd Privacy First door de rechtbank
niet ontvankelijk verklaard omdat het geen eigen belang
zou hebben. ‘Zij komt uitsluitend op voor een belang dat
voortvloeit uit de bundeling van de privacybelangen van
– naar zij zelf stelt – alle Nederlanders boven de twaalf
jaar die een paspoort of identiteitskaart aanvragen. Al
deze personen kunnen echter zelf opkomen tegen de verplichting tot het verstrekken van biometrische gegevens,
zodat het door Privacy First gestelde belang uitsluitend
een bundeling van belangen van die personen betreft.
Bovendien betreft dit door Privacy First gestelde algemene
belang, te weten de bescherming van de privacy van alle
Nederlanders, een zuiver ideëel belang. Naar vaste rechtspraak kan het enkele ideële belang niet gelden als een
voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW [..]’.28 Het
Gerechtshof verklaarde de stichting in hoger beroep echter wel ontvankelijk mede omdat Privacy First niet slechts
1176
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
de gebundelde belangen van speciﬁeke individuen vertegenwoordigt, maar voor het algemeen belang opkomt.29
Opmerkelijk genoeg wordt soortgelijks ook betoogd
door de staat in zijn conclusie van antwoord ten aanzien
van de zaak die is aangespannen met betrekking tot de
activiteiten van de Nederlandse inlichtingendiensten.
Deze klacht is ingediend door een aantal natuurlijke personen, maar ook door vier rechtspersonen, namelijk de
Nederlandse Vereniging voor Strafrecht Advocaten (NVSA),
de Nederlandse Vereniging voor Journalisten (NVJ), de
Internet Society Nederland en Stichting Privacy First.
Alhoewel de staat in de conclusie van antwoord meent dat
de NVSA en de NVJ niet ontvankelijk moet worden verklaard aangezien de belangen die deze verenigingen zich
blijkens hun doelstellingen aantrekken andere zijn dan de
belangen waarin zij in deze procedure bescherming zoeken en dat Internet Society Nederland tevens niet ontvankelijk moet worden verklaard aangezien deze rechtspersoonlijkheid ontbeert, stelt hij ten aanzien van Privacy
First dat zij moet worden geacht een voldoende belang te
hebben. Opmerkelijk is dat de staat juist meent dat de vijf
natuurlijke personen die mede de klacht hebben ingediend niet ontvankelijk zouden moeten worden verklaard.30 Als de rechter de staat op dit punt zou volgen,
ontstaat er een stelsel dat fundamenteel lijkt te verschillen van het systeem onder het EVRM.
3. Afbakening van het recht op privacy
Artikel 8 EVRM beschermt eenieders privé- en familieleven,
woning en correspondentie, kortom het recht op privacy.
Het beschermt echter in principe niet tegen grootschalige
gegevensverwerkingsprocessen, wat onder het zogenoemde
dataprotectierecht valt. Om het verschil tussen deze twee
rechten duidelijk te maken kan worden verwezen naar het
Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie dat
in artikel 7 bepaalt dat eenieder recht heeft op eerbiediging
van zijn privé, familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn
communicatie en in artikel 8 het gegevensbeschermingsrecht vastlegt: ‘1. Eenieder heeft recht op bescherming van
de hem betreffende persoonsgegevens. 2. Deze gegevens
moeten eerlijk worden verwerkt, voor bepaalde doeleinden
en met toestemming van de betrokkene of op basis van
een andere gerechtvaardigde grondslag waarin de wet
voorziet. Eenieder heeft recht op toegang tot de over hem
verzamelde gegevens en op rectiﬁcatie daarvan. 3. Een
onafhankelijke autoriteit ziet toe op de naleving van deze
regels.’ Dit laatste recht is een van privacy gescheiden doctrine en wordt in de EU beschermd door de Richtlijn
bescherming persoonsgegevens en in Nederland door de
daarop geënte Wet bescherming persoonsgegevens.
Alhoewel er op een aantal punten duidelijk overlap
bestaat tussen deze twee rechten is er ook een belangrijk
onderscheid. De materiële reikwijdte van het recht op
privacy onder artikel 8 EVRM wordt gekoppeld aan de
bescherming van persoonlijke belangen als de menselijke
waardigheid, individuele autonomie en persoonlijke vrijheid en strekt zich derhalve in principe niet uit tot de verzameling van publieke en niet privacygevoelige gegevens:
‘private life does not necessarily include all information on
identiﬁed or identiﬁable persons. However, data protection
covers exactly this information. This wider scope results
from the deﬁnition of personal data in the Data Protection
Convention and the Data Protection Directive’.31 Het begrip
‘persoonsgegeven’, een begrip dat centraal staat in het dataprotectierecht, ziet niet slechts op privé of privacygevoelige
gegevens, maar op elk gegeven waarmee iemand mogelijkerwijs zou kunnen worden geïdentiﬁceerd. ‘Zelfs bijkomstige informatie, zoals “die man met een zwart pak aan”,
kan iemand identiﬁceren temidden van voorbijgangers die
bij een stoplicht staan te wachten.’32 Het gegevensbeschermingsrecht ziet dan ook niet slechts op de bescherming
van de privébelangen van speciﬁeke individuen, maar ook,
en misschien wel vooral, op procedurele waarborgen en
zorgvuldigheidsnormen, zoals ten aanzien van de transparantie van het gegevensverwerkingsproces, het feit dat persoonsgegevens correct en up to date moeten worden
gehouden en dat er maatregelen moeten worden getroffen
om de gegevens te beveiligen tegen datalekken.
Ondanks het feit dat er dus grote en belangrijke verschillen bestaan tussen de twee rechten heeft het Hof er
in toenemende mate voor gekozen de gegevensbeschermingsrechtelijke principes ook te garanderen onder het
EVRM, meer speciﬁek het recht op privacy,33 onder meer
door te bepalen dat de opslag van persoonlijke data, zoals
transcripties van telefoongesprekken, foto’s, ziekenhuisdossiers en lichaamsmateriaal, ook wordt beschermd
onder het recht op privacy.34 Ook is door het Hof bepaald
dat er een legitieme verwerkingsgrond moet zijn voor de
verwerking van persoonsgegevens, dat er terughoudendheid moet worden betracht bij het doorgeven van persoonlijke data aan derden en dat gegevens, indien mogelijk, moeten worden vernietigd als zij niet langer ter zake
dienend zijn,35 stuk voor stuk kernprincipes uit het gegevensbeschermingsrecht, en dat de overheid de plicht heeft
om adequate gegevensbeschermingsregels neer te leggen
in haar nationale wetgeving.36 Daarbij stelt het EHRM dat
het niet uitgesloten is dat ook het verzamelen en verwerken van meta-data onder bepaalde omstandigheden
onder artikel 8 EVRM kunnen vallen.37
Toch blijft het Hof ook in deze zaken vasthouden aan
het principe dat er een persoonlijk belang centraal moet
staan, zoals de schending van de autonomie van een persoon.38 Als er bijvoorbeeld weinig persoonsgegevens worden opgeslagen, deze gegevens slechts triviale informatie
bevatten, zoals naam en adres, of als de gegevensverzame-
ling onderdeel vormt van een alledaagse praktijk dan valt
een klacht doorgaans buiten de materiële reikwijdte van
het recht op privacy.39 Ook is door het Hof bepaald dat als
data worden verzameld in het openbaar, maar niet worden
opgeslagen of wel worden opgeslagen, maar voor niemand
toegankelijk zijn, dit niet onder het recht op privacy valt.40
Privacyexperts wijzen er dan ook op dat de garantie van
gegevensbeschermingsprincipes onder artikel 8 EVRM vrij
beperkt is en dat het onderscheid tussen privacygevoelige
gegevens en niet-privacygevoelige gegevens, dat in het
gegevensbeschermingsrecht is vervallen, blijft gehandhaafd
in de jurisprudentie van het Hof. ‘A closer reading shows
that the old distinction between ‘data that merits protection’ and ‘data that does not’ is still at work and that processing of data is excluded from the privacy scope when (1)
the data as such are not considered as private, (2) when
there are no systematically stored images or sound recordings, or other data, (3) when the data are not systematically stored with the focus on the data subject, and (4) when
the data subject could reasonably expect the processing.’41
Wederom is het derhalve onzeker of het huidige privacypardigma geschikt is voor de nieuwe technologische
ontwikkelingen. Er lijkt zich een aantal problemen voor te
doen bij de toepassing van artikel 8 EVRM op big-dataprocessen. 1. Veel van de data die worden verzameld zijn niet
privé maar openbaar en bovendien ziet de verwerking
vaak op zogenoemde meta-data, zoals gegevens over de
duur van en deelnemers aan een telefoongesprek, maar
niet over de inhoud van communicatie.42 2. Daarnaast
worden niet altijd de persoonsgegevens zelf opgeslagen,
maar worden deze vaak gebruikt om geaggregeerde
groepsproﬁelen mee te vervaardigen. 3. De gegevensopslag heeft in dit soort grootschalige gegevensverzamelingsprojecten doorgaans nu juist geen focus op een speciﬁek datasubject, maar betreft in principe eenieder. 4. In
zekere zin vormen dergelijke grootschalige gegevensverzamelingssystemen reeds onderdeel van de alledaagse praktijk en is de verwachting dat dit zeker in de toekomst zo
zal zijn. Ook op dit punt is het derhalve sterk de vraag of
het recht op privacy onder het EVRM adequate bescherming biedt in relatie tot big-datasystemen en blijft het
fundamentele punt staan dat de focus op het individuele
belang ten aanzien van de menselijke waardigheid, indivi-
27. Zie o.a.: EHRM, Kennedy vs. GB
Supervisor (2004-2014), Intersentia, 2014.
mingszaken o.a.: EHRM, Perry vs. GB
tion: a conceptual controversy’, Computer
(26839/05), 18 mei 2010.
32. Werkgroep29, ‘Advies 4/2007 over het
(63737/00), 17 juli 2003; EHRM, Copland
Law & Security Review, 2013-29.
28. http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziend
begrip persoonsgegeven’, 20 juni 2007, p.
vs. GB (62617/00), 3 april 2007; EHRM,
39. Zie o.a.: ECRM, Murray vs. GB
ocument?id=ECLI:NL:RBSGR:2011:BP2860.
13.
Halford vs. GB (20605/92), 25 juni 1997;
(14310/88), 10 december 1991.
29. http://bureaubrandeis.com/wp-con-
33. Aanvankelijk golden ook andere artike-
EHRM, Peck vs. GB (4467/98), 28 januari
40. ECRM, Herbecq vs. België (32200/96 &
tent/uploads/2014/02/20140218-arrest-
len als fundament voor gegevensrechtelijke
2003.
32201/96), 14 januari 1998.
Hof-Den-Haag-geanonimiseerd.pdf.
principes: P. De Hert, Mensenrechten en
36. EHRM, Köpke vs. Duitsland (420/07),
41. P. de Hert & S. Gutwirth, ‘Data Protecti-
30. http://bureaubrandeis.com/wp-con-
bescherming van persoonsgegevens. Over-
05 oktober 2010.
on in the Case Law of Strasbourg and
tent/uploads/2014/02/Conclusie-van-ant-
zicht en synthese van de Europese recht-
37. EHRM, Malone vs. GB (8691/79), 2
Luxemburg: Constitutionalisation in Action’,
woord.pdf.
spraak 1955-1997, Jaarboek ICM 1997,
augustus 1984; EHRM, P.G. & J.H. vs. GB
p. 26, in: S. Gutwirth, Y. Poullet, P. de Hert,
31. J. Kokott en C. Sobotta, ‘The Distinction
Antwerpen: Maklu, 1998.
(44787/98), 25 september 2001.
J. Nouwt en C. De Terwangne (eds), Rein-
between privacy and data protection in the
34. Zie verder: EHRM, Leander vs. Zweden
38. Zie verder: F. Nardell, ‘Levelling up: Data
venting data protection?, Dordrecht: Sprin-
jurisprudence of the CJEU and the ECHR’,
(9248/81), 26/03/1987. EHRM, Amann vs.
Privacy and the European Court of Human
ger Science, 2009.
p. 89, in: H. Hijmans en H. Kranenborg
Zwitserland (27798/95), 16/02/2000.
Rights’, in: S. Gutwirth, Y. Poullet en P. De
42. Ook dit kan overigens veelzeggend zijn:
(eds.), Data Protection anno 2014: How to
EHRM, Rotaru vs. Roemenië (28341/95),
Hert, Data Protection in a Profiled World,
<https://decorrespondent.nl/502/metada-
Restore Trust? Contributions in honour of
04/05/2000.
Dordrecht: Springer, 2010; G. G. Fuster en S.
ta-het-meest-onderschatte-woord-van-het-
Peter Hustinx, European Data Protection
35. Zie voor klassieke gegevensbescher-
Gutwirth, ‘Opening up personal data protec-
jaar/24445894-48eae1d8>.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1177
Wetenschap
duele autonomie of persoonlijke vrijheid zich principieel
slecht verhoudt tot deze nieuwe technologische ontwikkelingen, waarin het individu juist niet centraal staat.
4. Belangenafweging
Zelfs al zou de gegevensverwerking in big-dataprocessen,
zoals onder meer ingezet door veiligheidsdiensten, onder
artikel 8 EVRM vallen en al zou de burger een individueel klachtrecht toekomen, dan nog is het de vraag of het
Hof dit in zijn voordeel zal overwegen. Artikel 8 lid 2 laat
immers toe dat staten de privacy van burgers beperken
indien dit bij wet is voorgeschreven en noodzakelijk is in
verband met, onder andere, het garanderen van de nationale veiligheid en openbare orde. Het uitgangspunt van
de verdragsopstellers was hierbij aanvankelijk dat er primair naar de noodzakelijkheid van een inbreuk moest
worden gekeken, dat wil zeggen naar de effectiviteit, proportionaliteit en subsidiariteit van de inbreuk. Alhoewel
deze intrinsieke test niet helemaal is verdwenen, is zij
wel meer naar de achtergrond verdwenen en wordt zij
aangevuld door een belangenafwegingstest. ‘This test
requires the Court to balance the severity of the restriction placed on the individual against the importance of
the public interest.’43 Er vindt derhalve een afweging
plaats tussen de schade die aan het individuele belang is
gedaan door een speciﬁeke maatregel en de mate waarin
deze het algemeen belang, bijvoorbeeld in relatie tot veiligheid, bevordert.
Het probleem met een belangenafwegingstest voor
big-datavraagstukken is tweeërlei. Ten eerste lijkt de
noodzakelijkheidstest veel beter geschikt voor de problemen die de NSA-affaire en soortgelijke gevallen met zich
meebrengen. Hierbij is simpelweg de vraag of zo’n grote
gegevensverzameling betreffende zoveel mensen over
zo’n lange tijdsspanne überhaupt wel noodzakelijk en
proportioneel is met het oog op de veiligheidsbescherming, nog los van het eventuele individuele belang dat
daarmee is gemoeid, en of er geen minder belastende
alternatieven voor handen waren. Daarnaast wordt ook
de effectiviteit van dergelijke projecten betwijfeld. ‘Some
agency insiders now believe that NSA is only able to
report on about 1 percent of the data that it collects, and
it is getting harder every day to ﬁnd within this 1 percent meaningful intelligence. Senior Defense and State
Department ofﬁcials refer to this problem as the “gold to
garbage ration,” which holds that it is becoming increasingly difﬁcult and more expensive for NSA to ﬁnd nuggets of useful intelligence in the ever-growing pile of garbage that it has to plow through.’44
Anderzijds wordt het in dit soort big-datasystemen
steeds lastiger om een goede belangenafweging te maken.
Een belangenafwegingstest ligt voor de hand bij de toetsing van klassieke privacyproblemen, bijvoorbeeld een
huiszoeking van een persoon in het kader van een strafrechtelijk onderzoek, waarbij de inbreuk duidelijk in
persoon, tijd en ruimte is beperkt en zowel het daaruit
voortvloeiende individuele belang als het publieke belang,
bijvoorbeeld gerelateerd aan het oplossen van een moordzaak, een zeer concreet karakter dragen. Bij big-datasystemen is echter enerzijds het publieke belang hypothetisch
en abstract en is het vaak onduidelijk in hoeverre een speciﬁeke gegevensverzameling een bijdrage zal leveren aan
1178
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
het streven naar bijvoorbeeld veiligheid en draagt anderzijds het individuele belang tevens een abstract en hypothetisch karakter, aangezien de data vaak moeilijk tot een
bepaald persoon zijn te herleiden en de schade, zoals eerder gesteld, niet zozeer direct verband houdt met de gegevensopslag zelf, die vaak weinig effect zal hebben op het
leven van een speciﬁek individu, maar moet worden
gezocht in bijvoorbeeld eventueel toekomstige datalekken
of misbruik van gegevens door kwaadwillende regimes.
Beide belangen zijn weinig concreet en derhalve moeilijk
tegen elkaar af te wegen.
Om aan deze problematiek tegemoet te komen is het
Hof bereid om zich in dit soort zaken voornamelijk te richten op de intrinsieke kwaliteiten van wettelijke kaders en
overheidsprojecten.45 ‘The Court must be satisﬁed that,
whatever system of surveillance is adopted, there exist adequate and effective guarantees against abuse.’46 Ook is
bepaald dat personen, waar mogelijk, in ieder geval naderhand op de hoogte moeten worden gesteld van het feit dat
zij onderwerp zijn geweest van aﬂuisterpraktijken, moeten
er goede democratische controlemogelijkheden bestaan
voor bijvoorbeeld het parlement om de activiteiten van veiligheidsdiensten te kunnen beoordelen en ook moet er
Beide belangen zijn weinig
concreet en derhalve moeilijk
tegen elkaar af te wegen
voor individuen die mogelijkerwijs geraakt zijn door de
aﬂuisterpraktijken een effectieve rechtsgang openstaan.47
Ook op dit punt is het echter de vraag of het huidige
paradigma voldoende waarborgen kan bieden ten aanzien
van big-dataprocessen. Ten eerste moet er op worden
gewezen dat het Hof zich hier voornamelijk op procedurele voorwaarden richt, namelijk op toegang tot een rechter
en democratische controle en in mindere mate op de
noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit als
zodanig. Daarbij geldt dat als de nationale rechter of wetgever besluit dat de praktijken inderdaad noodzakelijk en
proportioneel zijn, het Hof hun oordeel in principe zal
volgen. Het Hof stelt dan ook dat in het geval van inlichtingendiensten en surveillancesystemen ‘the margin of
appreciation available to the respondent State in assessing the pressing social need [..] and in particular in
choosing the means for achieving the legitimate aim of
protecting national security, [is] a wide one.’48 Daarenboven accepteert het Hof dat zowel geheimhouding ten
aanzien van de aard en het doel van de activiteiten van
bijvoorbeeld inlichtingendiensten als de terughoudendheid bij het informeren van speciﬁeke personen over het
feit dat zij onderworpen zijn geweest aan aﬂuisterpraktijken in principe legitiem zijn aangezien deze vertrouwelijkheid onderdeel is van de effectiviteit van de activiteiten. Hoe dan ook blijft ook hier het fundamentele punt
staan dat de belangenafwegingstest simpelweg niet
geschikt lijkt voor dit soort big-datasystemen.
Er is vaker op gewezen dat grondrechten wellicht beter primair
als grondplichten van de staat kunnen worden gezien
5. Analyse
Privacy, zoals beschermd door artikel 8 EVRM, is thans
geformuleerd als een individueel klachtrecht, dat persoonlijke belangen beschermt, die in concrete zaken worden
afgewogen tegen algemene belangen. Door ontwikkelingen op het gebied van big data komen deze principes
onder druk te staan. Het Hof probeert aan deze uitdagingen tegemoet te komen door een zekere ﬂexibiliteit, maar
het is de vraag of dit voldoende is om een adequate
bescherming te bieden. Hoe dan ook blijft er een fundamenteel spanningsveld tussen de focus op het individu
en zijn belangen en de technologische ontwikkelingen. De
vraag rijst of niet voor een principieel andere benadering
van privacyregulering moet worden gekozen, ter vervanging van of als aanvulling op het huidige paradigma.
Ten eerste kan worden afgevraagd of het vereiste van
persoonlijke schade nog moet worden gehandhaafd. Het
probleem met dit principe is dat klachten over gegevensverzamelingsprocessen vaak een hypothetisch en een
abstract karakter dragen, maar daarom niet minder
belangrijk zijn. Alhoewel de kans dat bijvoorbeeld een
kwaadwillend regime de macht grijpt en de gegevens misbruikt voor kwaadaardige doeleinden bijzonder klein is,
overstijgen de mogelijke gevolgen in veelvoud het belang
dat met een doorsnee privacyschending als een huiszoeking is gemoeid. Het doel van dit principe lijkt er in te
zijn gelegen te waarborgen dat niet iedereen zomaar kan
opkomen tegen een vermeende misstand, maar dat
slechts zij dit kunnen doen die daar direct belang bij hebben. Het is echter zeer de vraag of het loslaten van het
principe van persoonlijke schade zal leiden tot een grotere stroom aan klachten. Het toestaan van een actio popularis kan er voor zorgen dat een bepaalde maatschappelijke misstand als zodanig wordt aangepakt, zodat
individuele schade en een myriade aan klachten kan worden voorkomen of in ieder geval gebundeld. Ook zorgt het
toestaan van claims in abstracto er niet alleen voor dat
mogelijke toekomstige schade kan worden voorkomen en
daarmee de eventuele schare aan klachten, maar ook dat
het eventuele oordeel van de rechter substantieel beknopter wordt nu er geen analyse hoeft te worden gemaakt
van de omstandigheden van het geval, de persoonlijke
situatie van de klager en het causale verband tussen de
wet of praktijk en de schade aan het individuele belang.
Ten tweede kan worden afgevraagd of het recht op
privacy slechts en alleen nadruk moet hebben op het per-
soonlijk belang van de klager ten aanzien van zijn waardigheid, autonomie of vrijheid, of dat de onderliggende
waarde en daarmee de materiële reikwijdte van privacy
ook zou kunnen worden geformuleerd als publiek belang.
Er is vaker op gewezen dat grondrechten wellicht beter
primair als grondplichten van de staat kunnen worden
gezien,49 wat in ieder geval zeker geldt voor privacy. Zo
werd het recht op privacy in de Universele Verklaring voor
de Rechten van de Mens, waarop artikel 8 EVRM is
gestoeld, aanvankelijk simpelweg ‘Freedom from wrongful
interference’ genoemd en speciﬁeerde het: Freedom from
unreasonable interference with his person, home, reputation, privacy, activities, and property is the right of every
one.50 Privacy was dan ook aanvankelijk primair een plicht
van de staat die zag op het maatschappelijk belang ten
aanzien van het tegengaan van misbruik van overheidsmacht en niet noodzakelijke en proportionele inmengingen in de privésfeer. Mogelijk is om hier hernieuwde
nadruk op te leggen, wat aan zou sluiten bij het loslaten
van het schade-vereiste nu de primaire normadressant
van privacy de staat wordt die een plicht heeft onafhankelijk van een door het individu geclaimd subjectief recht.
Ten derde zou ervoor kunnen worden gekozen om
een noodzakelijkheidstest toe te passen zonder dat er
persoonlijke schade is opgetreden en zonder dat er een
individueel belang op het spel staat, maar er simpelweg
wordt geklaagd over het arbitraire of onrechtmatige
optreden van de overheid als zodanig. Deze nadruk zou
niet slechts kunnen worden toegepast op grote gegevensverzamelingsprocessen, maar ook op meer klassiek privacyvraagstukken omtrent huiszoekingen en telefoontaps,
waar tevens de primaire vraag zou kunnen zijn of de
inbreuk noodzakelijk, proportioneel en subsidiair is, los
van een eventuele afweging van de daarmee gemoeide
belangen van het individu. Dit ligt zeker in het kader van
veiligheidsbeleid voor de hand aangezien indien een
huiszoeking, telefoontap of gegevensverwerking noodzakelijk en effectief is in het kader van dit belang, het vaak
simpelweg irrelevant is of en in hoeverre een burger daar
door wordt getroffen aangezien het veiligheidsbelang
vrijwel altijd zal prevaleren boven het individuele belang.
Ook op dit punt zou het dus aanbeveling verdienen te
beoordelen in hoeverre het subjectieve element in de huidige privacydoctrine zou kunnen worden losgelaten ten
faveure van een meer objectieve en op intrinsieke waarden gebaseerde test.
43. C. Ovey en R.C.A. White, European
(11801/85), 24 april 1990; EHRM, Huvig
Marper vs. GB (30562/04 & 30566/04), 04
26 maart 1987, §59.
Convention on Human Rights, Oxford:
vs. Frankrijk (11105/84), 24 april 1990;
december 2008; EHRM, Liberty e.a. vs. GB
49. C.A.J.M. Kortmann, ‘Zijn grondrechten
Oxford University Press 2002, p. 209.
EHRM, Weber and Saravia vs. Duitsland
(58243/00), 01 juli 2008.
subjectieve rechten’, http://repository.ubn.
44. M.M. Aid, The secret sentry: the untold
(35623/05), 29 juni 2006; EHRM, Uzun vs.
46. Klass, §50.
ru.nl/bitstream/2066/15362/1/15362.pdf.
history of the National Security Agency,
Duitsland (35623/05), 02/09/2010. EHRM,
47. Zie o.a. EHRM, Eimdzhiev vs. Bulgarije
50. Document: E/HR/3.
New York: Bloomsbury Press 2009, p. 304.
Telegraaf Media e.a./Nederland
(62540/00), 28 juni 2007.
45. Zie verder: EHRM, Kruslin vs. Frankrijk
(39315/06), 22/11/2012. EHRM, S. and
48. EHRM, Leander vs. Zweden (9248/81),
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1179
867
Wetenschap
Constitutionele
creativiteit en
rechterlijke zelfbeperking
Frank Vlemminx1
Doorgaans wordt iets te gemakkelijk de stelling aanvaard dat in het Nederlandse staatsbestel bevoegdheden
van de rechter door de wetgever worden verleend en afgebakend en dat de rechter uit ontzag voor de wetgever
moet terugtreden. Hier wordt een minder bevooroordeelde en minder polariserende kijk op de relatie wetgever-rechter bepleit. Er wordt een lans gebroken voor een rechter die vanwege zijn fundamentele taak om burgers bescherming te verlenen tegen onevenredige belangenaantasting over een geheel eigen democratische
legitimatie beschikt en daarom een vrijere positie mag innemen.
1. Inleiding
Uit het verleden zijn sterke staaltjes van constitutioneelrechtelijke rechtsvorming door de rechter bekend zoals de
monistische receptie van het verdragsrecht,2 het ongeschreven legaliteitsbeginsel3 of het verspreidingsrecht bij
de drukpersvrijheid.4 Tegenwoordig baart de constitutioneel-rechtelijke positie van de rechter helaas vooral zorgen. Illustratief is het voorstel-Taverne dat de rechter de
bevoegdheid wil ontnemen om een wet in formele zin
buiten toepassing te laten wegens strijd met een ieder
verbindend verdragsrecht.5 Hiermee werd gereageerd op
uitspraken waarin de rechter tot schending van het EVRM
concludeerde omdat een formeel-wettelijke inkomensregeling voor kunstenaars zonder overgangsregeling werd
ingetrokken.6 Voormalig vicepresident van de Raad van
State Tjeenk Willink verzucht dat het evenwicht tussen
wetgever en rechter is verstoord.7 Moet de rechter dat
accepteren of mag hij een tegenzet doen? Doorgaans
wordt iets te gemakkelijk de stelling aanvaard dat in het
Nederlandse staatsbestel bevoegdheden van de rechter
door de wetgever worden verleend en afgebakend en dat
de rechter uit ontzag voor de wetgever moet terugtreden.
Hier wordt een minder bevooroordeelde en minder polariserende kijk op de relatie wetgever-rechter bepleit. Er
wordt een lans gebroken voor een rechter die vanwege
zijn fundamentele taak om burgers bescherming te verlenen tegen onevenredige belangenaantasting over een
geheel eigen democratische legitimatie beschikt en daarom een vrijere positie mag innemen. Deze vrijere positie
wordt tot uitdrukking gebracht via de term ‘constitutionele creativiteit’ die wordt toegelicht in par. 2. Een poging
tot een nieuwe kijk vraagt om de introductie van een
nieuw begrip. Vervolgens richt par. 3 de schijnwerpers op
1180
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
de post-Berrehab-doctrine, de leer dat de rechter het EVRM
niet meer bescherming mag laten bieden dan het EHRM
voorschrijft. Een dergelijke rechterlijke zelfbeperking
heeft per deﬁnitie een relatief karakter, aldus par. 4, en
dat blijkt duidelijk bij hernieuwde bestudering van de
bekende vormen van zelfbeperking die aan de orde zijn in
het Harmonisatiewetarrest en het Arbeidskostenforfaitarrest. Is de tijd niet rijp voor een nieuwe aanpak? Deze
vraag wordt opgeworpen in par. 5 en in par. 6 wordt, tot
slot, voorgesteld om dan, naar goed Nederlands constitutioneel gebruik, niet meteen de uitersten op te zoeken
maar de gulden middenweg te bewandelen.
2. Het principe van constitutionele
creativiteit
In de Verenigde Staten kruisen traditioneel twee ‘scholen’
de degens over de vraag hoe het Hooggerechtshof de
Grondwet behoort te interpreteren. De ene stroming
bepleit ‘originalism’, de andere ‘constitutional creativity’.
Bij ‘originalism’ waarvan zowel extreme als meer gematigde varianten bestaan, blijft de oorspronkelijke betekenis
van de Grondwet van kracht en dient de rechter zich
ondanks wijziging van de maatschappelijke context te
onthouden van eigen waardeoordelen. Het arrest ‘District
of Columbia vs. Heller’ uit 2008 waarin het Hooggerechtshof de instelling van een verbod op handvuurwapens
onverenigbaar acht met het uit 1791 stammende recht
om een vuurwapen te dragen, kan als een voorbeeld van
‘originalism’ worden gezien.8 Het Hooggerechtshof
omarmt de (overigens vermeende) oorspronkelijke betekenis van dit recht en schuift de enorme veranderingen die
zich sinds 1791 in de samenleving hebben voltrokken, terzijde. Het arrest ‘Brown vs. Board of Education’ uit 1954
vormt een fraai voorbeeld van ‘constitutional creativity’.
Het Hooggerechtshof overweegt: ‘[W]e cannot turn the
clock back to 1868 when the amendment was adopted
(…).’9 Volgens aanhangers van constitutionele creativiteit
is het Amerikaanse constitutionele recht vanaf het allereerste begin ‘a dynamic process of creativity’ geweest.10
In het befaamde arrest ‘Marbury vs. Madison’ uit 1803
vestigde het Hooggerechtshof zijn bevoegdheid tot
constitutionele toetsing terwijl die bevoegdheid, ‘at best,
questionable support in the orginal understanding of the
Constitution’ vond.11 Het constitutionele recht is dan ook
‘perpetually in a state of ﬂux’ en de Grondwet is een
‘living Constitution’.12
De belangrijkste kritiek op constitutionele creativiteit
laat zich gemakkelijk raden. Ook binnen de Nederlandse
constitutioneel-rechtelijke context is het een vertrouwde
kreet: anders dan de wetgever is de rechter niet democratisch gelegitimeerd. Natuurlijk valt daar onmiddellijk
tegen in te brengen dat langs democratische weg werd
besloten tot rechterlijke controle die moet voorkomen dat
politieke meerderheidsbeslissingen buiten het eveneens
democratisch afgesproken kader van de grond- en mensenrechten treden. Maar er geldt tevens een andere, wellicht
zelfs nog wezenlijkere vorm van legitimatie: het vertrouwen van de (kiesgerechtigde) bevolking. Metingen door het
Sociaal en Cultureel Planbureau wijzen uit dat de Nederlandse bevolking stelselmatig en substantieel meer vertrouwen heeft in de rechter dan in politieke partijen, de
regering of de Tweede Kamer’.13 De rechterlijke macht
blijkt het zelf als een ‘permanente opgave’ te beschouwen
‘om de rechtspraak in de pas te houden met maatschappelijke ontwikkelingen en de tijdsgeest.’14 Ook de literatuur
beklemtoont dat op de rechter ‘een plicht tot het aﬂeggen
van verantwoording aan de samenleving’ rust.15 Recent
vroegen Bokhorst en Witteveen uitgebreid aandacht voor
de zogeheten ‘legitimiteitscyclus’ van de rechtspraak.
Enerzijds vormt legitimiteit in de vorm van maatschappelijke steun steeds een voorwaarde om het systeem van
rechtspraak te laten functioneren. In dit opzicht kan er
een verband worden gelegd met het sociaal contract van
Rousseau.16 Anderzijds moet zulke legitimiteit steeds worden verdiend en moet er hard voor worden gewerkt: ‘legitimacy is in the eye of the beholder’.17 Daarom ontkomt de
rechter er niet aan om aan te sluiten bij wat maatschappelijk noodzakelijk is en dus ‘creatief’ te werk te gaan. Hij
moet, gelet op de behoeften in de samenleving, keuzes
Alle grondrechten in hoofdstuk 1
van de Grondwet zijn op alle punten
volledig doordesemd van potentiële
constitutionele creativiteit
maken en aan die keuzes ‘een afweging van verschillende
alternatieve belangen en waarden ten grondslag’ leggen.18
Interessant is nu dat het gewicht van de maatschappelijke
context al besloten ligt in het concept ‘creativiteit’ zelf.
Creativiteit houdt niet alleen in dat er iets nieuws wordt
bedacht maar ook dat het weerklank vindt in de samenleving. Sociaalpsychologisch onderzoek beklemtoont deze
sociale inbedding: ‘To be creative – and to be celebrated
rather than viliﬁed – one needs to know what one is
departing from and one needs (at some point) an audience
that shares an appreciation of one’s creativity and whose
members are willing to conform to the new ways of seeing
and behaving that this sets out.’19
Auteur
7. H. Tjeenk Willink, De rechterlijke functie
spraak, WRR-verkenning 26, Amsterdam
dam 2013, p. 376.
1. Mr. F.M.C. Vlemminx is als universitair
in de veranderde democratische rechtsstaat,
2013, p. 377. Zie Kwartaalbericht 2010,
16. M. Bokhorst en W. Witteveen, ‘Als
docent verbonden aan het Department for
NJB 2014/3, afl. 1 (Rechtsvorming: dialoog
Continu onderzoek burgerperspectieven,
gezag verdiend moet worden …’, in: D.
Public Law, Jurisprudence and Legal History
tussen wetgever en rechter), p. 14.
Den Haag: SCP. Zie ook J. Griffiths, ‘Vertrou-
Broeders e.a. (red.), Speelruimte voor trans-
van de Tilburg Law School. Met dank aan J.
8. District of Columbia vs. Heller, 128 S.
wen in de rechtspraak?’, NJB 2011/794, afl.
parante rechtspraak, WRR-verkenning 26,
Kiewiet voor zijn commentaar en suggesties.
Ct. 2783 (2008); J.M. Shaman, The End of
16, p. 1030-1031 en NJB 2011/1815, afl.
Amsterdam 2013, p. 130.
Originalism, 47 San Diego Law Review 83
36, p. 2426-2430. Overigens wijst Griffiths
17. M. Bokhorst en W. Witteveen, ‘Als
Noten
(2010), http://papers.ssrn.com/sol3/
erop dat meting van een onbestemd iets als
gezag verdiend moet worden …’, in: D.
2. HR 3 maart 1919, NJ 1919, p. 371
papers.cfm?abstract_id=1401562, p. 13 e.v.
‘vertrouwen’ vanuit rechtssociologisch per-
Broeders e.a. (red.), Speelruimte voor trans-
(Grenstractaat Aken).
9. Brown vs. Board of Education, 347 U.S.
spectief een lastige aangelegenheid vormt
parante rechtspraak, WRR-verkenning 26,
3. HR 22 juni 1973, NJ 1973/386 (Fluori-
483 (1954); J.M. Shaman, The End of Ori-
(p. 1028-1029). Zelf definieert hij ‘vertrou-
Amsterdam 2013, p. 133 onder verwijzing
dering).
ginalism, p. 12.
wen in de rechtspraak’ nader als ‘erkenning
naar J. Black.
4. HR 28 november 1950, NJ 1951/137
10. J. M. Shaman, Constitutional Interpreta-
van legitimiteit’ (p. 2426).
18. J.C.A. de Poorter, Het overbruggen van
(APV-Tilburg).
tion; Illusion and Reality, Greenwood Press
14. D. Broeders, ‘Transparantie in de Trias?
de kloof tussen recht en samenleving, Over
5. Kamerstukken II 2011/12, 33 359 (R
2001, p. 3.
De verhouding tussen de politieke machten
rechtsvorming door de bestuursrechter en
1986), nr. 1-3; zie hierover J. Fleuren en J.
11. Marbury vs. Madison, 5 U.S. 137
en de rechterlijke macht’, in: D. Broeders
hoe de samenleving daarbij te betrekken,
de Wit, ‘Het voorstel-Taverne; schrapping
(1803); J.M. Shaman, Constitutional Inter-
e.a. (red.), Speelruimte voor transparante
Tilburg University 2013, p. 21.
van de rechterlijke bevoegdheid om wetten
pretation; Illusion and Reality, p. 10.
rechtspraak, WRR-verkenning 26, Amster-
19. S. A. Haslam, I. Adarves-Yorno, T. Post-
aan verdragen te toetsen’, NJB 2012/2298,
12. J.M. Shaman, Constitutional Interpreta-
dam 2013, p. 373.
mes en L. Jans, The Collective Origins of
afl. 40, p. 2812-2818.
tion; Illusion and Reality, p. 6.
15. D. Broeders, ‘Transparantie in de Trias?
Valued Originality: A Social Identity Appro-
6. Rb. ’s-Gravenhage 3 januari 2012,
13. D. Broeders, ‘Transparantie in de Trias?
De verhouding tussen de politieke machten
ach to Creativity, 2013, Personality and
ECLI:NL:RBSGR:2012:BU9921 en Hof
De verhouding tussen de politieke machten
en de rechterlijke macht’, in: D. Broeders
Social Psychology Review 17 (4), http://psr.
’s-Gravenhage 5 juni 2012,
en de rechterlijke macht’, in: D. Broeders e.a.
e.a. (red.), Speelruimte voor transparante
sagepub.com/content/17/4/384.full.
ECLI:NL:GHSGR:2012:BW7457.
(red.), Speelruimte voor transparante recht-
rechtspraak, WRR-verkenning 26, Amster-
pdf+html, p. 396.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1181
Wetenschap
Voor zover in artikel 94 de beperking zou moeten worden
gelezen dat uitsluitend de wetgever verdergaande bescherming
mag creëren, is het onverenigbaar met het duidelijk ruimer
opgezette artikel 53 EVRM zodat het op grond van artikel 94
zelf buiten toepassing moet worden gelaten
Wanneer de parlementaire geschiedenis van hoofdstuk 1 van de Grondwet wordt bekeken valt onmiddellijk
op dat de grondrechten de rechter ondubbelzinnig instrumenten voor constitutionele creativiteit aanreiken. Neem
het leerstuk van de horizontale werking. In hoofdstuk 1
wordt dit leerstuk ‘teruggebracht tot de normale proporties van grondwetsinterpretatie’.20 Nog leerzamer is de problematiek van de algemene beperkingen. Dan wordt er
expliciet op gewezen dat de grondrechten ‘onderworpen
[zijn] aan het proces van interpretatie, rechtsvinding en
rechtsvorming dat voor alle geschreven recht geldt’, en
wordt er aandacht gevraagd voor ‘een voortdurende wisselwerking tussen de behoeften in de samenleving en de
inhoud van de grondrechtelijke norm’.21 Alle grondrechten
in hoofdstuk 1 zijn op alle punten volledig doordesemd
van potentiële constitutionele creativiteit. Bij de rechterlijke controle op de naleving van de grondrechten vormt
het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet al gauw een
alles overheersend thema. Dat bij de algehele grondwetsherziening van 1983 ook het principe van de constitutionele creativiteit werd gevestigd, ontsnapt dan gemakkelijk
aan de aandacht. Toch is het rechtsstatelijk een waardevol
principe, ook in het kader van de mensenrechten zoals
neergelegd in het EVRM. Het is algemeen bekend dat het
EHRM het EVRM aanmerkt als ‘a living instrument which
must be interpreted in the light of present-day conditions.’22 Wanneer de Nederlandse rechter het EVRM in het
licht van allerlei maatschappelijke ontwikkelingen in
Nederland van nieuwe of extra dimensies voorziet kan hij
zich echter niet alleen beroepen op het karakter van dat
verdrag, hij kan ook aanvoeren dat hij gehoor geeft aan de
opdracht die voortvloeit uit het ‘levende’ hoofdstuk 1 van
de Grondwet. Is de Nederlandse rechter daarvan voldoende doordrongen? Heeft de Hoge Raad bij de post-Berrehabdoctrine wel voldoende oog voor dat ‘levende’ karakter
van de Nederlandse grondrechten?
3. De post-Berrehab-doctrine
De post-Berrehab-problematiek hangt samen met artikel
53 EVRM, een bepaling die het volgens vaste jurisprudentie van het EHRM nadrukkelijk toelaat om op nationaal
niveau meer bescherming te bieden dan de jurisprudentie
van het EHRM voorschrijft.23 Toen het Berrehab-arrest24
duidelijk maakte dat het EVRM op het betreffende punt
niet zonder meer van toepassing was, noopte dat volgens
de Hoge Raad tot ‘heroverweging’ en schroefde hij de eerder geboden bescherming weer terug.25 In zijn annotatie
bij deze uitspraak zoekt Alkema de verklaring in de rechten van anderen. Tot op zekere hoogte vormen die inderdaad een belemmering want er mag nooit meer afbreuk
1182
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
aan worden gedaan dan de jurisprudentie van het EHRM
over die rechten toelaat. Van de andere kant maakte de
Hoge Raad zelfs geen gewag van die rechten van anderen.
In de annotatie laat Alkema zich bovendien ontvallen dat
naar zijn mening extra bescherming evenzeer uit den boze
zou zijn wanneer de rechter krachtens artikel 94 Grondwet
wetgeving buiten toepassing zou moeten laten. In 2001
kwam die voorspelling uit.26 Toen de Hoge Raad in de
recente BOF-arresten de ﬁscale wetgever een ‘wide margin
of appreciation’ wilde laten, volgde nog eens een krachtige
bevestiging:27 ‘Aan de nationale wetgever laat artikel 53
EVRM de vrijheid om een verdergaande bescherming te
bieden dan de bepalingen van het EVRM en de protocollen
bij het EVRM geven. Uit het bepaalde in de Grondwet, in
het bijzonder uit artikel 94, vloeit voort dat de Nederlandse
rechter daarentegen bepalingen uit een wet in formele zin
slechts wegens discriminatie buiten toepassing mag laten
indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder
verbindende bepalingen van een of meer verdragen die
discriminatie verbieden. Wat betreft het verbod van discriminatie in artikel 14 EVRM en artikel 1 van het Twaalfde
Protocol bij het EVRM kan de Nederlandse rechter een
zodanige onverenigbaarheid niet aannemen op basis van
een uitleg van het daarin gebruikte begrip discriminatie
die zou leiden tot een verdergaande bescherming dan mag
worden aangenomen op grond van de rechtspraak van het
EHRM met betrekking tot die bepalingen (…).’
Nu ligt het in sommige gevallen inderdaad voor de
hand om bij verdergaande bescherming primair de wetgever in te schakelen. Zoiets doet zich voor bij de vrijwillige
introductie van bepaalde rechtsﬁguren die volgens het
EHRM niet zonder gevolgen kunnen blijven, zoals eenouderadoptie,28 ouderschapsverlof29 en homohuwelijk.30 Maar
zelfs dan is er geen dwingende reden om principieel iedere bevoegdheid van de rechter uit te sluiten. Anders dan
de Hoge Raad lijkt te menen laat artikel 53 EVRM niet
alleen aan de wetgever de vrijheid om verdergaande
bescherming te bieden. De Nederlandse vertaling wekt
misschien die indruk. Dan zegt artikel 53 ‘ingevolge de
wetten van enige Hoge Verdragsluitende Partij’ maar in de
Engelse tekst staat er ‘under the laws of any High Contracting Party’. Volgens het EHRM wordt binnen het EVRM
een uniform begrip ‘law’ gehanteerd31 en zoals bekend is
het een zeer ruim begrip. Ook rechters produceren ‘law’.32
Artikel 94 Grondwet noopt dan ook geenszins tot het
standpunt van de Hoge Raad. Zo nodig kan een soort ‘zelfreinigend’ vermogen van artikel 94 worden ingezet. Voor
zover in artikel 94 de beperking zou moeten worden gelezen dat uitsluitend de wetgever verdergaande bescherming mag creëren, is het onverenigbaar met het duidelijk
Learning Justice © Vyort/iStockphoto
ruimer opgezette artikel 53 EVRM zodat het op grond van
artikel 94 zelf buiten toepassing moet worden gelaten.
De Hoge Raad wijst in het bijzonder op artikel 94
maar gewaagt tevens in meer algemene zin van ‘het
bepaalde in de Grondwet’. De literatuur voert ter verdediging van het standpunt van de Hoge Raad het toetsingsverbod op. Er zou bij een beoordeling op eigen gezag spra-
ke zijn van ‘een
verkapte vorm van constitutionele toetsing’.33
Er zou ‘dan nog maar
weinig verschil [zijn]
met de toetsing aan
ongeschreven rechtsbeginselen, waarvan de
Hoge Raad in het Harmonisatiewetarrest
heeft bevestigd dat art.
120 Grondwet daaraan
in de weg staat.’34 Maar
om uiteenlopende redenen verdient een andere visie de voorkeur.
Wanneer de rechter het
EVRM op eigen gezag
interpreteert, gaat het
natuurlijk nog steeds
om het EVRM en niet
om ongeschreven recht.
In zo’n geval bestaat er
geen verschil met verdragen waarop geen
toezicht wordt uitgeoefend door een internationale rechter, dus
onder meer alle andere
mensenrechtenverdragen dan het EVRM.
Onmogelijk valt vol te
houden dat de rechter
bij zulke verdragen min
of meer naar ongeschreven recht grijpt.
Daarbij dient te worden
bedacht dat de uitleg
en toepassing van verdragen niet alleen
gedragen wordt door de
verdragstekst maar ook
door de artikelen 31-33
Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht en, gelet op
artikel 31 lid 1, dus ook door ‘voorwerp en doel’ van de verdragen. In het kader van het EVRM is het richtsnoer van
‘voorwerp en doel’ bijzonder van belang want niet alleen
uit artikel 53 maar vooral ook uit de artikelen 1, 13 en 35
alsmede het leerstuk van de ‘margin of appreciation’ vloeit
voor de nationale rechter nadrukkelijk de opdracht voort
20. Algehele grondwetsherziening, Deel Ia
hab vs. the Netherlands).
30. EHRM 24 juni 2010, 30141/04 (Schalk
transnationale dialoog tussen rechters inzake
Grondrechten, ’s-Gravenhage 1979, p. 16.
25. HR 10 november 1989, NJ 1990/628
and Kopf vs. Austria).
afstemming van Europese en nationale
21. Algehele grondwetsherziening, Deel Ia
m.nt. E.A. Alkema.
31. Bijvoorbeeld EHRM 9 juni 2005,
grondrechten, NJB 2005, afl. 33, p. 1736.
Grondrechten, p. 21.
26. HR 10 augustus 2001, NJ 2002/278.
68443/01 (Baklanov vs. Russia), EHRM 17
34. J.H. Gerards, ‘Samenloop van nationale
22. Bijvoorbeeld EHRM 4 februari 2005,
27. HR 22 november 2013, BNB 2014/30
september 2009, 10249/03 (Scoppola vs.
en Europese grondrechtenbepalingen – hoe
46827/99 (Mamatkulov and Askarov vs.
m.nt. R.H. Happé en 31.
Italy) of EHRM 14 december 2010,
moet de rechter daarmee omgaan?’, TvCR
Turkey).
28. EHRM 22 januari 2008, 43546/02 (E.B.
67545/09 (Ternovszky vs. Hungary).
2010, p. 253.
23. Bijvoorbeeld EHRM 22 januari 2008,
vs. France).
32. EHRM 26 april 1979, 6538/74 (The
43546/02 (E.B. vs. France).
29. EHRM 22 maart 2012, 30078/06 (Kon-
Sunday Times vs. the United Kingdom).
24. EHRM 21 juni 1988, 10730/84 (Berre-
stantin Markin vs. Russia).
33. E. Hey, R. de Lange en P.A.M. Mevis, De
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1183
Wetenschap
om na te gaan of het EVRM naar nationaal inzicht wordt
geschonden. Bovendien lijkt het nogal willekeurig om uitsluitend bij een beoordeling op eigen gezag naar ongeschreven recht te wijzen. Waarom zou beoordeling aan de
hand van de rechtspraak van het EHRM niet even goed
neerkomen op toetsing aan ongeschreven recht? Voor
zover een antwoord wordt gezocht in artikel 32 EVRM en
de daar verankerde rechtsmacht van het EHRM mag niet
worden vergeten dat de beoordeling door de Nederlandse
rechter haar grondslag vindt in het regime van de artikelen 1, 13, 35 en 53. Daar komt nog bij dat de Nederlandse
rechter nogal los tewerk gaat bij de tenuitvoerlegging van
de rechtspraak van het EHRM. Hij past de toetsingsmaatstaven die het EHRM heeft ontwikkeld ‘naar eigen inzicht’
toe.35 In zulke gevallen is toch ook gewoon het EVRM aan
de orde en geen ongeschreven recht. Tot slot laat de rechter het EVRM soms wel meer bescherming bieden dan het
EHRM voorschrijft. Bij de vraag of artikel 8 EVRM een positieve verplichting oplegt tot het verschaffen van huisvesting laat het EHRM de lidstaten consequent een zo grote
‘margin of appreciation’ dat het zelf niet gemakkelijk een
schending zal vaststellen.36 De Nederlandse rechter benut
deze ‘margin of appreciation’ om zich via artikel 8 EVRM te
voegen naar het oordeel van het Europees Comité voor
Sociale Rechten dat Nederland de artikelen 17 en 31 ESH
schendt door kinderen van uitgeprocedeerde asielzoekers
op straat te zetten.37
Kortom, de Hoge Raad probeert zich vergeefs te verschuilen achter de artikelen 94 en 120 Grondwet.38 Aan de
conclusie dat hij de rechter op eigen gezag beperkingen
oplegt, valt niet te ontkomen.
4. Het relatieve karakter van rechterlijke
zelfbeperking
Voor zover de rechter constitutioneel-rechtelijk al buiten
spel kan worden gezet beschikt uitsluitend de grondwetgever over dat vermogen. Zelfs de wetgever kan de rechter niet principieel de mond snoeren. Illustratief is het
arrest Doetinchemse woonruimtevordering uit 1949: toen
de wetgever tegenbewijs door de rechter uitsloot introduceerde de Hoge Raad het verbod van willekeur.39 Dat
de wetgever de rechter niet echt kan uitschakelen ligt
voor de hand. Aangezien de rechter de wet interpreteert
bakent hij altijd zijn eigen functioneren af. In het arrest
Guldenmond-Noordwijkerhout40 legde de Hoge Raad de
Wet op de Rechterlijke Organisatie bijvoorbeeld zo uit
dat de civiele rechter bevoegd werd om kennis te nemen
van geschillen tussen een burger en de overheid. Kan de
rechter dan zichzelf deﬁnitief uitschakelen? Neen, alle
beperkingen die de rechter zichzelf oplegt, dragen noodzakelijkerwijs een relatief karakter. De rechter kan altijd
uitzonderingen aannemen of zelfs helemaal van die zelfbeperking terugkomen.
In het Harmonisatiewetarrest41 beslist de Hoge Raad
vrijwillig om toetsing van een wet in formele zin aan
ongeschreven rechtsbeginselen uit te sluiten en stelt hij
tegelijkertijd grenzen aan die zelfbeperking zoals via de
aanvaarding van de bevoegdheid om in een concreet
geval vanwege niet door de wetgever verdisconteerde
omstandigheden ‘contra legem’ te gaan. De Hoge Raad
stelt vast dat de vraag naar toetsing aan ongeschreven
rechtsbeginselen al drie jaar eerder in het Landbouwvlie-
1184
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
gersarrest42 ontkennend werd beantwoord en geeft aan
dat hij aan dat oordeel meent te moeten vasthouden
‘hoezeer ook hij de te dezen bestreden bepalingen van
de zgn. Harmonisatiewet (…) in strijd acht met gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokken studenten en
derhalve met het rechtszekerheidsbeginsel’. Hier manifesteert zich onmiddellijk een andere uitzondering.
Klaarblijkelijk vormt artikel 120 geen enkel beletsel om
de wetgever ‘een behoorlijke schrobbering’ te geven.43
Volgens Besselink ‘claimt’ de Hoge Raad hier ‘de bevoegdheid om – niettegenstaande de tekst van artikel 120
Grondwet – vast te stellen dat een wet in strijd is met
een fundamenteel rechtsbeginsel.’44 Het valt op dat de
Hoge Raad zonder meer erkent dat de ‘nieuwe formulering van het verbod’ de vraag oproept of toetsing voortaan geoorloofd moet zijn en dat hij uitgebreid weergeeft
welke argumenten ten gunste van een bevestigend antwoord pleiten. Maar uiteindelijk is doorslaggevend ‘dat
een ruim toetsingsverbod (…) wezenlijk is voor de traditionele plaats van de rechterlijke macht in ons staatsbestel en dat niet kan worden gezegd dat over de wenselijkheid daarin verandering te brengen in brede kring
overeenstemming bestaat.’ In de annotatie wijst Van der
Scheltema er meteen op dat deze overweging ‘lijkt te
impliceren dat (…) een wijziging van het standpunt van
de HR niet uitgesloten is.’ In 2011 lijkt de Hoge Raad volgens Wattel het standpunt ‘minstens te nuanceren’.45 Het
gaat om een belastinggeschil waarop artikel 6 EVRM niet
van toepassing is. Volgens de Hoge Raad noopt ‘de
rechtszekerheid als algemeen aanvaard rechtsbeginsel
dat aan artikel 6 van het EVRM mede ten grondslag ligt,
(…) ertoe dat belastinggeschillen binnen een redelijke
termijn worden beslecht (…).’ Vervolgens spreekt de Hoge
Raad zich ‘[m]et overeenkomstige toepassing van artikel
8:73 van de Algemene wet bestuursrecht’ uit voor de toekenning van schadevergoeding wegens termijnoverschrijding, terwijl artikel 29 Algemene wet inzake rijksbelastingen artikel 8:73 in cassatie juist niet “van
overeenkomstige toepassing” verklaart.46 In 2013 oor-
Aan de conclusie dat de Hoge
Raad de rechter op eigen gezag
beperkingen oplegt, valt niet
te ontkomen
deelt de Hoge Raad echter weer, bijna knorrig, dat ‘de
rechter niet bevoegd is wetgeving in formele zin te toetsen aan algemene rechtsbeginselen (…).’47 Hier willen
burgers de verlaging van een belastingtarief die met
terugwerkende kracht werd ingevoerd, nog verder laten
terugwerken in de tijd. Vormt de ernst van de overheidsfout wellicht een factor van betekenis?
In het Arbeidskostenforfaitarrest48 buigt de Hoge
Raad zich in het kader van artikel 94 Grondwet over de
schending van artikel 14 EVRM door een ﬁscale maatregel
van de formele wetgever. Hij ziet in onder meer de ‘staatsrechtelijk gewenste terughoudendheid van de rechter’
aanleiding om onmiddellijk rechtsherstel door de rechter
uit te sluiten wanneer er ‘verschillende oplossingen denkbaar zijn’. Wederom wordt er zorgvuldig gewikt en gewogen en wederom wordt er ruimte gelaten voor uitzonderingen. Ten eerste moet er volgens de Hoge Raad rekening
worden gehouden met ‘de aard van het rechtsgebied waar
de vraag rijst’. Ten tweede wordt niet uitgesloten dat de
Hoe kan de rechter in dit
licht vasthouden aan een
argumentatie van een kwart
eeuw geleden?
afweging anders uitvalt wanneer de formele wetgever vervolgens ‘nalaat zelf een regeling te treffen’. Nu staan hier
in werkelijkheid helemaal geen verschillende oplossingen
open. De rechtszekerheid verzet er zich immers tegen dat
ﬁscaal voordeel dat al werd verschaft weer wordt afgepakt.
Daarom zit er hier niets anders op dan hetzelfde ﬁscale
voordeel alsnog ook aan de benadeelde groep te verstrekken.49 Drie jaar later wordt erover geklaagd dat aanpassing
van de maatregel met terugwerkende kracht achterwege is
gebleven.50 De Hoge Raad vindt het vanwege ‘de aard en de
geringe ernst van deze rechtsongelijkheid’ echter ‘niet
onaanvaardbaar dat bij een met de nodige spoed te treffen wettelijke regeling de onderhavige rechtsongelijkheid
slechts voor de toekomst ongedaan wordt gemaakt.’51 Uiteindelijk verschaft de geringe ernst van de overheidsfout
hier de rechtvaardiging om zelfbeperking te betrachten
en de burgers met lege handen te laten staan.52
5. Tijd voor een nieuwe aanpak?
Ondanks de post-Berrehab-doctrine blijft de Nederlandse
rechter bevoegd om via een eigen extra ruime uitleg van
het EVRM rechtsstatelijk ongewenste toestanden aan te
pakken. Via artikel 6 EVRM kan hij zo nodig de scherpe
kantjes van het toetsingsverbod afslijpen. In het Harmonisatiewetarrest wil de Hoge Raad daar nog niet van
weten. Het betoog dat de rechter vanwege artikel 6 op alle
relevante aspecten van de zaak moet kunnen beslissen en
daarom een wet in formele zin moet kunnen toetsen aan
de Grondwet of ongeschreven rechtsbeginselen, faalt
want er ‘kan niet worden aangenomen dat de verdragsluitende partijen de verplichting hebben willen aanvaarden
hun rechters in volle omvang tot zulk een toetsing
bevoegd te maken.’ Zes jaar later geeft het EHRM evenwel
te verstaan dat ten aanzien van de ‘the operation of the
Convention’s enforcement machinery’ geen doorslaggevende betekenis hoeft te worden toegekend aan een visie
die gold ‘at a time when a minority of the present Contracting States adopted the Convention’.53 Thans is via de
verklaringswet-Halsema54 de eerste lezing voltooid van
een grondwetswijziging die (gedeeltelijke) constitutionele
toetsing invoert en wel onder de constatering dat Nederland ‘nagenoeg het enige land is in West-Europa dat een
totaalverbod kent op constitutionele toetsing’.55 Thans
heeft de Eerste Kamer zich niet alleen via de motie-Franken56 sterk gemaakt voor het internationale toezicht door
het EHRM maar vindt zij het ook noodzakelijk om zich in
een debat nadrukkelijk te buigen over de staat van de
Nederlandse rechtsstaat, met bijzondere aandacht voor de
rechtspraak en de grondrechten.57 Hoe kan de rechter in
dit licht vasthouden aan een argumentatie van een kwart
eeuw geleden?58 Mocht koudwatervrees hem ervan weerhouden het rechtsbestel te verrijken met een dosis constitutionele creativiteit, laat hij zich dan gesteund weten
door de ‘levende’ grondrechten in de Grondwet, waaronder het ‘levende’ artikel 17 Grondwet dat door de rechtspraak uitdrukkelijk wordt gekoppeld aan het recht op
toegang tot de rechter van artikel 6 EVRM.59
35. Gerards, Samenloop van nationale en
Nijmegen 2010, p. 210.
Deventer: Kluwer 2013, p. 199 stelt vast
zou buiten Europa alleen de Ethiopische
Europese grondrechtenbepalingen – hoe
44. L.F.M. Besselink, ‘Constitutionele toet-
dat de wetgever weliswaar steeds gevolg
Grondwet van 1994 een vergelijkbaar expli-
moet de rechter daarmee omgaan?, p. 241.
sing in internationaal perspectief’, AAe
geeft aan het rechterlijk toetsingsoordeel
ciet toetsingsverbod bevatten.
36. Zie bijvoorbeeld EHRM 24 april 2012,
2003, p. 90.
maar ‘niet gewoon is een regeling met
56. Kamerstukken II 2011/12, 32 735, C.
25446/06 (Yordanova and Others vs. Bul-
45. P.J. Wattel, Grondrechtelijke competen-
terugwerkende kracht vast te stellen’.
57. http://www.eerstekamer.nl/
garia).
ce creep, NJB 2012/767, afl. 13, p. 861.
51. HR 14 juni 2002, BNB 2002/289.
nieuws/20140312/eerste_kamer_op_de_
37. Bijvoorbeeld rechtbank Utrecht 6 april
46. HR 10 juni 2011, BNB 2011/232. Zie
52. Ook G. Bogaard, Het wetgevingsbevel;
bres_voor_de.
2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BM0846 of HR
voor de civielrechtelijke toepassing van de
Over constitutionele verhoudingen en
58. In een conclusie van 19 december
21 september 2012,
redelijke termijn HR 28 maart 2014,
manieren om een wetgever tot regelgeving
2013, ECLI:NL:PHR:2013:2386 is er volgens
ECLI:NL:HR:2012:BW5328.
ECLI:NL:HR:2014:736.
aan te zetten, Oisterwijk 2013, p. 120
A-G Niessen geen aanleiding om terug te
38. Zie ook T. Barkhuysen, De rechter en
47. HR 14 juni 2013,
brengt de terughoudendheid van de Hoge
komen van het Harmonisatiewetarrest
het Europese maaiveld, NJB 2013/2010,
ECLI:NL:HR:2013:CA2818. In dezelfde zin
Raad in verband met de geringe ernst van
omdat er nog steeds geen overeenstem-
afl. 33, p. 2243.
ABRvS 30 oktober 2013,
de fiscale kwesties.
ming in brede kring zou heersen dat veran-
39. HR 25 februari 1949, NJ 1949/558.
ECLI:NL:RVS:2013:1710.
53. EHRM 23 maart 1995, 15318/89 (Loi-
dering van de positie van de rechter in het
40. HR 31 december 1915, NJ 1916/407.
48. HR 12 mei 1999, BNB 1999/271.
zidou vs. Turkey).
staatsbestel gewenst is.
41. HR 14 april 1989, NJ 1989/469 m.nt.
49. Zie in deze zin HR 17 augustus 1998,
54. Wet van 25 februari 2009, Stb. 120;
59. Bijvoorbeeld Hof ’s-Hertogenbosch 12
M. van der Scheltema.
BNB 1999/123 en 124 (Groot wagenpark).
ook de tweede lezing is in gang gezet:
juli 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BR1531;
42. HR 16 mei 1986, NJ 1987/251.
50. J. Uzman, Constitutionele remedies bij
Kamerstukken II 2009/10, 32 334, nr. 1-3.
B.W.N. de Waard, Artikel 17 – Wettelijk
43. J.A. Peters, ‘Het Harmonisatiewet-arrest
schending van grondrechten, Over effectie-
55. Kamerstukken II 2001/02, 28 331, nr.
toegekende rechter, http://www.nederland-
ofwel: de plaats van de rechter’, in:
ve rechtsbescherming, rechterlijk abstineren
3, p. 8. Volgens Besselink, Constitutionele
rechtsstaat.nl/grondwet/artikel.
Schutgens e.a. (red.), Canon van het recht,
en de dialoog tussen rechter en wetgever,
toetsing in internationaal perspectief, p. 90
html?artikel=17##artikel17.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1185
Wetenschap
Aangezien het functioneren van de rechter tegenwoordig
blootstaat aan politieke druk doet de rechter er verstandig
aan zijn plaats binnen de trias politica krachtiger op te eisen
6. Slot: de gulden middenweg
Om de juridische status van beleidsregels te verklaren werd
vroeger gebruik gemaakt van de ‘leer van de zelfbinding
der administratie’.60 Die zelfbinding houdt niet in dat de
oorspronkelijke vrije bestuursbevoegdheid verloren gaat.
Eigen aan beleidsregels is ‘een inherente afwijkingsbevoegdheid’61 en thans laat artikel 4:84 Algemene wet
bestuursrecht er geen twijfel over bestaan dat er om
onevenredige belangenaantasting te voorkomen sprake is
van een inherente afwijkingsplicht. Aangezien het evenredigheidsbeginsel thuishoort bij ‘the principles characterizing a democratic society’62 laat een soortgelijk regime zich
ook gemakkelijk voorstellen bij optreden door de rechter.
Vormen van rechterlijke zelfbeperking stuiten dan op een
grens zodra belangen van burgers onevenredig worden
aangetast. De rechter neemt dan stelling tegen excessen
van overheidswege en houdt tegelijkertijd via wat Wattel
eens aanduidde als het ‘kniesoorbeginsel’63 geklaag over
overheidsfouten van geringe ernst buiten de deur. Hij slaat
een brug tussen respect voor traditie en de noodzaak om
maatschappelijk gewenste innovatie op gang te brengen.
Deze methode is allesbehalve nieuw. Een halve eeuw geleden bediende de Hoge Raad zich al van de temperende werking van het willekeurverbod respectievelijk het evenredigheidsbeginsel toen hij zich in de Landsmeerarresten voor
de vraag zag gesteld of de algemene beginselen van
behoorlijk bestuur ook van toepassing waren op privaatrechtelijk overheidshandelen.64 Aangezien het functioneren
van de rechter tegenwoordig blootstaat aan politieke druk
doet de rechter er verstandig aan zijn plaats binnen de tri-
as politica krachtiger op te eisen. In plaats van zoals in de
recente BOF-arresten de rechtsbescherming nog verder achter de horizon te laten verdwijnen,65 kan hij vormen van
zelfbeperking beter duidelijker begrenzen.
‘[G]een evenwicht zonder tegenwicht, geen samenspraak zonder tegenspraak’, hield voormalig vicepresident van de Raad van State Tjeenk Willink de commissie
Veiligheid en Justitie van de Eerste Kamer ter voorbereiding van het debat over de staat van de rechtsstaat voor.66
Deze wijze woorden indachtig kan de wetgever de rechter
tegemoetkomen door gebruik te maken van een soort
‘zelfreinigend’ vermogen van artikel 120 Grondwet. Wanneer de wetgever in een wet bepaalt dat de wet in kwestie
aan de Grondwet mag worden getoetst mag de rechter
vanwege artikel 120 de aldus ontstane mogelijkheid van
constitutionele toetsing niet toetsen aan het toetsingsverbod. Voor de rechter is bij die wet dan ineens de weg
vrij om conform de ‘levende’ grondrechten in de Grondwet volledig te toetsen aan ongeschreven recht of extra
ruim opgevatte EVRM-rechten en, wanneer hij problemen
mocht bespeuren, steeds onmiddellijk de helpende hand
te bieden. Via een dergelijke ad hoc eliminatie van artikel
120 erkent de wetgever dat constitutionele rechtsvorming
een gedeelde verantwoordelijkheid vormt van de wetgevende en de rechterlijke macht en dat beide machten,
ieder op eigen wijze, over democratische legitimatie
beschikken. Wanneer wetgever en rechter gezamenlijk
helder begrensde zelfbeperking betrachten wordt de gulden middenweg bewandeld en zet herstel van evenwicht
zich in.
60. R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra,
62. EHRM 7 december 1976, 5493/72
204 (Landsmeer). Pas in HR 27 maart 1987,
66. Verslag van de deskundigenbijeenkomst
Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat,
(Handyside vs. the United Kingdom).
AB 1987/273 (Amsterdam-Ikon Beleids-
op 4 februari 2014, p. 21; http://www.
Deventer: Kluwer 2010, p. 266.
63. P.J. Wattel, De reikwijdte van funda-
consulenten BV) werd op dit vlak recht-
eerstekamer.nl/nieuws/20140204/voorbe-
61. R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra,
mentele rechten in belastingzaken, NJV-
streekse toetsing aanvaard.
reiding_debat_eerste_kamer.
Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat,
Preadviezen, Zwolle 1995, p. 209.
65. R.H. Happé in de annotatie bij HR 22
Deventer: Kluwer 2010, p. 265.
64. HR 4 januari 1963, NJ 1964, 202 en
november 2013, BNB 2014/30.
1186
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
Essay
868
‘Pogroms in Duitschland’
Corjo Jansen1
De vraag rijst waarom in 1940 de nieuwe machtsverhoudingen zo gelaten werden aanvaard en ambtenaren
de ariërverklaring bijna en masse invulden en opstuurden. Terwijl de berichtgeving in Nederlandse kranten
na de Reichskristallnacht in november 1938 toch al niets aan duidelijkheid te wensen over liet omtrent de
intenties van het Duitse Nazi regime.
Inleiding
De kop op de voorpagina van het avondblad van De Telegraaf van donderdag 10 november 1938 loog er niet om.
‘Het is een ware pogrom, welke vannacht in de rijkshoofdstad [Berlijn] tegen Joden en Joodsche zaken is uitgebroken.’ De aanleiding voor deze antisemitische acties was de
succesvolle moordaanslag van de Pools-Duitse Jood Herschel Grynszpan (geboren op 28 maart 1921 in Hannover)
op een Duitse ambassademedewerker in Parijs, de ‘Legationsrat’ Ernst Eduard vom Rath (geboren op 3 juni 1909).
De schietpartij had plaatsgevonden in het gebouw van de
Duitse ambassade aan de Rue de Lille op 7 november, zo
rond 9.30 uur in de ochtend. Vom Rath overleed op 9
november, 16.30 uur in de middag. Het blijft onduidelijk
of zijn dood het gevolg was van Grynszpans kogel die zijn
milt beschadigde en zijn maag doorboorde of van een in
opdracht van de Führer niet behandelde tuberculose.2 Het
bericht dat Vom Rath was overleden, werd in Duitsland
om 18.15 uur bekend, ongeveer drie kwartier na zijn overlijden (in Berlijn was het een uur later dan in Parijs).3 Volgens de correspondent van het Algemeen Handelsblad
was dat ietsje later, om 19.00 uur.4 Advocaat en historicus
Sidney Smeets schreef vorig jaar een prachtig boek, De
wanhoopsdaad, over Grynszpans aanslag op Vom Rath.5
Vom Raths dood was het startsein voor de ‘Reichskristallnacht’. Deze nacht, van 9 op 10 november 1938,
geniet als gewelddadige uitdrukking van het Duitse antisemitisme, een dikke 75 jaar later, nog steeds bekendheid in Nederland. De aanduiding Reichskristallnacht
voor deze gebeurtenis werkt sterk verhullend. Smeets
schrijft dat in Duitsland het woord ‘Novemberpogrom’ is
ingeburgerd,6 geheel in lijn met de berichtgeving van De
Telegraaf uit 1938. Volgens velen begon in de nacht van
9 op 10 november 1938 een nieuwe fase in de nationaalsocialistische vervolging van de Joden. Zij zien de
‘pogrom’ van 1938 als het begin van de Holocaust, de systematische uitroeiing van de Joden in Europa. Ook de
nazi’s zagen de Kristallnacht als een keerpunt in hun
antisemitische beleid.7
Gelet op het belang van deze gebeurtenis in het proces van Joodse ontrechting en uiteindelijk uitroeiing rijst
de vraag of en zo ja, hoe de Nederlandse kranten uit die
tijd over de anti-Joodse gewelddadigheden van november
1938 hebben bericht. Van Vree heeft al eerder laten zien
dat de aandacht voor nazi-Duitsland in de landelijke pers
die voor alle andere buitenlandse onderwerpen overtrof.
‘Duitsland’ was een bijna dagelijks terugkerend thema in
de kranten. De toon was bovendien kritisch. Hij constateerde dan ook dat de passiviteit van de meeste Nederlanders tijdens de bezetting moeilijk is te rijmen met de
berichtgeving en soms felle bestrijding van het nationaalsocialisme in de Nederlandse kranten in de voorafgaande
jaren.8 August Willemsen schreef naar aanleiding van het
doorbladeren van de jaargangen uit de jaren dertig van
een ‘nietige’ Braziliaanse provinciale krant die volstond
met berichten over de gebeurtenissen in Duitsland (Hitler-Duitsland, de boycot van de Joden, de Kristallnacht,
deportaties, kampen, moord): ‘Hoe, als het in deze uithoek
van de wereld te lezen was, hebben mensen in Nederland
en Duitsland het niet kunnen weten?’9
Auteur
caust, Berlijn 2013. Zie A. Verbij, ‘De Kris-
(2013). Zie over dit boek: T. Snyder, ‘In the
6. S. Smeets, De wanhoopsdaad, p. 91.
1. Prof. mr. C.J.H. Jansen is hoogleraar
tallnacht was een opzetje’, Trouw, zaterdag
Cage, Trying to Get Out’, The New York
7. Zie in plaats van velen en met verwijzin-
Rechtsgeschiedenis en Burgerlijk recht en
9 november 2013, p. 12. Helaas kon S.
Review of Books, 24 October 2013.
gen: S. Smeets, De wanhoopsdaad, p. 91.
voorzitter van het Onderzoekcentrum
Smeets, De wanhoopsdaad. Hoe een
3. S. Smeets, De wanhoopsdaad, p. 72.
8. F. van Vree, De Nederlandse Pers en
Onderneming & Recht van de Radboud
zeventienjarige jongen de Kristallnacht
4. ‘Brandstichting in synagoges te Berlijn.
Duitsland 1930-1939. Een studie over de
Universiteit Nijmegen.
ontketende, Amsterdam 2013, in zijn
Gewelddaden op afgesproken teeken
vorming van de publieke opinie, Groningen
‘Nawoord’ niet op dit boek ingaan. Smeets
begonnen’, Algemeen Handelsblad, Donder-
1989, p. 264, p. 345 e.v. en p. 355-356.
Noten
heeft uitvoerig archiefonderzoek gedaan.
dag 10 November 1938, Avondblad, p. 5.
9. A. Willemsen, Braziliaanse brieven, Vier-
2. Zo recent nog Armin Fuhrer, Herschel.
Anders dan bijv. J. Kirsch, The Short, Stran-
5. Zie de mooie recensie van C. Welgraven
de druk, Amsterdam 1986, p. 166.
Das Attentat des Herschel Grynszpan am 7.
ge Life of Herschel Grynszpan: A Boy Aven-
in Trouw, zaterdag 9 november 2013,
November 1938 und der Beginn des Holo-
ger, a Nazi Diplomat, and a Murder in Paris
Letter&Geest, p. 32-33.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1187
Essay
recht heeft misbruikt om de Joden zelf te laten opdraaien
voor de schade die zij hadden geleden als gevolg van de
door de nazi’s begane brandschattingen en vernielingen.
Hij maande al op donderdagmiddag 10 november de Duitse bevolking via de radio de ‘spontane’ acties van welke
aard dan ook tegen de Joden te stoppen. Hij verkondigde:
‘Het beslissende antwoord op den Joodschen aanslag te
Parijs zou den Joden langs den weg van wetgeving en verordening gegeven worden.’11 De Nederlandse kranten
schreven in detail over de ontluisterende wettelijke maatregelen die volgden op Goebbels woorden en prikten feilloos de nazi-propaganda door dat de acties tegen de Joden
‘spontaan’ waren. Al deze berichten hadden de Nederlanders de ogen – voor zover die niet al open waren – moeten openen voor wat een Duitse toekomst de Nederlandse
rechtsstaat zou brengen.
De Duitse pogrom van 9 op 10 november
1938 in de Nederlandse kranten
Grynszpan was tot zijn aanslag op Vom Rath gekomen na
brieven van zijn vader en zus over het gedwongen vertrek
van zijn familie, evenals overigens van andere Pools-Joodse
gezinnen, uit Duitsland. Zij werden zonder pardon de grens
met Polen overgezet en bivakkeerden in het grensgebied
onder zeer slechte omstandigheden. Polen wilde hun niet
De Holocaust is bedacht door
weinigen, maar mogelijk
gemaakt door velen
Herschel Grynszpan © Austrian Archives / CORBIS
Ik deel Van Vrees en Willemsens verbazing. Hier
komt nog bij dat de Nederlandse juristen dankzij publicaties in het Weekblad van het Recht en het Nederlands
Juristenblad (NJB) goed op de hoogte waren van de pervertering van het recht in nazi-Duitsland, met name van het
strafrecht.10 Ik loop nu op mijn verhaal vooruit, maar de
verslaggeving in de Nederlandse pers over de misdaden in
de nacht van 9 op 10 november 1938 was zo onthutsend
en onthullend dat de vraag terecht is hoe het kan dat de
Nederlanders en onder hen de juristen na de bezetting in
mei 1940 zo vanzelfsprekend de nieuwe machtsverhoudingen hebben aanvaard en dat zij zonder al te veel morren de ariërverklaring hebben ondertekend met onderschatting van de ware intenties van de Duitsers. De
beantwoording van deze vraag wordt mijns inziens steeds
schrijnender, nu dankzij de – door de voortschrijdende
techniek – gemakkelijke beschikbaarheid van de Nederlandse kranten uit die tijd steeds duidelijker wordt wat de
Nederlanders hadden kunnen weten.
Opvallend is voorts hoe nietsontziend de Rijksminister voor Propaganda, Joseph Goebbels (1897-1945), het
1188
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
opnemen. Na de inval van de Duitse legers in 1939 wachtte
deze Joden een vreselijk lot. Het antisemitische beleid van
de Duitse bestuurders in dit grensgebied van Duitsland en
Polen met zijn vele Joodse inwoners was namelijk vanaf het
begin gericht op vernedering, uitbuiting, onteigening, uithongering, mishandeling, moordpartijen, gettovorming en
uiteindelijk deportatie en massale uitmoording in het concentratiekamp van Auschwitz. Een recent boek van Fulbrook over het lot van de Poolse Joden in dit gebied maakt
(nog eens) duidelijk dat de Holocaust is bedacht door weinigen, maar mogelijk gemaakt door velen.12
Terug naar 1938. De nazi-, SS- en SA-kopstukken
waren in München bijeen voor de herdenking van de mislukte Bierkellerputsch van Adolf Hitler (1889-1945) in
1923. De dood van Vom Rath kwam als een geschenk uit
de hemel voor propagandaminister Goebbels, die broodnodig behoefte had aan nieuwe ‘brandstof’, bij voorkeur
‘legaal verkregen’, voor zijn anti-Joodse campagne. Hij
spoedde zich na het bericht van Vom Raths overlijden
naar de vreugdevolle herdenkingsbijeenkomst van de
putsch op het oude stadhuis. Na overleg met Hitler hield
Goebbels rondom 10.00 uur ’s avonds een ziedende en
opzwepende antisemitische toespraak. Hij gaf de aanwezigen instructies voor acties tegen de Joden gedurende die
nacht. Het georganiseerde karakter moest worden verbloemd. De telefoons in Duitsland stonden rondom het
Alle Nederlandse avondkranten openden op donderdag 10 november
de berichtgeving met de brandstichtingen en vernielingen in het
buurland Duitsland
middernachtelijk uur roodgloeiend. De nazi-top verspreidde Goebbels aanwijzingen over het hele land. Het doel was
vooral de vernieling van winkels van Joden (die duidelijk
herkenbaar waren doordat de naam van de eigenaar met
witte verf op de ramen was geschilderd) en het in brand
steken van synagogen. De politie en de brandweer mochten niet ingrijpen, behalve bij plunderingen. Voorts moesten 20 000 tot 30 000 vooral vermogende Joden worden
gearresteerd. Reinhard Heydrich (1904-1942), hoofd van
de Gestapo, verspreidde rondom half twee na overleg met
SS-baas Heinrich Himmler (1900-1945) een telegram met
als onderwerp ‘Maßnahmen gegen Juden in der heutigen
Nacht’. De door hem verspreide richtlijnen kwamen overeen met die van Goebbels. De SS en SA mochten alleen in
burgerkleding aan de acties deelnemen. Heydrich verordonneerde dat buitenlanders, ook al waren ze Joden, buiten het geweld moesten blijven. De Hitlerjugend, SA en SS
ontketenden rondom 2.00 uur in de nacht hun furie.13
Alle Nederlandse avondkranten openden op donderdag 10 november de berichtgeving met de brandstichtingen en vernielingen in het buurland Duitsland. Het grote
nieuws van het overlijden van de Turkse leider Mustafa
Kemal Atatürk om 9.25 uur Nederlandse tijd die dag (overigens geboren in het Griekse Thessaloniki, zoals veel
kranten niet nalieten op te merken) verdween naar de
achtergrond. De koppen over de gruweldaden in de kranten spreken voor zich. ‘Anti-Joodsche actie in heel Duitschland. Te Berlijn zijn in den afgeloopen nacht van alle Joodsche winkels de ruiten ingeworpen en de artikelen in de
etalages vernield’. ‘Brandstichting in synagoges te Berlijn’.
‘Heftige anti-Joodsche actie in Duitschland. Synagoges in
brand gestoken, ruiten ingeslagen, tal van Joden gearresteerd.’ ‘Nieuwe aanvallen op de Joden in Duitschland.
Overal staan synagogen in brand.’14 Op vrijdag 11 november ging de berichtgeving in deze trant door. ‘In heel
Duitschland branden de synagogen. Ergerlijke uitingen
van Jodenhaat.’ ‘Brandende synagogen. Tot donderdagavond laat duurden in geheel Duitschland de ernstige uit-
spattingen tegen Joden voort.’ Het communistische Volksdagblad railleerde: ‘Nazie-furie raast over Duitsland.
Kurfuerstendamm te Berlijn biedt een aanblik als na een
luchtaanval.(…) Duizenden mensen van have en goed
beroofd, uit hun woningen gesleept, mishandeld en naar
het concentratiekamp gevoerd.’ Het Algemeen Handelsblad sprak in het Avondblad over ‘Een der zwartste bladzijden in de geschiedenis van het Derde Rijk.’15
De actie tegen de Joden leek ‘een doorslaand succes’.
Toch waren de nazi’s niet in alle opzichten geslaagd in de
verwezenlijking van hun doelstellingen. Op donderdagavond 10 november was het de correspondenten van de
Nederlandse kranten al duidelijk geworden dat de
gewelddadigheden georganiseerd waren en dat zij niet
spontaan plaatsvonden. De correspondent van het Algemeen Handelsblad schreef dat de actie ‘ongetwijfeld goed
voorbereid en georganiseerd’ was, ‘want wij hebben
opzettelijk ook ons bekende kleine Joodsche winkels in
de buitenwijken opgezocht en daar geconstateerd, dat de
vernieling zich niet tot den Kurfürstendam en andere
centra van Joodsche zaken heeft bepaald, maar stelselmatig de verst afgelegen winkels in buitenwijken heeft
getroffen.’ De gewelddaden waren op het ‘afgesproken
teeken’ begonnen. Alle Joodse winkeliers in Berlijn waren
bovendien kort te voren verplicht geweest hun wapens
in te leveren. ‘In elk geval ziet men in deze tijdige ontwapening een bewijs voor de omstandigheid dat de nachtelijke wraakneming hoogst waarschijnlijk georganiseerd
is geweest en dat men slechts op een eventueel bericht
van overlijden van Vom Rath uit Parijs wachtte om het
uur van actie voor alle wijken der stad aan te geven.’16
Ook De Telegraaf ging uit van een vooropgezet plan. De
politie greep nergens in.
‘Het is duidelijk, dat het parool was uitgegeven, de
demonstranten ongestoord hun vernielzucht bot te
laten vieren. Van een spontane antisemietische
volksbeweging was evenwel niets te bespeuren. Uit
10. C.J.H. Jansen, ‘De Duitse Themis op de
Cohen, ‘Valse memoires van een nazi’, NRC
ber 1938; De Tijd, Vrijdag 11 November
achtten. Tevens berichtte de krant dat alle
pijnbank. Het Duitse nationaalsocialisme in
Handelsblad, vrijdag 22 oktober 2013,
1938, Het Volksdagblad. Dagblad voor
Joden München moesten verlaten.
het Weekblad van het Recht en het Neder-
Boeken, p. C11.
Nederland, Vrijdag 11 November 1938;
17. De Telegraaf, Donderdag 10 November
lands Juristenblad (1933-1940)’, NJB
13. Ontleend aan het nauwkeurige archief-
Algemeen Handelsblad, Vrijdag 11 Novem-
1938, Avondblad, voorpagina. Zie ook de
2010/1461, afl. 28, p. 1818-1827.
onderzoek van S. Smeets, De wanhoops-
ber 1938, Avondblad; De Graafschap-Bode,
Graafschap-Bode, Vrijdag 11 November
11. ‘Bekendmaking’, Het Vaderland, Don-
daad, p. 73-79.
Vrijdag 11 November 1938.
1938, voorpagina (‘Wel-overwogen vernie-
derdag 10 November 1938, Het Avond-
14. Algemeen Handelsblad, Donderdag 10
16. Algemeen Handelsblad, Donderdag 10
tiging’) en Het Volksdagblad, Vrijdag 11
blad, p. 3; ‘Brandende synagogen’, Limbur-
November 1938, Avondblad; Het Vader-
November 1938, Avondblad, voorpagina en
November 1938: ‘Alle buitenlandsche cor-
ger Koerier, Vrijdag 11 November 1938,
land, Donderdag 10 November 1938,
p. 5. Zie ook Algemeen Handelsblad, Vrij-
respondenten in Duitsland (…) zijn het er
voorpagina.
Avondblad; Nieuwe Tilburgsche Courant,
dag 11 November 1938, Ochtendblad,
over eens dat de brede massa van het Duit-
12. Zie het onthutsende verslag van M.
Donderdag 10 November 1938, Avond-
voorpagina. De correspondent berichtte dat
se volk aan deze door zijn leiders bevolen
Fulbrook, Een kleine stad bij Auschwitz.
blad; zie voor reacties in Duitsland, S.
de verzekeringsmaatschappijen zich niet tot
pogroms geen deel heeft’. De krant sprak
Gewone nazi’s en de Holocaust, Amster-
Smeets, De wanhoopsdaad, p. 80 e.v.
vergoeding verplicht voelden, omdat zij
over SA-mannen in burger.
dam 2013. Zie ook de recensie van J.
15. Limburger Koerier, Vrijdag 11 Novem-
‘force majeure’ (overmacht) in het spel
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1189
Essay
opmerkingen, welke hedenochtend uit de menigten,
die voor de verwoeste winkels en synagogen stonden, opgingen, viel integendeel op te maken, dat de
meeste menschen niet begrijpen, waartoe zulk een
radicale vernielingsactie werd ondernomen.’17
Wat in de Nederlandse kranten stond te lezen over
het georganiseerde karakter, was ook de Duitse bevolking
zelf niet ontgaan. De dood van tientallen Joden, de mishandeling van honderden, de vernietiging van duizenden
Joodse zaken, het aanrichten van verwoestingen in hotels,
het uitbranden van honderden synagogen, de arrestaties,
de verdrijving van Joden uit München en Wenen boezemden haar bovendien afschuw in. Volgens Van der Boom
was de reactie van ‘de modale Duitser’ dan ook een teleurstelling voor het regime. Het volk keurde het geweld en de
vernietiging van eigendommen af.18 De correspondent
van het Algemeen Handelsblad berichtte dat het nuchter
gebleven deel van de Duitse bevolking de actie ten scherpste veroordeelde, zich schaamde over het gebeurde en zich
pijnlijk bewust was hoeveel absoluut onnodige schade de
Duitse reputatie was toegebracht.19
De koppen in de kranten lieten
weinig te raden over
De nationaalsocialisten slaagden evenmin in hun
opzet de eigendommen van buitenlandse Joden te sparen.
De correspondent van Het Vaderland berichtte dat hij in
West-Berlijn een vernielde zaak zag, waar een rood-wit-groene vlag uithing. Hij kreeg de indruk dat ‘ – gelijk trouwens
was te verwachten – voor de winkels van buitenlandsche
Joden geen uitzondering is gemaakt’.20 Al spoedig werd duidelijk dat ook Nederlanders slachtoffer waren geworden
van de aanval. Op donderdag 10 november was slechts één
melding binnengekomen bij het Nederlandse gezantschap
in Berlijn.21 Een dag later waren dat er al drie meer. De
zaken van de Nederlandse Joden hadden zware schade
opgelopen. Gevallen van persoonlijk letsel waren niet
gemeld. Toen de consul-generaal en een ander lid van het
consulaat zich ter plaatse meldden, werden zij bedreigd. De
politie kon mishandeling net verhinderen. De twee Nederlandse diplomaten deden ‘de wel zeer interessante ervaring
op’, ‘dat de politie zich niet bereid bleek om [de] schade te
bekommeren, omdat zij zelf verklaarde: “De actie van
hogerhand was bevolen”.’22 Ook in Keulen kregen Joodse
Nederlanders te maken met de antisemitische acties. Niet
alleen werden verschillende winkels vernield, maar ook het
bovenhuis van een Joods gezin werd verwoest. De consul in
Keulen had zich over het gezin ontfermd. Niemand had letsel opgelopen. ‘Een van de opmerkelijkste verschijnselen bij
de actie was, zoo zeide men ons, dat zij even plotseling uitbrak als zij later werd stopgezet. Van het Joodsche gezin,
dat gewaarschuwd werd, wist men blijkbaar precies, hoe
laat de woning aangevallen zou worden. Den volgenden
dag evenwel hielden, als bij tooverslag, om drie uur in den
namiddag alle anti-Joodsche handelingen op.’23
1190
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
De vraag resteert hoe de NSB op deze uitbraak van
antisemitische woede in Duitsland reageerde. Het lijkt
erop dat zij het geweld tegen de Joden verwierp. De prominente NSB’er M.V.E.H.J.M. graaf de Marchant et
d’Ansembourg (1894-1975) keurde het gebeurde in Duitsland in ieder geval af. ‘Men’ moest zich niet laten leiden
door haat en nijd. Hij richtte zich evenmin tegen de zich
Nederlandse burgers voelende Joden, maar ‘tegen het
internationale Jodendom, dat de laatste tien jaar op ons
volk losgelaten wordt.’24
‘Langs den weg van wetgeving en
verordening’
De vernielingen van de Joodse bezittingen in Duitsland
brachten grote schade toe aan de Duitse economie. Dit
gebeurde tot ongenoegen van generaal-veldmaarschalk
Hermann Göring (1893-1946), tevens minister van Economische Zaken, en andere partijprominenten. Goebbels
riep daarom, zoals in de inleiding van deze bijdrage
gezegd, al op donderdag 10 november op alle acties tegen
de Joden te staken. In de loop van de vrijdag keerde de
rust weer, nadat op veel puien van kapot geslagen Joodse
panden teksten waren aangebracht als ‘Hitler, verlos ons
van de joodsche pest’. Op zaterdag 12 november vond op
het ministerie van Göring een vergadering van nazi-kopstukken uit de Duitse regering plaats over de tegen de
Joden te nemen maatregelen.25 Blijkbaar beschikte De
Telegraaf over goede contacten. De kop van het hoofdartikel van het Avondblad van vrijdag 11 november 1938, de
dag voor deze partijbijeenkomst, luidde: ‘Conﬁscatie overwogen van alle Joodsch bezit.’ Volgens de krant was Goebbels van plan twee wetten uit te vaardigen, op grond
waarvan: ‘1e het geheele vermogen, dus niet slechts roerend, maar ook onroerend bezit der Joden in Duitschland,
door den staat geconﬁsqueerd zal worden. 2e de nog overgebleven Duitsche Joden uit de Duitsche samenleving zullen worden gebannen en voortaan een geïsoleerd bestaan
zullen moeten leiden.’ De Telegraaf was zeker wat betreft
het tweede punt niet ver bezijden de waarheid met zijn
berichtgeving. De krant verwachtte overigens dat het Duitse volk de rechtsonzekerheid en bestaansonzekerheid in
het Derde Rijk niet langer klakkeloos zou dulden, als het
regime de duimschroeven nog verder zou aandraaien.
Daarnaast waarschuwde zij dat een soortgelijke actie als
tegen de Joden nu tegen de katholieke kerk dreigde,
omdat zij het wereldjodendom verdedigde. De katholieken
in Duitsland leken een ‘catacombentoekomst’ te wachten
te staan.26 Een Gauleiter had verklaard: ‘Wij zullen het
vraagstuk van het politiek katholicisme met evenveel succes oplossen als het Joodsche vraagstuk.’27
Naar aanleiding van de bijeenkomst op 12 november 1938 heeft Goebbels in zijn hoedanigheid als voorzitter van de Reichskulturkammer per direct aan alle
schouwburg-, bioscoop- en museumdirecteuren, organisatoren van concerten, dansavonden, lezingen en tentoonstellingen op cultureel gebied verboden aan Joden
toegang te verlenen. Zijn bedoeling was de Joden uit het
openbare leven te verwijderen. Het was Joden tevens verboden afgebrande of vernielde synagogen weer op te
bouwen. Göring vaardigde als gevolmachtigde voor het
vierjarenplan op diezelfde dag, de 12e november, de ‘Verordnung über eine Sühneleistung der Juden deutscher
17 november 1938, Berlijn na Kristallnacht © Bettmann / CORBIS
Staatsangehörigkeit’ uit. De inhoud sprak boekdelen: de
Joden moesten een boete van 1 miljard rijksmark betalen ‘als straf voor de snoode moord op Vom Rath’ in
Parijs. Dit bedrag kwam volledig ten goede aan het Rijk.28
Daarnaast vaardigde hij nog enkele wettelijke maatregelen uit, die tot doel hadden de Joden uit het economische leven te verbannen. Het was hen vanaf 1 januari
1939 verboden een detailhandel te drijven, verzendhuizen of bestelkantoren te hebben of zelfstandig een handwerk uit te oefenen. Het was hen eveneens verboden
bedrijfsleider in een handelsonderneming te zijn. Was
een Jood in een dergelijke onderneming werkzaam in
een andere functie als bedrijfsleider, dan kon hij met een
termijn van zes weken worden ontslagen. De Joden
moesten bovendien zelf de schade aan hun winkels en
hotels herstellen. De staat nam eventueel uit te keren
verzekeringsgelden in beslag.
De door Goebbels en Göring afgekondigde wettelijke
maatregelen sloegen in als een bom in Nederland. Zij
stonden in alle kranten. De meeste aandacht trok de hoogte van de boete en haar motivering, te weten ‘de vijandige
houding van het Jodendom tegenover het Duitsche volk
en het rijk’. De koppen in de kranten lieten weinig te
raden over: ‘“Straf” voor Duitsche Joden. Geen winkels, ﬁlialen of leidende posities meer. Een milliard mark boete’.
‘Milliard mark boete opgelegd aan Duitsche Joden.’ ‘Joden
moeten hun vervolging zelf betalen. Merkwaardige nazilogica.’29 De Berlijnse correspondent van De Telegraaf
18. B. van der Boom, ‘Wij weten niets van
20. Het Vaderland, Donderdag 10 Novem-
ving in de NSB-krant Het Nationale Dag-
Nieuwsblad van het Noorden, Maandag 14
hun lot’. Gewone Nederlanders en de
ber 1938, Avondblad, voorpagina.
blad, zoals weergegeven in Leeuwarder
November 1938, voorpagina.
Holocaust, Amsterdam 2012, p. 26-27, p.
21. De Telegraaf, Donderdag 10 November
Courant, Zaterdag 12 November 1938, p.
27. ‘Herderlijke brief van Innitzer’, Alge-
40.
1938, Avondblad, voorpagina.
6: ‘Een man van eer wreekt zich niet op zijn
meen Handelsblad, Maandag 14 November
19. ‘Een der zwartste bladzijden in de
22. Het Algemeen Handelsblad, Vrijdag 11
belagers door zich te wentelen in hun sfeer.’
1938, Avondblad, p. 6.
geschiedenis van het Derde Rijk’, Algemeen
November 1938, Avondblad, voorpagina.
Zie ook het Leeuwarder Nieuwsblad, Zater-
28. S. Smeets, De wanhoopsdaad, p.
Handelsblad, Vrijdag 11 November 1938,
Zie ook Leeuwarder Courant, Zaterdag 12
dag 12 November 1938, p. 3.
97-101.
Avondblad, voorpagina. Zie ook De Tele-
November 1938, voorpagina.
25. S. Smeets, De wanhoopsdaad, p. 93 e.v.
29. De Telegraaf, Zondag 13 November
graaf, Vrijdag 11 Oktober 1938, Avond-
23. ‘Ned. Joden ook te Keulen lastig geval-
26. ‘Herstelt Berlijn het ghetto?’, De Tele-
1938, voorpagina en p. 2 (citaat); Alge-
blad, voorpagina: ‘Men zegt niet te veel
len’, De Telegraaf, Zondag 13 November
graaf, Vrijdag 21 November 1938, Avond-
meen Handelsblad, Zondag 13 November
met vast te stellen dat de overgrote meer-
1938, voorpagina.
blad, voorpagina. Zie ook De Tijd, Zondag
1938, Ochtendblad, voorpagina; De Tijd,
derheid van de Duitsche bevolking de toe-
24. ‘Geweld tegen Joden in Duitschland
13 November 1938, Ochtendblad, p. 1:
Zondag, 13 November 1938, Ochtendblad,
gepaste methode en dit optreden tegen de
afgekeurd’, Leeuwarder Courant, Zaterdag
‘Demonstraties tegen Kard. Faulhaber. Nu
voorpagina; Nieuwsblad van het Noorden,
Joden ten scherpste afkeurt.’
12 November 1938, p. 2. Zie de berichtge-
de katholieken aan de beurt?’ Zie eveneens
Maandag 14 November 1938, voorpagina.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1191
Essay
Ongetwijfeld hebben de Aanwijzingen van de regering van 1937 hun
schaduw vooruit geworpen
beschreef de ongelooﬂijke misère waarin de Duitse Joden
terecht waren gekomen:
‘Een weekend van menschelijke ellende, zooals Europa die sedert de bolsjewistische revolutie niet meer
gekend heeft, beleeft het Jodendom in Duitschland.
Hun bedehuizen zijn verwoest, hun geestelijke leiders smachten in de gevangenissen en concentratiekampen. Geen Joodsch gezin of het verkeert in onzekerheid en angst omtrent het lot van familieleden en
vrienden, die spoorloos verdwenen zijn. Zijn zij gearresteerd, gevlucht of wellicht zelfs om het leven
gekomen? Geen Jood is in zijn eigen huis veilig. Duizenden zwerven in de bosschen of zoeken in het
gewoel der groote steden een schuilplaats. Ja zelfs
het aanschaffen van de meest noodzakelijke levensmiddelen behoort voor hen in de meeste gevallen tot
de onmogelijkheden. De Joodsche winkels zijn vernield, de arische zaken weigeren of durven niet aan
hen te verkoopen.’30
De Duitse maatregelen riepen weerzin en verontwaardiging op in de buitenlandse media.31 De nazi’s
gingen vol in het tegenoffensief. Goebbels zei in een
interview aan een verslaggever van Reuter dat de gebeurtenissen van de afgelopen dagen niet anders waren dan
de symptomen van een besmetting die in het lichaam
van het Duitse volk en naar zijn mening in het lichaam
van alle volkeren trachtte te kruipen. ‘Wij, Duitschers,
zijn handgemeen geworden met de symptomen dezer
besmetting en moeten den strijd voortzetten. Wij wenschen, dat Engeland zich niet bekommert om de wijze
waarop wij het Joodsche vraagstuk zullen oplossen.’ De
Engelsen moesten bovendien vooral naar zich zelf kijken. Hadden zij zich niet schuldig gemaakt aan ‘onmenschelijke methoden van onderdrukking (…) ten koste van
de Arabieren’ in Palestina?32 Ook de fanatieke nazi dr.
Robert Ley (1890-1945), de Reichsorganisationleiter en de
leider van het Arbeitsfront, liet zich in de media niet
onbetuigd. Hij wees erop dat ‘met het zoogenaamde tactgevoel der deftige menschen jegens de parasieten [lees:
Joden] niets kan worden bereikt. Onze afweer moge ruw
schijnen, maar zij voert tot succes.’33 Tijdens een rede op
zondag 13 november te Berlijn liet Goebbels zich
(opnieuw) uit over de schuldvraag van het gebeurde in
de nacht van 9 op 10 november. De Duitse Joden waren
de eigenlijke schuldige. Zij werkten in de gehele wereld
tegen Duitsland. Het schot van Grynszpan was naar achteren afgegaan. De verordeningen waren uitgevaardigd,
omdat zij overeenkomstig de nationaalsocialistische
staatsopvatting de uitdrukking vormden van de wil van
het volk. Grynszpan had het Duitse volk willen treffen.
Dit volk heeft door zijn regering een overeenkomstig
antwoord gegeven. Goebbels riep vervolgens nog eens op
geen acties meer te ondernemen tegen Joodse zaken of
ondernemingen, omdat hun bezit binnen de kortst
1192
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
mogelijke tijd in Duitse handen zou overgaan. ‘Wie zich
derhalve voortaan tegen dergelijke zaken of bedrijven
wendt, schaadt nog slechts het vermogen van het Duitsche volk.’ Dat een deel van de buitenlandse pers nog
haat zaaide, deerde de Duitsers niet. ‘Duitschland is
geconsolideerd en beveiligd en niemand heeft zich er
mede te bemoeien, wanneer het zich te weer stelt tegen
lastige parasieten.’34
Slot
Te zeer is nu vergeten dat de orgie van geweld in de nacht
van 9 op 10 november 1938 goed was georganiseerd en
zorgvuldig was gepland. Het waren geen ‘spontane’ acties.
Alle Nederlandse kranten lieten daarover geen misverstand bestaan. Het kan niemand zijn ontgaan. Evenmin is
thans nog bekend hoe indringend de Nederlandse kranten hebben bericht over het leed dat de Joden was aangedaan, zie bijvoorbeeld het bericht in De Telegraaf over
hun zwerftochten door de bossen en de angst waarin zij
leefden. ‘Menschen in een rattenval’, zo luidde een kop in
het Algemeen Handelsblad. ‘Wij schrijven het jaar der Westersche beschaving 1938! De geschiedenis zal oordeelen.
Maar protesten baten weinig en worden – dat heeft de
ervaring van 1933 geleerd – als “Greuelcampagne” tegen
de Joden in Duitschland uitgespeeld.’35 Ondanks de gedetailleerde berichtgeving over het lot van de Duitse Joden
lijkt de Nederlandse bevolking verrast door de invoering
van de eerste antisemitische maatregelen in ons land. Ik
verwijs naar een fragment in het dagboek van Van Oven.
Hij schreef min of meer opgelucht in zijn Oorlogs-Herinneringen dat zij een verpletterende indruk maakten, ‘want
waarlijk, er waren nog naïeve geesten geweest, die waanden dat de Duitschers zouden schromen, die hier ook in te
voeren. Een zegen was het, dat nu het verraderlijk glimlachend masker was weggeworpen en het afschuwelijk grijnzend Nazi-gelaat niemand meer kon ontgaan.’36
De vraag rijst waarom in 1940 de nieuwe machtsverhoudingen zo gelaten werden aanvaard en ambtenaren de
ariërverklaring bijna en masse invulden en opstuurden.
De achterliggende factoren zijn lastig te achterhalen
omdat zij betrekking hebben op innerlijke drijfveren waarover mensen zich niet of nauwelijks uitlieten. Ongetwijfeld hebben de Aanwijzingen van de regering van 1937
hun schaduw vooruit geworpen. Zij vroegen van iedere
ambtenaar (ook de rechterlijke) op zijn post te blijven en
samen te werken met de Duitse bezetter in het belang van
het Nederlandse volk. Volgens Arthur Seyss-Inquart (18921946) waren de Nederlandse ambtenaren van huis uit
plichtsgetrouw. Hij was na twee jaar ervaring met hen nog
steeds tevreden over hun gehoorzaamheid.37 De ‘rustige’
eerste maanden van de bezetting hadden – ondanks de
verontwaardiging over de bezetting – bovendien bij velen
de mening doen postvatten dat het in Nederland wel niet
zo’n vaart zou lopen. Van terreur was nauwelijks sprake.
Seyss-Inquart koos voor een gematigde toon. Daarom was
voor de Nederlanders samenwerking met de bezetter aan-
vankelijk nog onproblematisch.38 Daarnaast sluimerde er
in Nederland een onderhuids antisemitisme. Zij kwam bijvoorbeeld naar voren in de venijnige discussie in het
Advocatenblad en het NJB over de toelating van Duitse,
bijna altijd Joodse juristen tot de Nederlandse balie. Zij
waren hun land als gevolg van de naziterreur ontvlucht
en hadden in Nederland (meestal Amsterdam of Leiden)
een nieuw kandidaats- en doctoraal diploma rechten
behaald. Voor een inschrijving als advocaat was op dat
moment het Nederlanderschap nog niet vereist. De hoge
werkloosheid onder Nederlandse juristen was het signaal
zich tegen de toelating van Duitsers tot de Nederlandse
balie te keren. De redactie van het NJB nam afstand van
dit soort geluiden.39 Bij KB van 14 augustus 1938, S. 251
ontzegde echter Minister van Justitie C.M.J.F. Goseling
(1891-1941) vreemdelingen de toegang tot de advocatuur
door de Nederlandse nationaliteit te vereisen voor de
inschrijving als advocaat en procureur.40 Andere factoren
die de houding van de Nederlanders in het eerste oorlogsjaar kunnen verklaren, zijn ongetwijfeld geweest angst
(wat gebeurt er als ik de ariërverklaring niet instuur?) en
acceptatie van ‘de feiten’ (Nederland is bezet en niemand
weet hoe lang die bezetting gaat duren).41
Ik eindig met een opmerking over de verordeningen
van Goebbels en Göring uit 1938. Zelfs onrecht heeft kennelijk de schijn van rechtvaardigheid nodig.42 Beide nazi’s
namen een heel ander begrip recht tot uitgangspunt dan
juristen gewoonlijk doen, namelijk het recht van de sterkste. De Nederlandse kranten registreerden deze ontwaarding van het rechtsbegrip in Duitsland genadeloos. De
maatregelen tegen de Joden bedreigden in eerste instantie de Joden zelf, maar zij waren de nekslag voor de rechtsstaat als zodanig. Het heeft na de bezetting in 1940 veel
te lang geduurd, voordat de Nederlandse juristen zich dat
realiseerden.
30. ‘“Straf” voor de Duitsche Joden’, De
November 1938, Avondblad, voorpagina.
Oven, Oorlogs-Herinneringen, p. 18.
gelukkig grotendeels gestopt. Wanhopige
Telegraaf, Zondag 14 November 1938, p. 2.
Zie over Leys toespraken: B. van der Boom,
37. C.J. Lammers, ‘Macht en gezag van de
Nederlandse Joden probeerden hun familie
Ook het Nieuwsblad van het Noorden,
‘Wij weten niets van hun lot’, p. 222-223
Duitse bezetter’, in: C.J. Lammers, Vreemde
het land binnen te smokkelen. Zie bijv.
Maandag 14 November 1938, maakte
en C.J.H. Jansen, Nederlanders, Nederland-
overheersing. Bezetten en bezetting in
Dagblad De Gooi en Eemlander, Zaterdag
gewag van de vlucht van de Joodse mensen
se juristen en de Holocaust, NJB 2013/949,
sociologisch perspectief, Amsterdam 2005,
19 November 1938, p. 2.
naar de bossen.
afl. 18, p. 1190.
p. 61; A. van Liempt, De Oorlog, met
40. E.W.A. Henssen, Twee eeuwen advoca-
31. ‘Alom groote verontwaardiging over
34. ‘Plunder en brandschat niet meer, ver-
medewerking van H. Blom, Amsterdam
tuur in Nederland 1798-1998, Deventer
anti-Joodsche maatregelen’, Algemeen
ordent Goebbels want (…) het is nu Duitsch
2009, p. 96-97 en B. van der Boom, ‘Wij
1998, p. 129-135; J. Meihuizen, Smalle
Handelsblad, Maandag 14 November
eigendom’, De Tijd, Maandag 14 Novem-
weten niets van hun lot’, p. 141.
marges. De Nederlandse advocatuur in de
1938, Avondblad, p. 5.
ber 1938, Avondblad, p. 3. Zie eveneens
38. A. Van Liempt, De Oorlog, p. 88 e.v.; B.
Tweede Wereldoorlog, Amsterdam 2010, p.
32. ‘Dr. Göbbels over de maatregelen’,
Het Algemeen Handelsblad, Maandag 14
van der Boom, ‘Wij weten niets van hun
24-32.
Nieuwsblad van het Noorden, Maandag 14
November 1938, Avondblad, p. 5 voor het
lot’, p. 144.
41. Chr. van der Heijden, Grijs verleden.
November 1938, voorpagina. Zie Algemeen
interview en de rede van Goebbels.
39. Redactie NJB, NJB 1936, p. 19; J.C. van
Nederland en de Tweede Wereldoorlog,
Handelsblad, Dinsdag 15 November 1938,
35. ‘Menschen in een rattenval’, Algemeen
Oven, NJB 1938, p. 703-705. Nederland
Amsterdam /Antwerpen 2001, p. 129-135,
Avondblad, p. 4.
Handelsblad, Vrijdag 11 November 1938,
voerde een schriel toelatingsbeleid ten
p. 138.
33. ‘Deel van Duitsche volk schaamt zich
Avondblad, p. 3.
aanzien van na de Kristallnacht gevluchte
42. Ontleend aan B. Lidegaard, Landgeno-
diep’, Algemeen Handelsblad, Maandag 14
36. NIOD Amsterdam, Archief 244; J.C. van
Joden. De ‘uitwijzingen’ waren na kritiek
ten, Amsterdam 2013, p. 75-76.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1193
869
Reacties
Reactie op: ‘Modaliteiten van een
duurzaam en efficiënt model voor de
“governance” van ABN AMRO’
Steef Bartman en Donald Kalff1
I
n aﬂ. 4, p. 250 e.v., van het NJB
(NJB 2014/198) van dit jaar
stond een interessante beschouwing van de Utrechtse hoogleraren
Wilco Oostwouder en Hans Schenk
over de toekomstige vennootschapsstructuur van ABN Amro, nadat de
Nederlandse staat haar huidige aandelenbezit in deze bank zal hebben
afgestoten. De schrijvers bepleiten
daarin de certiﬁcering van de aandelen van ABN Amro als beschermingsconstructie tegen een ongewenste
overname. In deze opzet worden de
aandelen gehouden door een onafhankelijke stichting administratiekantoor (‘STAK’), die vervolgens aan
de beurs verhandelbare certiﬁcaten
van aandelen uitgeeft aan de echte
kapitaalverschaffers. Ingevolge het
bepaalde in artikel 2:118a BW kunnen de certiﬁcaathouders krachtens
volmacht van de STAK het stemrecht
op de aandelen uitoefenen zolang er
geen overname dreigt (‘vredestijd’). Is
dat wel het geval (‘oorlogstijd’) dan
kan de STAK die volmacht intrekken
of beperken. Oostwouder en Schenk
geven overigens grif toe dat deze
beschermingsconstructie naar huidig
recht niet waterdicht is. Zij zal volgens hen immers moeten wijken
‘indien activistische aandeelhouders
een ruime meerderheid in de AvA
verkrijgen voor een opsplitsing van
ABN AMRO’. Dit – vermoedelijk –
indachtig het adagium van de Hoge
Raad in de RNA-zaak dat ‘het gedurende onbepaalde tijd handhaven
van een beschermingsmaatregel in
het algemeen niet gerechtvaardigd
zal zijn’.2 De barbarians at the gate
worden in hun voorstel dus slechts
tijdelijk buiten gehouden.
In hun artikel besteden zij ook
aandacht aan een eerder voorstel van
de zogeheten ‘Werkgroep Kalff’, waar-
1194
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
van ondergetekenden deel uitmaken
(hierna: ‘Werkgroep’).3 Ook het voorstel van deze Werkgroep voorziet in
certiﬁcering van de aandelen ABN
Amro. Een belangrijk verschil met het
idee van Oostwouder en Schenk is
echter dat in ons voorstel de eventueel aan de beurs verhandelbare certiﬁcaten altijd beperkt blijven tot een
minderheid. De meerderheid der certiﬁcaten blijft via een Agentschap in
handen van de overheid. De STAK
behoudt dus ook te allen tijde de
meerderheid in het aandelenkapitaal
van de bank, waardoor een ongewenste overname eenvoudig niet aan de
orde is. Intrekking of inperking van de
stemvolmacht van certiﬁcaathouders,
op de voet van artikel 2:118a BW, zal
dus ook niet nodig zijn. Op die manier
kan de leiding van de bank zich voluit
richten op haar maatschappelijke
taak, die overigens alleen maar goed
vervuld kan worden door economisch
duurzaam te opereren en, naast de
andere stakeholders, ook de verschaffers van kapitaal voldoende recht te
doen. Verder kan de bank aldus
gemakkelijker het hoofd bieden aan
de druk van ﬁnanciële markten op
beleidsvorming en bedrijfsvoering,
met het opvoeren van de winst per
aandeel als bedenkelijke aanjager voor
een immer hogere beurskoers en alle
ongewenste gevolgen vandien. Oostwouder en Schenk achten ons voorstel echter ‘economisch onhaalbaar’,
want, zo vragen zij zich af, ‘wie wil
investeren in certiﬁcaten zonder
wezenlijke zeggenschap?’ Welnu, in
elk geval wel de kopers van certiﬁcaten uitgegeven door de Triodos Bank
en de Rabobank. Er lijkt zich een interessante markt te ontwikkelen voor
certiﬁcaten met een (min of meer)
zeker rendement binnen een bepaalde marge. Ook de focus van beleggers
is geen statisch gegeven. Op dit
moment bestaat nog slechts een
gering aanbod van beleggingsinstrumenten met een lage volatiliteit, een
door toezichthouders gewaarborgde
continuïteit en een rendement dat
een paar procentpunten boven dat
van staatsobligaties ligt.4 Overigens
zetten banken nu al op grote schaal
instrumenten in waar helemaal geen
zeggenschap aan verbonden is, zoals
de populaire contingent core tier 1
obligaties, die pas in aandelen worden
omgezet als de solvabiliteit van de
bank beneden een vooraf vastgesteld
niveau daalt. Zeggenschap van kapitaalverschaffers aan beursgenoteerde
banken is dus goeddeels al een mythe.
Het voorstel van de Werkgroep
biedt ook de mogelijkheid af te wijken van wat ABN AMRO ‘marktconforme besturing’ noemt. Wij opteren
voor een one tier board, bestaande
uit vier niet uitvoerende bestuurders
(non-executives) en drie uitvoerende
bestuurders (executives). Ingevolge de
structuurregeling benoemen de nietuitvoerende bestuurders de uitvoerende bestuurders (artikel 2:164a lid
2 BW). De non-executives worden op
hun beurt benoemd door de algemene vergadering, zijnde de STAK
(artikel 2:158 lid 4 BW). Krachtens
kwaliteitseis in de statuten van de
STAK zijn de non-executives tevens
bestuurder van de STAK. De samenstelling van het bestuur van de STAK
‘volgt’ dus als het ware die van de
niet-uitvoerende bestuurders van
ABN Amro. De aldus bereikte personele unie waarborgt de eenheid van
beleid waar het gaat om de wezenlijke beleidskoers van de bank.
Volgens Oostwouder en Schenk
verdraagt deze personele unie zich
niet met ‘de vennootschappelijke
orde’, omdat die ervan uitgaat dat het
bestuur van de vennootschap verantwoording aﬂegt aan de algemene vergadering. Het beroep op de – weinig
scherp omlijnde – vennootschappelijke orde is nooit het sterkste argument
in een juridisch betoog. Formeel
wordt aan dit dualisme overigens wel
degelijk voldaan. De STAK als zelfstandige rechtspersoon vormt immers de
algemene vergadering van ABN Amro,
niet haar bestuur. Bovendien wordt in
de door ons voorziene structuur niet
alleen door (het bestuur van) de STAK
gestemd in de algemene vergadering
van ABN Amro, maar ook door de certiﬁcaathouders krachtens volmacht
(artikel 2:118a BW). Een stemvolmacht
die bovendien, anders dan in de opzet
van Oostwouder en Schenk, niet zal
– en zelfs niet kan5 – worden ingetrokken wanneer een ongewenste
overname dreigt. Beleggers worden
dus niet monddood gemaakt als het
erom spant. Welke vennootschappelijke orde zal hen nu vermoedelijk meer
aanspreken?
Ons voorstel beoogt verder de
zo noodzakelijke vermaatschappelijking van de bank te bevorderen.
Voorgesteld wordt om de werknemers van ABN Amro direct invloed te
geven op de samenstelling van de
niet-uitvoerende bestuurders en
daarmee indirect op de benoeming
van de executives. Op de voet van het
bepaalde in artikel 2:158 lid 12 jo.
artikel 2:164a BW verkrijgt de centrale ondernemingsraad van ABN Amro
de bevoegdheid om rechtstreeks een
niet-uitvoerend bestuurder te benoemen. Voorstelbaar is dat ook de
bankrelaties en/of de houders van
beursgenoteerde certiﬁcaten bij convenant een dergelijk benoemingsrecht wordt toebedeeld.
Ten slotte biedt ons voorstel
een alternatief voor een op louter
ﬁnanciële taakstellingen en budgetverantwoordelijkheid gebaseerde
bedrijfsvoering. ABN AMRO heeft al
laten weten dat de budgetverantwoordelijkheid verder zal worden
aangescherpt om haar doelstellingen
te bereiken. De onderliggende
managementdoctrine is command
and control. Individuele taakstellingen werken echter onderlinge competitie in de hand, waardoor het
noodzakelijke vertrouwen binnen de
organisatie wordt ondermijnd en
zonnekoninggedrag (weer) op de loer
ligt. Negatieve tendensen die,
ondanks steeds meer en complexere
compliance regelgeving, niet zullen
worden bedwongen. Dit alles op het
moment dat samenwerking tussen
en binnen de geledingen van de
bank juist essentieel is om nieuwe
verdienmodellen te ontwikkelen in
de (internationale) concurrentie.
Zoals in ons voorstel aangegeven,
biedt bijvoorbeeld het Zweedse
Svenska Handelsbanken een fundamenteel verschillend en effectief,
maar – graag toegegeven – inderdaad geen ‘marktconform’, alternatief
voor de bedrijfsvoering van een bank
als ABN Amro. Waarom is daar niet
eerst serieus onderzoek naar gedaan
voordat de bekende weg van de
beursgang weer wordt ingeslagen?
Naar ons inzicht laat de Nederlandse
overheid daarmee een unieke gelegenheid onbenut om op een actieve
wijze bij te dragen aan het herstel
van het hevig aangetaste publieke
vertrouwen in het bankwezen. Dat
dat vertrouwen inmiddels ver beneden het nulpunt is gedaald, blijkt wel
uit de hypergevoelige reacties op het
recente ING-ballonnetje om, pas na
toestemming, adverteerders inzage
te geven in het betaalgedrag van
klanten. Het herstel van dat vertrouwen is een publieke zaak dat de overheid zich dus mag aantrekken.
Kortom, ons voorstel draagt
oplossingen aan voor een veel breder
scala van problemen dan alleen een
ongewenste overname. Bovendien
werpen Oostwouder en Schenk tegen
dit laatste gevaar hooguit een tijdelijke dam op, waar de Werkgroep een
permanente dijkbewaking biedt.
Auteurs
Westfield), ofschoon beide annotatoren terughoudend zijn
goed idee’, Het Financieele Dagblad 13 augustus 2013, p.
1. Prof. mr. S.M. Bartman is advocaat bij DLA Piper Amster-
om deze benadering van de Hoge Raad ook een op een toe
11. Tot de Werkgroep Kalff behoren, behalve de auteurs,
dam en hoogleraar ondernemingsrecht aan de Universiteit
te passen op permanente en structurele beschermingscon-
tevens de oud-bankiers Hein Blocks en Hans Verkoren, als-
Leiden, D. Kalff is ondernemer en publicist.
structies, zoals certificering en de uitgifte van prioriteitsaan-
mede de Leidse notaris Janbert Heemstra en Tom Dijkhuizen,
delen.
PhD aan de Universiteit Leiden.
Noten
3. ‘Privatisering van ABN AMRO: een alternatief voor de
4. Vgl. Maarten van Eden en Donald Kalff, ‘Een Nieuw
2. HR 18 april 2003, NJ 2003/286, m.nt. J.M.M. Maeijer,
beursgang’, verkrijgbaar op www.donaldkalff.eu. Zie over dit
Instrument’, te downloaden van www.donaldkalff.eu.
JOR 2003/110, m.nt. Blanco Fernández, r.o. 3.7 (RNA vs.
voorstel ook D. Kalff, ‘Beursgang van ABN Amro is geen
5. Ingevolge het bepaalde in artikel 2:118a lid 3 BW.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1195
870
Reacties
Naschrift ‘Who pays the ferryman’ en
‘Quis custodiet ipsos custodes’?
Wilco Oostwouder en Hans Schenk1
D
e reactie van Steef Bartman
en Donald Kalff op ons artikel
is een welkome bijdrage aan
een zorgvuldige afweging van vooren nadelen van de voorgenomen privatisering van ABN AMRO. Bartman
en Kalff bepleiten echter een ander
type bank (een ‘vermaatschappelijkte
bank’) dan de overheid en het huidige bestuur van de bank, alsmede de
beheerder van de aandelen in deze
bank, NLFI, wenselijk achten. Met
Bartman en Kalff menen wij dat er in
ons economisch systeem plaats is
voor zo een vermaatschappelijkte
bank, zoals duidelijk moge zijn
geworden uit het eerste deel van ons
artikel. Evenzeer zouden wij het pleidooi van Bartman en Kalff voor een
‘serieus onderzoek’ naar alternatieven
voor privatisering willen ondersteunen. Onder de gegeven omstandigheden lijken de pleidooien van Bartman
en Kalff echter weinig kans van slagen te hebben. In ons artikel hebben
wij daarom gezocht naar een zodanige invulling van de wens van overheid, bestuur en NLFI dat een van de
belangrijkste problemen waar de
bank mee te kampen had in de toekomst wordt voorkomen.
Het debat dat Bartman en Kalff
met ons aangaan, spitst zich toe op
de volgende drie punten: 1. de attractiviteit van certiﬁcering; 2. de
beschermingsmodaliteiten van de
verschillende certiﬁceringsvoorstellen; en 3. de corporate governance na
gehele of gedeeltelijke privatisering.
In ons artikel stelden wij dat
het onwaarschijnlijk is dat de door
Kalff c.s. eerder bepleite methode van
certiﬁcering – die er op neerkomt dat
de certiﬁcaathouders slechts een
zeer geringe zeggenschap zou toevallen – aantrekkelijk is voor potentiële
certiﬁcaathouders. Bartman en Kalff
wijzen er in hun reactie op dat er
voor certiﬁcaten uitgegeven door
Triodos en Rabobank wel degelijk
1196
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
kopers zijn gevonden. De beursgenoteerde certiﬁcaten van de Rabobank
zijn echter geen certiﬁcaten van aandelen maar achtergestelde obligaties
met een vaste relatief hoge rente
over de nominale waarde van 6,5%.
Gezien de lage rentes die banken vergoeden op spaartegoeden is het geen
wonder dat deze ‘certiﬁcaten’ gekocht
worden. Het gebrek aan zeggenschap
wordt immers gecompenseerd door
de hoge vaste rente. De Stichting
Administratiekantoor Aandelen
Triodos Bank heeft certiﬁcaten van
aandelen Triodos Bank uitgegeven
aan het publiek. Deze certiﬁcaten
zijn echter niet beursgenoteerd en
artikel 2:118a BW is daar derhalve
niet op van toepassing. Houders van
certiﬁcaten Triodos Bank hebben dan
ook anders dan houders van beursgenoteerde certiﬁcaten van aandelen
geen stemrecht in de algemene vergadering. Toch worden deze certiﬁcaten van aandelen met succes aan
beleggers verkocht. Desondanks
betwijfelen wij dat er voldoende
markt zal zijn voor certiﬁcaten van
aandelen ABN AMRO zonder dat
daaraan een reële zeggenschap is
verbonden. Triodos bank benadert
immers een zeer speciﬁeke doelgroep van beleggers. Zij adverteert
voor de verkoop van certiﬁcaten door
uitdrukkelijk een appel te doen op
het ‘groene gevoel’ van de belegger:
‘Door uw investering in Triodos Bank
werkt uw geld aan een economie die
groener, menselijker en innovatiever
is.’ ABN AMRO mist een dergelijke
groene aantrekkingskracht. Bartman
en Kalff brengen in dit verband
tevens onder de aandacht dat de huidige populariteit van de door banken
uitgegeven ‘contingent core tier 1
obligaties’ (hierna: coco’s) aannemelijk maakt dat beleggers te porren
zijn voor waardepapier waaraan weinig tot geen zeggenschap verbonden
is. Coco’s zijn echter in eerste instan-
tie simpelweg obligaties (die pas
onder voorwaarden omgezet worden
in aandelen), met een vastgelegde
vergoeding, terwijl certiﬁcaten een
resultaatsafhankelijke vergoeding
impliceren.
Wij hebben in ons artikel het
verlenen van een call-optie op preferente aandelen aan Stichting Continuiteit besproken en er op gewezen dat
deze constructie niet voldoende
bescherming biedt indien activistische aandeelhouders een ruime
meerderheid in de AvA verkrijgen.
Certiﬁcering biedt ook in de door ons
voorgestelde vorm hiertegen nu juist
wel voldoende bescherming. Indien
activistische certiﬁcaathouders een
bepaald voorstel zouden doen (bijvoorbeeld strekkende tot opsplitsing
van ABN AMRO) en de kans bestaat
dat een meerderheid in de AvA voor
dit voorstel zou stemmen, dan kan de
STAK (Stichting Administratiekantoor) zich op het standpunt stellen
dat het uitoefenen van het stemrecht
door deze certiﬁcaathouders wezenlijk in strijd is met het belang van de
vennootschap en besluiten geen
stemvolmachten aan certiﬁcaathouders te verlenen. Aan deze weigeringsgrond wordt in artikel 2:118a BW
geen tijdslimiet verbonden. Uit de
jurisprudentie van de Hoge Raad met
betrekking tot tijdelijke beschermingsmaatregelen leiden wij evenmin een tijdslimiet voor deze weigeringsgrond af. Ook in ons voorstel
kunnen de door Bartman en Kalff
genoemde ‘barbarians at the gate’ dus
deﬁnitief buiten de deur worden
gehouden. Wij hebben opgemerkt dat
de situatie anders ligt indien een strategische partij (bijna) 100% van de
certiﬁcaten heeft verkregen. Dan kan
ons inziens zijn eventuele wens om
de vennootschappen van ABN AMRO
te integreren in zijn concern door de
STAK niet langdurig genegeerd worden. Overigens geldt hetzelfde voor
de door Bartman en Kalff voorgestelde vorm van certiﬁcering. Indien de
Staat zijn certiﬁcaten van de hand
doet en vervolgens een bod van de
verkrijger van die certiﬁcaten op de
beursgenoteerde certiﬁcaten zou slagen dan zal de STAK ook moeten buigen voor de wensen van de bieder.
In de voorstellen van Bartman
en Kalff vormen de niet-uitvoerende
bestuurders een personele unie met
de bestuurders van de STAK. Wij hebben betoogd dat dit strijdig is met de
vennootschappelijke orde omdat de
STAK die wordt vertegenwoordigd
door haar bestuurders de enig aandeelhouder is van ABN AMRO. De in
Boek 2 BW vastgelegde dualistische
structuur van een NV gaat er vanuit
dat er door de bestuurders van deze
vennootschap verantwoording wordt
afgelegd aan de contolerende AvA.
Dit betekent dat de niet-uitvoerende
bestuurders verantwoording moeten
aﬂeggen aan het bestuur van de
STAK met wie zij een personele unie
vormen: aan zichzelf dus. Bartman
en Kalff betogen dat formeel wel
degelijk wordt voldaan aan het
bedoelde dualisme omdat de STAK
als zelfstandige rechtspersoon de
AvA vormt en niet haar bestuur, en
in de AvA niet alleen wordt gestemd
door het bestuur van de STAK maar
ook door de certiﬁcaathouders krachtens volmacht. Dit neemt niet weg
dat de STAK in de door Bartman en
Kalff bedachte structuur altijd de
meerderheid van de stemmen heeft
en de niet-uitvoerende bestuurders
altijd de doorslaggevende stem hebben bij een oordeel over hun eigen
functioneren. Dit is weliswaar niet in
strijd met een formele regel uit Boek
2 BW maar wel met het gewenste systeem van checks en balances dat dit
wetboek bevat voor naamloze vennootschappen. Winter en Wezeman2
scharen de vennootschappelijke orde
onder de openbare orde en achten
bijvoorbeeld de benoeming van een
BV die door een andere BV bestuurd
wordt tot bestuurder van een andere
BV nietig wegens strijd met de openbare orde. Men kan twisten over de
vraag of de door Bartman en Kalff
gedane voorstellen zo fundamenteel
in strijd zijn met het systeem van
Boek 2 BW dat deze nietig zijn, maar
fraaie corporate governance levert dit
in ieder geval niet op. In onze voorstellen wordt het oordeel over het
functioneren van de niet-uitvoerende
bestuurders in vredestijd niet
bepaald door henzelf maar door de
certiﬁcaathouders, hetgeen in lijn is
met het door de wetgever voorziene
dualistische systeem van de NV, dat
de certiﬁcaathouders de nodige zeggenschap geeft en de niet-uitvoerende bestuurders scherp houdt.
Ons voorstel past – anders dan
het voorstel van Bartman en Kalff –
in de huidige economisch-politieke
realiteit. De dijkbewaking bij certiﬁcering ‘plus’ is permanent maar net
als de Oosterscheldedam ﬂexibel. In
‘vredestijd’ kunnen de certiﬁcaathouders de nodige invloed hebben, maar
in ‘oorlogstijd’ kunnen zij in het
belang van de vennootschap gepasseerd worden. Voorts bevat ons voorstel de nodige waarborgen dat ook de
dijkbewakers regelmatig worden
gecontroleerd.
Tot slot. Bartman en Kalff
bepleiten tevens een sterkere invloed
van de werknemers van de bank en
een verregaande aanpassing van het
‘command and control’ model dat
binnen ABN AMRO dominant is (of
in ieder geval was). Deze pleidooien
zijn ons uit het hart gegrepen, maar
ze zijn niet exclusief verbonden aan
hun voorstellen – ook in de onze
kunnen zij geïncorporeerd worden.
Auteurs
1. Prof. mr. W. Oostwouder is hoogleraar bedrijfsfinancieel
recht aan de Universiteit Utrecht en advocaat bij Loyens &
Loeff NV, Prof. dr. E.J.J. Schenk is hoogleraar economie en
bedrijfseconomie aan dezelfde universiteit en kroonlid van de
SER.
Noten
2. P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, bewerkt door J.
Winter en J.B. Wezeman, Deventer: Kluwer 2013, p. 309.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1197
Rechtspraak
Aanbevolen citeerwijze:
worden door medegedetineerden. Hij kon
Met betrekking tot art. 3 EVRM overweegt
NJB 2014/ … (nummer uitspraak)
geen gebruik maken van warm water in de
het EHRM dat een behandeling die het indi-
wasruimten, terwijl hij dat nodig had om
vidu vernedert of ontaardt en onvoldoende
Eur. Hof v.d. Rechten v.d. Mens
1198
zich goed te kunnen reinigen vanwege incon-
respect toont voor de menselijke waardig-
Hof van justitie EU
1199
tinentie-problemen. Hij kon niet meedoen
heid, of die gevoelens van angst, beklemming
Hoge Raad (civiele kamer)
1199
aan de buitenactiviteiten, omdat hij niet zelf-
of minderwaardigheid veroorzaakt waardoor
Hoge Raad (strafkamer)
1203
standig in zijn rolstoel kon klimmen en de
iemands moreel en fysiek verzet gebroken
Hoge Raad (belastingkamer)
1209
cel niet met rolstoel kon verlaten vanwege
kan worden, binnen de reikwijdte van het
Centrale Raad van Beroep
1210
een vijf cm hoge drempel. In het laatste jaar
verbod op een vernederende behandeling
was zijn rolstoel hem helemaal afgenomen
van dit artikel valt (zie onder meer Pretty vs.
om veiligheidsredenen. Hij kon niet gaan
VK (2002), no. 2346/02). Art. 3 bevat volgens
Europees Hof voor de
Rechten van de Mens
eten in de gevangeniskantine, omdat hij daar
het Hof niet de verplichting om iemand vrij
met de rolstoel niet kon komen. Eten moest
te laten om gezondheidsredenen of om hem
Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoe-
hem in de cel worden gebracht door medege-
over te plaatsen naar een openbaar zieken-
kers van de Universiteit Leiden, de VU
vangenen.
huis, ook niet als de persoon leidt aan een
ziekte die moeilijk te behandelen is. Wel
Amsterdam en de RU Nijmegen. Onderstaande bewerking is verzorgd door mr. dr. J.P. Loof
B. Procedure
vloeit uit het artikel de verplichting voort
(Universiteit Leiden). Alle uitspraken van het
In december 2011 dient Semikhvostov een
om de executie van de straf niet onnodig
EHRM staan op www.echr.coe.int; een selec-
verzoekschrift in bij het EHRM. Hij stelt dat
veel leed te laten veroorzaken en om gezond-
tie verschijnt uiteindelijk in Reports of Judg-
de leefomstandigheden in de gevangenis
heid en welzijn van gedetineerden op ade-
ments and Decisions. De uitspraken van
voor hem als rolstoeler een onmenselijke en
quate wijze te garanderen (zie onder meer
kamers van het EHRM worden drie maanden
vernederende behandeling in de zin van art.
Kudła vs. Polen (2000), no. 30210/96 en
na de uitspraakdatum deﬁnitief, tenzij er
3 EVRM opleverden. Daarnaast klaagt hij
Melnītis vs. Letland (2012), no. 30779/05). In
intern appel wordt ingesteld bij de Grote
onder art. 13 EVRM dat er voor hem geen
geval van gehandicapte gedetineerden rust
Kamer van het Hof.
klachtmogelijkheden of rechtsmiddelen open
er op de autoriteiten een bijzondere verant-
stonden om de slechte levensomstandighe-
woordelijkheid om de detentieomstandighe-
den aan te kaarten.
den in overeenstemming te brengen met de
871
speciale noden die voortvloeien uit de beper-
C. Uitspraak van het Hof
kingen waarmee de gedetineerde kampt (zie
(Eerste Kamer: Berro-Lefèvre (pres.), Steiner,
onder meer Z.H. vs. Hongarije (2012), no.
Hajiyev, Lazarova Trajkovska, Laffranque,
28937/11). Daarbij is de hulp die op vrijwilli-
Art. 3 en 13 EVRM. Onmenselijke en verne-
Turković, Dedov)
ge basis verleend wordt door familie of
derende behandeling. Leefomstandigheden
In reactie op het verweer van de Russische
mede-gedetineerden onvoldoende om de
voor verlamde en aan rolstoel gebonden
regering dat klager de nationale rechtsmid-
zorgplicht in te vullen die op de autoriteiten
gedetineerde in gevangenis. Toegang eet-
delen niet heeft uitgeput overweegt het
rust (zie onder meer Vincent vs. Frankrijk
zaal en sanitaire voorzieningen afhankelijk
EHRM dat klager voldoende gedocumenteerd
(2006), no. 6253/03 en Engel vs. Hongarije
van hulp medegedetineerden. Geen effectie-
heeft aangetoond dat hij op allerlei manieren
(2010), no. 46857/06).
ve klachtmogelijkheden of rechtsmiddelen.
en bij verschillende instanties heeft gepro-
Het Hof stelt vast dat de klager weliswaar niet
Schending.
beerd te klagen over zijn leefomstandighe-
de hele dag vastzat in zijn cel of slaapzaal,
den in de gevangenis. Vervolgens gaat het
maar dat hij zich niet zonder hulp kon voort-
Hof in op de vraag of de klachtmogelijkhe-
bewegen binnen de inrichting, zoals andere
den konden worden aangemerkt als een
gevangenen dat wel konden, vanwege drem-
adequaat rechtsmiddel in de zin van art. 13
pels en andere fysieke barrières. De autoritei-
EVRM. Hierbij verwijst het Hof naar een reeks
ten troffen geen voorzieningen om de toe-
A. Feiten
van eerdere arresten tegen Rusland waarin
gang naar kantine, badruimte, bibliotheek,
De klager in deze zaak is een man die in
het het systeem van beschikbare rechtsmid-
medische hulppost en winkeltje ook voor een
2001 tot ruim dertien jaar gevangenis werd
delen om te klagen over gevangenisomstan-
rolstoeler mogelijk te maken. Het feit dat kla-
veroordeeld voor onder meer foltering en
digheden in Rusland als inadequaat en
ger zijn eten in de slaapzaal moest nuttigen
doodslag. Sinds 1999, voorafgaand aan zijn
ineffectief heeft aangemerkt, hoofdzakelijk
omdat de eetzaal niet toegankelijk voor hem
arrestatie, is hij aan één oog blind en kan hij
vanwege een gebrekkige onafhankelijkheid
was leidde volgens het Hof tot een formele
met het andere oog nog slechts zeer weinig
van de instanties die over dergelijke klachten
segregatie van de overige gevangenen, waar-
zien. Als gevolg van mishandeling in het eer-
moeten beslissen en vanwege het te weinig
door klager werd gestigmatiseerd en alleen
ste jaar van zijn detentie is klager vanaf zijn
speciﬁeke karakter en de ingewikkelde aard
om die reden al werd aangetast in zijn moge-
middel verlamd. Hij kan zich daardoor
van de procedures die gedetineerden zouden
lijkheden om een waardig bestaan te hebben
slechts in een rolstoel voortbewegen. De laat-
kunnen gebruiken. In het licht van dit gege-
in de reeds zware gevangenisomstandigheden.
ste drie jaar van zijn straf heeft hij uitgeze-
ven verwerpt het Hof het verweer van de
Daarnaast tilt het Hof zwaar aan de onmoge-
ten in een gevangenis in de Mordovische
regering met betrekking tot de niet-uitput-
lijkheid om zelfstandig toegang te krijgen tot
republiek. Hij vindt dat de faciliteiten in deze
ting van de nationale rechtsmiddelen en oor-
en gebruik te maken van de sanitaire voorzie-
gevangenis niet toereikend waren voor per-
deelt het dat ook de in dit geval ter beschik-
ningen (onder meer omdat kranen te hoog
sonen in een rolstoel. De toiletten en was-
king staande rechtsmiddelen inadequaat en
zaten voor een rolstoeler). De hulp die op vrij-
ruimten waren niet toegankelijk voor rolstoe-
ineffectief waren, zodat art. 13 EVRM
willige basis voorzien werd door medegevan-
lers, waardoor hij altijd geholpen moest
geschonden is.
genen kan niet gelden als een georganiseerde
6 februari 2014, appl.no. 2689/12
(EVRM art. 3 en 13)
Semikhvostov vs. Rusland
1198
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
Rechtspraak
vorm van hulp van overheidswege, terwijl de
ten van blanco informatiedragers zoals cd’s
mogen zijn vervaardigd uit een ongeoorloof-
zorgverplichting voortvloeiend uit art. 3 wel
en cd-r’s. Zij vechten voor de Nederlandse
de bron, dan zou dit duidelijk afbreuk doen
op de staat rust.
rechter de thuiskopievergoeding aan die zij
aan de goede werking van de interne markt.
Op grond van het cumulatieve effect van alle
op grond van art. 16c Auteurswet aan Stich-
Het Hof concludeert dat een nationale wette-
overwegingen stelt het Hof vast dat de deten-
ting de Thuiskopie moeten betalen. Dit
lijke regeling die geen onderscheid maakt
tieomstandigheden onvoldoende rekening
bedrag houdt volgens hen ten onrechte reke-
tussen kopieën voor privégebruik die zijn
hielden met de fysieke handicaps van klager.
ning met de schade die de houders van
vervaardigd uit geoorloofde bronnen, en
In het bijzonder de onmogelijkheid om zelf-
auteursrechten lijden als gevolg van het kopi-
kopieën voor privégebruik die zijn vervaar-
standig de kantine en sanitaire voorzienin-
eren uit ongeoorloofde bron. De Hoge Raad
digd uit nagemaakte of vervalste bronnen,
gen te bereiken en te gebruiken en de onmo-
besluit hierover vragen te stellen aan het Hof
geen correcte toepassing van Richtlijn
gelijkheid om zonder assistentie van
van Justitie.
2001/29 kan verzekeren. Aan deze conclusie
doet volgens het Hof het feit dat technische
medegevangenen zich door het gebouw te
bewegen en deel te nemen aan de dagelijkse
Prejudiciële vragen
voorzieningen in de zin van artikel 6 van
activiteiten hebben onnodig en vermijdbaar
De Hoge Raad legt het Hof de vraag voor of
Richtlijn 2001/29 niet, of nog niet, bestaan
mentaal en fysiek leed en daarmee een zoda-
het Unierecht, en met name artikel 5, lid 2,
geen afbreuk. Ten slotte merkt het Hof op
nige aantasting van de menselijke waardig-
sub b, juncto lid 5 van Richtlijn 2001/29 van
dat aan deze conclusie ook geen afbreuk
heid opgeleverd dat sprake is van een schen-
22 mei 2001 betreffende de harmonisatie
wordt gedaan door de voorwaarde van de
ding van art. 3 EVRM.
van bepaalde aspecten van het auteursrecht
billijke compensatie als bedoeld in artikel 5,
en de naburige rechten in de informatie-
lid 2, sub b, van Richtlijn 2001/29. Een stelsel
D. Slotsom
maatschappij (PbEG L 167, p. 10) in de weg
dat voor de berekening van de billijke com-
Het Hof oordeelt unaniem dat sprake is
staat aan een nationale wettelijke regeling
pensatie geen onderscheid maakt tussen de
geweest van een schending van art. 13 en 3
die geen onderscheid maakt tussen de situa-
situatie waarin de bron van een voor privége-
EVRM en kent een schadevergoeding toe van
tie waarin de bron van een voor privégebruik
bruik vervaardigde reproductie geoorloofd is,
€ 15 000.
vervaardigde reproductie geoorloofd is, en de
en de situatie waarin deze bron ongeoorloofd
situatie waarin deze bron ongeoorloofd is.
is, eerbiedigt volgens het Hof niet het door
de richtlijn vereiste rechtvaardig evenwicht
Hof van Justitie van de
Europese Unie
De uitspraak van het Hof
tussen de rechten en belangen van de
Het Hof herinnert er aan dat ingevolge arti-
auteurs – de ontvangers van de billijke com-
Deze rubriek is verzorgd door M. Bulterman,
kel 2 van Richtlijn 2001/29 de lidstaten aan
pensatie – enerzijds, en de rechten en belan-
medewerker van de Directie Juridische Zaken,
auteurs het uitsluitende recht verlenen om
gen van de gebruikers van beschermd mate-
Afdeling Europees Recht van het Ministerie
de reproductie, met welke middelen en in
riaal anderzijds. In een dergelijk stelsel
van Buitenlandse Zaken. De volledige uit-
welke vorm ook, van hun werk, toe te staan
worden alle gebruikers die installaties, appa-
spraken van het EU-Hof zijn beschikbaar via
of te verbieden. Artikel 5 lid 2 staat het de
raten en dragers verwerven die zijn belast
www.curia.europa.eu.
lidstaten toe om uitzonderingen op en
met een thuiskopievergoeding, indirect
beperkingen van dit recht vast te stellen.
bestraft aangezien zij noodzakelijkerwijze
Deze uitzonderingen en beperkingen moe-
meebetalen aan de compensatie van de scha-
ten strikt worden uitgelegd. Artikel 5, lid 2,
de die wordt veroorzaakt door uit een onge-
sub b, van Richtlijn 2001/29 voorziet in een
oorloofde bron vervaardigde reproducties
uitzondering op het exclusieve reproductie-
voor privégebruik die niet zijn toegestaan
recht van de auteur met betrekking tot zijn
door Richtlijn 2001/29.
872
Arrest van 10 april 2014, nr. C-435/12
(Vierde kamer: L. Bay Larsen, kamerpresi-
werk ten aanzien van het kopiëren voor pri-
dent, K. Lenaerts, vicepresident van het Hof,
végebruik. Deze bepaling spreekt zich er niet
Conclusie
waarnemend voor de rechter van de Vierde
uitdrukkelijk over uit of de bron waaruit een
Het Unierecht, en met name artikel 5, lid 2,
kamer, M. Safjan, J. Malenovský (rappor-
reproductie van het werk kan zijn vervaar-
sub b, van Richtlijn 2001/29/EG juncto lid 5
teur) en A. Prechal, rechters)
digd, al dan niet geoorloofd is. Het beginsel
van dat artikel, dient aldus te worden uitge-
van strikte uitlegging verzet zich er volgens
legd dat het in de weg staat aan een nationa-
het Hof echter tegen de uitzondering voor
le wettelijke regeling als aan de orde in het
het kopiëren voor privégebruik zo op te vat-
hoofdgeding, die geen onderscheid maakt
Intellectuele eigendom. Auteursrecht en
ten dat zij aan de houders van het auteurs-
tussen de situatie waarin de bron van een
naburige rechten. Harmonisatie van
recht de verplichting oplegt om de rechts-
voor privégebruik vervaardigde reproductie
bepaalde aspecten van auteursrecht en
schendingen te gedogen waarmee de
geoorloofd is, en de situatie waarin deze bron
naburige rechten in informatiemaatschap-
vervaardiging van privékopieën gepaard kan
ongeoorloofd is.
pij. Richtlijn 2001/29/EG. Art. 5 lid 2 sub b
gaan. Deze uitleg vindt volgens het Hof ook
en lid 5. Reproductierecht. Uitzonderingen
steun in de context waarin artikel 5, lid 2,
en beperkingen. Reproductie voor privége-
sub b, van Richtlijn 2001/29 past, alsmede in
bruik. Geoorloofdheid van bron van kopie.
de doelstellingen ervan, namelijk het verze-
(Richtlijn 2001/29/EG art. 5 lid 2 sub b, lid 5)
keren van een evenwicht tussen de rechtstraACI Adam BV e.a. vs. Stichting de Thuiskopie
dities van de lidstaten en een goed functio-
en Stichting Onderhandelingen Thuiskopie
nerende interne markt. Indien het de
lidstaten vrij zou staan al dan niet een wette-
Feiten en nationale procedure
lijke regeling vast te stellen op grond waar-
ACI Adam e.a. zijn importeurs en/of fabrikan-
van reproducties voor privégebruik ook
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1199
Rechtspraak
Hoge Raad (civiele kamer)
beschikking heeft, waarbij naast de feitelijke
eigening uitgesproken zonder een datum te
Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.
omstandigheden ook de rechtsverhoudingen
bepalen waarop het deskundigenrapport ter
Lewin, lid van het Gemeenschappelijk Hof
tussen de betrokken partijen in aanmerking
grifﬁe dient te zijn neergelegd. HR: De recht-
van Justitie van het Caribische deel van het
kunnen worden genomen. Het hof heeft
bank kan in het vervolg van de procedure
Koninkrijk. De uitspraken zijn integraal in te
gelet op een verklaring van de curator, inhou-
alsnog een datum voor nederlegging van het
zien op www.rechtspraak.nl.
dende dat hij na het uitspreken van het fail-
deskundigenrapport vaststellen.
lissement diverse keren in het pand is
geweest en dat daar enige administratie aan-
873
(Ow art. 54j lid 2)
wezig was. Dat is onvoldoende om aan te
nemen dat op het tijdstip van de beslagleg-
A c.s., adv. mr. P.J.L.J. Duijsens, vs. de gemeen-
11 april 2014, nr. 13/00050
ging sprake was van bodem van de belasting-
te Terneuzen, adv. mr. J.A.M.A. Sluysmans.
(Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-
schuldige, aldus het hof.
Procesverloop
Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. de
Groot; A-G mr. E.B. Rank-Berenschot)
Hoge Raad
In dit geding heeft de rechtbank de vervroeg-
ECLI:NL:HR:2014:896
Vooropgesteld wordt dat het middel (terecht)
de onteigening van een perceel uitgesproken.
niet opkomt tegen de door het hof omschreBodembeslag. Bodem van de belasting-
ven maatstaf (zie hiervoor) om te beoordelen
Hoge Raad
schuldige. De Ontvanger legt beslag op
of sprake is van ‘bodem’ in de zin van art. 22
Het middel klaagt dat de rechtbank in strijd
inventaris die zich bevindt in het pand
lid 3 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw 1990).
met het bepaalde in art. 54j lid 2 Ow heeft
waarin de failliet voorheen een café exploi-
Onderdeel 1.3 betoogt dat enig gebruik van
nagelaten een datum te bepalen waarop het
teerde. HR: 1. Handelingen van de curator.
het perceel door de curator voldoende is om
deskundigenrapport ter grifﬁe van de recht-
Voor zover de curator op het perceel hande-
het als bodem van de belastingschuldige aan
bank dient te zijn neergelegd. Ofschoon het
lingen verricht die strekken tot beheer en
te merken. Het onderdeel faalt. Voor zover de
middel terecht is voorgesteld, kan het bij
vereffening van de failliete boedel, dient
curator op het perceel handelingen verricht
gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De
tot uitgangspunt dat niet reeds op die enke-
die strekken tot beheer en vereffening van de
bepalingen van de Onteigeningswet brengen
le grond sprake is van de bodem van de
failliete boedel als bedoeld in art. 68 Fw, dient
niet mee dat niet-inachtneming van het
belastingschuldige. Voor zover de curator op
tot uitgangspunt dat niet reeds op die enkele
voorschrift van art. 54j lid 2 Ow tot nietig-
het perceel handelingen verricht tot voort-
grond sprake is van de bodem van de belas-
heid leidt van het vonnis waarbij de ver-
zetting van het bedrijf, brengt dat in begin-
tingschuldige in de zin van art. 22 lid 3 Iw
vroegde onteigening is uitgesproken. De
sel wel mee dat sprake is van de bodem van
1990. Voor zover de curator echter op het per-
rechtbank kan, op verzoek van partijen of
de belastingschuldige. 2. Administratie. De
ceel van de belastingschuldige handelingen
ambtshalve, in het vervolg van de procedure
enkele aanwezigheid van de administratie
verricht tot voortzetting van diens bedrijf als
alsnog een datum voor nederlegging van het
van de belastingschuldige op het perceel is
bedoeld in art. 98 Fw, brengt dat in beginsel
deskundigenrapport vaststellen.
onvoldoende grond voor de conclusie dat
wel mee dat sprake is van diens bodem in de
Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-
sprake is van diens bodem.
zin van art. 22 lid 3 Iw 1990. Anders dan
sie van de A-G.
onderdeel 1.4 betoogt, is de enkele aanwezig(Iw 1990 art. 22 lid 3; Fw art. 68, 98; Rv art.
heid van (een gedeelte van) de administratie
435 lid 3)
van de belastingschuldige op het perceel
875
waarop voorheen de onderneming van de
De Ontvanger, adv. mr. J.W.H. van Wijk, vs.
belastingschuldige werd geëxploiteerd, onvol-
11 april 2014, nr. 13/02589
Horeca Holding c.s., niet verschenen.
doende grond voor de conclusie dat sprake is
(Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, G. Snijders,
van bodem van de belastingschuldige.
M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek; A-G
Feiten en procesverloop
Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-
mr. L. Timmerman)
FHL heeft een café geëxploiteerd. Zij is in
sie van de A-G.
ECLI:NL:HR:2014:898
staat van faillissement verklaard. Daarna
De A-G geeft onder 2.3-2.29 een inleiding over
heeft de Ontvanger bodembeslag gelegd op
het ﬁscale bodemvoorrecht, met onder 2.21-
Bevoorrechte vordering. Groepsvrijstelling.
de bedrijfsinventaris. Horeca Holding c.s. heb-
2.25 aandacht voor de bodemverhuurcon-
Een werknemer die een bevoorrechte vorde-
ben zich verzet tegen verhaal van de Ontvan-
structie. Onder 2.43-2.47 concludeert zij tot
ring op zijn werkgever heeft, heeft ook een
ger op de bedrijfsinventaris.
verwerping van de in de onderdelen 1.3 en 1.4
vordering op de consoliderende vennoot-
In dit geding heeft de Ontvanger gevorderd
voorgestelde subregels.
schap die zich door middel van een 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk heeft
dat de rechter bepaalt dat Horeca Holding c.s.
de executie van de in beslag genomen
bodemzaken moeten dulden. De rechtbank
874
gesteld voor de schulden van de werkgever.
Is de vordering op de consoliderende vennootschap ook bevoorrecht? HR: De recht-
heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft
het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
11 april 2014, nr. 13/02271
bank heeft met juistheid geoordeeld dat de
Het hof heeft vooropgesteld dat blijkens HR
(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-
vordering op de consoliderende vennoot-
18 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0373, NJ
Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders,
schap niet bevoorrecht is.
1992/298 (Big Dutchman vs. Ontvanger) spra-
M.V. Polak; A-G mr. J.C. van Oven)
ke is van ‘bodem’, indien het perceel op het
ECLI:NL:HR:2014:897
gebruik is bij de belastingschuldige en hij
Onteigening. Nederlegging deskundigenrap-
daarover onafhankelijk van anderen de
port. De rechtbank heeft de vervroegde ont-
1200
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
(BW art. 2:403 lid 1, aanhef en onder f, 3:278
lid 2, 3:288, aanhef en onder e, 6:142)
tijdstip van de beslaglegging feitelijk in
A (de werkneemster), adv. mr. J.P. Heering, vs.
Rechtspraak
mr. A.A.M. Deterink c.s. q.q., curatoren in het
verklaard voor de “door de afhankelijke ven-
gebouwde onroerende zaak in de zin van
faillissement van Econcern, niet verschenen.
nootschap aangegane verplichtingen” (‘the
art. 7:230a BW geeft geen blijk van misken-
commitments entered into by the dependent
ning van de maatstaven en is evenmin
Feiten en procesverloop
company’). Het voorrecht van art. 3:288, aan-
onvoldoende gemotiveerd.
In 2003 heeft Econcern op de voet van art.
hef en onder e, BW is echter niet een door de
2:403 lid 1, aanhef en onder f, BW een verkla-
werkgever bij rechtshandeling aangegane ver-
ring gedeponeerd (hierna: de 403-verklaring),
plichting, maar een voorrecht dat de wet ver-
inhoudende dat zij zich hoofdelijk aanspra-
bindt aan bepaalde uit de arbeidsovereen-
Koninklijke Nederlandse Vereniging voor
kelijk stelt voor uit rechtshandelingen voort-
komst voortvloeiende vorderingen van een
Luchtvaart, adv. mrs. P.S. Kamminga en T.
vloeiende schulden van haar dochtermaat-
werknemer op zijn werkgever. Tekst noch
Welschen, vs. de Staat der Nederlanden, adv.
schappij Evelop. Evelop is op 15 juni 2009
strekking van de Richtlijn brengt mee dat aan
mrs. J.W.H. van Wijk en M.E.M.G. Peletier.
failliet verklaard. A was in dienst bij Evelop.
de vordering op de moedermaatschappij uit
Zij heeft uit dien hoofde een vordering op
hoofde van de aansprakelijkheidsverklaring
Feiten en procesverloop
Evelop. Deze vordering op Evelop is bevoor-
eenzelfde voorrecht verbonden moet zijn. Uit
KNVvL en bij haar aangesloten verenigingen
recht op de voet van art. 3:288, aanhef en
de (considerans van de) Richtlijn blijkt niet
en stichtingen maken al tientallen jaren
onder e, BW. Econcern is op 18 september
van een verdergaand oogmerk dan dat de
gebruik van vliegveld Valkenburg voor de
2009 failliet verklaard. A heeft haar vorde-
moedermaatschappij aansprakelijk is voor de
beoefening van de zweefvliegsport. Ten
ring ingediend in het faillissement van Econ-
desbetreffende verbintenissen van de doch-
behoeve van dit gebruik is een huurover-
cern. De curatoren hebben de vordering van
termaatschappij. De rechtbank heeft derhalve
komst gesloten tussen KNVvL en de Staat. De
A voorlopig erkend, met uitzondering van
terecht overwogen dat een richtlijnconforme
Staat heeft de huurovereenkomst opgezegd.
het ingeroepen voorrecht.
interpretatie niet meebrengt dat vorderingen
In dit geding heeft KNVvL de kantonrechter
In deze renvooiprocedure heeft A erkenning
die voortvloeien uit de 403-verklaring ook
verzocht om de termijn waarbinnen het
gevorderd van haar vordering in het faillisse-
bevoorrecht (moeten) zijn indien de vorderin-
gehuurde dient te worden ontruimd op de
ment van Econcern, met inbegrip van het
gen jegens de dochtermaatschappij dat zijn.
voet van art. 7:230a BW met één jaar te ver-
door haar ingeroepen voorrecht. De recht-
Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-
lengen. De kantonrechter heeft het verzoek
bank heeft geoordeeld dat de vordering van
sie van de A-G.
afgewezen. Het hof heeft de beschikking van
A op Econcern niet bevoorrecht is. Partijen
De A-G gaat in op de wettelijke regeling van
de kantonrechter bekrachtigd en daartoe
zijn sprongcassatie overeengekomen.
verhaalsrechten (2.4), de strekking van een
geoordeeld dat art. 7:230a BW niet van toe-
403-verklaring (2.5-2.10) en de Vierde Richt-
passing is.
Hoge Raad
(BW art. 7:230a)
lijn (2.15).
Hoge Raad
Het eerste onderdeel is ongegrond. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat voorrech-
Bij de beoordeling van het onderdeel dient
ten alleen ontstaan uit de wet (art. 3:278 lid
11 april 2014, nr. 13/02597
het volgende te worden vooropgesteld. Een
2 BW). De aansprakelijkheid van Econcern
(Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, G. Snijders,
zaak kan in elk geval worden aangemerkt als
berust op de door haar afgegeven 403-verkla-
M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek; A-G
een ‘gebouwde onroerende zaak’ in de zin
ring (HR 28 juni 2002,
mr. L. Timmerman)
van art. 7:230a BW als zich op of onder de
ECLI:NL:HR:2002:AE4663, NJ 2002/447, r.o.
ECLI:NL:HR:2014:904
grond een gebouw bevindt, tenzij dat gebouw
3.4.3 (Akzo Nobel vs. ING Bank)). Nu art. 2:403
als onderdeel van het gehuurde van verwaar-
BW, noch enige andere wettelijke bepaling
Bevoorrechte vordering. Groepsvrijstelling.
loosbare betekenis is. Onder ‘een gebouw’
aan de vordering die op deze aansprakelijk-
Gelijke overwegingen als in HR 11 april
dient te worden verstaan een bouwwerk dat
heidsverklaring berust, een voorrecht ver-
2014, 13/02589, ECLI:NL:HR:2014:898, hier-
een voor mensen toegankelijke, overdekte,
bindt, heeft de rechtbank met juistheid
vóór afgedrukt, met betrekking tot een
geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten
geoordeeld dat de vordering van A op Econ-
andere schuldeiser in hetzelfde faillisse-
ruimte vormt (vergelijk art. 1, aanhef en
cern niet bevoorrecht is. Daaraan doet niet af
ment.
onder c, Woningwet). Ook een zaak die niet
het door A gestelde accessoire en subsidiaire
karakter van de op de aansprakelijkheidsverklaring gebaseerde vordering, noch haar stel-
(geheel) aan deze omschrijving voldoet kan
876
ling dat het zou gaan om een nevenrecht,
onder omstandigheden worden aangemerkt
als een gebouwde onroerende zaak. Een enkele verharding of bewerking van de grond is
wat van deze stellingen ook zij. Het door A
11 april 2014, nr. 13/03408
echter in de regel niet toereikend om een
gedane beroep op art. 6:142 BW kan reeds
(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-
zaak aan te merken als ‘gebouwd’ in de zin
geen doel treffen omdat door het aﬂeggen
Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot en
van art. 7:230a BW. Het hof heeft onderzocht
van de aansprakelijkheidsverklaring geen
M.V. Polak; A-G mr. M.H. Wissink)
of de onderhavige landingsbaan, die geen
sprake is van overgang van een vordering op
ECLI:NL:HR:2014:899
gebouw is als hiervoor bedoeld, niettemin
een nieuwe schuldeiser.
kan worden aangemerkt als een gebouwde
Het derde onderdeel doet een beroep op de
Huur. Gebouwde onroerende zaak. HR:
onroerende zaak in de zin van art. 7:230a BW.
Vierde Richtlijn betreffende de jaarrekening
Vooropstelling: zie hoofdtekst. Een enkele
Daarbij heeft het hof de omstandigheid dat
(78/660/EEG) (de Richtlijn). Het onderdeel
verharding of bewerking van de grond is in
een landingsbaan naar normaal spraakge-
faalt. Ingevolge de Richtlijn behoeven de lid-
de regel niet toereikend om een zaak aan te
bruik is ‘aangelegd’ en niet ‘gebouwd’, niet
staten een aantal voorschriften daarvan niet
merken als ‘gebouwd’ in de zin van art.
doorslaggevend geacht, maar opgevat als een
toe te passen op tot een groep behorende
7:230a BW. Het oordeel van het hof dat de
aanwijzing dat geen sprake is van een
vennootschappen, onder meer indien de
landingsbaan van vliegveld Valkensburg
gebouwde onroerende zaak. Aldus heeft het
beheersende vennootschap zich heeft garant
niet kan worden aangemerkt als een
hof geen blijk gegeven van miskenning van
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1201
Rechtspraak
878
de hiervoor vermelde maatstaven. Het oor-
belangen. Voorts is in die beschikking voorop-
deel van het hof is evenmin onvoldoende
gesteld dat de rechter bij zijn beslissing over
gemotiveerd, ook niet in het licht van het-
geschillen als bedoeld in art. 1:253a BW alle
11 april 2014, nr. 13/04520
geen KNVvL heeft aangevoerd over de con-
omstandigheden van het geval in acht dient
(Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens,
structie en het gebruik van de onderhavige
te nemen, wat in voorkomend geval ook ertoe
G. Snijders en M.V. Polak;
landingsbaan. Het onderdeel faalt derhalve.
kan leiden dat andere belangen zwaarder
A-G mr. E.B. Rank-Berenschot)
Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-
wegen dan het belang van het kind, hoezeer
ECLI:NL:HR:2014:902
sie van de A-G.
ook dat belang een overweging van de eerste
De A-G bespreekt het begrip gebouwde onroe-
orde dient te zijn bij de te verrichten afwe-
Verzoekschriftprocedure. Oproeping. HR:
rende zaak aan de hand van wetsgeschiede-
ging. Anders dan de klacht tot uitgangspunt
Ten onrechte is de man niet bij aangeteken-
nis (3.20-3.23), literatuur (3.27) en rechtspraak
neemt, volgt uit die beschikking niet dat de
de brief opgeroepen voor de mondelinge
(3.28-3.31), met conclusies onder 3.33.
door de rechter in acht te nemen omstandig-
behandeling.
heden zijn beperkt tot objectief veriﬁeerbare
omstandigheden. Voor een zodanige beper-
877
(Rv art. 272, 362)
king bestaat ook geen grond. Het staat de
rechter derhalve vrij ook omstandigheden die
De man, adv. mr. J.F.M. van Weegberg, vs. de
11 april 2014, nr. 13/04155
zich niet of moeilijk laten veriﬁëren, bij zijn
vrouw, niet verschenen.
(Mrs. F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp,
beslissing te betrekken.
C.E. Drion, G. de Groot, M.V. Polak;
Onderdeel 1.1 klaagt voorts dat het hof zijn
Procesverloop
A-G mr. F.F. Langemeijer)
oordeel heeft gegeven over de door de moe-
In dit geding betreffende wijziging van kin-
ECLI:NL:HR:2014:901
der voorgenomen samenvoeging van gezin-
deralimentatie heeft de vrouw appel inge-
nen. Daarmee heeft het hof de grenzen van
steld tegen de beschikking van de rechtbank.
Gezamenlijk ouderlijk gezag. Geschillen
zijn bevoegdheid overschreden, hetgeen een
Het hof heeft het verzoek van de vrouw in
tussen de ouders. Een zodanige beslissing
ongeoorloofde inmenging in het privé- en
hoger beroep toegewezen.
als de rechter in het belang van het kind
gezinsleven van de moeder in de zin van art.
wenselijk voorkomt. HR: Het staat de rech-
8 EVRM oplevert, aldus de klacht. Deze klacht
Hoge Raad
ter vrij ook omstandigheden die zich niet
mist feitelijke grondslag. Het hof heeft geen
Uit de in cassatie overgelegde stukken blijkt
of moeilijk laten veriﬁëren, bij zijn beslis-
oordeel gegeven over de wenselijkheid van
dat de aan de man gerichte brieven van het
sing te betrekken.
de samenvoeging van het gezin van de moe-
hof onjuist zijn geadresseerd. Nu de man na
der met dat van X (haar nieuwe partner)
de aan hem gerichte oproepingsbrieven geen
noch over de bestendigheid van de relatie
verweerschrift heeft ingediend, geldt dat hij
van de moeder en X. Het hof heeft acht gesla-
als niet verschenen belanghebbende ten
De moeder, adv. mr. J. van Duijvendijk-Brand,
gen op de duur van de relatie van de moeder
onrechte niet bij aangetekende brief is opge-
vs. de vader, adv. mr. S. Kousedghi.
en X en op de kwetsbaarheid van de situatie
roepen voor de mondelinge behandeling (vgl.
in Grathem als gevolg van het recente overlij-
HR 21 oktober 2011,
Feiten en procesverloop
den van de echtgenote van X. Voorts heeft
ECLI:NL:HR:2011:BR3086, NJ 2011/492).
Partijen zijn in 2003 een geregistreerd part-
het hof in zijn oordeelsvorming betrokken
Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-
nerschap aangegaan. Uit hun relatie zijn
het feit dat de kinderen in Apeldoorn zijn
komstig de conclusie van de A-G.
twee kinderen geboren, in 2003 en in 2005.
opgegroeid, daar naar school gaan en hun
De A-G geeft regels over oproeping onder 2.3,
Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk
sociale contacten hebben, de grote afstand
2.5 en 2.6.
gezag uit. Het geregistreerd partnerschap is
tussen Apeldoorn en Grathem, de nog jonge
in 2008 geëindigd.
leeftijd van de kinderen, alsmede de impact
In dit geding heeft de moeder de rechtbank
van de voorgenomen verhuizing op het con-
verzocht te bepalen dat het haar is toege-
tact tussen de kinderen en de vader. Aldus
staan met de kinderen van Apeldoorn naar
heeft het hof onderzocht of, met inachtne-
11 april 2014, nr. 13/04786
Grathem te verhuizen. De rechtbank heeft
ming van alle omstandigheden van het geval,
(Mrs. E.J. Numann, C.E. Drion, G. de Groot,
het verzoek afgewezen. Het hof heeft de
het belang dat de moeder heeft bij haar ver-
M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek;
beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
huizing naar Grathem zwaarder weegt dan
A-G mr. L. Timmerman)
het belang van de kinderen om in Apeldoorn
ECLI:NL:HR:2014:905
(BW art. 1:253a)
879
Hoge Raad
te blijven.
Onderdeel 1.1 klaagt erover dat het hof aan
Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-
1. Procesrecht. Wijziging aanduiding pro-
zijn beslissing omstandigheden ten grondslag
sie van de A-G.
cespartij. Cassatie is ingesteld door een par-
heeft gelegd die niet objectief veriﬁeerbaar
De A-G meent dat de rechter bij zijn beoorde-
tij die is aangeduid met de naam van een
zijn. Deze klacht faalt. In HR 25 april 2008,
ling van de vraag of een door een van de
minderjarige. Verzocht wordt de partijaan-
ECLI:NL:HR:2008:BC5901, NJ 2008/414 is voor-
ouders gewenste verhuizing hem in het
duiding te wijzigen in de naam van de wet-
opgesteld dat uit de omstandigheid dat in art.
belang van het kind wenselijk voorkomt, wel-
telijk vertegenwoordiger, handelende in die
1:253a BW is bepaald dat de rechtbank zoda-
iswaar rekening mag houden met omstandig-
hoedanigheid. Het verzoek wordt toegewe-
nige beslissing neemt als haar in het belang
heden die niet objectief veriﬁeerbaar zijn,
zen. 2. Enquêterecht. Enquêtebevoegdheid.
van het kind wenselijk voorkomt, niet mag
maar dat van de rechter wel een beredeneer-
2a. Economische gerechtigdheid. Voor de
worden afgeleid dat bij geschillen over geza-
de belangenafweging mag worden verwacht
beoordeling van de enquêtebevoegdheid
menlijke gezagsuitoefening het belang van
(2.5, 2.14). Onder 2.6-2.9 noemt hij gezichts-
kan een verschaffer van risicodragend kapi-
het kind altijd zwaarder weegt dan andere
punten.
taal met een eigen economisch belang
1202
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
Rechtspraak
slechts met een aandeelhouder of certiﬁ-
verweersters en belanghebbenden door toe-
zoek betrekking heeft, van dien aard is dat
caathouder worden gelijkgesteld, indien en
wijzing van het verzoek onredelijk in hun
het op één lijn kan worden gesteld met het
voor zover op grond van de feiten en
belangen worden geschaad (vgl. HR 13
belang van een aandeelhouder of een certiﬁ-
omstandigheden van het geval kan worden
december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881 (Mon-
caathouder van die vennootschap. De onder-
geoordeeld dat dit eigen economisch belang
tis vs. Goossens)). Nu Erbudak door de kan-
nemingskamer dient derhalve alle relevante
van dien aard is dat het op één lijn kan
tonrechter is gemachtigd om Merdan in de
feiten en omstandigheden te betrekken in
worden gesteld met het belang van een
onderhavige cassatieprocedure te vertegen-
haar oordeelsvorming ten aanzien van die
aandeelhouder of certiﬁcaathouder. 2b.
woordigen, dient het beroep van Slotervaart-
mogelijke gelijkstelling. Het vorenstaande
Kapitaalseis. Een aandeelhouder of certiﬁ-
ziekenhuis op niet-ontvankelijkheid te wor-
brengt mee dat de ondernemingskamer geen
caathouder die als gevolg van een uitgifte
den verworpen.
blijk heeft gegeven van een onjuiste rechts-
van (certiﬁcaten van) aandelen niet langer
Onderdeel I klaagt dat de ondernemingska-
opvatting door te oordelen dat het enkele feit
voldoet aan de wettelijke kapitaalseis, is
mer heeft miskend dat een indirect kapitaal-
dat Van Waveren c.s. indirect aandeelhouders
bevoegd een enquêteverzoek te doen, mits
verschaffer van een vennootschap voor de
in Slotervaartziekenhuis, onvoldoende is om
het verzoek (mede) betrekking heeft op een
toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en
hun economische gerechtigdheid in deze
onderzoek naar die uitgifte en de verzoeker
onder b, BW kan worden gelijkgesteld met
vennootschap gelijk te stellen met het belang
stelt dat er gegronde redenen bestaan om te
een aandeelhouder of certiﬁcaathouder van
van een aandeelhouder of certiﬁcaathouder.
twijfelen aan een juist beleid of een juiste
die vennootschap, ongeacht de realiteit van
Voorts kon de ondernemingskamer zonder
gang van zaken bij die uitgifte.
de tussenliggende entiteit(en). De klacht
schending van enige rechtsregel tot het oor-
faalt. In HR 29 maart 2013,
deel komen dat Van Waveren c.s. hun stand-
(BW art. 1:253k, 1:349, 2:346, aanhef en
ECLI:NL:HR:2013:BY7833, NJ 2013/304 (Chine-
punt ten aanzien van hun economische
onder b)
se Workers) is vooropgesteld dat de bevoegd-
gerechtigdheid in de hiervoor bedoelde zin
heid tot het indienen van een verzoek tot het
onvoldoende hebben toegelicht. Het oordeel
Van Waveren c.s., adv. mrs. R.P.J.L. Tjittes en
instellen van een enquête toekomt aan dege-
van de ondernemingskamer is evenmin
L. Kelkensberg, vs. Slotervaartziekenhuis, adv.
nen aan wie deze bevoegdheid in de wet is
onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
mrs. J.W.H. van Wijk en S.M. Kingma, en
verleend en dat de daartoe strekkende
Het vorenstaande brengt mee dat het beroep
andere verweerders en belanghebbenden,
opsomming in art. 2:346 BW limitatief is. De
dient te worden verworpen.
niet verschenen.
strekking van het enquêterecht brengt echter
De Hoge Raad ziet aanleiding om ten over-
mee dat de verschaffer van risicodragend
vloede in te gaan op het verweer van Sloter-
Procesverloop
kapitaal die een eigen economisch belang
vaartziekenhuis dat Van Waveren c.s. geen
In dit geding hebben Van Waveren c.s. de
heeft in de vennootschap waarop het verzoek
belang hebben bij hun cassatieberoep. Daar-
ondernemingskamer (onder meer) verzocht
betrekking heeft, welk belang in zoverre op
toe heeft Slotervaartziekenhuis aangevoerd
om een onderzoek te bevelen naar het beleid
één lijn kan worden gesteld met het belang
dat Van Waveren c.s. ten tijde van de indie-
en de gang van zaken binnen Slotervaartzie-
van een aandeelhouder of certiﬁcaathouder,
ning van hun inleidende verzoek – direct
kenhuis. De ondernemingskamer heeft Van
voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aan-
dan wel indirect – minder aandelen in Sloter-
Waveren c.s. niet-ontvankelijk verklaard in
hef en onder b, BW, dient te worden gelijkge-
vaartziekenhuis hielden dan de kapitaalseis
dit verzoek.
steld met aandeelhouders of certiﬁcaathou-
van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW
ders. Daarbij is verwezen naar vaste
voorschrijft. Dit verweer is ongegrond. De
Hoge Raad
rechtspraak, te weten HR 6 juni 2003,
strekking van het enquêterecht brengt mee
Slotervaartziekenhuis heeft zich op het
ECLI:NL:HR:2003:AF9440, NJ 2003/486 (Schei-
dat een aandeelhouder of certiﬁcaathouder,
standpunt gesteld dat Merdan (verzoeker tot
par), HR 4 februari 2005,
die als gevolg van een uitgifte van (certiﬁca-
cassatie onder 3) in zijn cassatieberoep niet-
ECLI:NL:HR:2005:AR8899, NJ 2005/127 (Lan-
ten van) aandelen niet langer voldoet aan de
ontvankelijk is, op de grond dat uit het cassa-
dis), HR 25 juni 2010,
in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW
tierekest niet blijkt dat hij als minderjarige
ECLI:NL:HR:2010:BM0710, NJ 2010/370
bedoelde kapitaalseis, bevoegd is tot het
bij het instellen van zijn beroep werd verte-
(e-Traction), HR 10 september 2010,
indienen van een verzoek om een enquête in
genwoordigd door zijn wettelijk vertegen-
ECLI:NL:HR:2010:BM6077, NJ 2010/665
te stellen, mits het verzoek (mede) betrek-
woordiger. Mede naar aanleiding van het
(Butôt), en HR 8 april 2011,
king heeft op een onderzoek naar die uitgifte
standpunt van Slotervaartziekenhuis is bij
ECLI:NL:HR:2011:BP4943, NJ 2011/338 (TESN).
en de verzoeker stelt dat er gegronde rede-
brief van 19 december 2013 namens Erbudak
In deze rechtspraak is niet de rechtsregel
nen bestaan om te twijfelen aan een juist
als wettelijk vertegenwoordiger van Merdan
aanvaard dat de positie van een verschaffer
beleid of een juiste gang van zaken bij die
verzocht om de aanduiding van verzoeker tot
van risicodragend kapitaal die een eigen eco-
uitgifte. Het enquêterecht strekt immers
cassatie onder 3 te wijzigen van ‘Merdan Koç’
nomisch belang heeft in de vennootschap
mede ter bescherming van een minderheid
in ‘Aysel Erbudak, handelend in haar hoeda-
waarop het verzoek betrekking heeft, voor de
van aandeelhouders of certiﬁcaathouders
nigheid van wettelijk vertegenwoordiger van
toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en
tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de
Merdan Koç’. Dit verzoek is toewijsbaar, nu (i)
onder b, BW, zonder meer kan worden gelijk-
meerderheid.
Merdan in de cassatieprocedure is versche-
gesteld met die van een aandeelhouder of
Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-
nen en het verzoek berust op de grond dat
certiﬁcaathouder. Een dergelijke gelijkstelling
sie van de A-G.
een vergissing is begaan in zijn aanduiding
is volgens deze rechtspraak slechts mogelijk
De A-G bespreekt de wijziging van de aandui-
in de procedure, (ii) Slotervaartziekenhuis
indien en voor zover op grond van de feiten
ding van een procespartij onder 3.3 en de
niet heeft aangevoerd dat zij zich door toe-
en omstandigheden van het geval kan wor-
enquêtebevoegdheid op grond van economi-
wijzing van het verzoek onredelijk in haar
den geoordeeld dat het eigen economisch
sche gerechtigdheid onder 5.6.
belangen geschaad acht, en (iii) niet aanne-
belang van de verschaffer van risicodragend
melijk is dat de niet in cassatie verschenen
kapitaal in de vennootschap waarop het ver-
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1203
Rechtspraak
Hoge Raad (strafkamer)
Hoge Raad, onder meer:
Inleiding:
Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.
2.3. Voor een veroordeling ter zake van
Salduz-zaak. Verdachte is veroordeeld omdat
P.H.P.H.M.C. van Kempen, hoogleraar
bedreiging met enig misdrijf tegen het leven
hij – kort gezegd – te Schiphol in het bezit
straf(proces)recht Radboud Universiteit
gericht is in een geval als het onderhavige
was van een reisdocument, te weten een
Nijmegen.
vereist dat de bedreiging van dien aard is en
nationaal paspoort van de Verenigde Staten
onder zodanige omstandigheden is geschied
van Amerika op naam gesteld van verdachte,
dat bij de bedreigde in redelijkheid de vrees
geboren te Californië, U.S.A., waarvan hij rede-
kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen
lijkerwijs moest vermoeden dat het reisdocu-
verliezen (vgl. HR 7 juni 2005,
ment vervalst was. De bewezenverklaring
1 april 2014, nr. 13/01851
ECLI:NL:HR:2005:AT3659, NJ 2005/448).
steunt op onder meer op een proces-verbaal
(Mrs. W.A.M. van Schendel, B.C. de Savornin
2.4. De bewezenverklaring is niet toereikend
van de Koninklijke marechaussee, bevattende
Lohman, Y. Buruma)
gemotiveerd, nu uit de gebezigde bewijsmid-
een tegenover een verbalisant afgelegde ver-
(Na conclusie van A-G mr. G. Knigge, strek-
delen niet zonder meer kan worden afgeleid
klaring van verdachte.
kende tot vernietiging wat betreft het
dat de bedreiging door de verdachte in de
Het zesde middel klaagt dat het Hof de ver-
onder 1 tenlastegelegde feit, in zoverre tot
gegeven omstandigheden van dien aard was
klaring die de verdachte tegenover de
terugwijzing dan wel verwijzing, en tot ver-
dat bij [betrokkene] in redelijkheid de vrees
Koninklijke marechaussee heeft afgelegd
werping voor het overige; adv. mr. R.J.
kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen
zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor
Baumgardt, Spijkenisse)
verliezen.
in de gelegenheid was gesteld een advocaat
ECLI:NL:HR:2014:775
2.5. Het middel is terecht voorgesteld.
te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft
Volgt vernietiging uitsluitend wat betreft de
betrokken. Het Hof constateerde dat aanne-
Bedreiging ‘met enig misdrijf tegen het
beslissingen ter zake van het onder 1 tenlaste-
melijk is geworden dat de verdachte nadat
leven gericht’ art. 285 Sr: voor een veroorde-
gelegde en de strafoplegging, in zoverre terug-
hem de cautie was gegeven, en nadat hem
ling ter zake van zodanige bedreiging is
verwijzing, en verwerping voor het overige.
was medegedeeld dat hij recht op aanwezig-
880
heid van een raadsman bij het verhoor door
vereist dat de bedreiging van dien aard is
en onder zodanige omstandigheden is
geschied dat bij de bedreigde in redelijk-
881
de dienstdoende wachtmeester van de
Koninklijke Marechaussee, en nadat deze op
18 maart 2008 omstreeks 9 uur was uitgeno-
heid de vrees kon ontstaan dat hij het leven
zou kunnen verliezen. In casu ontoereiken-
1 april 2014, nr. 11/03714
digd bij het verhoor van verdachte
de motivering.
(Mrs. W.A.M. van Schendel, B.C. de Savornin
omstreeks 12.30 uur aanwezig te zijn, waar-
Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan,
na noch de raadsman, noch een vervang(st)
Y. Buruma, V. van den Brink)
er is verschenen, hetgeen aan verdachte is
(Na conclusie van A-G mr. T.N.B.M. Spron-
medegedeeld, ‘waarbij niet is gesteld en
Inleiding:
ken, strekkende tot vernietiging en tot
evenmin anderszins aannemelijk is gewor-
Verdachte is veroordeeld (wat betreft feit 1)
terugverwijzing dan wel verwijzing; adv.
den dat een verzoek tot uitstel van het ver-
omdat hij – kort gezegd – iemand heeft
mr. N. van der Laan, Amsterdam)
hoor door de verdachte of door verdediging
bedreigd met enig misdrijf tegen het leven
ECLI:NL:HR:2014:770
is gedaan, vrijwillig een verklaring heeft
(Sr art. 285)
afgelegd. Gelet daarop is, naar ’s hofs oordeel
gericht, immers heeft verdachte opzettelijk
betrokkene dreigend de woorden toegevoegd:
Salduz-recht om een raadsman te raadple-
niet gehandeld in strijd met enig recht van
‘Ik heb wel meer mensen bewerkt’ en ‘Als ik
gen: dit recht omvat in Nederland thans
verdachte. Nu verdachte niet heeft gewei-
iemand pak, dan pak ik jou’ en ‘Ik zal zien
niet het recht voor de verdachte om zich
gerd een verklaring af te leggen, doch een
hoe laat jij klaar bent’.
tijdens zijn verhoor door de politie te laten
bekentenis heeft afgelegd dat hij een
Deze bewezenverklaring steunt op de volgen-
bijstaan door een raadsman (het zogenoem-
Chinees visum uit zijn paspoort heeft ver-
de bewijsmiddelen:
de recht op ‘verhoorbijstand’). AG: anders.
wijderd, kan deze verklaring van verdachte
1. De verklaring van aangever [betrokkene]:
Recente rechtspraak van het EHRM en de
voor bewijs worden gebezigd.’
‘Ik ben beveiliger en werk aan de balie bij de
EU Richtlijn 2013/48/EU inzake het recht op
gemeente Veenendaal. Op 7 augustus 2012
toegang tot een advocaat in strafprocedures
zag ik de mij bekende [verdachte] aankomen.
(PbEU L 294) brengen de Hoge Raad niet tot
Hoge Raad, zesde middel
onder meer:
Ik hoorde dat [verdachte] op boze toon naar
een ander oordeel. Het opstellen van een
2.4.1. Uit de stukken van het geding blijkt
mij schreeuwde: “ik heb wel meer mensen
algemene regeling inzake ‘verhoorbijstand’
niet dat aan het Hof de klacht is voorgelegd
bewerkt”. […] Ik hoorde dat hij schreeuwde:
gaat de rechtsvormende taak van de Hoge
dat de aangehouden verdachte vóór de aan-
“Als ik iemand pak, dan pak ik jou”. “Ik zal
Raad te buiten. Het ligt dus op de weg van
vang van het eerste verhoor door de Konink-
zien hoe laat jij klaar bent”.’
de wetgever de invoering van de vereiste
lijke marechaussee niet is gewezen op zijn
2) Een getuigenverklaring van [getuige]: ‘Ik
wettelijke regeling van de ‘verhoorbijstand’
recht een advocaat te raadplegen en dat hem
hoorde [verdachte] schreeuwen: “jou weet ik
met voortvarendheid ter hand te nemen,
binnen de grenzen van het redelijke niet de
te vinden en jou ga ik pakken”. Ik zag dat hij
maar niet kan worden uitgesloten dat het
gelegenheid is geboden dat recht te verwe-
daarbij in de richting van [betrokkene] wees.’
uitblijven van een wettelijke regeling te
zenlijken. Zoals ook in de toelichting op het
Het middel klaagt onder meer dat de bewe-
eniger tijd de Hoge Raad wel tot rechtsvor-
middel wordt geconstateerd is door de verde-
zenverklaring onvoldoende met redenen is
ming hieromtrent zal brengen.
diging ten overstaan van het Hof ‘niet
omkleed, nu uit de door het hof gebezigde
bewijsmiddelen niet zonder meer kan volgen
betoogd dat sprake was van een Salduzschen(EVRM art. 6)
ding die op grond van vaste jurisprudentie
dat de verdachte [betrokkene] heeft bedreigd
diende te leiden tot bewijsuitsluiting’. Zo een
met enig misdrijf tegen het leven gericht.
verweer zou ook niet voor het eerst in cassa-
1204
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
Rechtspraak
tie kunnen worden gevoerd (vgl. HR 30 juni
ste met betrekking tot ‘verhoorbijstand’ in
redelijke de kans krijgen om dit consultatie-
2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3081, NJ 2009/350,
Nederland het geval is, nu een op de bepalin-
recht daadwerkelijk te effectueren. Alleen de
r.o. 3.2). Voor zover het middel klaagt dat het
gen van de Richtlijn toegesneden wettelijke
minderjarige verdachte kan ook aanspraak
Hof de desbetreffende verklaring van de ver-
regeling daarvan vooralsnog ontbreekt. Het
maken op rechtsbijstand tijdens het ver-
dachte in strijd met in de bedoelde Salduz-
opstellen van zo een algemene regeling van
hoor.24 Ook naar aanleiding van post-Salduz
rechtspraak van de Hoge Raad gegeven voor-
de rechtsbijstand met betrekking tot het ver-
rechtspraak van het EHRM in de zaken Pish-
schriften voor het bewijs heeft gebezigd,
hoor van de verdachte door de politie gaat
chalnikov, Brusco25 en Sebalj26 op grond waar-
stuit het op het voorgaande af.
– mede gelet op de beleidsmatige, organisa-
van is beargumenteerd dat ook de meerderja-
2.4.2. Ook voor het overige kan het middel
torische en ﬁnanciële aspecten – de rechts-
rige verdachte recht heeft op rechtsbijstand
niet tot cassatie leiden. Het hiervoor in 2.3.4
vormende taak van de Hoge Raad te buiten
tijdens het politieverhoor, is de Hoge Raad
weergegeven oordeel van het Hof komt erop
(vgl. HR 30 juni 2009,
blijven vasthouden aan het uitgangspunt dat
neer dat de verdachte geen gebruik heeft
ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349). Dat
de verdachte er geen recht op heeft dat de
willen maken van bijstand van een advocaat
het EHRM inmiddels in een aantal concrete
advocaat de verhoren bijwoont.27 Mijn ambt-
bij het verhoor door de Koninklijke mare-
gevallen heeft beslist dat het ontbreken van
genoot Aben heeft in zijn conclusie bij HR 6
chaussee, nadat hem eerder was medege-
rechtsbijstand met betrekking tot het ver-
maart 201228 nog een lans gebroken om over
deeld dat hij daarop recht had. Dat oordeel
hoor van de verdachte door de politie onder
te gaan tot het toelaten van raadslieden tot
geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvat-
omstandigheden als een schending van art.
verdachtenverhoren en niet te wachten op
ting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk
6, derde lid onder c, in verbinding met art. 6,
een Straatsburgse veroordeling:
en behoefde, mede gelet op hetgeen door de
eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt,
‘Inderdaad kan uit de rechtspraak van de
verdediging was aangevoerd, geen nadere
leidt niet ertoe dat het maken van de vereis-
Grote Kamer van het EHRM niet, althans niet
motivering.
te beleidsmatige, organisatorische en ﬁnanci-
ondubbelzinnig worden afgeleid dat de ver-
ele keuzes – en aldus het opstellen van een
dachte recht heeft op de aanwezigheid van
Hoge Raad, in reactie op de
conclusie van A-G Spronken
onder meer:
algemene regeling – thans wel binnen het
een advocaat bij het politieverhoor. Uit die
bereik van de rechtsvormende taak van de
jurisprudentie kan echter evenmin ondubbel-
Hoge Raad is gekomen. In dat verband is
zinnig worden afgeleid dat voor de verwezen-
2.5.1. In haar conclusie stelt de advocaat-
voorts van belang dat uit die door het EHRM
lijking van de “acces to a lawyer” kan worden
generaal de vraag aan de orde of nog langer
beoordeelde gevallen niet zonder meer alge-
volstaan met een consult voorafgaande aan
ervan kan worden uitgegaan dat de verdach-
mene conclusies kunnen worden getrokken
het eerste verhoor. Met andere woorden, zeer
te niet het recht heeft zich tijdens zijn ver-
met betrekking tot de reikwijdte van het
wel mogelijk heeft het EHRM reeds van begin
hoor door de politie te laten bijstaan door
recht op ‘verhoorbijstand’ en de consequen-
af aan de aanspraak op effectieve rechtsbij-
een raadsman. De advocaat-generaal beant-
ties die aan schending van dat recht – beoor-
stand tijdens het politieverhoor begrepen
woordt deze vraag ontkennend en leidt dit
deeld tegen de achtergrond van de procedure
onder “access to a lawyer”, en brengen
recht op ‘verhoorbijstand’ af uit recente
in zijn geheel – moeten worden verbonden.
“Pishchalnikov” en “Brusco” dit tot uitdruk-
rechtspraak van het Europees Hof voor de
2.5.4. Het ligt dus op de weg van de wetgever
king. In dat geval is wachten op een uitspraak
Rechten van de Mens (EHRM), in het bijzon-
de invoering van de vereiste wettelijke rege-
van de Grote Kamer niet alleen een overbodi-
der uit de uitspraak van het EHRM van 24
ling van de ‘verhoorbijstand’ met voortva-
ge, maar ook een kostbare exercitie.’
oktober 2013, nrs. 62880/11, 62892/11 en
rendheid ter hand te nemen. Overigens kan
De kwestie werd door de Hoge Raad met art.
62899/11 (Navone e.a. vs. Monaco), alsmede
niet worden uitgesloten dat het uitblijven
81 RO afgedaan.29
uit de recente Richtlijn nr. 2013/48/EU van
van een wettelijke regeling te eniger tijd tot
40. Gespeculeerd is ook over de achterliggen-
het Europees Parlement en de Raad van de
een andere afweging zal leiden bij de beoor-
de redenen van de Hoge Raad om de Salduz
Europese Unie van 22 oktober 2013 betref-
deling van toekomstige gevallen waarin vra-
jurisprudentie terughoudend toe te passen
fende het recht op toegang tot een advocaat
gen naar de inhoud en de reikwijdte van het
in strafprocedures en in procedures ter uit-
recht op ‘verhoorbijstand’ aan de Hoge Raad
voering van een Europees aanhoudingsbevel
worden voorgelegd.
2009/349 m.nt. Schalken, r.o. 2.5.
en het recht om een derde op de hoogte te
Volgt verwerping van het beroep.
25. EHRM 14 oktober 2010, Brusco vs. Frankrijk, nr.
en om met derden en consulaire autoriteiten
A-G Spronken, onder meer:
26. EHRM 28 juni 2011, Šebalj vs. Kroatië, nr. 4429/09.
te communiceren tijdens de vrijheidsbene-
37. Daarmee ben ik aangekomen bij de vraag
27. HR 30 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8387; HR
ming (PbEU L 294).
of gelet op recente nieuwe ontwikkelingen
20 december 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BT7086 (81 RO
2.5.2. Met betrekking tot deze Richtlijn is van
dienaangaande de Hoge Raad zijn standpunt
afdoening, zie voor de inhoudelijke klacht de conclusie van
belang dat in art. 15 daarvan is bepaald dat
over het recht van volwassen verdachten op
mijn ambtgenoot Hofstee bij dit arrest,
de implementatietermijn loopt tot 27
rechtsbijstand tijdens het politieverhoor zou
ECLI:NL:PHR:2011:BT7086, onder 5 tot en met 7.
november 2016. Dat brengt mee dat tot die
moeten herzien.
28. ECLI:NL:PHR:2012:BQ8596, onder punten 3.7-3.13, met
datum geen rechtstreeks werkende rechten
38. Ik zal eerst kort het huidige standpunt
daarin een uitgebreide literatuurverwijzing waar ik hier
of verplichtingen aan de inhoud van die
van de Hoge Raad samenvatten.
gemakshalve naar verwijs.
Richtlijn kunnen worden ontleend. Reeds uit
39. Volgens de Hoge Raad kan uit de Salduz-
29. Zie ook een van de laatste zaken waarin de kwestie aan
het stellen van die termijn blijkt voorts dat
rechtspraak van het EHRM worden afgeleid
de orde is gesteld, namelijk die van de Puttense moordzaak,
de Europese regelgever aanvaardt dat zich de
dat de verdachte die door de politie is aange-
HR 17 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9992, r.o..
situatie kan voordoen dat de wetgeving van
houden moet worden geattendeerd op zijn
3.2-3.4. De Hoge Raad liet de overweging van het hof dat
een lidstaat op dit moment nog niet voldoet
recht om voorafgaand aan het politieverhoor
een aanwezigheidsrecht van de raadsman bij de politieverho-
aan de door de Richtlijn gestelde eisen.
een advocaat te consulteren. Verder moet de
ren geen steun vindt in het Wetboek van Strafvordering,
2.5.3. De Hoge Raad constateert dat dit laat-
verdachte ook binnen de grenzen van het
noch voortvloeit uit art. 6 EVRM, in stand.
laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming
24. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ
1466/07.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1205
Rechtspraak
zoals door Aben in zijn bovengemelde con-
consulteren. De uitspraak is alleen beschik-
note du Procureur général en date du 30 mai
clusie wordt weergegeven. Zo speelt kennelijk
baar in de Franse taal en de belangrijkste
2011 (paragraphe 40 ci-dessus), puis par
een rol dat de Hoge Raad het bij uitstek een
overwegingen van het EHRM worden hieron-
l’adoption de la loi no 1.399 portant réforme
taak van de wetgever acht om invulling te
der geciteerd (onderstrepingen zijn door mij
du code de procédure pénale en matière de
geven aan aanspraken op rechtsbijstand en
aangebracht):
garde à vue, adoptée le 25 juin 2013 (para-
te voorzien in toereikende regelgeving. Een
‘77. La Cour rappelle que la personne placée en
graphe 41 ci-dessus). Aux termes de celles-ci,
wijziging van de koers heeft immers een
garde à vue doit bénéﬁcier du droit à
l’avocat peut dorénavant assister la personne
directe impact op de organisatie en ﬁnancie-
l’assistance d’un avocatdès le début de cette
gardée à vue tout au long de la mesure, y
ring van de rechtsbijstand.30 Een andere
mesure, ainsi que pendant les interrogatoires,
compris pendant les interrogatoires. Force est
reden zou kunnen zijn dat de Hoge Raad
et ce a fortiori, comme cela vient d’être rappelé,
cependant de constater que les requérants,
meeweegt dat het ontbreken van een recht
lorsqu’elle n’a pas été informée par les autorités
dont la garde à vue était antérieure, n’ont pu
op aanwezigheid van een advocaat tijdens
de son droit de se taire (voir, notamment, Sal-
bénéﬁcier ni des mesures transitoires insti-
het verhoor gecompenseerd kan worden door
duz, précité, §§ 50-62, Dayanan c. Turquie, no
tuées par la note du 30 mai 2011 ni des nou-
een consultatierecht en overleg met de raads-
7377/03, §§ 30-34, 13 octobre 2009, Boz c. Tur-
velles dispositions législatives.
man voorafgaand en tussen de verhoren
quie, no 2039/04, §§ 33-36, 9 février 2010,
83. Par conséquent, la Cour ne peut que con-
door.31
Adamkiewicz c. Pologne, no 54729/00 §§ 82-92,
stater que les requérants ont été automati-
41. Mijn ambtgenoot Knigge heeft in zijn
2 mars 2010, et Brusco, précité, §§ 45 et 54).
quement privés de l’assistance d’un conseil au
conclusie voor HR 4 december 2012,32 waarin
78. Elle a ainsi jugé que l’équité de la procédu-
sens de l’article 6 lors de leur garde à vue, la
aan de orde werd gesteld of op grond van de
re requiert que l’accusé puisse obtenir toute la
loi en vigueur à l’époque pertinente faisant
zaak Šebalj de raadsman tot het politiever-
vaste gamme d’interventions qui sont propres
obstacle à leur présence durant les interroga-
hoor moet worden toegelaten, voortbouwend
au conseil (Dayanan, précité, § 32). A cet
toires (voir, parmi d’autres, Salduz, précité, §§
op zijn eerste conclusie voorafgaand aan HR
égard, l’absence d’un avocat lors de
27-28, Dayanan, précité, § 33, et Boz, précité, §
30 juni 2009,33 de stelling betrokken dat het
l’accomplissement des actes d’enquêtes consti-
35). Dans ces conditions, la question de la
EHRM dat nog (steeds) niet uitdrukkelijk
tue un manquement aux exigences de
renonciation au droit à l’assistance d’un avo-
heeft bepaald.34 De kern van zijn betoog
l’article 6 (voir, en particulier, İbrahim Öztürk
cat est sans objet.
komt erop neer dat in geen van de Straats-
c. Turquie, no 16500/04, §§ 48-49, 17 février
84. La Cour rappelle enﬁn qu’elle a déjà jugé
burgse zaken de betrokken klagers vooraf-
2009, et Karadag c. Turquie, no 12976/05, §
que, du fait de l’automaticité de la privation
gaand aan het verhoor met een raadsman
46, 29 juin 2010).
d’un tel droit en raison de la loi, la violation
hadden kunnen overleggen, waardoor het
79. La Cour souligne à ce titre qu’elle a plusi-
de l’article 6 est acquise, y compris lorsque le
onzeker blijft hoe het EHRM zou hebben
eurs fois précisé que l’assistance d’un avocat
requérant a gardé le silence au cours de sa
beslist in een situatie waarin betrokkenen
durant la garde à vue doit notamment
garde à vue (Dayanan, précité). Un tel constat
wel voorafgaand aan het verhoor rechtsbij-
s’entendre, au sens de l’article 6 de la Conven-
vaut donc, a fortiori, lorsque la personne gar-
stand zouden hebben gehad. Zolang er geen
tion, comme l’assistance « pendant les interro-
dée à vue a fait des déclarations circonstanci-
uitspraak is van het EHRM die betrekking
gatoires » (Karabil c. Turquie, no 5256/02, §
ées, fut-ce pour nier les faits qui lui sont
heeft op een situatie waarin de verdachte wel
44, 16 juin 2009, Ümit Aydin c. Turquie, no
reprochés, à l’instar de M. Re en l’espèce, et ce
voorafgaand of tussen de verhoren door,
33735/02, § 47, 5 janvier 2010, et Boz, précité,
même si le requérant a eu l’occasion de con-
maar niet tijdens het verhoor rechtsbijstand
§ 34), et ce dès le premier interrogatoire (Sal-
tester les preuves à charge à son procès
heeft genoten, zo is de redenering van Knig-
duz, précité, § 55, et Brusco, précité, § 54).
devant les juridictions nationales (Savaş c.
ge, dan zal de Hoge Raad geen reden zien om
80. Par ailleurs, elle a déjà jugé qu’une appli-
Turquie, no 9762/03, § 70, 8 décembre 2009).
op zijn eerdere standpunt terug te komen.35
cation systématique de dispositions légales
Il s’ensuit, concernant M. Re, qu’il ne saurait
42. Gelet hierop is het van belang dat het
pertinentes qui excluent la possibilité d’être
lui être opposé la perte de la qualité de vic-
EHRM op 24 oktober 2013 een uitspraak
assisté par un avocat pendant les interroga-
time du fait de l’annulation du procès-verbal
heeft gedaan in de zaak Navone, Laﬂeur en
toires sufﬁt, en soi, à conclure à un manque-
de premier interrogatoire par la police, la pos-
Re tegen Monaco36 waarbij het EHRM una-
ment aux exigences de l’article 6 de la Con-
sibilité d’une assistance d’un avocat durant
niem een schending heeft vastgesteld van
vention (voir, en premier lieu, Salduz, précité,
les interrogatoires ultérieurs – détaillés et
het recht op rechtsbijstand tijdens een poli-
§§ 56 et 61-62).
cadencés de telle sorte qu’il existe un lien
tieverhoor, ondanks dat in Monaco de moge-
81. Or, en l’espèce, nul ne conteste qu’à
étroit entre eux comme le relève le gouverne-
lijkheid bestond om vanaf het begin van de
l’époque des faits, le droit monégasque ne per-
ment italien – n’ayant pas été prévue par le
garde à vue (politiedetentie) en voorafgaand
mettait pas aux personnes gardées à vue de
droit interne applicable. Il convient donc de
aan de verlenging daarvan een advocaat te
bénéﬁcier d’une assistance d’un avocat pen-
rejeter l’exception soulevée par le Gouverne-
dant les interrogatoires : une telle assistance
ment à ce titre.
30. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ
était donc automatiquement exclue en raison
85. Partant, la Cour conclut qu’il y a eu viola-
2009/349 m.nt. Schalken, r.o.. 2.4.
des dispositions légales pertinentes. La Cour
tion de l’article 6 § 3 c) de la Convention com-
31. ECLI:NL:PHR:2012:BQ8596, 3.10.
relève en effet que le droit interne ne pré-
biné avec l’article 6 § 1.’
32. ECLI:NL:HR:2012:BX6903;
voyait qu’une consultation avec un avocat au
43. Met name uit overweging 81 van de zaak
33. ECLI:NL:PHR:2009:BH3079, onder 7.14.
début de la garde à vue ou de la prolongation
Navone kan worden afgeleid dat een consul-
34. In navolging van T. Kraniotis, J.M. Reijntjes en Th.A. de
de celle-ci, pendant une heure maximum,
tatierecht niet afdoende is om aan de vereis-
Roos, ‘Sebalj vs. Kroatië: toch de raadsman bij het verhoor?’,
l’avocat étant en tout état de cause exclu des
ten van het recht op bijstand van een advo-
Strafblad november 2011, blz. 79 e.v.
interrogatoires dans tous les cas (paragraphes
caat te voldoen. Uit de overige overwegingen
35. ECLI:NL:PHR:2012:BX6903, 4.7.
14, 21 et 39 ci-dessus).
wordt duidelijk dat het recht op rechtsbij-
36. EHRM 24 oktober 2013, Navone e.a. vs. Monaco, nr.
82. La Cour note que la situation a depuis été
stand volgens het EHRM ook bijstand tijdens
62880/11, nr. 62892/11 en nr. 62899/11.
modiﬁée, dans un premier temps par une
de verhoren impliceert.
1206
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
Rechtspraak
44. Verder is van belang dat op 22 oktober
nationale recht.’
jurisprudentie met betrekking tot het recht
2013 de Richtlijn 2013/48/EU van het Euro-
Verder staat onder overwegingen 50 en 53-54
op bijstand tijdens het politieverhoor, die in
pees Parlement en de Raad is aangenomen,
van de preambule de navolgende toelichting:
de minimumgaranties van de richtlijn is ver-
betreffende het recht op toegang tot een
‘(50) De lidstaten dienen ervoor te zorgen dat
disconteerd, declaratoire werking heeft en dus
advocaat in strafprocedures en in procedures
bij de beoordeling van de verklaringen die de
aanleiding geeft voor onmiddellijke toepas-
ter uitvoering van een Europees aanhou-
verdachten of beklaagden aﬂeggen of van het
sing, zoals de Hoge Raad ook ten aanzien van
dingsbevel en het recht om een derde op de
bewijs dat is verkregen in strijd met hun recht
het consultatierecht heeft aangenomen.41
hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbe-
op een advocaat, of in gevallen waarin over-
47. Dit brengt mij tot de volgende afronding
neming en om met derden en consulaire
eenkomstig deze richtlijn een afwijking van
van de bespreking van dit middel. In de eer-
autoriteiten te communiceren tijdens de vrij-
dat recht was toegestaan, de rechten van de
ste plaats heeft het hof er geen blijk van
heidsbeneming.37 Deze richtlijn, die hierna
verdediging en het eerlijke verloop van de
gegeven te hebben onderzocht of verdachte
kortheidshalve zal worden aangeduid als
procedure worden geëerbiedigd. In dit ver-
daadwerkelijk de gelegenheid heeft gehad
‘Richtlijn betreffende het recht op toegang
band dient de jurisprudentie van het Euro-
een raadsman voorafgaand aan het verhoor
tot een advocaat’, voorziet in art. 3 lid 3b uit-
pees Hof voor de Rechten van de Mens in acht
van 18 maart 2010 te consulteren. In de
drukkelijk in een recht op aanwezigheid van
te worden genomen, waarin wordt bepaald
tweede plaats heeft verdachte, nadat hem
de advocaat bij het verhoor. Art. 3 lid 3b luidt
dat de rechten van de verdediging in principe
daartoe de gelegenheid is geboden, aangege-
als volgt:
onherstelbaar zijn geschonden als belastende
ven gebruik te willen maken van rechtsbij-
‘de lidstaten zorgen ervoor dat de verdachten
verklaringen die tijdens een politieverhoor bij
stand tijdens zijn verhoor. Het oordeel van
of beklaagden het recht hebben dat hun
afwezigheid van een advocaat zijn gedaan,
het hof dat verdachte daar vervolgens
advocaat bij het verhoor aanwezig is en daar-
worden gebruikt voor een veroordeling.’
afstand van heeft gedaan, is gelet op de
aan daadwerkelijk kan deelnemen. Deze deel-
[…]
onderliggende stukken onbegrijpelijk. Boven-
name geschiedt overeenkomstig procedures in
‘(53) De lidstaten moeten ervoor zorgen dat
dien heeft het hof daarbij blijk gegeven van
het nationale recht, mits die procedures de
de bepalingen van deze richtlijn die met door
een onjuiste rechtsopvatting. Nu dient te
daadwerkelijke uitoefening en de essentie van
het EVRM gewaarborgde rechten overeenko-
het desbetreffende recht onverlet laten. Wan-
men, worden toegepast in overeenstemming
37. PbEU L 294/1.
neer een advocaat aan het verhoor deel-
met de bepalingen van het EVRM, zoals deze
37. PbEU L 294/1.
neemt, wordt het feit dat een dergelijke deel-
zijn ontwikkeld in de jurisprudentie van het
38. Cour de Cassation 15 avril 2011, Cass. Ass. Plén. No.
name heeft plaatsgevonden, geregistreerd
Europees Hof voor de Rechten van de Mens.’
10-30.310; 10-30.313; 10.30.242; 10-30.049. In de samen-
door gebruik te maken van de registratiepro-
‘(54) In deze richtlijn worden minimumvoor-
vatting van dit arrest staat: ‘Elle a énoncé que “pour que le
cedure overeenkomstig het recht van de
schriften vastgesteld. De lidstaten kunnen de
droit à un procès équitable consacré par l’article 6 § 1 de la
betrokken lidstaat.’
in deze richtlijn vastgestelde rechten uitbrei-
Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des
45. Gelet op de uitspraak van het EHRM in de
den om een hoger beschermingsniveau te bie-
libertés fondamentales soit effectif et concret, il faut, en règle
zaak Navone en de aanvaarding van de Richt-
den. Een dergelijk hoger beschermingsniveau
générale, que la personne placée en garde à vue puisse
lijn betreffende het recht op toegang tot een
mag geen belemmering vormen voor de
bénéficier de l’assistance d’un avocat dès le début de la
advocaat, kan mijns inziens niet meer wor-
wederzijdse erkenning van rechterlijke beslis-
mesure et pendant ses interrogatoires” en “la plus haute
den volgehouden dat uit art. 6 EVRM geen
singen die die minimumvoorschriften beogen
formation de la Cour de cassation, en censurant la décision
recht op bijstand van een advocaat tijdens de
te bevorderen. Het beschermingsniveau mag
ayant admis la régularité de la procédure et en rejetant le
politieverhoren voortvloeit. Uit de preambule
nooit lager zijn dan de normen die opgeno-
pourvoi formé contre les trois autres qui avaient retenu son
bij de richtlijn blijkt duidelijk dat hetgeen in
men zijn in het Handvest en in het EVRM,
irrégularité, a décidé une application immédiate. Les droits
de richtlijn is opgenomen rechtstreeks voort-
zoals uitgelegd in de jurisprudentie van het
garantis par la Convention devant être effectifs et concrets,
vloeit uit de rechtspraak van het EHRM. In
Hof van Justitie en het Europees Hof voor de
le principe de sécurité juridique et les nécessités d’une bonne
overweging 12 staat vermeld dat de richtlijn
Rechten van de Mens.’
administration de la justice ne peuvent être invoqués pour
minimumvoorschriften bevat en onder ande-
Hieruit dient mijns inziens te worden afge-
priver un justiciable de son droit à un procès équitable”.’
re voortbouwt op de jurisprudentie van het
leid dat het in de richtlijn gegarandeerde
39. UK Supreme Court, Cadder vs. HM Advocate, (2010)
EHRM waarin ‘onder meer is geoordeeld dat
minimumniveau, waarover binnen de EU
UKSC, 43.
het eerlijke karakter van het proces vereist
thans consensus bestaat, in ieder geval bij-
40. Wet van 13 augustus 2011 tot wijziging van het Wet-
dat een verdachte of beklaagde gebruik kan
stand van een raadsman tijdens het verhoor
boek van strafvordering en van de Wet van 20 juli 1990
maken van alle speciﬁek aan rechtsbijstand
omvat, zoals overigens ook al is aangenomen
betreffende de voorlopige hechtenis, om aan elkeen die
verbonden diensten’. In overweging 25 wordt
in de cassatierechtspraak van Frankrijk38 en
wordt verhoord en aan elkeen wiens vrijheid wordt benomen
het volgende vermeld:
het Verenigd Koninkrijk ten aanzien van
rechten te verlenen, waaronder het recht om een advocaat
‘De lidstaten dienen ervoor te zorgen dat ver-
Schotland.39 In België is de wetgeving na de
te raadplegen en door hem te worden bijgestaan (aange-
dachten of beklaagden het recht hebben dat
Salduz uitspraak inmiddels al geruime tijd
haald als: Wet Salduz), waarin art 47bis aan het Wetboek
hun advocaat aanwezig is en daadwerkelijk
geleden dienovereenkomstig aangepast.40
van strafvordering is aangepast met dien verstande dat iede-
kan deelnemen aan het verhoor door de poli-
Nederland behoort – als ik het goed heb –
re verdachte ook tijdens zijn verhoor door de politie aan-
tie of een andere rechtshandhavingsautoriteit
naast Ierland tot de laatste twee EU lidstaten
spraak kan maken op bijstand van een advocaat.
of rechterlijke instantie. [….] De advocaat kan
waarin (volwassen) verdachten geen recht
41. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ
tijdens een verhoor van de verdachte of de
hebben op bijstand van een advocaat tijdens
2009/349 m.nt. Schalken en bijvoorbeeld HR 21 december
beklagde door de politie of een andere rechts-
de politieverhoren.
2010, ECLI:HR:2010:BO3408, waarin het ging om een ver-
handhavingsautoriteit of rechterlijke instantie
46. De Richtlijn betreffende het recht op toe-
klaring afgelegd door de verdachte voor de uitspraak van het
[….] onder meer vragen stellen, verduidelijking
gang tot een advocaat dient uiterlijk 27
EHRM in de Salduz-zaak. Dit stond er niet aan in de weg om
vragen en verklaringen aﬂeggen, die dienen
november 2016 te zijn omgezet, maar dat laat
de door de Hoge Raad verbonden consequenties aan de
te worden geregistreerd overeenkomstig het
mijns inziens onverlet dat de Straatsburgse
Salduz uitspraak toe te passen.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1207
Rechtspraak
worden aangenomen dat verdachte (ook)
gel moet worden aangenomen dat het hier
wel de verbalisanten van die omstandig-
recht had op bijstand van een advocaat gedu-
gaat om een in de computer opgeslagen
heid niet op de hoogte waren.
rende zijn verhoor, levert het ontbreken hier-
document dat op 22 december 2011 is uitge-
van een vormverzuim op als bedoeld in art.
print. In deze mededeling zijn het rolnum-
359a Sv dat dient te leiden tot uitsluiting van
mer 22/002340-98, de kwaliﬁcatie van het
het bewijs van de verklaring die verdachte op
bewezenverklaarde, de pleegdata, de toege-
Inleiding:
18 maart 2010 heeft afgelegd.
paste wetsbepalingen en de opgelegde straf
Verdachte is veroordeeld wegens wederspan-
vermeld. Voorts houdt deze mededeling in
nigheid (art. 180 Sr). Het middel klaagt onder
dat de verdachte zich voor inlichtingen kan
meer over de verwerping door het hof van
wenden tot ‘de grifﬁe van het gerechtshof,
het verweer dat de verbalisanten niet werk-
Prins Clauslaan 60 te ‘s-Gravenhage’.
zaam waren in de rechtmatige uitoefening
8 april 2014, nr. 12/01445
2.4. Deze mededeling dient te worden aange-
van hun bediening.
(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, E.S.G.N.A.I.
merkt als een daad van vervolging in de zin
van de Griend)
van art. 72, eerste lid, Sr welke de verjaring
Hoge Raad, onder meer:
(Na conclusie van A-G mr. D.J.C. Aben, strek-
stuit. Daaraan doet niet af dat in die medede-
2.3. Voor zover aan het middel de opvatting
kende tot vernietigen en niet-ontvankelijk-
ling niet is vermeld de naam van het gerecht
ten grondslag ligt dat het hof bij de verwer-
verklaring van de ofﬁcier van justitie in de
dat het arrest heeft gewezen, nu ’s hofs arrest
ping van bedoeld verweer geen acht had
vervolging; adv. mr. J.Y. Taekema, ‘s-Graven-
door de vermelding van de overige hiervoor
mogen slaan op de omstandigheid dat de
hage)
onder 2.3 opgesomde gegevens voldoende is
verdachte in verband met een openstaande
ECLI:NL:HR:2014:845
geïndividualiseerd (vgl. HR 10 januari 1989,
boete gesignaleerd stond voor toepassing
ECLI:NL:HR:1989:AC1232, NJ 1990/57).
van het dwangmiddel gijzeling – als bedoeld
Vervolgingsverjaring. Hoge Raad stelt
2.5. Uit de stukken van het geding blijkt niet
in art. 28 Wet administratiefrechtelijke
ambtshalve vast dat het recht tot strafver-
dat gedurende twaalf jaren voorafgaand aan
handhaving verkeersvoorschriften – aange-
volging is vervallen. Daarbij merkt de Hoge
het uitprinten van voormelde mededeling op
zien de verbalisanten van die omstandigheid
Raad op dat een zogenoemde VIP-controle
22 december 2011 enige daad van vervolging
niet op de hoogte waren, kan de klacht niet
die is uitgevoerd met het oog op het ter
is verricht. Daarbij verdient opmerking dat
tot cassatie leiden omdat die opvatting
kennis van de verdachte brengen van een
– zoals in de conclusie van de Advocaat-
getuigt van een verkeerde rechtsopvatting.
nog uit te printen gerechtelijke medede-
Generaal met juistheid wordt gesteld – in
Van een rechtmatige uitoefening van hun
ling, op zichzelf niet kan worden aange-
een geval als het onderhavige een zogenoem-
bediening zal in beginsel immers sprake zijn
merkt als een daad van vervolging in de zin
de VIP-controle die is uitgevoerd met het oog
wanneer opsporingsambtenaren uitvoering
van art. 72 lid 1 Sr.
op het ter kennis van de verdachte brengen
geven aan een hun toekomende in een wet-
van een nog uit te printen gerechtelijke
telijke bepaling neergelegde bevoegdheid. In
mededeling, op zichzelf niet kan worden aan-
de onderhavige zaak heeft het hof vastge-
gemerkt als een daad van vervolging in de
steld dat de verdachte gesignaleerd stond
Inleiding:
zin van art. 72, eerste lid, Sr.
voor toepassing van het dwangmiddel gijze-
Bij inleidende dagvaarding is aan de verdach-
2.6. Nu de hiervoor vermelde feiten bij art.
ling en dat deze signalering voldoende wet-
te tenlastegelegd het medeplegen van vals-
225, eerste lid, Sr strafbaar zijn gesteld als
telijke grondslag vormde voor verdachtes
heid in geschrift, meermalen gepleegd,
misdrijf waarop een gevangenisstraf van ten
aanhouding, zodat die aanhouding reeds
begaan in de periode ‘in of omstreeks’ 1 okto-
hoogste zes jaren is gesteld, is de in art. 70,
daarom rechtmatig kan worden geoordeeld.
ber 1995 tot en met 31 mei 1996. Het hof
eerste lid aanhef en onder 3º, Sr bepaalde
Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste
heeft bij arrest van 31 maart 1999 het tenlas-
verjaringstermijn verstreken. Het recht tot
rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.
tegelegde bewezenverklaard en de verdachte
strafvordering is dus vervallen.
Daaraan doet in het onderhavige geval niet
veroordeeld.
Volgt alsnog niet-ontvankelijkverklaring van
af dat de verbalisanten van die grondslag
de ofﬁcier van justitie in de vervolging.
ten tijde van de aanhouding mogelijkerwijs
882
(Sr art. 70 en 72)
Hoge Raad, ambtshalve
beoordeling onder meer:
2.2. Ingevolge art. 72, eerste lid, Sr wordt de
(Sr art. 180)
niet op de hoogte waren.
883
2.4. Ook voor het overige kan het middel niet
tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81,
eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het
verjaring gestuit door elke daad van vervolging. Sedert de inwerkingtreding op 1 janua-
8 april 2014, nr. 13/01169
middel in zoverre niet noopt tot beantwoor-
ri 2006 van de wet van 16 november 2005,
(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, N. Jörg)
ding van rechtsvragen in het belang van de
Stb. 595 (ophefﬁng verjaringstermijn bij
(Na conclusie van A-G mr. W.H. Vellinga,
rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
zeer ernstige delicten) geldt niet meer de eis
strekkende tot verwerping; adv. mr. M.L.
Volgt verwerping van het beroep.
dat die daad de vervolgde bekend of bete-
Plas, Bunnik)
kend moet zijn.
ECLI:NL:HR:2014:852
2.3. Bij de stukken van geding bevindt zich
884
een ‘Mededeling uitspraak (V.V.)’ van het Res-
Sprake van ‘rechtmatige uitoefening van
sortsparket ’s-Gravenhage, die op 22 februari
zijn bediening’ in de zin van art. 180 Sr: het
8 april 2014, nr. 13/01577
2012 aan de verdachte in persoon is uitge-
hof mocht daartoe acht slaan op de omstan-
(Mrs. W.A.M. van Schendel, B.C. de Savornin
reikt naar aanleiding waarvan deze op 27
digheid dat de verdachte in verband met
Lohman, Y. Buruma)
februari 2012 beroep in cassatie heeft inge-
een openstaande boete gesignaleerd stond
(Na conclusie van A-G mr. G. Knigge, strek-
steld. Deze mededeling is gedateerd 30
voor toepassing van het dwangmiddel gij-
kende tot verwerping; adv. mr. V.C. van der
augustus 2010 doch op grond van de voetre-
zeling – als bedoeld in art. 28 WAHV – hoe-
Velde, Almere; namens de benadeelde partij
1208
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
Rechtspraak
mr. J.A. Neslo, Almere)
Hoge Raad, onder meer:
(neven)dictum raakt, kan bij gebrek aan
ECLI:NL:HR:2014:861
3.5. Voor zover het middel berust op de
belang niet tot cassatie leiden.
opvatting dat de in art. 421, derde lid, Sv
(Awb art. 8:70)
Voeging benadeelde partij in hoger beroep,
genoemde verwijzing naar de opgave van de
art. 421 lid 3 Sv: geen steun in het recht
eerste – ongewijzigde – vordering slechts kan
vindt de opvatting dat de in deze bepaling
geschieden door middel van het in art. 51g,
genoemde verwijzing naar de opgave van
eerste lid, Sv genoemde formulier, faalt het.
de eerste – ongewijzigde – vordering slechts
Die opvatting vindt geen steun in het recht.
Hoge Raad, onder meer:
kan geschieden door middel van het in art.
3.6. Voor zover het middel opkomt tegen het
‘3.1.1. Belanghebbende vormde in het onder-
51g lid 1 Sv genoemde formulier. In casu
kennelijk oordeel van het hof dat de e-mail
havige jaar (2004) een ﬁscale eenheid voor de
kan e-mail van de aangeefsters naar redelij-
van de aangeefsters naar redelijke uitleg kan
vennootschapsbelasting met onder andere
ke uitleg worden aangemerkt als zodanige
worden aangemerkt als een in art. 421, derde
[H] Beheer BV (hierna: Beheer BV). (…)
verwijzing naar de eerste vordering.
lid, Sv bedoelde verwijzing naar de eerste
3.1.2. De voor rekening van de ﬁscale eenheid
vordering, faalt het eveneens. Deze, aan het
gedreven onderneming was gevestigd in een
hof voorbehouden, uitleg van dit schriftelijk
bedrijfspand dat eigendom was van Beheer
stuk is niet onbegrijpelijk, mede in aanmer-
BV (hierna: het oude bedrijfspand). (…) Het
Inleiding:
king genomen dat de betekenis van de e-mail
oude bedrijfspand is in de loop van 2004
Het tweede middel behelst de klacht dat het
ter terechtzitting aan de orde is gesteld en de
gesloopt. Op 30 augustus 2004 is de grond
hof de benadeelde partij [slachtoffer 1] ten
verdediging te dien aanzien geen redenen
waarop het oude bedrijfspand was gelegen
onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd,
heeft aangevoerd waarom het e-mail bericht
(hierna: de grond) tegen een koopsom van
ontvankelijk heeft verklaard in haar vorde-
in dit geval niet zou dienen te worden aange-
€ 508.223 in eigendom overgedragen aan de
ring terwijl van een voeging als bedoeld in
merkt als een schriftelijk stuk ter voeging
aandeelhouders, ieder voor de onverdeelde
art. 421 Sv geen sprake is.
van de vordering in hoger beroep.
helft. Belanghebbende heeft voor het volle
De benadeelde partij [slachtoffer 1] heeft zich
3.7. Het middel faalt.
bedrag van de gerealiseerde boekwinst een
in eerste aanleg in het strafproces gevoegd
Volgt verwerping van het beroep.
herinvesteringsreserve gevormd, die is afge-
(Sv art. 51g en 421)
Cassatieberoep belanghebbende
boekt op de boekwaarde van het nieuwe
met een vordering tot schadevergoeding.
bedrijfspand. (…)
Deze bedraagt, na herstel door het hof van
een daarin geslopen telfout, € 975. De vorde-
Hoge Raad (belastingkamer)
3.1.3. De inspecteur heeft het standpunt
ring is bij het vonnis waarvan beroep niet-
Deze rubriek wordt verzorgd door mr. dr.
ingenomen dat de hiervoor in 3.1.2 genoem-
ontvankelijk verklaard. Strikt genomen heeft
M.R.T. Pauwels verbonden aan het Fiscaal
de koopsom aanzienlijk lager is dan de waar-
de benadeelde partij zich in hoger beroep
Instituut Tilburg van de Tilburg University
de in het economische verkeer van de grond
niet opnieuw gevoegd. Het hof acht het even-
en werkzaam bij Rechtbank Zeeland-West-
op 30 augustus 2004, welke door hem was
wel redelijk en billijk om het eerdergenoem-
Brabant.
berekend op € 3.485.000, en dat zowel Beheer
BV als de aandeelhouders zich van die aan-
de, door de zusjes Gopal opgestelde, ongedateerde mailbericht als zodanig aan te merken.
In bedoeld bericht geven zij – onder meer –
885
zienlijk lagere waarde bewust zijn geweest.
Om die reden heeft hij de in de aangifte voor
de vennootschapsbelasting voor het onderha-
aan niet aanwezig te kunnen zijn ter terechtzitting van het hof van 15 februari 2013, doch
11 april 2014, nr. 13/01903
vige jaar (hierna: de aangifte) aangegeven
gaarne spoedig te vernemen omtrent de
(Mrs. Van Vliet, Bavinck, Punt, Koopman,
belastbare winst verhoogd met de als
beslissing van het hof over het door [slachtof-
Van Kalmthout)
winstuitdeling aangemerkte gemiste bate.
fer 1] ingediende verzoek tot schadevergoe-
ECLI:NL:HR:2014:878
3.1.4. (…)
3.2. De rechtbank heeft de waarde van de
ding. Bij de stukken van het geding bevindt
zich een e-mail bericht, verzonden op 5 okto-
Procesbelang. Belang bij rechtsmiddel.
grond vastgesteld op een lager bedrag dan
ber 2012, ondertekend door ‘[slachtoffers]’,
Belang bij middel van cassatie. Een
door de inspecteur was berekend en heeft de
gericht aan ‘Slachtofferloket LRO/FP/LP’, ‘t.a.v.
bezwaar of ((incidenteel) hoger) beroep
door hem in aanmerking genomen winstuit-
advocaat-generaal E. Schrumpf’, dat onder
moet niet-ontvankelijk worden verklaard
deling dienovereenkomstig verlaagd. De
meer inhoudt: ‘We willen graag ook weten
als de indiener van dat rechtsmiddel geen
rechtbank heeft vervolgens vastgesteld dat
waar wij recht op hebben door onze schade-
belang daarbij heeft. Daarvan is sprake als
partijen het erover eens zijn dat het bedrag
vergoedingen/smartengeld snel te ontvangen
het aanwenden van het rechtsmiddel,
van die winstuitdeling volledig kan worden
zodat we dit kunnen sluiten.’
ongeacht de gronden waarop het steunt,
toegevoegd aan de herinvesteringsreserve en
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzit-
hem niet in een betere positie kan bren-
geoordeeld dat deze winstuitdeling daarom
ting in hoger beroep van 15 februari 2013
gen met betrekking tot het bestreden
niet tot een correctie van de belastbare winst
heeft de advocaat-generaal aldaar het volgen-
besluit en eventuele bijkomende (rechter-
leidt. De rechtbank heeft het beroep van
de aangevoerd: ‘Anders dan de rechtbank
lijke) beslissingen. Cassatiemiddel inhou-
belanghebbende in zoverre gegrond ver-
vind ik de vordering van de benadeelde partij
dende de stelling dat het Hof de inhoude-
klaard en heeft voor het overige (…) de
voldoende onderbouwd. Het door [slachtof-
lijke beoordeling van bepaalde
inspecteur in het gelijk gesteld.
fers] verzonden mailbericht is mijns inziens
hogerberoepsgrond achterwege had moe-
3.3.1. Het hof heeft vastgesteld dat partijen
aan te merken als een handhaving van de
ten laten wegens gebrek aan belang, faalt
het erover eens zijn dat het volledige bedrag
vordering in hoger beroep. Ik vorder toewij-
om de reden dat de stelling niet een
dat ter zake van de verkoop van de grond als
zing daarvan, met oplegging van de schade-
(neven)dictum van het Hof raakt. Cassatie-
winstuitdeling in aanmerking moet worden
vergoedingsmaatregel.’
middel dat gericht is tegen bepaalde oor-
genomen, kan worden toegevoegd aan de
delen van het Hof maar die niet een
herinvesteringsreserve. Vervolgens heeft het
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1209
Rechtspraak
hof geoordeeld dat het oordeel over die uit-
grondslag liggende grond achterwege had
(Mrs. Kooijman, Klik, Overbeeke)
deling en daarmee over de omvang van de
moeten laten wegens gebrek aan belang.
ECLI:NL:CRVB:2014:1117
herinvesteringsreserve bindend is voor het
3.4.5. Dienaangaande is het volgende van
lot van de aanslagen in de vennootschapsbe-
belang. De inspecteur heeft zijn hoger beroep
De dag waarop de beschikking is verzon-
lasting voor latere jaren vanwege de in latere
in de kern doen steunen op de stelling dat de
den, is de laatste dag waarover nog betaald
jaren te plegen afschrijvingen op het bedrijfs-
rechtbank ter zake van de verkoop van de
moet worden.
middel waarin wordt geherinvesteerd. Op
grond een te lage winstuitdeling heeft vast-
deze grond heeft het hof verworpen belang-
gesteld. Tussen partijen was voor het hof niet
hebbendes betoog dat het hoger beroep van
in geschil dat de met de verkoop van de
de inspecteur, dat uitsluitend was gericht
grond behaalde boekwinst geheel kan wor-
tegen het oordeel van de rechtbank over de
den toegevoegd aan de herinvesteringsreser-
hoogte van de wegens de verkoop van de
ve. Voorts zijn partijen voor het hof het
Overwegingen
grond in aanmerking te nemen winstuitde-
erover eens geworden dat de omvang van
8.6. Gelet op artikel 7:10, eerste lid, van de Awb,
ling, wegens gebrek aan belang niet-ontvan-
een (eventuele) winstuitdeling geen invloed
was het college gehouden, nu voor de behan-
kelijk moet worden verklaard.
heeft op de afschrijving in 2004 op het nieu-
deling van het bezwaar geen commissie als
(…)
we bedrijfspand. Dit een en ander brengt
bedoeld in artikel 7:13 van de Awb was inge-
3.4.1. Middel 1 bestaat, in de kern genomen,
mee dat voormelde stelling van de inspec-
steld, om binnen zes weken een nieuwe beslis-
uit een herhaling van het hiervoor in 3.3.1,
teur (de hoogte van) het belastbare bedrag
sing te nemen op het bezwaar van appellant.
laatste volzin, weergegeven betoog van
voor het jaar 2004 niet raakt. Opmerking
De aangevallen uitspraak 1 is bekendgemaakt
belanghebbende.
daarbij verdient dat een rechterlijk oordeel
op 19 december 2011. De beslistermijn liep
3.4.2. Bij de beoordeling van het middel is het
over de hoogte van de in een jaar te vormen
dus af op 30 januari 2012. Dit is tussen partij-
volgende van belang. Een bezwaar, beroep of
herinvesteringsreserve niet bindend is voor
en ook niet langer in geschil.
(incidenteel) hoger beroep moet niet-ontvan-
de belastinghefﬁng over andere jaren (vgl.
8.7. Ingevolge artikel 4:17, eerste lid, eerste
kelijk worden verklaard als de indiener van
HR 9 november 1983, nr. 21788, BNB
volzin, van de Awb verbeurt het bestuursor-
dat rechtsmiddel geen belang daarbij heeft.
1984/226, en HR 24 februari 2012, nr.
gaan, indien een beschikking op aanvraag
Daarvan is sprake als het aanwenden van het
11/03244, ECLI:NL:HR:2012:BV6736, BNB
niet tijdig wordt gegeven, aan de aanvrager
rechtsmiddel, ongeacht de gronden waarop
2012/122). Geschillen over die reserve kun-
een dwangsom voor elke dag dat het in
het steunt, hem niet in een betere positie kan
nen aan de orde komen naar aanleiding van
gebreke is, doch voor ten hoogste 42 dagen.
brengen met betrekking tot het bestreden
de aanslagregeling over het jaar waarin de
Ingevolge het tweede lid bedraagt de dwang-
besluit en eventuele bijkomende (rechterlijke)
omvang van de gevormde reserve van
som de eerste veertien dagen € 20 per dag,
beslissingen zoals die met betrekking tot pro-
invloed is op het belastbare bedrag.
de daaropvolgende veertien dagen € 30 per
ceskosten en grifﬁerecht. Indien het aange-
3.4.6. Gelet op het hiervoor in 3.4.5 overwoge-
dag en de overige dagen € 40 per dag. In het
wende rechtsmiddel de indiener ervan wel in
ne raakt de hiervoor in 3.4.4 weergegeven stel-
derde lid is bepaald dat de eerste dag waar-
een betere positie kan brengen met betrek-
ling niet de hoogte van de aanslag over 2004
over de dwangsom verschuldigd is, de dag is
king tot het bestreden besluit dan wel eventu-
en/of het verlies van dat jaar, en evenmin een
waarop twee weken zijn verstreken na de dag
ele bijkomende beslissingen en voldaan is
nevendictum van de rechtbank of het hof,
waarop de termijn voor het geven van de
aan de overige ontvankelijkheidsvereisten,
zodat het middel ook voor het overige faalt.
beschikking is verstreken en het bestuursor-
moet het rechtsmiddel ontvankelijk worden
3.5. De middelen 3 tot en met 8 richten zich
gaan van de aanvrager een schriftelijke inge-
geacht, moeten de door de indiener aange-
tegen het oordeel van het hof dat ter zake
brekestelling heeft ontvangen.
voerde gronden worden onderzocht en moet
van de verkoop van de grond aan de aandeel-
8.8. In artikel 4:18 van de Awb is bepaald dat
worden beoordeeld of het rechtsmiddel wel of
houders sprake is van een in het onderhavige
het bestuursorgaan de verschuldigdheid en de
niet gegrond is.
jaar in aanmerking te nemen winstuitdeling,
hoogte van de dwangsom bij beschikking vast-
3.4.3. Gelet op het hiervoor in 3.4.2 overwoge-
de door het hof vastgestelde hoogte van die
stelt binnen twee weken na de laatste dag
ne heeft het hof terecht het hoger beroep
uitdeling en de door het hof met betrekking
waarover een dwangsom verschuldigd was.
ontvankelijk geacht, wat er zij van de daartoe
tot deze geschilpunten toegepaste omkering
8.9. Uit artikel 7:14 van de Awb volgt dat de
gebezigde gronden. Niet kan worden gezegd
en verzwaring van de bewijslast. Uit het hier-
artikelen 4:17 en 4:18 van de Awb ook van
dat het hoger beroep op zich de inspecteur
voor in 3.4.5 en 3.4.6 overwogene volgt dat
toepassing zijn op beslissingen op bezwaar.
niet in een betere positie kon brengen. Dat
de middelen bij gebrek aan belang niet tot
8.10. Appellant heeft het college bij brief van
rechtsmiddel bood immers de mogelijkheid
cassatie kunnen leiden.’
24 februari 2012 in gebreke gesteld. Omdat
dat het hof op andere, door de inspecteur
(Awb art. 4:17, lid 3)
(….)
een ontvangststempel ontbreekt en niet uit
(nader) aan te voeren, gronden tot het oor-
de gedingstukken kan worden opgemaakt dat
deel zou komen dat de aanslag voor het jaar
Centrale Raad van Beroep
de brief op 24 februari 2012 naar het college
2004 hoger, en/of het verlies van dat jaar
Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J.
is gefaxt zoals de gemachtigde ter zitting
lager, moet worden vastgesteld dan de recht-
van der Ham, vice-president van de Centrale
heeft betoogd, moet het ervoor worden
bank had gedaan.
Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd
gehouden dat het college de ingebrekestelling
Het middel faalt derhalve voor zover het
Wetenschappelijk bureau van de Centrale
op 25 februari 2012 heeft ontvangen. Na ont-
ertoe strekt dat het hoger beroep van de
Raad van Beroep.
vangst van de ingebrekestelling op 25 februari
inspecteur niet-ontvankelijk had moeten
worden verklaard.
3.4.4. In middel 1 ligt besloten de stelling dat
2012 had het college, gelet op het bepaalde in
886
het hof een inhoudelijke beoordeling van de
aan het hoger beroep van de inspecteur ten
1210
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
het derde lid van artikel 4:17 van de Awb, tot
11 maart 2012 de gelegenheid om alsnog op
het bezwaar van appellant te beslissen.
25 maart 2014, nr. 12/583 WWB
8.11. Op 7 maart 2012 heeft het college het
Rechtspraak
besluit genomen. Op die datum was de in
panding en de geleende bedragen in ont-
derden voor die derden vriendendiensten
artikel 4:17, derde lid, van de Awb genoemde
vangst nemen is een feit dat van belang is of
hebben verricht, maar zij hebben dit, behou-
termijn van twee weken na de ingebrekestel-
kan zijn voor bijstandsverlening. Dit kan
dens een algemene verwijzing naar hun
ling nog niet overschreden.
immers duiden op vermogen anders dan in
manier van leven, op geen enkele wijze
8.12. Appellant heeft betoogd dat, omdat het
geld. Evenzo kan dit feit duiden op (handels-)
onderbouwd. Zo hebben appellanten niet
besluit van 7 maart 2012 pas op 12 maart
activiteiten en werkzaamheden, waarmee
kunnen aangeven welke goederen wanneer
2012 is verzonden, de termijn van twee
inkomen is of kan worden verworven. Hierbij
voor welke derden zijn verpand, en ook niet
weken is overschreden zodat een dwangsom
is van belang dat de belener wel, maar in de
welke goederen appellante als erfenis heeft
is verschuldigd. Deze beroepsgrond slaagt.
te beoordelen periode bij de Amsterdamse
verkregen en vervolgens heeft verpand. De
8.13. In paragraaf 4.1.3.2 van de Awb is geen
Banken van Lening de losser van het pand
conclusie moet dus zijn dat appellanten voor
bepaling opgenomen waarin is geregeld wat
zich niet hoefde te identiﬁceren. Appellanten
toepassing van de WWB over de verpande
de laatste dag is waarop het bestuursorgaan
waren daarom gehouden om het college
goederen konden beschikken.
een dwangsom is verschuldigd. In de Memo-
mededeling te doen van dit stelselmatig
4.4.5. Appellanten betogen dat het recht op
rie van Toelichting bij artikel 4:17, eerste en
belenen van sieraden. Gelet op wat onder 1.1
bijstand niettemin is vast te stellen, omdat
tweede lid, van de Awb (Kamerstukken II
is vastgesteld wisten appellanten dat ook.
tegenover de bij de verpanding ontvangen
2004/05, 29 934, nr 6, p. 12) staat vermeld dat
Door die mededeling niet te doen hebben
bedragen schulden staan jegens de Banken
het maximaal verschuldigde bedrag is
appellanten de op hen rustende inlichtingen-
van Lening en aldus geen relevante wijziging
gesteld op duizend euro, wat overeenkomt
verplichting geschonden.
is opgetreden in de middelen die hun ten
met vijftig dagen na aﬂoop van de ingebreke-
4.3.1. Indien de betrokkene niet aan de
behoeve van hun levensonderhoud ten dien-
stellingstermijn. Indien het bestuursorgaan
inlichtingenverplichting voldoet, is dat een
ste staan. Zij stellen dat de geleende bedra-
binnen die periode beslist, dan is de dag
grond voor weigering, intrekking of beëindi-
gen daaraan zijn besteed zodat hun totale
waarop de beschikking is verzonden, de laat-
ging van de bijstand indien als gevolg van
schuld alleen maar groter is geworden.
ste dag waarover nog betaald moet worden.
het niet nakomen van die verplichting niet
4.4.6. Gelet op de verklaring van appellante
Dit betekent dat het college aan appellant
kan worden vastgesteld of en, zo ja, in welke
onder 1.1 bedoeld, beschikten appellanten
een dwangsom is verschuldigd van twee
mate de betrokkene recht op bijstand heeft.
aan het begin van de te beoordelen periode
dagen. Het college heeft nagelaten uit eigen
4.3.2. Met het stelselmatig belenen van goe-
niet over goederen die verpand konden wor-
beweging een dwangsom aan appellant toe
deren bij een bank van lening hebben appel-
den. Appellanten hebben op geen enkele
te kennen. Dit is in strijd met het bepaalde
lanten, gelet op het feit dat deze handelwijze
manier inzicht kunnen geven hoe en wanneer
in artikel 4:18 van de Awb. De Raad zal het
op de aanwezigheid van verschillende midde-
de goederen in hun bezit zijn gekomen die in
besluit van 7 maart 2012 in zoverre vernieti-
len kan duiden, een zodanige onduidelijk-
de te beoordelen periode zijn verpand. Ook
gen. De Raad zal zelf in de zaak voorzien en
heid ten aanzien van de middelen van appel-
hebben zij geen inzicht gegeven in de vraag
de hoogte van de verbeurde dwangsom vast-
lanten geschapen, dat daardoor het recht op
door wie en met welke middelen de verpande
stellen op € 40.
bijstand van appellanten in de te beoordelen
goederen zijn gelost. Bij die stand van zaken
periode niet is vast te stellen.
bestaat geen grond om het subsidiaire stand-
4.4.1. Het is dan aan de betrokkene aanneme-
punt van appellanten te volgen dat een recon-
lijk te maken dat hij, indien hij destijds wel
structie van hun vermogenssituatie in de te
aan de inlichtingenverplichting zou hebben
beoordelen periode mogelijk zou zijn, en daar-
25 maart 2014, nr. 12/3227 WWB
voldaan, over de betreffende periode recht op
mee hun recht op bijstand kan worden vastge-
(Mrs. Korte, Claessens, Hink)
volledige dan wel aanvullende bijstand zou
steld. Voor die reconstructie bestaan volstrekt
ECLI:NL:CRVB:2014:1067
hebben gehad.
onvoldoende aanknopingspunten. Daarbij zou
4.4.2. Appellanten hebben wisselende stand-
uit het primaire standpunt van appellanten
Het stelselmatig aanbieden van kostbare
punten ingenomen ten aanzien van de
volgen dat van vermogen in het geheel geen
goederen bij een bank van lening voor ver-
beleende goederen. Aanvankelijk heeft appel-
sprake was, maar dat vooral sprake was van
panding en de geleende bedragen in ont-
lante verklaard dat zij gedeeltelijk voor een
werkzaamheden. In dat laatste geval is niet
vangst nemen is een feit dat van belang is
bepaalde derde goederen heeft verpand en
aannemelijk gemaakt dat appellante voor
of kan zijn voor bijstandsverlening.
gedeeltelijk haar eigen goederen, verkregen
deze werkzaamheden, die op geld waardeer-
uit erfenissen. Later hebben appellanten zich
baar zijn, geen tegenprestatie heeft ontvangen
op het standpunt gesteld dat alle verpandin-
en niet kon bedingen.
gen voor derden zijn verricht.
4.5. Uit 4.4 volgt dat door de schending van
4.4.3. Als een betrokkene bij een bank van
de inlichtingenverplichting door appellanten
lening roerende goederen ter verpanding
in verband met de transacties waarbij appel-
Overwegingen
aanbiedt en de daarmee geleende som in
lante sieraden heeft verpand, niet is vast te
4.1. Ingevolge artikel 17, eerste lid, van de
ontvangst neemt, is voor de toepassing van
stellen of in de te beoordelen periode sprake
WWB, voor zover hier van belang, doet de
de WWB de vooronderstelling gerechtvaar-
is van vermogensmutaties, van inkomsten of
belanghebbende aan het college op verzoek
digd dat die goederen deel uit maken van de
van op geld waardeerbare werkzaamheden,
of onverwijld uit eigen beweging mededeling
middelen waarover die betrokkene kan
waardoor slechts de conclusie mogelijk is dat
van alle feiten en omstandigheden waarvan
beschikken. Het is dan aan die betrokkene
het recht op bijstand van appellanten in de
het hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn
om het tegendeel aannemelijk te maken.
gehele te beoordelen periode niet is vast te
dat zij van invloed kunnen zijn op zijn
4.4.4. Appellanten hebben niet aannemelijk
stellen. Dit betekent dat appellanten met de
arbeidsinschakeling of het recht op bijstand.
gemaakt dat zij niet over de verpande goede-
terugvordering zoals door de rechtbank vast-
4.2. Het stelselmatig aanbieden van kostbare
ren konden beschikken. Zij hebben wel in het
gesteld, beslist niet tekort zijn gedaan.
goederen bij een bank van lening voor ver-
algemeen gesteld dat zij met goederen van
887
(WWB art. 17)
(….)
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1211
Rechtspraak
888
bij de Wet van 17 november 2011 tot wijziging
wonendenbeurs door de wetgever zijn gefor-
van de Wsf 2000 in verband met het treffen
muleerd in artikel 1.5 van de Wsf 2000 en
2 april 2014, nr. 13/3545 WSF
van diverse maatregelen ter bestrijding van
daarnaast, vanuit het oogpunt van een effec-
(Mrs. De Mooij, Brand, Van Zeben - de Vries)
het ten onrechte ontvangen van de uitwonen-
tieve fraudebestrijding, door de wetgever is
ECLI:NL:CRVB:2014:1146
denbeurs (Stb. 2011, 579; Wet van 17 novem-
gekozen voor het wettelijk vermoeden van
ber 2011), bieden geen steun voor de door
artikel 9.9, tweede lid, van de Wsf 2000, leidt
Een onverkorte toepassing van art. 7.1 in
appellant gegeven uitleg van artikel 9.9, twee-
dit tot het volgende oordeel. Een onverkorte
verbinding met art. 9.9 lid 2 Wsf 2000 is niet
de lid, van de Wsf 2000. De voorwaarden om
toepassing van artikel 7.1 in verbinding met
langer in overeenstemming met de bedoe-
in aanmerking te komen voor studieﬁnancie-
artikel 9.9, tweede lid, van de Wsf 2000 is niet
ling van de wetgever en de strekking van de
ring naar de norm voor een uitwonende stu-
langer in overeenstemming met de bedoeling
wet indien vast komt te staan dat de stude-
derende zijn, voor zover hier van belang, door
van de wetgever en de strekking van de wet
rende in – een deel van – de periode (een of
de wetgever neergelegd in artikel 1.5 van de
indien vast komt te staan dat de studerende in
meer studieﬁnancieringstijdvakken) vooraf-
Wsf 2000, zoals deze bepaling luidt vanaf 10
– een deel van – de periode (één of meer stu-
gaande aan de door appellant geconstateer-
december 2011. De memorie van toelichting
dieﬁnancieringstijdvakken) voorafgaande aan
de overtreding van art. 1.5 Wsf 2000 feitelijk
bij de Wet van 17 november 2011 vermeldt in
de door appellant geconstateerde overtreding
wél woonde op het betreffende GBA-adres.
dit verband dat als de studerende voldoet aan
van artikel 1.5 van de Wsf 2000 feitelijk wél
twee verplichtingen hij aanspraak heeft op
woonde op het betreffende GBA-adres. Gelet
een uitwonendenbeurs: hij moet feitelijk
op de keuze van de wetgever in artikel 9.9,
wonen op het GBA-adres waaronder hij staat
tweede lid, van de Wsf 2000 ligt het op de weg
ingeschreven én dat adres mag niet het GBA-
van de studerende om daarvoor het bewijs te
adres van een van zijn ouders zijn. Als de stu-
leveren en dit bewijs zal zodanig moeten zijn
Overwegingen
derende over een bepaalde periode een uitwo-
dat op grond daarvan onomstotelijk blijkt dat
4.1.2. Ingevolge artikel 1.2 van de Wsf 2000 is
nendenbeurs heeft ontvangen en vervolgens
het wettelijk vermoeden onjuist is. Indien de
voor de toepassing van het bepaalde bij of
blijkt dat hij over die periode niet aan beide
studerende het onomstotelijke bewijs levert
krachtens deze wet bepalend de toestand op
verplichtingen heeft voldaan, zal de uitwo-
dat hij gedurende (een deel van) de periode
de eerste dag van de maand, tenzij anders is
nendenbeurs worden teruggevorderd (Kamer-
voorafgaand aan de vastgestelde overtreding
bepaald.
stukken II 2010/11, 32 770, nr. 3, p. 5). Artikel
van artikel 1.5 van de Wsf 2000 feitelijk wél
4.1.3. Ingevolge artikel 1.5, eerste lid, van de
9.9, tweede lid, van de Wsf 2000 bevat dus
woonde op het betreffende GBA-adres, dan
Wsf 2000, zoals deze bepaling luidde ten tijde
geen (additionele) toekenningsvoorwaarde.
levert onverkorte toepassing van artikel 9.9,
hier van belang, komt voor het normbedrag
4.3. De tekst van artikel 9.9, tweede lid, eerste
tweede lid, van de Wsf 2000 een onbillijkheid
voor een uitwonende studerende in aanmer-
volzin, van de Wsf 2000 moet gelet op de wet-
van overwegende aard op en ligt het op de weg
king de studerende die voldoet aan de vol-
telijke systematiek worden gelezen in samen-
van appellant om onder toepassing van de
gende verplichtingen:
hang met de artikelen 1.1 (studieﬁnancie-
hardheidsclausule af te wijken van artikel 9.9,
a. de studerende woont op het adres waaron-
ringstijdvak), 1.5 en 7.1 van de Wsf 2000. Wat
tweede lid, van de Wsf 2000 en daarmee over
der hij in de GBA staat ingeschreven, en
door de wetgever met dit artikellid is beoogd,
die periode van herziening af te zien.
b. het woonadres van de studerende is niet
kan worden afgeleid uit de Nota naar aanlei-
4.4. Omdat appellant in zijn beroepschrift in
het adres waaronder zijn ouders of een van
ding van het verslag bij de Wet van 17
hoger beroep niet is opgekomen tegen het
hen in de GBA staat of staan ingeschreven.
november 2011, waarin het volgende is aan-
expliciete oordeel van de rechtbank dat
4.1.4. Op grond van artikel 7.1, tweede lid,
gegeven (Kamerstukken II 2010/11, 32 770,
betrokkene tot 9 augustus 2012 feitelijk
aanhef en onder c, van de Wsf 2000 kan her-
nr. 6, p. 9): ‘De regering bevestigt deze leden
woonde op haar GBA-adres, staat dat oordeel
ziening plaatsvinden op grond van het feit
dat onder de huidige wet het vaststellen van
tussen partijen in hoger beroep vast. In aan-
dat te veel of te weinig studieﬁnanciering is
de periode van misbruik inderdaad lastig is.
merking nemend de systematiek van de Wsf
toegekend op basis van onjuiste of onjuist
Daarom wordt in het wetsvoorstel de periode
2000 waarin een studieﬁnancieringstijdvak
verwerkte gegevens.
van misbruik bepaald vanaf de laatste adres-
ten minste één kalendermaand omvat, waar-
4.1.5. Ingevolge artikel 9.9, tweede lid, van de
mutatie in de GBA tot het moment van vast-
bij de toestand op de eerste dag van de
Wsf 2000, voor zover hier van belang, vindt
stelling misbruik.’ In dit licht bezien levert
maand bepalend is, had appellant, gelet op
de herziening – volgens het opschrift bij ‘niet
artikel 9.9, tweede lid, van de Wsf 2000 een
wat is overwogen in 4.3, onder toepassing
voldoen aan verplichtingen artikel 1.5 door
wettelijk vermoeden op dat de op een
van de hardheidsclausule moeten afwijken
studerende’ – plaats met ingang van de
bepaald moment vastgestelde overtreding
van artikel 9.9, tweede lid, van de Wsf 2000
datum van de laatste adreswijziging van de
van artikel 1.5 van de Wsf 2000 bestaat vanaf
en van herziening over de periode van 1
studerende in de GBA.
het moment waarop de studerende zijn laat-
januari 2012 tot 1 september 2012 en terug-
4.1.6. In artikel 11.5 van de Wsf 2000 (hard-
ste adreswijziging in de GBA heeft ingeschre-
vordering moeten afzien.
heidsclausule) is door de wetgever aan appel-
ven. De ratio van dit wettelijk vermoeden is
4.5. Het voorgaande betekent dat de aange-
lant de bevoegdheid verleend om deze wet in
dat het voor appellant moeilijk is om exact
vallen uitspraak, met verbetering van gron-
bepaalde gevallen buiten toepassing te laten
te kunnen vaststellen over welke periode een
den, voor bevestiging in aanmerking komt,
of daarvan af te wijken voor zover toepas-
studerende feitelijk niet op zijn GBA-adres
behoudens voor zover daarbij de herroeping
sing, gelet op het belang dat deze wet beoogt
heeft gewoond. Artikel 9.9, tweede lid, van de
van het besluit van 15 september 2012 is
te beschermen, zal leiden tot een onbillijk-
Wsf 2000 creëert derhalve een juridische ﬁc-
beperkt tot de herziening over de periode
heid van overwegende aard.
tie die is ingegeven door de bewijsnood waar-
van 1 januari 2012 tot 1 augustus 2012.
4.2. De bewoordingen van artikel 9.9, tweede
in appellant verkeert.
lid, van de Wsf 2000 en de wetsgeschiedenis
Nu de toekenningsvoorwaarden voor een uit-
(Wsf 2000 art. 1.5, 7.1, 9.9 lid 2)
(….)
1212
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
Boeken
Discrimination, Equality and
the Law
This monograph explores some of
the conceptual questions which
underpin the legal disputes which
arise in relation to equality and discrimination. Among these are questions about the meaning of ‘equality’
as a legal concept and its relationship to the principle of non-discrimination; symmetrical and asymmetrical approaches to equality/
non-discrimination; the role of comparators in discrimination/equality
analysis; the selection of protected
characteristics and the proper sphere
of statutory and constitutional protections, and the scope for and regulation of potential conﬂicts between
protected grounds. The author engages with domestic, EU and ECtHR
case law as well as with wider international approaches.
Aileen McColgan
Hart Publishing 2014, 298 p., € 52,00
ISBN 978 18 4113 441 3
Het geweten van Roberto
Doni
Een Afrikaanse immigrant is in hoger
beroep gegaan tegen
zijn veroordeling voor
een geruchtmakende
schietpartij. Roberto
Doni, een ervaren ofﬁcier van justitie die
vlak voor zijn pensioen staat, krijgt
deze ogenschijnlijk eenvoudige zaak
toegeschoven. Alles wijst immers op
de schuld van de immigrant. Maar
Doni laat zich door een jonge journaliste overtuigen de zaak serieus te
onderzoeken. Zij neemt de magistraat mee de Milanese achterbuurten
in. Hier wordt hij geconfronteerd met
een kant van de samenleving die mijlenver afstaat van zijn luxeleven en
het statige Paleis van Justitie. Hun
bevindingen dwingen hem te kiezen
tussen de makkelijke weg en zijn
geweten. In deze literaire roman
breekt Giorgio Fontana de façade van
de onpartijdige rechtspraak steen
voor steen af en legt hij een groot
moreel dilemma bloot.
Giorgio Fontana
Uitgeverij Wereldbibliotheek, 224 p., € 19,90
ISBN 978 90 2842 543 9
De veranderende rol van
toezichthouders in de
financiële sector
De in deze uitgave opgenomen
beschouwingen vormen de neerslag
van het congres ‘De veranderende rol
van toezichthouders in de ﬁnanciële
sector’ dat op 23 mei 2013 op de
Vrije Universiteit plaatsvond.
In deze bundel wordt ingegaan op
verschillende aspecten van het veranderingsproces van de rol van toezichthouders in de ﬁnanciële sector. Zo
wordt nadrukkelijk ingegaan op de
focus op gedrag en cultuur in de
ﬁnanciële sector, de veranderende rol
van de commissaris, de functie en de
positie van de accountant, de toezichthouders in de bankenunie, veranderingen in aard van het toezicht
(principle based, rule based en risk
based toezicht), de cultuurverandering binnen DNB, het nieuwe verbod
op benchmarkmanipulatie en de aanscherping van governance regels met
betrekking tot beleggingsondernemingen. De in deze bundel opgenomen beschouwingen zijn waardevolle
bijdragen aan het belangwekkende
debat dat moet leiden tot een sterke
ﬁnanciële sector met adequaat intern
en extern toezicht.
mr.dr. Roan Lamp, Prof.mr. Jan
Bernd Huizink, mr.dr. Roan Lamp,
Prof.mr. Jan Bernd Huizink,
mr. Kitty Lieverse e.a.
Uitgeverij Kluwer BV 2014, 84 p., € 26,50
ISBN 978 90 1311 953 4
De waarde van de eed
Aan de eed worden welhaast magische krachten toegedicht: deze
zou onder meer het vertrouwen in de ﬁnanciële sector herstellen,
schoolbestuurders bij
de les houden en
wetenschappers weerhouden van
gesjoemel met data. Maar zijn de
hooggespannen verwachtingen rond
de eed terecht? Met een haarscherpe
analyse van de kernmotieven van de
eed door de denkgeschiedenis heen
geeft Soeharno het antwoord, en
stelt hij vast waarin vandaag de dag
nu eigenlijk de waarde van de eed
ligt. Voorts pleit hij voor herziening
van het Nederlands eedgebaar.
Jonathan E. Soeharno
Boom Juridische Uitgevers 2014, 72 p., € 19,00
Wie is de Mol?
Liber Amoricum Harmen de Mol van
Otterloo
Op 1 januari 2014 nam Harmen de
Mol van Otterloo afscheid als partner
bij NautaDutilh. Een carrière in de
advocatuur, als raadsheer-plaatsvervanger, als arbiter en als door de
Ondernemingskamer benoemd
onderzoeker brachten hem vele
vriendschappen. Om zijn afscheid
niet onopgemerkt voorbij te laten
gaan is deze bundel met bijdragen
van enkele van zijn vrienden samengesteld. Deze bundel bevat bijdragen
op het terrein van het vennootschapsrecht, het enquêterecht, het burgerlijk
procesrecht, het internationaal privaatrecht en het faillissementsrecht.
De inhoudelijke verscheidenheid van
de in de bijdragen behandelde onderwerpen weerspielegen Harmens veelzijdigheid als advocaat.
A.M. Boot, F.G.K. Overkleeft, F.E. Vermeulen (red.)
Wolf Legal Publishers 2014, 252 p., € 29,95
Godsdienstvrijheid in de
Nederlandse rechtsorde
Nationale en Europese perspectieven
Deze bundel toont aan dat de invloed
van het Europees Verdrag tot
bescherming van de rechten van de
mens en de fundamentele vrijheden
(EVRM) op de Nederlandse rechtsorde veelzijdig en fundamenteel is. De
Nederlandse rechtsorde is niet los te
denken van de Europese rechtsorde.
Nederland conformeert zich meer en
meer aan universele maatstaven, die
niet slechts een Europees karakter
hebben, maar die in sterke mate
mondiaal van aard zijn. Achter het
EVRM gaat de Universele Verklaring
van de rechten van de mens van de
Verenigde Naties schuil. In feite
krijgt de Nederlandse rechtsorde
steeds meer het karakter van een
mondiale rechtsorde. De bundel
maakt tegelijkertijd duidelijk dat de
Nederlandse rechterlijke macht haar
eigen verantwoordelijkheid heeft. De
Europese rechter geeft de nationale
rechter een eigen beoordelingsruimte waarbij hij nationale verschillen
accepteert, en hij de autonomie van
de nationale rechter erkent.
Henk Post en Gerhard van der
Schyff (red.)
Wolf Legal Publishers 2014, 366 p., € 29,95
ISBN 978 94 6240 098 6
ISBN 978 90 8974 899 7
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1213
889
Tijdschriften
890
Weekblad Fiscaal Recht
Burgerlijk (proces)recht
NTHR Nederlands Tijdschrift
voor handelsrecht
Nr. 2, april 2014
Themanummer: Elektronisch
Handelsrecht
Prof. mr. J.G.J. Rinkes
Nieuwe regels internetkoop
– Deze bijdrage geeft een overzicht
van de nieuwe regels die gelden bij
internetkoop en afstandkoop.
WPNR
145e jrg. nr. 7015, 19 april 2014
Mr. dr. M.M.G.B. van Drunen
Art. 155a lid 1 Overgangswet NBW
en de beschikkingsbevoegdheid van
de rechtsopvolger
– Schr. gaat in op de vraag of de
rechtsopvolger die op basis van art.
155a Overgangswet NBW een netwerk registreert, beschikkingsbevoegd wordt.
891
Fiscaal recht
Praktijkblad
Salarisadministratie
16e jrg. nr. 6, 11 april 2014
Mr. C.L.J.R. Douven
Eén bankrekeningnummer en
nettoloonafspraak. Teruggaaf werknemer moet terug naar werkgever
– Teruggaven inkomstenbelasting,
omzetbelasting en toeslagen worden
sinds 1 december 2013 nog slechts
uitbetaald op één bankrekening, die
op naam moet staan van de belastingschuldige/toeslaggerechtigde
zelf. Hiermee wil de Belastingdienst
fraude tegengaan. Fraudebestrijding
kan als vervelend bijeffect hebben
dat ook goedwillenden nadeel ondervinden door de aangescherpte regelgeving. In dit artikel wordt beschreven welke gevolgen de invoering van
deze maatregel heeft voor werkgevers die met werknemers een nettoloonafspraak hebben gemaakt. In de
praktijk hebben werkgevers vaak een
nettoloonafspraak gemaakt met tijdelijk in Nederland werkende werknemers (expats).
1214
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
143e jrg. nr. 7045, 17 april 2014
Mr. R.E. Zwier, WFR 2014/514
Het chalet- en informal investorarrest II; antwoorden en nieuwe
vragen
– In deze bijdrage wordt het arrest
van de Hoge Raad van 28 februari
2014, over een onzakelijke lening
omlaag besproken (het chalet- en
informal investor-arrest II). In dit
arrest beantwoordt de Hoge Raad
een aantal vraagpunten, die naar
aanleiding van het eerder gewezen
chalet-arrest en het informal
investor-arrest waren opgekomen,
met name op het punt van de informele kapitaalstorting. Ook brengt
het hoogste rechtscollege een expliciete verduidelijking aan op een in
deze eerdere arresten gegeven rechtsoverweging, met betrekking tot het
oordeel over de onzakelijke lening in
geval van toekomstig aandeelhouderschap. Deze punten worden in deze
bijdrage behandeld, alsmede de nieuwe vragen die daarbij opkomen.
Prof. dr. Q.W.J.C.H. Kok, WFR 2014/523
De stakingsverliesregeling en het
regime ﬁscale eenheid
– Per 1 januari 2012 geldt in de vennootschapsbelasting een objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten. Op basis van deze
regeling worden buitenlandse ondernemingswinsten geëlimineerd uit de
winst van de belastingplichtige. Dit
betekent dat buitenlandse vasteinrichtingsverliezen effectief niet in
Nederland in aftrek komen. Een uitzondering geldt echter voor zogenoemde stakingsverliezen: indien de
belastingplichtige ophoudt winst uit
een andere staat te genieten, komen
de in de loop van de tijd in de andere
staat geleden vaste-inrichtingsverliezen in aftrek (stakingsverliesregeling). Schr. gaat in op de samenloop
van het regime ﬁscale eenheid en de
stakingsverliesregeling.
Mr. M.C. Schrauwen, mr. J. Verbaan,
mr. E.J. Makkus, WFR 2014/529
De BTW-koepelvrijstelling – het
kind van de rekening
– Als onderdeel van het pensioenakkoord heeft het kabinet aangekondigd de BTW-koepelvrijstelling af te
willen schaffen voor de diensten van
pensioenuitvoering. Deze maatregel
beoogt een jaarlijkse additionele
BTW-opbrengst te realiseren van
€ 110 miljoen. In deze bijdrage staan
schrs. stil bij de vraag of de voorgenomen uitsluiting van diensten van
pensioenuitvoerders houdbaar is
onder Europees recht. Daarnaast
wordt nader onderzocht in hoeverre
de geschatte omvang van de beoogde
additionele belastingopbrengst,
mede gelet op de complexiteit van
de calculatie, realistisch is.
892
Handels- & economisch recht
Ars Aequi
63e jrg. nr. 4, april 2014
Mr. M.A. Verbrugh
Van de NV naar de BV naar de NV?
– De recente ingrijpende wijziging van
het BV-recht maakt
duidelijk dat het NVrecht niet kan achterblijven met het bieden
van een aantrekkelijke
rechtsvorm. Over de
vraag hoe de moderne NV er precies
moet uitzien en op welke termijn
moet worden gestart met de grootscheepse herziening bestaat verschil
van mening. In een wetgevingsoverleg van eind september 2011 liet de
minister van Veiligheid en Justitie
weten dat de herziening van het NVrecht in 2012 begint, na afronding
van de herziening van het BV-recht.
Daartoe vroeg de minister advies
inzake de modernisering van het NVrecht aan de Commissie Vennootschapsrecht. In het op 15 juli 2013
uitgebrachte advies raadt de commissie aan op dit moment geen grote
wijzigingen in het NV-recht te entameren en eerst af te wachten hoe de
wijzigingen die voortvloeien uit de
ﬂexibilisering en vereenvoudiging
van het BV-recht en uit de Wet
bestuur en toezicht in de praktijk
worden uitgewerkt. Wel adviseert de
commissie op korte termijn een aantal verbeterpunten van technische
aard door te voeren, omdat het NVrecht op onderdelen wringt met het
nieuwe BV-recht.
Markt & Mededinging
17e jrg. nr. 2, april 2014
Mr. S. Vinken, mr. M. van Joolingen,
mr. drs. M. Jongmans
Kroniek concentratiecontrole 2013
Tijdschriften
– Deze kroniek geeft een overzicht
van de belangrijkste ontwikkelingen
in 2013 op het gebied van concentratiecontrole in Nederland. Het jaar
2013 wordt onder meer gekenmerkt
door nieuwe wetgeving en beleid op
het terrein van de zorg. Ook in 2013
wordt de trend van het verkort
afdoen van besluiten voortgezet
waarbij de zorgsector evenals voorgaande jaren een prominente rol vervult. In deze kroniek wordt daarnaast
stilgestaan bij enkele boetes die zijn
opgelegd wegens niet of onvolledig
melden en de bijbehorende rechterlijke toetsing.
Mr. B. Braeken
Kroniek civiele rechtspraak
mededingingsrecht 2013
– Deze kroniek behandelt de belangrijkste uitspraken van Nederlandse
civiele rechters in 2013 waarin het
Nederlands en/of Europees mededingingsrecht aan de orde kwam. Deze
kroniek beperkt zich tot een bespreking van de meest spraakmakende
zaken van het afgelopen jaar, waarbij
zowel stand alone mededingingsrechtelijke procedures als follow-on procedures worden behandeld. Bij de
opzet van deze kroniek is gekozen
om de uitspraken op basis van thematische gelijkenissen (in plaats van
chronologische volgorde) zo veel
mogelijk gezamenlijk te bespreken.
Mr. R. Bosman, mr. E. Oude Elferink
Kroniek Nederlands
mededingingsrecht 2013
– In deze kroniek worden de besluiten en informele zienswijzen besproken die de Autoriteit Consument &
Markt (ACM) in 2013 op het gebied
van het kartelverbod en het verbod
van misbruik van economische
machtspositie heeft genomen. De
voor de toepassing van het mededingingsrecht aangewezen bestuursrechters wezen in totaal zeventien uitspraken in kartel- en daarmee gerelateerde zaken. In 2013 viel ook deﬁnitief
het doek voor de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). Na een
periode van ruim vijftien jaar waarin
de NMa het mededingingsrecht in
Nederland op de kaart zette, ging de
toezichthouder op in ACM. Kortom,
er viel ook in dit verslagjaar weer het
nodige te beleven.
NTER Nederlands tijdschrift
voor Europees recht
Nr. 2/3, april 2014
Dr. Th. A.J.A. Vandamme
‘Le temps détruit tout’? Het dienstenverkeer binnen de EU-Turkije
Associatie na de uitspraak van het
Hof van Justitie in Demirkan
– Kunnen Turkse onderdanen zonder
visum afreizen naar Duitsland teneinde daar (misschien) diensten te
ontvangen als ze dat ook konden in
vroegere tijden toen het Duitse recht
op dit punt hen welgevallig was? In
de onderhavige zaak werd het Hof
van Justitie geconfronteerd met deze
vraag waarbij de standstill-clausules
uit het EU-Turkije Associatieregime
centraal staan. Hebben deze clausules niet alleen betrekking op het verlenen maar ook op het ontvangen
van diensten?
Prof. mr. G.P. van Duijvenvoorde
UPC/Gemeente Hilversum:
tariefafspraken in kabeltelevisiecontract ingehaald door regulering
– Veel gemeenten in Nederland hebben in het verleden bij de verkoop
van hun kabeltelevisienetwerken
langlopende tariefafspraken gemaakt
ten behoeve van hun inwoners. Over
de afdwingbaarheid van deze tariefafspraken is veel en lang geprocedeerd vanuit verschillende invalshoeken. Dit arrest gaat in op de vraag
hoe deze tariefafspraken zich verhouden met het nadien in werking getreden Europees telecommunicatiekader. Het arrest geeft een uitleg van
enkele kernbegrippen in het telecommunicatierecht, zoals elektronische
communicatie en nationale regelgevende instantie (NRI). Vervolgens
wordt aan de hand van het beginsel
van loyale samenwerking getoetst of
de Gemeente Hilversum zich kan
beroepen op de met UPC overeengekomen tariefbedingen.
Mr. M.P.M. van Rijsbergen,
mr. drs. M. Scholten
Zaak C-270/12 (ESMA-short selling)
als opvolger van de Meroni- en
Romano-non-delegatiedoctrine
– De meer dan een halve eeuw oude
Meroni/Romano-non-delegatiedoctrine lijkt zijn opvolger te hebben gevonden. Dit blijkt uit het onlangs gewezen arrest van het Hof van Justitie in
de zaak ESMA-short selling van 22
januari 2014. Hierin wordt geoordeeld
dat de delegatie van bevoegdheden
om handelingen van algemene strekking vast te stellen mogelijk is, zodra
de bevoegdheden nauwkeurig zijn
omkaderd en door de rechter kunnen
worden getoetst aan de door het delegerende gezag vastgelegde doelstellingen. Hiermee lijkt het Hof van Justitie
de Romano-doctrine overboord te
gooien. Een aantal belangrijke vragen
met betrekking tot de Meroni-doctrine blijft echter onbeantwoord.
Mr. J. Toet, prof. mr. A.R. Lodder
Voorstel richtlijn netwerkveiligheid
als onderdeel van EU cyber
security-strategie: naar een open,
veilig en betrouwbaar internet?
– Het artikel behandelt het voorstel
van de Commissie van 7 februari
2013 om een richtlijn in te voeren
ter verhoging van het algehele
niveau van beveiliging van netwerken informatiesystemen in de Europese Unie. Het voorstel vormt een
onderdeel van de cyber security-strategie van de Commissie. Schrs. plaatsen kanttekeningen bij (de effectiviteit van) de gekozen maatregelen en
de implementatie daarvan in het
licht van een uitgebreide beschrijving van de voorliggende problematiek. Zij onderschrijven echter de
noodzaak tot het treffen van maatregelen op Europees niveau en sluiten
af met hun aanbevelingen ter versterking van het voorstel en de cyber
security-strategie.
NTHR Nederlands Tijdschrift
voor Handelsrecht
Nr. 2, april 2014
Themanummer: Elektronisch
Handelsrecht
– De centrale vraag is
in hoeverre het recht
technologieneutraal is
(of kan worden
gemaakt) en daarmee
ruimte biedt aan
(nieuwe) technologische ontwikkelingen
op het gebied van elektronische communicatie. Daarbij moet ook worden
gekeken of het wenselijk is dat in
bepaalde omstandigheden toch op
het gebruik van elektronische communicatie toegesneden techniekspeciﬁeke rechtsregels worden gebruikt.
Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse
Elektronisch handelsrecht:
daadwerkelijk nieuwe ontwikkeling
of ‘oude wijn in nieuw zakken’?
– In deze bijdrage wordt ingegaan op
de vraag in hoeverre de toepassingen
van elektronisch verkeer, als een
elektronische verzekeringspolis, de
elektronische vrachtbrief en het elek-
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1215
Tijdschriften
tronisch cognossement, technologieneutraal zijn. Hiermee wordt bedoeld
dat het niet uitmaakt of er gebruik
wordt gemaakt van de elektronische
variant of de traditionele papieren
variant. Het fundament van het elektronisch overeenkomstenrecht is
vastgelegd in de Richtlijn elektronische handel van 8 juni 2000. Lidstaten moeten de mogelijkheid van het
sluiten van contracten langs elektronisch weg mogelijk maken. In Boek 3
en Boek 6 BW kan de mogelijkheid
van elektronische communicatie zonder problemen worden ingelezen.
Prof. mr. R.M. Wibier
Elektronisch handelsrecht: geld,
ﬁnanciering en zekerheden
– In deze bijdrage wordt ingegaan op
de vraag op welke wijze de technologische revolutie zich manifesteert op
het terrein van het girale geld- en
effectenverkeer. Wanneer een houder
giraal geld houdt, is sprake van een
verbintenisrechtelijke aanspraak
jegens de bank waar het saldo wordt
aangehouden. De Hoge Raad heeft
geoordeeld dat het verschuldigd zijn
van een creditsaldo slechts inhoudt
dat de bank dat saldo ter beschikking
van de rekeninghouder moet houden, zodat deze daarover desgewenst
en op een door hem te bepalen wijze
en tijdstip kan beschikken. Er bestaat
geen verbintenis tot uitbetaling van
het saldo. Geld en effecten zijn door
het elektronisch handelsrecht volledig elektronisch geworden.
Prof. mr. J.G.J. Rinkes
Nieuwe regels internetkoop
– In deze bijdrage wordt een overzicht gegeven van de nieuwe regels
die gelden bij internetkoop en
afstandkoop. In verband met de
implementatie van de Richtlijn consumentenrechten wordt consumenteninformatie voor verkoop in de
winkel, op afstand en buiten
verkoopruimten geregeld. Kern van
de consumentenregelgeving betreft
de informatieverplichting inzake de
identiteit van de aanbieder, de aangeboden producten of diensten alsmede een bedenktijd voor de consument. Wanneer een overeenkomst als
gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen (niet
voldaan aan informatieverplichting)
dan is deze op grond van de nieuwe
regelgeving vernietigbaar. Er is een
termijn van ontbinding van veertien
dagen zonder opgave van redenen.
1216
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
Ondernemingsrecht
Nr. 5, april 2014
Mr. F. Eikelboom,
Ondernemingsrecht 2014/47
In de reprise: het deﬁnitief
scheiden van aandeelhouders
en de enquêteprocedure
– Er lijkt in de praktijk
en literatuur consensus te bestaan over
dat het ook in de
enquêteprocedure
mogelijk moet zijn om
aandeelhouders deﬁnitief van elkaar te
scheiden, desnoods tegen de zin van
één of meer aandeelhouders. In deze
bijdrage wordt betoogd dat in de tussentijd de praktijk moet roeien met
de riemen die er zijn. Volgens schr. is
het ook binnen de huidige wettelijke
kaders mogelijk om in de enquêteprocedure te komen tot een gedwongen deﬁnitieve scheiding van aandeelhouders. Daartoe worden twee
methoden aangedragen. Ten eerste
kunnen de aandelen van één of meer
aandeelhouders ten titel van beheer
worden overgedragen. De beheerder
krijgt in dat kader goedkeuring om
deze aandelen over te dragen. Ten
tweede kan de Ondernemingskamer
door middel van tijdelijk afwijken
van de statuten een statutaire
geschillenregeling invoeren. Deze tijdelijke statutaire geschillenregeling
kan dan zo worden ingericht dat een
snelle scheiding van de aandeelhouders kan worden bewerkstelligd. Ook
een combinatie van beide mogelijkheden is mogelijk.
Prof. dr. Q.W.J.C.H. Kok,
Ondernemingsrecht 2014/48
Renteaftrek bij acquisities
– Bij acquisities van vennootschappen is de mogelijkheid rentekosten
ter zake van de ﬁnanciering van deze
acquisities ten laste van de ﬁscale
winst van de overnemer te brengen
van groot belang. In de vennootschapsbelasting geldt als hoofdregel
dat rentekosten, net zoals andere
ondernemingskosten, ﬁscaal aftrekbaar zijn. Vanwege budgettaire redenen is in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB 1969)
in de loop der jaren echter een aantal regelingen opgenomen die de
aftrek van rentekosten aanzienlijk
beperken. In deze bijdrage worden de
belangrijkste drie bepalingen renteaftrekbeperkingen behandeld, name-
lijk art. 10a, art. 13l en art. 15ad Wet
VPB 1969. Deze bepalingen zien voor
een belangrijk deel op de aftrek van
rentekosten bij aandelenacquisities.
SEW Tijdschrift voor
Europees en economisch
recht
62e jrg. nr. 4, april 2014
P.J.M.M. van Cleynenbreugel
Europeaniserend markttoezicht op
zoek naar nieuwe evenwichten
– De organisatie van het toezicht op
markten werd het voorbije decennium onder invloed van het Europese
Unierecht herschikt. Als gevolg van
die herschikking werden supranationale toezichthouders steeds belangrijker en kreeg het begrip ‘nationale
institutionele autonomie’ een nieuwe
invulling. Deze bijdrage conceptualiseert die nieuwe invulling van het
nationale autonomiebegrip naar Europees Unierecht en legt de onvoorziene
nevenwerkingen ervan bloot.
B. van Riel, M.G. Bos
Versterking van de EMU: in hoeverre ook soevereiniteitsoverdracht?
– De schuldencrisis van de afgelopen
jaren heeft geleid tot diverse crisismaatregelen en tot de noodzaak van
een versterking van het economisch
bestuur van de Economische en
Monetaire Unie (EMU). De uitdaging
daarbij is om effectieve oplossingen
te vinden terwijl lidstaten beducht
zijn voor de overdracht van (meer)
bevoegdheden aan de Europese Unie.
Daarbij speelt ook het vraagstuk van
de democratische legitimatie. In hoeverre is bij de versterking van de
EMU echt sprake van soevereiniteitsoverdracht?
WPNR
145e jrg. nr. 7014, 12 april 2014
Themanummer: Aandeelhoudersovereenkomsten
Mr. R.G.J. Nowak
Rechtsgeldigheid en
doorwerking van buitenstatutaire
governance-afspaken
– De vennootschappelijk verhoudingen tussen aandeelhouders zijn
steeds verder gecontractualiseerd.
Ook de doorwerking van de aandeelhoudersovereenkomsten heeft zich
de laatste jaren verder ontwikkeld. In
deze bijdrage behandelt schr. de
stand van zaken rondom de doorwerking van de aandeelhoudersovereenkomsten. Hij bespreekt daarbij twee
Tijdschriften
leerstukken, namelijk het unanieme
aandeelhoudersbesluit in strijd met
de statuten en de zogenaamde openbaarheidsfunctie van dwingend
recht. Vervolgens bekijkt hij bij welke
buitenstatutaire governance-afspraken sprake kan zijn van doorwerking.
In de doorwerkingsjurisprudentie
wordt de vrijheid van aandeelhouders om hun aanspraken vast te leggen in de vorm die zij wensen steeds
meer erkend.
Mr. P.P. de Vries
Statuten en incorporation by
reference
– Aandeelhouders maken naast de
statuten vaak afspraken in aandeelhoudersovereenkomsten. De statuten
worden beheerst door vennootschapsrecht en de aandeelhoudersovereenkomst door verbintenissenrecht. Aandeelhouders hebben er
belang bij dat er geen ruis tussen
deze twee bestaat. Dat kan door in de
statuten te verwijzen naar een of
meer bepalingen uit een aandeelhoudersovereenkomst. In deze bijdrage gaat schr. in op de vraag in hoeverre incorporation by reference een
hulpmiddel kan zijn om de barrière
tussen het vennootschapsrecht en
het verbintenissenrecht te slechten.
Daarbij bespreekt hij de bezwaren
tegen incorporation by reference en
de mogelijkheden tot incorporation
by reference bij een aantal onderwerpen, zoals winstverdeling, blokkeringsregelingen en prijsbepalingsregels. Schr. concludeert dat incorporation by reference in beginsel mogelijk is, tenzij de wet geen ruimte
biedt, zoals bij winstverdeling het
geval is.
Mr. J.A.M. ten Berg
De samenwerking van
aandeelhouders ten einde
– Door de ﬂexibilisering van het BVrecht zijn de mogelijkheden om de
statuten in te richten naar de wensen van de betrokken aandeelhouders vergroot. Regelingen die zien op
het beëindigen van de samenwerking
tussen aandeelhouders lenen zich
vanwege het goederenrechtelijk
effect tot opname in de statuten. In
deze bijdrage bespreekt schr. een
aantal kwesties die bij het opstellen
van exit-regelingen in statuten de
aandacht moeten krijgen. Hierbij
speelt het nieuwe art. 2:192 BW een
belangrijke rol. Schr. gaat in op de
verplichting tot het aanbieden en
overdragen van aandelen en het verbinden van kwaliteitseisen aan het
aandeelhouderschap. Ook de mogelijkheid om een drag along-bepaling
in de statuten op te nemen komt aan
de orde. Schr. concludeert dat het BVrecht goede mogelijkheden biedt om
een exit-regeling op maat in de statuten op te nemen.
Mr. J.M. Blanco Fernández
Het éénaandeel-BV
– De deelgenoten in een gemeenschap kunnen het beheer van het
aandeel in een overeenkomst regelen. Deze overeenkomst, een
‘beheersregeling’, kan soms de plaats
innemen van een aandeelhoudersovereenkomst. In deze bijdrage gaat
schr. in op de gemeenschap van één
aandeel in een éénaandeel-BV. Hij zet
daarbij een aantal concrete toepassingen uiteen. Over het beheer van
het gemeenschappelijke aandeel
kunnen afspraken worden gemaakt
die directer werken dan afspraken in
een stemovereenkomst. Bovendien
biedt de gemeenschap soms meer
ruimte om de vennootschappelijke
orde aan te vullen dan de aandeelhoudersovereenkomst.
893
Intellectuele eigendom,
mediarecht & informatierecht
Ars Aequi
63e jrg. nr. 4, april 2014
Dr. M. Schellekens
De octrooieerbaarheid van
computerprogramma’s
– Software is octrooieerbaar. Zoveel
is wel duidelijk uit de rechtspraak
van de technische kamers van
beroep van het Europees Octrooibureau. Dat neemt niet weg dat software-octrooien in de praktijk niet
zonder problemen zijn. Deze problemen geven relevantie aan de vraag
hoe moeilijk of gemakkelijk het moet
worden gemaakt om een octrooi op
software te verkrijgen. Dat is de
vraag waarop schr. in dit artikel
ingaat.
Tijdschrift voor
Internetrecht
7e jrg. nr. 1, april 2014
T. van der Linden
Het is niet goed of het deugt niet.
De juridische positie van internet
tussenpersonen is onbevredigend
– Het internet hangt
van computers aan
elkaar en de dienstverlening op internet
hangt van tussenpersonen aan elkaar. Aan
de ene kant heb je een
zender (iemand die
een bepaalde boodschap ‘uitzendt’)
en aan de andere kant een ontvanger, een gebruiker die achter zijn
computer bijvoorbeeld een ﬁlmpje
bekijkt, zijn mail checkt en Tweets
leest. Op het moment dat hij een
comment bij het ﬁlmpje plaatst, zijn
mail beantwoordt of gaat retweeten
wordt hij zelf zender. Alle partijen
die tussen een zender en een ontvanger in zitten, zijn te beschouwen als
tussenpersoon. Er zijn veel soorten
tussenpersonen en ook altijd meerdere tussenpersonen, als een keten,
tussen zender en ontvanger in. In dit
artikel gaat het om het onderbouwen
van de stelling dat de juridische positie van tussenpersonen onbevredigend is. Hiervoor voldoet een blik op
het privaatrecht. De focus is op het
recht met betrekking tot hosters
zoals dat voortkomt uit de implementatie van de e-commerce richtlijn.
A. Engelfriet
Big data: hype of trend?
– Big data, wat betekent het juridisch? Je hoeft maar een juridisch
tijdschrift of cursusprogramma open
te slaan om deze zin aan te treffen.
Big data is happening en juristen
moeten er wat mee. Maar is big data
nu werkelijk zo uniek?
894
Jeugd-, relatie- & erfrecht
WPNR
145e jrg. nr. 7015, 19 april 2014
Prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken,
mr. H.F. van der Weerd-van Joolingen
De turboverdeling in de
inkomstenbelasting
– In deze bijdrage wordt ingegaan op
de gevolgen van een turboverdeling
voor de toepassing van box 1, 2 en 3
van de inkomstenbelasting.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1217
Tijdschriften
895
Omgevingsrecht
Juridisch up to Date
Nr. 8, 17 april 2014
Mr. A.N. Kikkert
Berekenen van de korting wegens
te late oplevering: kalenderdag of
werkdag, overzicht van (recente)
jurisprudentie
– In deze bijdrage zet schr. de jurisprudentie met betrekking tot vertragingsschade op een rijtje. Onder vertragingsschade wordt verstaan de
schade die wordt opgelopen door de
opdrachtgever, doordat het werk te
laat wordt opgeleverd. In het bestek
wordt meestal een bedrag afgesproken voor iedere dag dat te laat wordt
opgeleverd. Hierbij is het van belang
of de kalenderdag, de werkdag of
‘gewoon’ dag is afgesproken. Om welk
soort dag het in het concrete geval
gaat, blijkt in de praktijk vaak lastig
te bepalen. Schr. bespreekt verschillende uitspraken van de Raad van
Arbitrage voor de Bouw. De conclusie
is dat de jurisprudentie geen duidelijke lijn laat zien. In de uitspraak
van 31 februari 2014 is echter door
de arbiters bewust een bepaalde lijn
gekozen, waardoor volgens schr. mag
worden verwacht dat deze naar de
toekomst wordt doorgetrokken. De
arbiters bepaalden dat tenzij in het
bestek hiervan is afgeweken, alleen
werkdagen voor vergoeding in aanmerking komen.
Nederlands Tijdschrift voor
Energierecht
13e jrg. nr. 1, maart 2014
Mr. drs. G.J. Lybaart
Regulering van de BBL. Een
gedeeltelijke onthefﬁng in relatie
tot een gewijzigd reguleringskader
– De Balgzand Bacton Leiding (BBL)
is een pijpleiding voor het transport
van gas tussen Nederland en GrootBrittannië. Een dergelijke interconnector wordt in Europa – net als
andere gasinfrastructuur – gereguleerd door de nationale regulerende
instanties (NRA’s) van de betrokken
lidstaten. Echter, ten tijde van de aanleg van de BBL heeft BBL Company
V.O.F. (BBLC) – als beheerder van de
BBL – zowel in Groot- Brittannië als
in Nederland een onthefﬁng gekregen van een deel van de van toepas-
1218
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
sing zijnde wet- en regelgeving (het
reguleringskader). Deze onthefﬁng
heeft betrekking op slechts een deel
van de huidige transportcapaciteit
van de BBL. Daarnaast is het reguleringskader aan een constante ontwikkeling onderhevig. Volgens schr.
geeft de inpassing van de gedeeltelijk
ontheven infrastructuur in de reguleringskaders spanning tussen enerzijds het bevorderen van mededinging door middel van regelgeving en
anderzijds het faciliteren van grote,
deels private investeringen door onthefﬁngen. Voor de NRA’s kennen onthefﬁngen voor een bepaalde looptijd
een bepaalde capaciteit, praktische
én regulatorische bezwaren. Dit artikel tracht derhalve de volgende vraag
te beantwoorden: hoe verhoudt zich
de gedeeltelijke onthefﬁng van de
BBL tot het van toepassing zijnde en
inmiddels gewijzigde reguleringskader?
Mr. G.C.W. van der Feltz
Europese aanbeveling en richtsnoer
met betrekking tot fraccen. Soft
law?
– In Europa wordt momenteel een
debat gevoerd over de voor- en nadelen van het winnen van schaliegas.
Eén van de discussiepunten hierbij is
de vraag of hierbij onaanvaardbare
risico’s voor drinkwater en milieu
bestaan. In januari 2014 heeft de
Europese Commissie de lidstaten de
aanbeveling gedaan om een set
‘minimumbeginselen’ in acht te
nemen bij de exploratie en winning
van schaliegas (de Aanbeveling).
Tevens heeft de Commissie een richtsnoer gegeven voor de toepassing
van de richtlijn milieueffectrapportage bij schaliegasprojecten. Schr.
bespreekt de Aanbeveling en het
Richtsnoer en legt uit waarom door
de commissie hiervoor is gekozen en
niet voor regulering in een richtlijn
of verordening. In dat verband
besteedt schr. ook aandacht aan
bestaande relevante Europese regelgeving. De conclusie is dat veel is
geregeld in bestaande Europese
regelgeving. De Aanbeveling en het
Richtsnoer bevatten weinig nieuws.
Er kon volgens schr. worden volstaan
met een Aanbeveling, omdat lidstaten die zich onvoldoende houden
aan een richtlijn daarop kunnen worden aangesproken.
896
Onderwijsrecht
School en Wet
94e jrg. nr. 2, april 2014
Mr. M.H. Boogers, J. Bustin
Personele gevolgen van passend
onderwijs en het tripartiete
convenant (deel 2)
– De invoering van
passend onderwijs
komt steeds dichterbij
en daarmee ook de
personele gevolgen
daarvan. In deze serie
van twee artikelen
worden de personele
gevolgen van passend onderwijs
besproken. In hun eerste artikel zijn
schrs. ingegaan op de situatie voor
personeel in dienst van de Regionale
Expertisecentra (REC’s) en de huidige
samenwerkingsverbanden. In dit
tweede deel wordt vooral ingegaan
op ambulant begeleiders in dienst
van schoolbesturen (V)SO cluster 3
en 4 (categorie a) en personeel
benoemd of aangesteld op het
schooldeel van de leerlinggebonden
ﬁnanciering (LGF) in het reguliere
onderwijs (categorie d). Tenslotte
wordt ook aandacht besteed aan de
inmiddels verschenen jurisprudentie
over afvloeiing van personeel als
gevolg van de invoering van passend
onderwijs.
Mr. I.A. Hoen
Flexibele arbeid op de schop
– Dit artikel geeft een overzicht van
de belangrijkste veranderingen voor
het onderwijs. De nieuwe Wet Werk
en Zekerheid (WWZ) doet namelijk zo
goed als zeker met ingang van 1 juli
2014 gefaseerd haar intrede. Behalve
het ontslagrecht en de sociale zekerheid wijzigt de WWZ ook de regels
voor ﬂexibele arbeid. De mogelijkheden tot het aangaan en verlengen
van ﬂexcontracten worden beperkt
en aan voorwaarden verbonden.
Daarnaast krijgen cao-partijen (nog)
meer dan voorheen een rol in de
arbeidsvoorwaardenvorming. Er is
aandacht voor de inperking van het
oproepcontract en de proeftijd, de
aanzegplicht, de ketenregeling en de
transitievergoeding.
Mr. P.H.M. Kanters
Kroniek: Toelating, schorsing en
verwijdering van leerlingen
Tijdschriften
– In deze kroniek komen aan de orde
belangrijke ontwikkelingen en jurisprudentie binnen de periode waarop
de kroniek betrekking heeft.
Toelating, schorsing en verwijdering
zijn aspecten van de rechtspositie
van leerlingen die raken aan het
belangrijkste recht dat leerlingen
hebben in het onderwijs: het recht op
deelname aan het onderwijs. Bij de
toelating van de leerling ontstaat dit
recht, de schorsing schorst de uitoefening van dit recht op en de verwijdering doet dit recht eindigen.
897
Rechten van de mens
Ars Aequi
63e jrg. nr. 4, april 2014
Prof. dr. Y.M. Donders
Europa’s voorvechter van economische en sociale rechten. Het Europees Comité voor Sociale Rechten
– Het Europees Comité voor Sociale
Rechten (ECSR) is veel minder
bekend dan het Europees Hof voor
de Rechten van de Mens. Het ECSR
speelt een belangrijke rol bij de
bescherming van economische en
sociale rechten, ook in Nederland. De
besluiten van dit Comité zijn echter
niet onomstreden. In dit artikel
wordt beschreven wat het Comité
precies doet.
898
Rechtsgeschiedenis
Ars Aequi
63e jrg. nr. 4, april 2014
Prof. F. du Toit
Roman-Dutch law in modern South
African succession law
– Dit artikel onderzoekt de geschiedenis en de huidige betekenis van
het Romeins-Hollandse recht op het
Zuid-Afrikaanse erfrecht.
Tijdschrift voor
Constitutioneel Recht
5e jrg. nr. 2, april 2014
Dr. C.W. van Leeuwen
Tussen afschafﬁng en versterking.
Historische tradities en de toekomst
van een tweehonderdjarige
grondwet
– Dit jaar werd uitgebreid stilgestaan
bij het feit dat de Nederlandse
Grondwet tweehonderd jaar bestaat.
Om de dag te markeren waarop in
1814 de ‘Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden’ in de Amsterdamse Nieuwe Kerk door zeshonderd
notabelen werd goedgekeurd, organiseerde het Nationaal Comité tweehonderd jaar Koninkrijk op 29 maart
2014 een heuse ‘grondwetsdag’. Na de
viering van het jubileum van het
Koninkrijk in 1914 ging het grondwetsjubileum vrijwel ongemerkt
voorbij. In deze bijdrage wordt het
verband tussen de debatten uit 1914
en 2014 nader onderzocht. Hoe verhouden de huidige zorgen zich tot de
zorgen van 1914? Na een uitvoerige
bespreking van de discussies uit
1914 presenteert dit artikel een nieuwe manier om in grondwetsdebatten
verleden en heden met elkaar in verband te brengen, namelijk in termen
van de verschillende tradities die in
het Nederlandse grondwetsdenken
kunnen worden onderscheiden. Op
deze manier bezien blijkt 1914 nog
altijd van groot belang om de zorgen
van 2014 goed te kunnen begrijpen,
zo betoogt schr.
899
Rechtspleging & procesrecht
Rechtskundig Weekblad
77e jrg. nr. 32, 12 april 2014
P. Lombardi
Het nieuwe statuur van de gerechtsdeurwaarders onder de loep
– (België) De hervorming van het
statuut van de gerechtsdeurwaarders
door de wet van 7 januari 2014 moet
zorgen voor een verjonging en kwaliteitsverbetering van de dienstverlening in het korps. Niet enkel door
een nieuwe begrips- en taakomschrijving, maar ook door de invoering van
een vergelijkend examen, een benoemingscommissie en een nieuw
tuchtregime komt de wetgever tegemoet aan de eisen van modernisering en objectivering van het ambt.
Daarnaast krijgt de uitstroom van
het beroep een wettelijk kader dat
tot op heden ontbrak.
900
Sociaal Recht
Expertise en Recht
Nr. 2, april 2014
Mr. W.A. Faas, prof. mr. A.J.
Akkermans, prof. mr. W.H.A.C.M.
Bouwens, dr. A.J.M. Schellart
De vraagstelling aan medisch deskundigen in bestuursrechtelijke
arbeidsongeschiktheidsgeschillen:
‘time for a change!’ Voorstel voor
een nieuwe vraagstelling voor de
medisch deskundige eM-De-Be-eR
– Een kwalitatief goed
en in rechte bruikbaar
rapport van een onafhankelijke deskundige
in arbeidsongeschiktheidsgeschillen staat
of valt met een goede
vraagstelling aan diezelfde deskundige. Een vraag die de
rechter zichzelf dient te stellen is of
de deskundige bevoegd en bekwaam
is de aan hem gestelde vragen te
beantwoorden. De in dit artikel centraal staande medisch deskundige
dient zich op zijn beurt voor de
beantwoording van de vragen te
beperken tot het terrein van zijn
eigen deskundigheid. Wordt daarmee
bij het stellen van de vragen echter
wel voldoende rekening gehouden
door de bestuursrechter? En worden
de goede vragen gesteld?
NTER Nederlands tijdschrift
voor Europees recht
Nr. 2/3, april 2014
Mr. H. Oosterom-Staples
Op het raakvlak van sociale zekerheid en migratierecht. Legaal verblijf als voorwaarde voor toekenning socialezekerheidsprestaties
– Hoewel het graag over het hoofd
wordt gezien, is het recht op vrij verkeer van personen, zoals verankerd
in de artt. 20 en 21 VWEU, niet absoluut. Een van de voorwaarden die
wordt gesteld aan de uitoefening van
dit recht is dat de Unieburger zichzelf ﬁnancieel kan bedruipen, in
migratierechtelijke terminologie:
geen beroep doet op de openbare
kas. De prejudiciële vraag die het Hof
van Justitie in het arrest Brey moet
beantwoorden, is of een gastlidstaat
voor de toekenning van een uit
publieke middelen geﬁnancierde uit-
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1219
Tijdschriften
kering aan economisch inactieven de
voorwaarde mag stellen dat zij rechtmatig verblijf hebben in die lidstaat.
Praktijkblad
Salarisadministratie
16e jrg. nr. 6, 11 april 2014
Mr. P.J. van Alten
Wetsvoorstel Werk en Zekerheid
– De Tweede Kamer heeft op 18
februari 2014 ingestemd met het
voorstel van wet tot wijziging van
verschillende wetten in verband met
de hervorming van het ontslagrecht,
wijziging van de rechtspositie van
ﬂexwerkers en wijziging van verschillende wetten in verband met het
aanpassen van de Werkloosheidswet,
verruimen van de openstelling van
de Wet inkomensvoorziening oudere
werklozen en beperken van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers.
Dit voorstel staat bekend als het
wetsvoorstel Werk en Zekerheid. Op
een aantal punten heeft de Tweede
Kamer het voorstel gewijzigd. In deze
bijdrage worden de meest ingrijpende wijzigingen toegelicht.
M. Rijsdijk
Verrekening van een eigen
arbeidsongeschiktheidsuitkering
na arbeidsongeval
– Een zzp´er lijdt schade door een
arbeidsongeval. De vraag waarover
Rechtbank Rotterdam zich moest
buigen was of de uitkeringen uit de
arbeidsongeschiktheidsverzekering
mogen worden verrekend met het
door de aansprakelijke uit te keren
schadebedrag.
D. van Baarle
Advocaatkosten vergoeden bij
ontslagzaak minder aantrekkelijk.
Onbelast vergoeden niet altijd meer
mogelijk
– Bij ontslagzaken kan een werknemer zich laten bijstaan door een
advocaat. In de beëindigingsovereenkomst wordt dan vaak afgesproken
dat de werkgever de kosten van
rechtsbijstand (tot een bepaald
bedrag) bij het ontslag vergoed. Een
gebruikelijke afspraak daarbij is dat
de factuur op naam van de werkgever wordt gesteld en rechtstreeks
naar de werkgever wordt gestuurd.
Door een uitspraak van het Hof van
Discipline van de Orde van Advocaten verandert deze praktijk.
M. Rijsdijk
1220
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
Verplichte medische keuring dga bij
wijziging pensioenuitvoerder
onaanvaardbaar
– Het is onaanvaardbaar dat een
medische keuring wordt verlangd als
een directeur-grootaandeelhouder
(dga) met zijn bedrijf wil overstappen naar een andere pensioenuitvoerder. De bescherming van art. 4
lid 3 van de Wet op de Medische Keuringen geldt ook voor de dga, tenminste als hij voor de overstap al
deelnam in een bestaande pensioenregeling. Dat is het oordeel van de
geschillencommissie van het Klachtinstituut ﬁnanciële dienstverlening
in januari 2014.
901
Staats- & bestuursrecht
Ars Aequi
63e jrg. nr. 4, april 2014
Mr. L. Stam
Aan tafel met Mill, Berlin en Taylor
– Nederlanders kampen met overgewicht. Wat kan en mag de overheid
hiertegen doen? Bedreigen maatregelen als een vettaks of een verbod op
snoepreclame de vrijheid? Het schadebeginsel biedt steun bij het antwoord op deze vragen, maar helpt
mensen niet om gezonder te eten.
Wellicht is de oplossing om zelfbeheersing als vorm van vrijheid te
zien. Volgens schr. is die zienswijze
echter niet zonder risico’s.
Mr. A. Weggeman
Wetgevingsadvisering door de Raad
van State
– De Afdeling advisering van de
Raad van State is onafhankelijk adviseur van de regering over wetgeving
en bestuur. De laatste twee decennia
is het proces van advisering transparanter geworden. De Afdeling adviseert op basis van toetsingskaders,
binnen zelf opgelegde adviestermijnen. In deze bijdrage geeft schr.
inzicht in het proces van wetgevingsadvisering.
Tijdschrift voor
Constitutioneel Recht
5e jrg. nr. 2, april 2014
Prof. dr. P. Popelier
Hoe wezenlijk is grondwettelijke
autonomie voor federale
deelstaten? Een dynamische kijk
op federalisme en ‘multilevel
constitutionalism’
– In vergelijkende studies wordt wel eens
verwezen naar landen
als België en Spanje
als modellen voor het
federalisme van de
eenentwintigste eeuw.
Kenmerkend is dat
het gaat om devolutieve federale staten, eerder dan om afzonderlijke staten die naar elkaar toegroeien.
Dezelfde tendensen van regionalisering zijn waar te nemen in andere
Europese staten, zoals Italië en het
Verenigd Koninkrijk. Tegelijk worden
hardnekkiger pogingen ondernomen
om ook de Europese Unie constructie
onder de noemer van ‘federalisme’ te
plaatsen. In deze bijdrage pleit schr.
ervoor om komaf te maken met steriele discussies over welke staten of
organisaties nu werkelijk of ‘volledig’
federaal zijn. In plaats daarvan wordt
een dynamische benadering van
staatsstructuren voorgesteld, die de
klemtoon legt op waar het in essentie om gaat, namelijk de vraag hoe
een staat omgaat met decentraliserende tendensen en tegelijk voor voldoende cohesie of integratie zorgt
om als geheel te kunnen functioneren. Daarvoor wordt toegespitst op
de idee van grondwettelijke autonomie. Daarbij wordt een stelling verworpen, namelijk de idee dat federale
rechtssystemen per deﬁnitie grondwettelijke autonomie verschaffen aan
de deelentiteiten.
902
Straf (proces)recht,
penitentiair recht &
criminologie
ANWB Verkeersrecht
62e jrg. nr. 4, april 2014
Mr. A.H. Sas
Privacybescherming van het
(letselschade)slachtoffer in het
strafproces
– Het slachtoffer van
een misdrijf ondergaat door dat misdrijf
een ernstige inbreuk
op zijn persoonlijke
levenssfeer. Ook daarna kan zijn persoonlij-
Tijdschriften
ke levenssfeer evenwel op verschillende manieren in het geding zijn. In
deze bijdrage wordt besproken hoe
het slachtoffer van een misdrijf in
het kader van aangifte en vervolging
zijn privacy kan beschermen. In dat
verband wordt tevens aandacht
besteed aan de relevante Europese
regelgeving. Voorts wordt de bescherming van de privacy van het slachtoffer van letsel besproken en wordt
aan de orde gesteld het contrast tussen de royale bescherming van de
privacy van de verdachte en de schamele beperking van de privacy van
het slachtoffer.
Expertise en Recht
Nr. 2, april 2014
Mr. G.C. Haverkate
De Wet deskundige in strafzaken (3)
– Deze bijdrage is een eerste vervolg
op een drietal eerdere publicaties
verschenen in Expertise en Recht in
2008 en 2009 over de Wet deskundige in strafzaken. In dit artikel wordt
de huidige stand van zaken wat
betreft de beleidsregel van het Open-
baar Ministerie die bij deze wet hoort
onder de loep genomen.
Mr. M.M.A. Smithuis
Kwaliteitswaarborging van
forensisch deskundigen:
de stand van zaken
– In 2010 is het Nederlands Register
Gerechtelijk Deskundigen (NRGD) bij
wet ingesteld om de kwaliteit van
forensisch deskundigen in het strafrecht te waarborgen. Er bleek in de
maatschappij, de rechtspraak en de
politiek behoefte aan een objectieve
en transparante waarborging van de
kwaliteit van deskundigenrapportages. Nu vier jaar later is het register
op tien deskundigheidsgebieden
gevuld: 700 deskundigen zijn
getoetst, 20% van hen is niet geregistreerd. Dit artikel bestaat uit drie
onderdelen: allereerst worden de
resultaten van het NRGD en zijn
register besproken. Vervolgens
komen andere nationale ontwikkelingen aan de orde, in het bijzonder bij
de politie en bij andere aanbieders
van forensische deskundigheid. Ten
slotte wordt kort stilgestaan bij overi-
ge veelbelovende internationale ontwikkelingen.
NTER Nederlands tijdschrift
voor Europees recht
Nr. 2/3, april 2014
Mr. dr. W. Geelhoed
Het Europees Openbaar
Ministerie tussen soevereiniteit
en effectiviteit
– Het voorstel van de Europese Commissie voor oprichting van een Europees Openbaar Ministerie hinkt op
twee gedachten. Het streven is de
fraudebestrijding voortvarender te
maken, maar dit tegelijk niet ten koste van nationale strafvorderlijke
autonomie te laten gaan. Wanneer
nationale strafrechtelijke gevoeligheden koste wat kost worden gespaard,
kan slechts een papieren tijger worden opgericht. Dan is het beter om
ofwel niets te doen, ofwel een krachtige instelling op te richten die daadwerkelijk strafrechtelijke bescherming biedt voor de ﬁnanciële
belangen van de Europese Unie.
AANWIJZINGEN VOOR AUTEURS
Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van artikelen contact
op te nemen met het redactiebureau; dit kan dubbel of vergeefs werk
voorkomen.
žOpinies zijn in beginsel gebonden aan de omvang van één pagina.
Dit is 800 woorden.
žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýO&M omvatten maximaal 1200 woorden.
žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýReacties blijven binnen de 600 woorden
Het NJB kent verschillende soorten hoofdartikelen. Voor alle artikelen
en een naschrift binnen de 300 woorden.
geldt dat de auteur in de eerste alinea’s duidelijk maakt aan de NJBlezers waarom dit artikel interessant is om verder te lezen.
- Noten kunnen alleen bij artikelen worden geplaatst; daarin geen
meningen, toelichtingen of andere uitweidingen, maar alleen
žWetenschappelijke artikelen: omvang inclusief notenapparaat
3 000 tot maximaal 5 000 woorden. Uitgebreidere versies kunnen
op de NJB-site worden geplaatst. Deze artikelen voldoen aan de
maatstaven van het wetenschappelijk forum. Zij vermeerderen de
vindplaatsen.
- Meestal ontvangt de auteur binnen 1 maand bericht of de inzending zal worden geplaatst.
- Artikelen of andere bijdragen die elders in dezelfde of vrijwel dezelf-
bestaande kennis met relevante nieuwe inzichten die methodisch
de vorm zijn of worden gepubliceerd worden niet aanvaard.
worden verantwoord.
Bij inzending dient vermeld te worden of en waar het artikel of de
Auteurs van wetenschappelijke artikelen kunnen de redactie verzoeken hun artikel aan peer review te laten onderwerpen. Meer informatie op www.njb.nl onder Voor Auteurs
žLessen voor de praktijk: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2 500 woorden. Dit is een analyse van een expert met als
doel de praktijk te informeren over ‘best practices’.
žFocus: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2500 woor-
andere bijdrage eveneens ter plaatsing is aangeboden.
- Auteurs die bij een zaak of onderwerp waarover zij in het NJB willen
schrijven, betrokken zijn of zijn geweest, dienen dat in een voetnoot te
vermelden met een korte uitleg van de aard van hun betrokkenheid.
- Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen
aan het NJB impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.
den. Deze artikelen geven een schets en ordening van interessante
actuele ontwikkelingen in een deelgebied.
žEssays: indicatie van de omvang 3 000 woorden. Dit is een prikkelende beschouwing over een breder onderwerp. Verwijzingen staan
Een uitgebreide toelichting op het bovenstaande is te lezen in de
brochure Schrijven voor het NJB, te vinden op www.njb.nl onder
Voor Auteurs
bij voorkeur in de tekst zelf.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1221
Wetgeving
Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale
Kamerstukken is opgenomen op de
NJB-site www.njb.nl
Staatsblad
Rechtspraak Benelux-Hof
903 - Wet houdende goedkeuring van
het op 15 oktober 2012 tot stand
gekomen Protocol tot wijziging van
het Verdrag van 31 maart 1965
betreffende de instelling en het statuut van een Benelux-Gerechtshof
(Trb. 2013, 12)
– De kerntaak van het BeneluxGerechtshof, zoals neergelegd in
artikel 1, eerste lid, van het Verdrag,
is de gelijkheid te bevorderen bij de
toepassing van gemeenschappelijke
regels die in de Benelux Unie gelden. Op basis van het Verdrag heeft
het Hof thans de bevoegdheid prejudiciële vragen van nationale rechters over de gemeenschappelijke
regels te beantwoorden. Daarnaast
heeft het Hof de bevoegdheid de
drie regeringen van de Benelux-landen desgevraagd te adviseren en
treedt het op als administratief
rechter ten behoeve van het personeel van Benelux-organisaties. Op
een belangrijk terrein van gemeenschappelijk recht in de Benelux
Unie, namelijk het merkenrecht,
bleek zich uiteenlopende nationale
rechtspraak te ontwikkelen. Op Aanbeveling van de Raadgevende Interparlementaire Beneluxraad (nr.
733/2 van 18 juni 2005) werd daarom besloten het Benelux-Gerechtshof de bevoegdheid tot rechtspraak
te geven. Ten aanzien van deze
bevoegdheid van het Hof bevat artikel I van het Protocol een vervanging van artikel 1 van het Verdrag.
Het nieuwe artikel 1, tweede en vierde lid, voorziet in algemene zin in
de mogelijkheid om, steeds per verdrag, rechtsprekende bevoegdheid
aan het Hof toe te kennen. Het
Benelux-Verdrag inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen) (Trb. 2005, 96) zal
daartoe te zijner tijd worden gewij-
1222
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
zigd. Ingevolge artikel XVI van het
Protocol worden de artikelen 9bis,
9ter en 9quater toegevoegd aan het
Verdrag. De nieuwe artikelen 9bis en
9ter omschrijven de nieuwe rechtsprekende bevoegdheid en vormen
de kern van de verdragswijziging.
Artikel 9quater betreft de bestaande
bevoegdheid als administratief rechter. Indien aan het Hof per verdrag
rechtsprekende bevoegdheid wordt
toegewezen, heeft het deze bevoegdheid in twee instanties. Met het oog
daarop was het nodig binnen het
Hof onafhankelijk van elkaar functionerende kamers in te richten. De
zetel van het Hof is in Luxemburg.
Inwerkingtreding 16 april 2014.
deze wet treden op 18 april 2014 in
werking. De wet is beschreven in NJB
2013/989, aﬂ. 18.
Inwerkingtredingsbesluit van 04-04-2014, Stb. 2014, 155
Remigratiewet
Inwerkingtreding
904 - Besluit houdende vaststelling
van het tijdstip van inwerkingtreding
van de wet van 18 december 2013,
met uitzondering van artikel I,
onderdelen Xb en Xc, tot wijziging
van de Waterwet en enkele andere
wetten (aanvulling en verbetering;
vereenvoudiging van de verontreinigingshefﬁng; ophefﬁng van de Commissie van advies inzake de waterstaatswetgeving) (Stb. 2014, 21)
– Deze wet treedt, met uitzondering
van de genoemde artikelonderonderdelen, in werking met ingang van 1
juli 2014. De wet is beschreven in
NJB 2014/230, aﬂ. 4.
906 - Besluit van 7 april 2014 tot
vaststelling van het tijdstip van
inwerkingtreding van de Wet van 10
juli 2013 tot wijziging van de Remigratiewet (heroverweging Remigratiewet) (Stb. 2013, 331)
– Deze wet treedt in werking met
ingang van 1 juli 2014. De kern en
aanleiding van de Remigratiewet is
het bieden van een uitweg aan degenen die naar Nederland kwamen
voor arbeid en vestiging, maar nu
een dringende wens tot terugkeer
hebben, doordat zij in een uitzichtloze situatie van afhankelijkheid
verkeren en zelf hun remigratie niet
kunnen bekostigen. De faciliteiten
omvatten basisvoorzieningen en een
remigratievoorziening met een
maandelijkse uitkering. Tegen de
achtergrond van de gewijzigde maatschappelijke context, moties van de
Tweede Kamer en de visie op integratie en remigratie zijn in deze wet een
aantal aanpassingen van de Remigratiewet opgenomen. Ook worden de
uitkeringshoogten van de Remigratiewet herzien, hetgeen een wijziging
van de Regeling vaststelling bedragen Remigratiewet inhoudt. De wet
is uitgebreider beschreven in NJB
2013/1914, aﬂ. 30.
Inwerkingtredingsbesluit van 04-04-2014, Stb. 2014, 155
Inwerkingtredingsbesluit van 07-04-2014, Stb. 2014, 156
Wet van 02-04-2014, Stb. 2014, 154, Kamerstukken
33 543
Verbetering Waterwet
Inwerkingtreding
Luchtvaartverordening
Inwerkingtreding
905 - Besluit houdende vaststelling
van het tijdstip van inwerkingtreding
van artikel I, onderdelen R, S en T,
van de wet van 28 maart 2013 tot
wijziging van de Wet luchtvaart in
verband met de uitvoering van
verordening (EG) nr. 216/2008 van
het Europees Parlement en de Raad
van 20 februari 2008 tot vaststelling
van gemeenschappelijke regels op
het gebied van burgerluchtvaart en
tot oprichting van een Europees
Agentschap voor de veiligheid van de
luchtvaart (Stb. 2013, 140)
– Artikel I, onderdelen R, S en T, van
Nieuwe
wetsvoorstellen
Bestedingsvrijheid educatie
907 - Wetsvoorstel (04-04-2014) tot
wijziging van onder meer de Wet participatiebudget en de Wet educatie en
beroepsonderwijs inzake het invoeren
van een speciﬁeke uitkering educatie
en het vervallen van de verplichte
besteding van educatiemiddelen bij
regionale Opleidingencentra.
Wetgeving
– Dit wetsvoorstel strekt ertoe de
bestedingsvrijheid van gemeenten
inzake het aanbod aan opleidingen
educatie te vergroten. De verplichting van gemeenten om het educatiebudget bij regionale onderwijscentra’s (roc’s) te besteden, wordt in
een periode van drie jaar geleidelijk
afgeschaft, en de wettelijke taak van
roc’s om educatie aan te bieden vervalt. Verder wordt het educatiebudget uit het participatiebudget
gehaald, en een speciﬁeke uitkering
voor educatie ingevoerd. Gemeenten
kunnen educatievoorzieningen laten
verzorgen door particuliere aanbieders, door een buurthuis, of bibliotheek, en niet alleen, zoals nu het
geval is, door ze bij een roc af te
nemen. Door de speciﬁeke uitkering
toe te kennen aan de regio en te verstrekken aan een coördinerende
gemeente binnen die regio wordt
niet alleen geborgd dat er regie
gevoerd wordt ten aanzien van
onder meer de besteding van de
middelen, maar ook dat er voldoende ﬁnanciële draagkracht is om zorg
te dragen voor het benodigde aanbod van educatieopleidingen. Het
wetsvoorstel brengt geen wijzigingen aan in de doelgroepen, typen
educatieopleidingen en de inhoud
daarvan. Gemeenten zijn ervoor verantwoordelijk dat alle doelgroepen
worden bediend met educatieopleidingen. Voor alle doelgroepen geldt,
dat het moet gaan om inwoners van
de gemeente van 18 jaar of ouder.
Binnen die beperking behoren tot
de doelgroepen: analfabeten, laaggeletterden en vrijwillige inburgeraars.
Educatie blijft gericht op het verwerven van vaardigheden Nederlandse
taal en rekenen door volwassenen.
Kamerstukken II 2013/14, 33 911, nrs. 1-4
Kaderwet zelfstandige
bestuursorganen
908 - Wetsvoorstel (04-04-2014) tot
wijziging van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen in verband met
het aansluiten van zelfstandige
bestuursorganen op de rijksinfrastructuur en enkele technische aanpassingen.
– Dit wetsvoorstel maakt mogelijk
dat de minister voor Wonen en Rijksdienst in overeenstemming met de
ministers die het aangaat, kan bepa-
len dat een zelfstandig bestuursorgaan (zbo) gebruikmaakt van een
bepaalde voorziening die in stand
gehouden wordt door een ander
bestuursorgaan van de Rijksoverheid.
De aansluiting van zbo’s bij centrale
voorzieningen heeft tot doel dat de
Rijksoverheid in haar geheel effectiever en efﬁciënter kan werken.
Over het algemeen is er geen reden
om te denken dat deelname aan de
rijksbrede bedrijfsvoeringsinfrastructuur wezenlijke risico’s met zich meebrengt voor de zelfstandigheid van
zelfstandige bestuursorganen. De
risico’s zijn voor sommige typen zelfstandige bestuursorganen wat groter
dan voor andere.
Kamerstukken II 2013/14, 33 912, nrs. 1-4
Energie-efficiëntie
909 - Wetsvoorstel (07-04-2014) tot
Wijziging van de Wet implementatie
EU-richtlijnen energie-efﬁciëntie, de
Elektriciteitswet 1998, de Gaswet en
de Warmtewet in verband met de
implementatie van richtlijn 2012/27/
EU betreffende energie-efﬁciëntie
– Dit wetsvoorstel strekt tot implementatie van richtlijn nr. 2012/27/
EU van het Europees Parlement en
de Raad van 25 oktober 2012 betreffende energie-efﬁciëntie, tot wijziging van Richtlijnen 2009/125/EG en
2010/30/EU en houdende intrekking
van de Richtlijnen 2004/8/EG en
2006/32/EG (PbEU L 315), hierna te
noemen: de richtlijn. Deze richtlijn
dient uiterlijk 5 juni 2014 volledig
geïmplementeerd te zijn in Nederlandse wet- en regelgeving of door
middel van het feitelijk handelen
door de lidstaat. Doel van de richtlijn
is het behalen van het Europese
streefdoel van 20% energiebesparing
op het energieverbruik in 2020 ten
opzichte van het verbruik in 2010.
Energiebesparing is, naast de productie van duurzame energie, een
belangrijke pijler voor de verduurzaming van de energievoorziening. De
richtlijn schrijft maatregelen voor
om het energieverbruik van overheid, burgers en bedrijven terug te
dringen. Deze maatregelen moeten
een impuls geven aan energie-efﬁcientie in de hele Europese Unie.
Zo worden lidstaten verplicht om a.
jaarlijks 3% van de gebouwen van de
centrale overheid te renoveren en
energiezuiniger te maken; b. een langetermijnstrategie op te stellen om
gebouwen te renoveren en c. jaarlijks
1,5% energie-efﬁciënte verbeteringen
bij eindgebruikers te realiseren. De
richtlijn verplicht grote bedrijven
eens per vier jaar een energie-audit
uit te voeren. Voor kleine bedrijven
moeten lidstaten programma’s ontwikkelen om hen aan te zetten een
energie-audit uit te voeren. In dit
wetsvoorstel is ten opzichte van de
richtlijn geen aanvullend nationaal
beleid opgenomen. Implementatie in
wet- en regelgeving van voorschriften uit de richtlijn kan in een enkel
geval achterwege blijven omdat de
bestaande regelgeving al voorziet of
omdat aan een aantal voorschriften
kan worden voldaan door ingezet of
nog te ontwikkelen beleid.
Kamerstukken II 2013/14, 33 913, nrs. 1-4
Bedrijveninvesteringszones
910 - Wetsvoorstel (09-04-2014) houdende regels voor bedrijveninvesteringszones (Wet op de bedrijveninvesteringszones)
– Op 1 mei 2009 trad de Experimentenwet Bedrijveninvesteringszones
(BI-zones) in werking. De wet maakte
het op experimentele basis mogelijk
dat ondernemers gezamenlijk investeren in een veilige en aantrekkelijke
bedrijfsomgeving, waarbij alle ondernemers meebetalen. Het instrument
dat hiervoor wordt ingezet, is een
gebiedsgerichte hefﬁng die door de
gemeente op verzoek van een (nader
bepaalde) meerderheid van de
ondernemers kan worden ingesteld.
Dit wetsvoorstel strekt ertoe om,
naar aanleiding van de evaluatie van
de Experimentenwet, de oprichting
van een Bedrijveninvesteringszone
(BIZ) permanent mogelijk te maken.
Gemeenten krijgen met deze wet de
bevoegdheid om een gebied aan te
waarbinnen een bestemmingshefﬁng (de BIZ-bijdrage) mag worden
geheven ter ﬁnanciering van door
een bepaalde meerderheid van de
bijdrageplichtigen gewenste extra
voorzieningen. Deze voorzieningen
dienen zowel het gezamenlijk belang
van de ondernemers als het algemeen belang. Het wetsvoorstel
beoogt een kader te bieden waarbinnen ondernemers en gemeente met
elkaar in gesprek gaan over elkaars
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1223
Wetgeving
verantwoordelijkheden en de vraag
wie waarin investeert. Activiteiten
waaraan gedacht kan worden betreffen de inhuur van gezamenlijke surveillancediensten, camerabewaking,
vaker schoonmaken, grafﬁti verwijdering, herstel van schade, extra
onderhoud van groen en opwaardering van de openbare ruimte. De
Experimentenwet BI-zones wordt
ingetrokken.
Kamerstukken II 2013/14, 33 917, nrs. 1-4
Wijzigingswet financiële
markten 2015
911 - Wetsvoorstel (10-04-2014) tot
wijziging van de Wet op het ﬁnancieel toezicht en enige andere wetten
op het terrein van de ﬁnanciële
markten (Wijzigingswet ﬁnanciële
markten 2015)
– Dit wetsvoorstel bevat wijzigingen
van de Wet op het ﬁnancieel toezicht
(Wft) en van andere wetgeving op
het terrein van de ﬁnanciële markten. Het wetsvoorstel maakt onderdeel uit van een jaarlijkse wijzigingscyclus, waarbij als uitgangspunt
wordt gehanteerd dat daarin alle
nationale wet- en regelgeving op het
terrein van de ﬁnanciële markten
wordt opgenomen. Het wetsvoorstel
heeft als beoogde inwerkingtredingsdatum 1 januari 2015.
In dit wetsvoorstel wordt uitvoering
gegeven aan twee onderdelen uit het
regeerakkoord: de uitbreiding van de
geschiktheids- en betrouwbaarheidstoetsing alsmede de uitbreiding van
de eed of belofte voor personen
werkzaam in de ﬁnanciële sector.
De Wet op het ﬁnancieel toezicht
(Wft) kent thans een geschiktheidsen betrouwbaarheidstoetsing voor
beleidsbepalers (bestuurders en
andere beleidsbepalers) en interne
toezichthouders (leden van de raad
van commissarissen of raad van toezicht) van ﬁnanciële ondernemingen.
Deze geschiktheids- en betrouwbaarheidstoetsing wordt in dit wetsvoorstel uitgebreid naar personen die
werkzaam zijn bij een bank of verzekeraar en daar grote invloed uit kunnen oefenen op het risicoproﬁel van
de ﬁnanciële onderneming.
Naast de beleidsbepalers en de interne toezichthouders van een ﬁnanciële onderneming zullen voortaan ook
personen die werkzaam zijn bij een
1224
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
bank of verzekeraar en daar
verantwoordelijk zijn voor degenen
die het risicoproﬁel van de ﬁnanciële
onderneming wezenlijk (kunnen)
beïnvloeden een eed of belofte moeten aﬂeggen. Ook medewerkers van
een ﬁnanciële onderneming die (zelfstandig) het risicoproﬁel van de
onderneming wezenlijk beïnvloeden
of kunnen beïnvloeden, alsmede
medewerkers van een ﬁnanciële
onderneming die zich rechtstreeks
bezighouden met het verlenen van
ﬁnanciële diensten, zullen voortaan
een eed of belofte moeten aﬂeggen.
Daarnaast wordt in dit wetsvoorstel
de bevoegdheid geïntroduceerd voor
DNB om ten behoeve van haar ﬁnanciële stabiliteitstaak gegevens op te
vragen bij (semi)overheidsinstellingen, ondernemingen, vrije beroepsbeoefenaren, instellingen en rechtspersonen. In de Bankwet 1998 wordt
een nieuw hoofdstuk IIB ingevoegd
op grond waarvan DNB de bevoegdheid krijgt om deze gegevens op te
vragen bij (semi)overheidsinstellingen, ondernemingen, vrije beroepsbeoefenaren, instellingen en rechtspersonen. DNB krijgt hiermee de
bevoegdheid om gegevens op te vragen voor het maken van statistieken
en economische analyses ten behoeve van haar ﬁnanciële stabiliteitstaak, haar statistiekentaak of om te
voldoen aan informatieverzoeken
van internationale organisaties. DNB
behoeft, om voornoemde doelen te
bereiken, geen persoonsgevens te
krijgen van de (semi)overheidsinstellingen ondernemingen, vrije
beroepsbeoefenaren, instellingen en
rechtspersonen, bedoeld in art. 9d,
eerste en tweede lid, vandaar dat die
gegevens zijn uitgezonderd in art.
9d, eerste lid, aanhef, en tweede lid.
De reikwijdte van instellingen en
ondernemingen waarbij gegevens
kunnen worden opgevraagd is ruimer dan alleen ondernemingen die
op grond van de Wft onder toezicht
staan.
Ook bevat het wetsvoorstel nog een
aantal kleinere wetswijzigingen op
het terrein van de ﬁnanciële markten.
Kamerstukken II 2013/14, 33 918, nrs. 1-4
Verlenging Crisis- en
herstelwet
912 - Wetsvoorstel (11-04-2014) tot
wijziging van de Wet milieubeheer en
van de wet van 28 maart 2013 tot wijziging van de Crisis- en herstelwet en
diverse andere wetten in verband met
het permanent maken van de Crisisen herstelwet en het aanbrengen van
enkele verbeteringen op het terrein
van het omgevingsrecht (Stb. 2013,
144) in verband met het doorvoeren
van enkele noodzakelijke reparaties
en andere kleine wijzigingen
– Het wetsvoorstel bevat in de eerste
plaats enkele noodzakelijke, maar
kleine aanpassingen van de Wet
milieubeheer (Wm). De wijzigingen
betreffen artikelen uit verschillende
hoofdstukken van de Wm. Met enkele wijzigingen worden correcties of
verduidelijking aangebracht in enkele artikelen van de Wm. Enkele andere voorgestelde wijzigingen zijn
meer inhoudelijk van aard, maar zijn
wel van beperkte betekenis. Verder
bevat het wetsvoorstel ook enkele
reparaties van artikelen uit verschillende hoofdstukken van de wet van
28 maart 2013 tot wijziging van de
Crisis- en herstelwet en diverse andere wetten in verband met het permanent maken van de Crisis- en herstelwet en het aanbrengen van enkele
verbeteringen op het terrein van het
omgevingsrecht (Stb. 2013, 144)
Kamerstukken II 2013/14, 33 919, nrs. 1-4
Beloningsgelijkheid mannen
en vrouwen
913 - Initiatiefwetsvoorstel (17-042014) van het lid Yücel tot wijziging
van de Wet op de ondernemingsraden en het Burgerlijk Wetboek om
gelijke beloning van mannen en
vrouwen te bevorderen
– Het wetsvoorstel beoogt gelijke
beloning van vrouwen te bevorderen
door de positie van de ondernemingsraden te versterken. Volgens de
indiener dient in de eerste plaats het
bewustzijn over gelijke beloning van
vrouwen vergroot en in de tweede
plaats de controle op gelijke beloning
verstevigd te worden. Om deze twee
doelen te kunnen bereiken worden
de volgende drie voorstellen gedaan
door de indiener.
1. instemmingsrecht OR: onderne-
Wetgeving
mingsraden hebben reeds instemmingsrecht over belonings- of functiewaarderingssystemen. Dit
initiatiefvoorstel maakt het instemmingrecht over het beleid met
betrekking tot gelijke beloning tussen mannen en vrouwen expliciet.
Zo wordt er nadrukkelijk aandacht
gevestigd op het bevorderen van
gelijke beloning tussen mannen en
vrouwen. Voorstellen of maatregelen
van een onderneming om gelijke
beloning te bevorderen mogen volgens dit initiatief alleen ingezet worden na instemming van de
ondernemingsraad.
2. informatieverstrekking en overleg
OR: ondernemingen moeten ten
minste eenmaal per jaar aan de
ondernemingsraad informatie verstrekken over de beloningsverhouding tussen mannen en vrouwen
binnen dezelfde functiegroep. De
informatie per functiegroep kan voor
de ondernemingsraad aanleiding zijn
voor een onderzoek naar bel0ningsongelijkheid tussen mannen en
vrouwen en kan door de ondernemingsraad aan de orde worden
gesteld tijdens het overleg/gesprek
met de werkgever over de algemene
gang van zaken van de onderneming.
3. verantwoording jaarverslag: ondernemingen worden verplicht om cijfers over belonings(on)gelijkheid tussen mannen en vrouwen op te
nemen in hun jaarverslag. Het opnemen van deze cijfers geldt alleen
voor ondernemingen die volgens het
BW verplicht zijn een jaarverslag te
publiceren. Kleine ondernemingen
die vrijgesteld zijn van het jaarverslag zijn ook vrijgesteld voor het
publiceren van cijfers over
belonings(on)gelijkheid. Ondernemingen dienen een verklaring te
geven voor het eventuele beloningsverschil tussen mannen en vrouwen
en een toelichting te geven over het
beleid dat ze voeren om gelijke beloning tussen mannen en vrouwen te
bevorderen.
Kamerstukken II 2013/14, 33 922, nrs. 1-4
914
verkoop van onroerende zaken.
Kamerstukken II 2013/14, 33 484, nr. 11
Vervolgstukken
Einde export kinderbijslag
Verslag van een schriftelijk overleg
(24-04-2014) over het wetsvoorstel
tot wijziging van enkele socialezekerheidswetten in verband met een
andere vormgeving van de exportbeperking in de Algemene Kinderbijslagwet en het regelen van overgangsrecht voor de situatie van
opzegging of wijziging van een verdrag dan wel een daarmee gelijk te
stellen situatie.
Vastleggen
kentekengegevens
Brief van de Minister van VenJ (1004-2014) over het wetsvoorstel tot
wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling
van het vastleggen en bewaren van
kentekengegevens door de politie.
– Brief met reactie op verzoek van het
lid Oosenbrug over het arrest van het
Europese Hof van Justitie inzake de
richtlijn dataretentie en het wetsvoorstel ANPR.
Kamerstukken II 2013/14, 33 542, nr. 13
Modernisering arbitrage
Eindverslag (15-04-2014) over het initiatief voorstel van wet houdende de
oprichting van een Huis voor klokkenluiders.
Voorlopig verslag (22-04-2014) over
het wetsvoorstel tot wijziging van
Boek 6 en Boek 10 van het Burgerlijk
Wetboek en het vierde Boek van het
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de modernisering van het Arbitragerecht.
Kamerstukken I 2013/14, 33 258, F
Kamerstukken I 2013/14, 33 611, B
Beperken duur
partneralimentatie
Tarieven voor MER
Kamerstukken I 2013/14, 33 162, J
Huis voor klokkenluiders
Nota van wijziging (17-04-2014) bij
het initiatief voorstel van wet tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk
Wetboek in verband met het beperken van de duur van partneralimentatie en tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
in verband met het desverzocht verstrekken van berekeningen van
draagkracht en behoefte in zaken
betreffende partneralimentatie.
Kamerstukken II 2013/14, 33 311, nr. 10
Nader voorlopig verslag (15-04-2014)
ovver het wetsvoorstel tot wijziging
van de Wet milieubeheer.
Kamerstukken I 2013/14, 33 686, D
Dierproeven
Brief van de Staatssecretaris EZ (1504-2014) over het wetsvoorstel tot
wijziging van de Wet op de dierproeven in verband met implementatie
van richtlijn 2010/63/EU.
– Brief inzake uitstel nadere memorie van antwoord.
Kamerstukken I 2013/14, 33 692, F
Regelingen UWV
Verslag van een schriftelijk overleg
(10-04-2014) over de wet tot wijziging van verschillende wetten in verband met de vereenvoudiging van de
uitvoering van deze wetten door het
Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Wet vereenvoudiging
regelingen UWV).
Aanpassingswet Wnt
Memorie van antwoord (24-04-2014)
bij het wetsvoorstel tot aanpassing
van de reikwijdte en enige technische wijzigingen van de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen
publieke en semipublieke sector.
Kamerstukken I 2013/14, 33 715, E
Kamerstukken I 2013/14, 33 327, I
Verzamelwet Justitie 2013
Executieveiling via internet
Verslag van een wetgevingsoverleg (1504-2014) over het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Burgerlijk
Wetboek in verband met het transparanter en voor een breder publiek toegankelijk maken van de executoriale
Nota van wijziging (22-04-2014) over
het herstel van wetstechnische gebreken en leemten alsmede aanbrenging van andere wijzigingen van
ondergeschikte aard in diverse wetsbepalingen op het terrein van het
Ministerie van Veiligheid en Justitie.
Kamerstukken II 2013/14, 33 771, nr. 9
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1225
Wetgeving
Wet maatschappelijke
ondersteuning 2015
Gemeentelijke herindelingen
en verkiezingen
Brief van de Staatssecretaris van VWS
(10-04-2014), nota n.a.v. het nader verslag en tweede nota van wijziging (1604-2014) inzake het wetsvoorstel houdende regels inzake de gemeentelijke
ondersteuning op het gebied van zelfredzaamheid, participatie, beschermd
wonen en opvang.
– Brief met de aanbieding concept
van het uitvoeringsbesluit WMO
2015.
Verslag (18-04-2014) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet
algemene regels herindeling in
verband met het opnemen van een
regeling inzake de gevolgen van een
wijziging van de gemeentelijke indeling voor de verkiezing van de raden
van de daarbij betrokken gemeenten.
Kamerstukken II 2013/14, 33 841, nrs. 62-64 en 65
Novelle aanpassing
Witteveenkader
Nader voorlopig verslag (23-04-2014)
over het wetsvoorstel tot wijziging
van de Wet verlaging maximumopbouw- en premiepercentages pensioen en maximering pensioengevend
inkomen en het Belastingplan 2014
Vreemdelingenbeleid
Digitale ontsluiting
beschermde werken
Verslag (22-04-2014) over het
wetsvoorstel tot wijziging van de
Auteurswet en de Wet op de naburige
rechten in verband met de implementatie van de Richtlijn nr.
2012/28/EU inzake bepaalde
toegestane gebruikswijzen van verweesde werken
Kamerstukken II 2013/14, 33 892, nr. 5
CO2 opslag in zee
Brief van de Minister van Financiën
(17-04-2014) en verslag van een wetgevingsoverleg (24-04-2014) inzake
het wetsvoorstel voor een implementatiewet richtlijn en verordening
kapitaalvereisten.
– Brief Appreciatie van het amendement van het lid Aukje de Vries dat
het voorstel schrapt om een systeemrisicobuffer te kunnen vaststellen
Kamerstukken II 2013/14, 33 849, nrs. 11 en 12
Goedkeuring
Blanco verslag (17-04-2014) over het
voorstel van Rijkswet houdende
Goedkeuring van de op 30 oktober
2009 te Londen tot stand gekomen
wijziging van artikel 6 van het Protocol van 1996 bij het Verdrag inzake
de voorkoming van verontreiniging
van de zee ten gevolge van het storten van afval en andere stoffen van
1972, zoals opgenomen in Resolutie
LP.3(4) (Trb. 2011, 72).
Kamerstukken II 2013/14, 33 906 (R2030), nr. 4
Verzamelwet pensioenen
2014
Nota n.a.v. het verslag (18-04-2014)
bij het wetsvoorstel tot wijziging van
de Pensioenwet, de Wet verplichte
beroepspensioenregeling en enkele
andere wetten in verband met het
van toepassing worden van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen op
De Nederlandsche Bank en de Autoriteit Financiële Markten en in verband met enkele andere wijzigingen.
Kamerstukken II 2013/14, 33 863, nr. 6
Novelle wetsvoorstel
regulering prostitutie
Verslag (16-04-2014) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet
regulering prostitutie en bestrijding
misstanden seksbranche.
Kamerstukken II 2013/14, 33 885, nr. 5
1226
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
Nota’s,
rapporten &
verslagen
Kamerstukken II 2013/14, 33 889, nr. 4
Kamerstukken I 2013/14, 33 841, E
Kapitaalvereisten
915
CO2 opslag in zee
Uitvoering
Blanco verslag (17-04-2014) over het
voorstel van wet tot Wijziging van de
Wet milieubeheer en de Wet volkshuisvesting, ruimtelijke ordening en
milieubeheer BES in verband met de
uitvoering van de op 30 oktober
2009 tot stand gekomen wijziging
van artikel 6 van het op 7 november
1996 te Londen tot stand gekomen
Protocol van 1996 bij het Verdrag
inzake de voorkoming van de verontreiniging van de zee ten gevolge van
het storten van afval en andere stoffen van 1972, zoals opgenomen in
Resolutie LP.3(4) (Trb. 2011, 72)
Kamerstukken II 2013/14, 33 907. nr. 4
Brief van de Staatssecretaris van VenJ
(14-04-2014) over de procedure ter
vervanging van een verblijfsdocument na verlies of diefstal, leges voor
verblijfsvergunningen en het buitenschuldcriterium.
– De redelijke termijn om te beslissen op een aanvraag ter vervanging
van een verblijfsdocument bedraagt
conform de Awb 8 weken. Uit onderzoek blijkt dat het overgrote deel van
deze aanvragen binnen de redelijke
termijn wordt afgehandeld. In het
geval de betrokken vreemdeling aangeeft dat deze op korte termijn naar
het buitenland moet reizen, tracht de
IND hier rekening mee te houden bij
het behandelen van de aanvraag en
zij beziet dan of het proces versneld
kan worden.
Het legestarief voor het indienen van
een aanvraag voor langdurig verblijvende kinderen is € 152. Hiermee
wordt verwacht dat op voorhand
kansloze aanvraag om een verblijfsvergunning wordt ontmoedigd. Ook
voor de aanvraag om het indienen
van een verblijfsvergunning met als
reden dat de vreemdeling buiten zijn
schuld Nederland niet kan verlaten
(buiten schuld) wordt een legestarief
ingevoerd. Met de inwerkingtreding
van het Modern Migratiebeleid op 1
juni 2013 is de buitenschuldvergunning ondergebracht bij ‘tijdelijke
humanitaire gronden’. Daarmee is de
aanvraag voor deze vergunning
legesvrij geworden.
De buitenschuldvergunning wordt
ambtshalve door de IND verleend na
ontvangst van een positief advies
van DT&V en na toetsing aan de
algemene verblijfsvoorwaarden. Een
buitenschuldvergunning wordt
alleen verleend na een positief
advies van de DT&V, waarin is geconstateerd dat de vreemdeling voldoet
aan de voorwaarden. Voor deze
ambtshalve verlening betaalt de
Wetgeving
vreemdeling geen leges. Voor het
zelfstandig indienen van een aanvraag om een buitenschuldvergunning geldt een legestarief van € 304.
De nieuwe legestarieven voor de aanvragen om een verblijfsvergunning
in het kader van de regeling langdurig verblijvende kinderen en ‘buiten
schuld’ gaan in met ingang van 1
juni 2014.
Kamerstukken II 2013/14, 19 637, nr. 1813
Access Info Europe
Brief van de Minister van BuZa (1104-2014) met de kabinetsappreciatie
van het Hofarrest Access Info Europe,
de uitvoering van genoemd arrest in
de praktijk en de bredere maatregelen die de Raad heeft genomen om
meer openheid en transparantie over
interne Raadsdocumenten te
betrachten.
– Het Europese Hof van Justitie op 17
oktober 2013 een uitspraak gedaan
inzake Raad van de Europese Unie v.
Access Info Europe (zaak C-280/11P)
betreffende de publieke toegang tot
Raadsdocumenten. Deze uitspraak
betreft speciﬁek de openbaarmaking
van individuele standpunten van lidstaten in lopende wetgevingsdossiers. De gangbare praktijk tot dusver
was dat de namen van lidstaten uit
interne Raadsdocumenten werden
verwijderd, voordat deze aan een
publieke partij werden vrijgegeven.
Het betoog van de Raad dat openbaarmaking van de identiteit van lidstaten en hun respectieve posities
een concreet gevaar voor ernstige
ondermijning van het besluitvormingsproces van de Raad zou inhouden, is in het geval van Access Info
Europe door het Hof afgewezen. Uitgangspunt in de praktijk is nu, in
met Access Info Europe vergelijkbare
gevallen, dat namen van delegaties
worden vrijgegeven in documenten
en dat als ze niet worden vrijgegeven
expliciet wordt beargumenteerd
waarom dat in dat geval niet kan. De
Juridische Dienst van de Raad ziet
actief op toe op de naleving hiervan.
De Eerste Kamer geeft in haar verzoek aan zich ondanks toegang tot
de Raadsdatabank beperkt te voelen
in de mogelijkheden tot democratische controle van het Europese wetgevingsproces, omdat leden niet
gevoed zouden kunnen worden door
commentaar uit de samenleving op
Europese wetsvoorstellen in de actu-
ele staat waarin zij verkeren. Hoewel
de marges voor wijziging beperkt
zijn, blijft Nederland zich binnen
de Raad inzetten voor meer transparantie. Hierbij valt onder meer te
denken aan de herziening van de
‘Eurowob’ (Europese transparantie
verordening 1049/2001) aan het verdrag van Lissabon, meer actieve
openbaarheid naast openbaarheid op
verzoek, codiﬁcatie van jurisprudentie van het Hof van Justitie op dit terrein en verdere verruiming van
het openbaarheidsregime voor EUdocumenten.
Kamerstukken II 2013/14, 22 112, nr. 1830
Tijdelijke huur woonruimte
Brief van de Minister voor WenR (1104-2014) over de voorgenomen wijzigingen in de regelgeving voor het tijdelijk huren van woonruimte.
– Het kabinet heeft sinds zijn aantreden een aantal maatregelen genomen om te komen tot een beter werkende woningmarkt, zowel waar het
de koopmarkt als de huurmarkt
betreft. Voorbeelden hiervan zijn de
inkomensafhankelijke huurverhoging en de gewijzigde ﬁscale behandeling van de hypotheekrenteaftrek.
Ook de voorgenomen heroriëntatie
van de woningcorporaties op hun
kerntaken maakt onderdeel uit van
dit pakket. Door deze maatregelen
ontstaat er een meer gelijk speelveld
tussen huren en kopen, en tussen
sociale huur en commerciële huur.
Dit moet ook bijdragen aan een betere doorstroming op de woningmarkt.
Juist voor wat betreft het bevorderen
van de doorstroming kan tijdelijke
verhuur een goed aanvullend instrument zijn. Het is daarbij geenszins de
bedoeling om het uitgangspunt van
het contract voor onbepaalde duur te
verlaten en af te stappen van het systeem waarbij tijdelijke verhuur de
uitzondering op de hoofdregel is. Het
instrument van tijdelijke huur moet
daarom zo worden ingezet dat aan
de essentie van de huurbescherming
niet wordt afgedaan. Met tijdelijke
huurovereenkomsten krijgen verhuurders de mogelijkheid hun bezit
ﬂexibeler te beheren en doelgerichter in te zetten, bijvoorbeeld wanneer
zij bepaalde doelgroepen willen
bedienen. Diverse groepen van huurders hebben geen behoefte aan een
huurovereenkomst voor lange duur
dan wel onbepaalde tijd. Voor huur-
ders kan een toename van de mogelijkheden voor tijdelijk huren een
vergroting van het aanbod aan huurwoningen opleveren, omdat woningen voor bepaalde doelgroepen sneller beschikbaar komen of doordat
verhuurders woningen voor de verhuur aanbieden die anders leeg zouden staan.
Er zal een wetsvoorstel worden opgesteld voor verruiming van de mogelijkheden voor tijdelijke verhuur,
waardoor aan de gesignaleerde problemen en wensen tegemoet gekomen wordt, en waardoor het stelsel
van tijdelijke huurmogelijkheden
substantieel wordt herzien. Dit wetsvoorstel zal het volgende omvatten:
žäąĤôġÛėäôàôąðĭÐąàäěĔäÜôîäýä
categorieën van «dringend eigen
gebruik» (art. 7:274 leden 1 onder c
jo de leden 3 en 4 BW) met een aantal nieuwe categorieën, nl. jongeren,
starters (5-jarencontract) en grote
gezinnen, en mogelijk een door B&W
aan te wijzen groep personen.
ž'ąġėĊàĤÜġôäĭÐąääąąôäĤĮäĭĊėĄ
van tijdelijk huren: de huurovereenkomst voor bepaalde tijd, met een
maximumduur van 2 jaar.
žWôġÛėäôàôąðĭÐąàä3ääðěġÐąàĮäġ
met de categorie te koop staande
huurwoningen.
žÐąĔÐěěôąðĭÐąàäĳĊðäąĊäĄàä
diplomatenclausule (art. 7:274 lid 1
onder b jo. lid 2 BW).
žWôġÛėäôàôąðĭÐąàäÜÐĄĔĤěÜĊąġėÐÜten met promovendi.
Kamerstukken II 2013/14, 27 926, nr. 218
Thuiskopieheffing
Brief van de Staatssecretaris van VenJ
(17-04-2014) over het op 10 april
2014 gewezen arrest van het Hof van
Justitie van de Europese Unie in de
zaak ACI Adam B.V. e.a. tegen Stichting de Thuiskopie en Stichting
Onderhandelingen Thuiskopie vergoeding
– Het Hof van Justitie heeft voor
recht verklaard dat het Unierecht, en
met name artikel 5, tweede lid,
onderdeel b, van richtlijn 2001/29/EG
betreffende de harmonisatie van
bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de
informatiemaatschappij (de auteursrechtrichtlijn) juncto artikel 5, vijfde
lid, van de auteursrechtrichtlijn
aldus dient te worden uitgelegd dat
het in de weg staat aan een nationale
wettelijke regeling die geen onder-
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1227
Wetgeving
scheid maakt tussen de situatie
waarin de bron van een voor privégebruik vervaardigde reproductie
geoorloofd is en de situatie waarin
deze bron ongeoorloofd is. In deze
brief gaat het kabinet dieper in op de
belangrijkste overwegingen die het
Hof van Justitie aan het gegeven oordeel ten grondslag heeft gelegd en de
consequenties van het arrest voor de
Nederlandse regelgeving. Het Hof
van Justitie heeft uitsluitsel gegeven
over het antwoord op de vraag of het
maken van een privé-kopie uit een
ongeoorloofde bron mag worden toegestaan. Het antwoord op die vraag
luidt onmiskenbaar ontkennend:
downloaden uit illegale bron is niet
toegestaan. Volgens het kabinet
noopt het oordeel van het Hof van
Justitie niet tot aanpassing van artikel 16c van de Auteurswet. Volgens
het kabinet komt aan het oordeel
van het Hof van Justitie onmiddellijke werking toe. Nu het maken van
een reproductie uit een ongeoorloofde bron niet langer onder de uitzondering voor privé-kopiëren ressorteert, hebben gebruikers
voorafgaande toestemming van de
rechthebbende nodig. Zonder die toestemming plegen zij naar de letter
van de wet een auteursrechtelijke
inbreuk. De handhaving van het
auteursrecht is eerst en vooral een
privaatrechtelijke aangelegenheid.
Geconstateerd kan worden dat privaatrechtelijke handhaving in de privésfeer van gebruikers technisch
gezien niet goed mogelijk is. Bovendien staat het veelal op gespannen
voet met het grondwettelijk erkende
recht op privacy. Het is dan ook niet
verwonderlijk dat Stichting Brein, die
het auteursrecht ten behoeve van
rechthebbenden collectief handhaaft,
in het arrest van het Hof van Justitie
geen aanleiding ziet het bestaande
handhavingsbeleid aan te passen.
Brein richt zich op het aanbod van
de illegale winkels op het internet en
niet op individuele, downloadende
gebruikers. Dat beleid blijft blijkens
een op de dag van het arrest van het
Hof van Justitie uitgebracht persbericht nadrukkelijk onveranderd
(www.anti-piracy.nl). Het aanbieden
van diensten die het reproduceren
van werken uit ongeoorloofde bron
faciliteren, kan na het arrest een
onrechtmatige daad opleveren.
Omdat het maken van een privé-
1228
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
kopie uit een ongeoorloofde bron
niet onder de thuiskopie-uitzondering valt, mogen rechthebbenden
ook niet door middel van een billijke
vergoeding worden gecompenseerd
voor de schade die zij ten gevolge
van dat privé-kopiëren lijden. De geldende algemene maatregel van
bestuur strekt er mede toe rechthebbenden daarvoor te compenseren.
Die algemene maatregel van bestuur
moet daarom zo spoedig mogelijk
worden aangepast. Aan de SONT is
gevraagd aan te geven welke vergoedingen passend zijn na het arrest
van het Hof. De SONT streeft ernaar
dat nog voor de zomer aan te kunnen geven. Tot die tijd blijft de algemene maatregel van bestuur van
kracht.
Zie voor de uitspraak de rubriek
rechtspraak van deze week (NJB
2014/872, p. 1199)
Kamerstukken II 2013/14, 29 838, nr. 72
Tolken en vertalers
Brief van de Staatssecretaris van VenJ
(11-04-2014) over de effecten van de
verlenging van de inschrijving in
register beëdigde tolken en vertalers
met ingang van 1 januari 2014.
– De Wet beëdigde tolken en vertalers (hierna: Wbtv) is met ingang van
1 januari 2009 in werking getreden.
De Wbtv heeft tot doel de kwaliteit
en integriteit te waarborgen van tolken en vertalers die werkzaam zijn
binnen het domein van politie en
justitie. Hiertoe is het register
beëdigde tolken en vertalers ingesteld. De inschrijving in het register
geldt voor een periode van vijf jaar.
Teneinde een kwalitatief hoog niveau
te kunnen blijven waarborgen, is wettelijk vastgelegd dat beëdigde tolken
en vertalers hun kennis en vaardigheden op peil dienen te houden door
middel van een systeem van permanente educatie en het verrichten van
een minimaal aantal professionele
opdrachten per inschrijvingsperiode.
Bij de totstandkoming van de Wbtv
is op uitdrukkelijk verzoek van de
beroepsorganisaties voorzien in een
overgangsregeling. Tot 1 januari 2011
konden tolken en vertalers die waren
beëdigd onder de oude wettelijke
regeling of waren ingeschreven in
het Kwaliteitsregister (de voorloper
van het register beëdigde tolken en
vertalers), zich in het register beëdigde tolken en vertalers inschrijven.
Hiertoe dienden zij uitsluitend een
verklaring omtrent gedrag te overleggen. Vanaf 1 januari 2011 dienen alle
tolken en vertalers in het register
aan alle wettelijke kwaliteits- en
integriteitseisen voor inschrijving in
het register te voldoen. Het grootste
deel van alle beëdigde tolken en vertalers is in het eerste kwartaal van
2009 in het register ingeschreven en
dient in het eerste kwartaal de
inschrijving te verlengen. Voorzien is
dat met deze verlengingsronde een
eerste natuurlijke opschoning van
het register plaatsvindt. Ook tolken
en vertalers die ten tijde van hun
inschrijving onder voornoemde overgangsregeling vielen, dienen op het
moment van de verlenging van de
inschrijving te voldoen aan de wettelijke verlengingseisen inzake scholing en integriteit. Uit een analyse
van de raad voor rechtsbijstand, is
gebleken dat gedurende de eerste
drie maanden van 2014 circa 20%
van de inschrijvingen niet voor verlenging in aanmerking is gekomen
en derhalve is vervallen. Gelet op het
vorengaande kan geconcludeerd worden dat de door de tolken vertaalorganisaties en de Tweede Kamer
gewenste opschoning van het register beëdigde tolken en vertalers
daadwerkelijk plaatsvindt.
Kamerstukken II 2013/14, 29 936, nr. 38
Hervorming langdurige zorg
Brief van de Staatssecretaris van
VWS (11-04-2014) bij de aanbieding
van het onderzoeksrapport dat de
gevolgen voor regeldruk van de hervorming van de langdurige zorg in
beeld brengt.
– Het onderzoek laat zien dat er, naar
de huidige inzichten, in de overgangssituatie sprake is van een lichte
toename van de regeldruk. Structureel ontstaat er echter een vermindering van regeldruk van ca. € 15,5 miljoen, die voor ca. 2/3 e deel neerslaat
bij burgers en voor ca. 1/3 e deel bij
zorgaanbieders. Op termijn kan de
besparing toenemen omdat het
beleid er op is gericht om mensen zo
lang mogelijk zelfstandig thuis te
laten wonen. In het rapport worden
beleidspunten in beide wetsvoorstellen genoemd, welke ten grondslag
liggen aan deze vermindering van
regeldruk. Belangrijke aspecten van
de Wmo 2015 die in dit kader worden genoemd zijn de vereenvoudi-
Wetgeving
ging van de melding voorafgaand
aan het onderzoek, een bewust
beleid om inzet van het sociale netwerk te stimuleren en het bevorderen van algemeen toegankelijke voorzieningen. De inrichting van de Wlz
draagt bij aan vermindering van de
regeldruk mede door een onbeperkte
geldigheidsduur van de indicatiestelling, het verdwijnen van de gemandateerde indicatiestelling en het
beleggen van de trekkingsrechten bij
de SVB voor de Wlz, de Wmo 2015 en
de Jeugdwet.
Kamerstukken II 2013/14, 30 597, nr. 431
Euthanasie
Bref van de Minister van VWS (11-042014) over de commissie van wijzen
die zal adviseren over hulp bij zelfdoding aan mensen die hun leven voltooid achten en enkele andere onderwerpen m.b.t. euthanasie.
– In de brief wordt ingegaan op de
volgende onderwerpen: de commissie van wijzen die zal adviseren over
hulp bij zelfdoding aan mensen die
hun leven voltooid achten, de ambtelijke werkgroep ‘schriftelijke wilsverklaring’, het evaluatieonderzoek met
betrekking tot de gebeurtenissen in
Tuitjenhorn, euthanasie bij minderjarigen en de regionale toetsingscommissies euthanasie (Rte). Taak van de
commissie van wijzen zal zijn te
onderzoeken hoe er invulling kan
worden gegeven aan de wens van
een toenemende groep Nederlanders
om meer zelfbeschikkingsrecht in de
vorm van te ontvangen hulp wanneer zij hun leven voltooid achten.
Tegelijkertijd is van wezenlijk belang
dat misbruik wordt voorkomen en
mensen zich veilig voelen. Daarnaast
wordt de commissie gevraagd hoe
kan worden voorkomen dat mensen
hun leven voltooid achten. Er wordt
gewerkt om de voorbereidingen voor
het instellen van de commissie af te
ronden. De ambtelijke werkgroep
heeft als opdracht om juridische en
praktische duidelijkheid te bieden
over de betekenis van de schriftelijke
wilsverklaring bij wilsonbekwame
patiënten. De werkzaamheden van
de werkgroep zijn grofweg in drie
fasen verdeeld, waarbij de eerste fase
een analyse van de parlementaire
geschiedenis behelst. Deze fase is
afgerond. De tweede fase bestaat uit
de analyse van de jurisprudentie,
tuchtrechtspraak en de oordelen van
de toetsingscommissies en wordt uitgevoerd door het WODC. Vervolgens
wordt gekeken naar de betekenis van
de schriftelijke wilsverklaring in de
praktijk en de knelpunten die zich
daarbij voordoen. Bij deze derde fase
worden veldpartijen, patiëntenvertegenwoordigers en anderen betrokken. ZonMw zal de inventarisatie van
knelpunten verzorgen. Einddoel is
een goede handreiking die duidelijkheid biedt voor zowel artsen, andere
zorgverleners als patiënten en burgers. De evaluatiecommissie Tuitjenhorn zal starten na afronding van
het calamiteitenonderzoek van de
IGZ. De verwachting was dat de evaluatiecommissie rond deze periode
zou kunnen starten. Dit is echter nog
niet mogelijk omdat het calamiteitenonderzoek nog niet volledig is
afgerond. De Nederlandse Vereniging
voor kindergeneeskunde komt voor
het eind van het jaar met een standpunt over euthanasie bij kinderen.
De NVK gaat bezien hoe het gebruik
van de recent opgestelde richtlijn
palliatieve zorg bij kinderen kan worden geborgd. Daarnaast zal de NVK
onderzoek opzetten om in kaart te
brengen hoe de levenseindezorg bij
minderjarigen plaatsvindt en welke
handelingsopties daarbij als aanvulling meerwaarde zouden bieden.
Kamerstukken II 2013/14, 32 647, nr. 22
meegeﬁnancierd of met spaargeld of
andere middelen wordt voldaan dan
zien de banken alleen dat de lening
wordt afgelost. Om deze reden is in
de cijfers van de NVB het aantal restschulden dat is ontstaan na een
gedwongen verkoop van een woning
met een Nationale Hypotheek Garantie (NHG) ook niet meegenomen. Bij
gedwongen verkoop met NHG kan
een verliesdeclaratie bij het Waarborgfonds Eigen Woningen (WEW)
worden ingediend en daarmee kan
de schuld worden afgelost. Van het
WEW zijn het aantal ingediende verliesdeclaraties ontvangen. Hierbij is
een verdeling gemaakt naar de achtergrond van de betalingsproblemen
die ten grondslag liggen aan een verliesdeclaratie. Deze gegevens zijn niet
vergelijkbaar met de getallen van de
NVB. De NVB hanteert een andere
deﬁnitie van een huishouden met
restschuld en hebben de cijfers van
het WEW betrekking op een deel van
de markt (hypotheken binnen de
NHG-kostengrens). De cijfers van de
NVB en van het WEW kunnen daarom niet afzonderlijk of gecombineerd aangemerkt worden als een
afspiegeling van de gehele woningmarkt. Wel kunnen deze een indruk
geven van de ontwikkelingen in de
restschuldproblematiek op de
woningmarkt.
Kamerstukken II 2013/14, 32 847, nr. 118
Restschulden
Brief van de Minister voor WenR (0204-2014) waarin hij ingaat op de ontwikkelingen met betrekking tot restschulden.
– Uit inventarisatie blijkt dat er nog
steeds huishoudens zijn die, ondanks
voldoende inkomen en de aanvullende regelgeving van 2013, respectievelijk 2014, problemen hebben met het
meeﬁnancieren van hun restschulden. Om de omvang van de problematiek in kaart te brengen heeft de
minister de Nederlandse Vereniging
van Banken (NVB) en het WEW (uitvoerder van de Nationale Hypotheek
Garantie) gevraagd waar mogelijk
relevante cijfers over restschulden te
leveren. De NVB heeft informatie verstrekt over het aantal mensen dat in
2013 een restschuld heeft overgehouden na verkoop van hun woning en
gegevens verstrekt over de gemiddelde hoogte van de omvang van die
restschulden. Indien een restschuld
na verkoop van de woning wordt
Hervorming woningmarkt
Brief van de Minister voor WenR (1104-2014) over maatregelen die zijn
gericht op een heldere taakafbakening voor de corporaties, verbetering
van de werking van de sociale huursector en meer ruimte voor de realisatie van een middensegment op de
huurmarkt.
– Nederland kent nauwelijks een
vrije sectorhuurmarkt. De vraag hiernaar neemt toe. Het kabinet wil daarom waar mogelijk de ontwikkeling
van dit segment stimuleren. Het
kabinet wil institutionele beleggers
en andere marktpartijen meer kansen bieden op de vrije sectorhuurmarkt. Tegelijkertijd moet de sociale
huursector beter gaan functioneren.
Nog steeds zijn de wachtlijsten te
lang en de doorstroming moet verbeterd worden. De kerntaak voor de
corporaties moet zijn het aanbieden
van betaalbare huurwoningen voor
de doelgroep, te weten huishoudens
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1229
Wetgeving
met lagere inkomens. Daarnaast wil
het kabinet invulling geven aan de
doelstellingen uit het Regeerakkoord
om de lokale- en regionale binding
van corporaties te vergroten. De
democratische legitimatie van het
werk van corporaties moet worden
versterkt door een grotere invloed
van de gemeenten op het vast te stellen volkshuisvestingsbeleid. Om te
waarborgen dat een ieder die daarop
aangewezen is toegang heeft tot een
passende en betaalbare woning,
wordt de werking van het sociale
huursector verbeterd. De maatregelen zorgen ervoor dat de toegang tot
en doorstroming binnen de sociale
huur verbeterd wordt. Dit gebeurt
door ondermeer meer marktconforme elementen te introduceren in het
woningwaarderingsstelsel. Hierbij
worden schoksgewijze veranderingen
voor huurders voorkomen en blijft
de verdiencapaciteit voor verhuurders op macroniveau gehandhaafd.
De toegang tot de huursector voor
nieuwkomers en doorstromers wordt
ondermeer vergroot door tijdelijke
huurcontracten. Toewijzing van
woningen door corporaties wordt
aangescherpt zodat de woningen die
voor de doelgroep bedoeld zijn, ook
aan hen worden toegewezen. De
markt krijgt ruimte om in de komende jaren te investeren in de huursector zodat er een breder middensegment in de huur ontstaat. Zowel de
taakafbakening van de corporaties
als een aantal maatregelen speciﬁek
gericht op de werking van de huurmarkt dragen hier aan bij. In de brief
worden de diverse maatregelen verder toegelicht.
Kamerstukken II 2013/14, 32 847, nr. 119
Rijksnatuurvisie
Brief van de Staatssecretaris van EZ
(11-04-2014) waarbij zij de nieuwe
rijksnatuurvisie aanbiedt.
– De visie maakt duidelijk wat nodig
is om nationale en internationale
doelen te realiseren en waar al veel
in geïnvesteerd is: behoud van biodiversiteit en een sterkere en duurzame betekenis van natuur voor de
samenleving. Kern van de natuurvisie is een omslag in denken: van
natuur beschermen tégen de samenleving naar natuur versterken mét de
samenleving. Door scheiding en isolatie van natuur te vervangen door
vervlechting en wederzijdse verster-
1230
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
king wil het kabinet een effectieve
invulling geven aan de natuurdoelen
die Nederland internationaal heeft
afgesproken. De visie bevat geen
extra beleid of nieuwe regelgeving.
Spanningen die kunnen optreden
tussen economische activiteiten en
natuurregelgeving worden benoemd
en van mogelijke oplossingen voorzien. Centrale stelling in de natuurvisie is: natuur en economie proﬁteren
van elkaar. In de komende maand zal
de natuurvisie worden voorgelegd
aan de samenleving, vergezeld van
een uitnodiging om te reageren en
waar mogelijk kansen te benutten
om samen te werken aan natuur. De
reacties worden benut voor een
maatschappelijke uitvoeringsagenda
met concrete acties die handen en
voeten geven aan de visie.
Kamerstukken II 2013/14, 33 576, nr. 14
Windturbines
Brief van de Staatssecretaris van
IenM (31-03-2014) bij de aanbieding
van twee onderzoeken van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en
Milieu (RIVM) over laagfrequent
geluid van windturbines en een rapport over een literatuurstudie naar
laagfrequent geluid.
– Zowel in het kader van de voorbereiding van grootschalige windturbineprojecten bij Veendam en in de
Drentse veenkoloniën als in het
kader van de opstelling van de (rijks-)
Structuurvisie Windenergie op Land
zijn vele zienswijzen ingediend waarin de gevolgen van laagfrequent
geluid voor de gezondheid als argument worden aangevoerd tegen de
bouw van windturbines. De vrees
bestaat dat laagfrequent geluid mensen ziek maakt en dat de Nederlandse geluidsnorm onvoldoende
bescherming biedt, omdat bij de vaststelling van de voor windturbinegeluid geldende norm van 47 dB op
basis van Lden met deze informatie
geen rekening zou zijn gehouden.
Lden en Lnight zijn de Europese
geluidmaten waarbij Lden het jaargemiddelde niveau over het hele
etmaal is, en Lnight het jaargemiddelde niveau over de nachtperiode.
De staatssecretaris concludeert dat
de huidige norm voor geluidhinder
van windturbines (47 dB-Lden en 41
dB-Lnight) en het bijbehorende
reken- en meetvoorschrift voldoen
en geen wijzigingen behoeven. Laag-
frequent geluid draagt voor een klein
deel bij in de hinderervaring van
windturbinegeluid. Gemiddeld zal
9% van de bewoners van woningen
die op de normgrens belast zijn met
windturbinegeluid, gehinderd zijn.
Dat is ook in lijn met de toelichting
in 2009 van de toenmalige Minister
van VROM op de ontwerp-norm voor
windturbinegeluid. Bekeken wordt
op welke wijze een pilot Kennisplatform Windenergie kan worden opgericht, dat kennis kan verzamelen en
inbrengen bij windmolenprojecten
en -procedures.
Kamerstukken II 2013/14, 33 612, nr. 22
Structuurvisie Windenergie
Brief van de Ministers van IenM en
EZ (31-03-2014) bij de aanbieding
van de deﬁnitieve Structuurvisie
Windenergie op Land (SvWOL)
– De belangrijkste reden voor het
ontwikkelen van de SvWOL is de
wens om grootschalig windenergievermogen te concentreren in de
daarvoor meest geschikte gebieden.
Op die manier kan de landschappelijke versnippering en verstoring worden beperkt. Bovendien zal het de
procedures voor realisatie van grote
windprojecten versnellen. De SvWOL
is van belang om de doelstelling van
14% hernieuwbare energie in 2020 te
realiseren. Dit houdt in de eerste
plaats verband met het aanwijzen
van gebieden voor grote windprojecten. Daarnaast heeft het kabinet in
januari 2013 resultaatafspraken
gemaakt met de provincies over het
plaatsen van in totaal minimaal
6.000 MW windvermogen (grote en
kleine projecten) in 2020. Met de
resultaatafspraken met de provincies,
de acties die voortvloeien uit het
Energieakkoord en de ruimtelijke
facilitering die de SvWOL biedt, ligt
er een totaalpakket dat de realisatie
van 6.000 MW windvermogen op
land in 2020 mogelijk maakt.
Kamerstukken II 2013/14, 33 612, nr. 23
Slimme grenzen
Brief van de Staatssecretaris van VenJ
(04-04-2014) waarin hij uitleg geeft
over de uitgevoerde quick scan naar
de EU-voorstellen m.b.t. ‘slimme
grenzen’.
– Het Europees in- en uitreissysteem
(voorstel COM(2013) 95) heeft als
hoofddoel een betere bestrijding van
illegale migratie en een beter beheer
Wetgeving
van de buitengrenzen. Uit de uitgevoerde quick scan blijkt dat met de
invoering van het EES het zicht op
vreemdelingen die niet, of niet langer, aan de voorwaarden voor binnenkomst of verblijf voldoen, zal verbeteren. De informatie over de inreis,
evenals gegevens over reisdocument
en personalia uit het EES zijn van
toegevoegde waarde voor de grenscontrole. Het EES heeft ook een toegevoegde waarde voor het visumbeleid en voor de uitvoering van de
noodremprocedure, met name bij de
verwachte toename van visumliberalisatie in de toekomst. Het EES draagt
er tevens aan bij dat illegale vreemdelingen die zonder verblijfsdocumenten worden aangetroffen in het
binnenlands vreemdelingentoezicht
op basis van vingerafdrukken kunnen worden geïdentiﬁceerd in het
EES. Uit de quick scan komt naar
voren dat de invoering van een EES
resulteert in extra behandeltijd bij de
grenspassage van zowel visumplichtige als niet visumplichtige derdelanders doordat informatie over de reiziger (deels handmatig) moet worden
opgevoerd. Nederland pleit voor een
volledig geautomatiseerde registratie
van de gegevens in het EES. Daarnaast is het wenselijk dat er goed
gekeken wordt naar de bewaartermijn van de gegevens in het EES.
De uitkomsten van de quick scan
heeft Nederland handvatten gegeven
voor aanpassingen van de voorstellen die kunnen bijdragen aan het
verder vergroten van de toegevoegde
waarde. Hiervoor is het nodig om
uiteraard met inachtneming van privacy waarborgen verder te durven
gaan dan de huidige voorstellen
zoals de mogelijkheden te bezien
voor interoperabiliteit van de verschillende systemen en processen,
uitbreiding van de bewaartermijnen,
automatisering en digitalisering van
de werkprocessen.
Kamerstukken II 2013/14, 33 614, nr. 4
Hervorming Eurojust
Brief van de vicevoorzitter van de
Europese Commissie (15-04-2014)
over het voorstel voor een verordening over het EU Agentschap voor
justitiële samenwerking in strafzaken.
– Wat de gemeenschappelijke aanpak voor gedecentraliseerde agentschappen betreft, benadrukt de Com-
missie dat deze aanpak op tal van
gebieden is gevolgd, in het bijzonder
met betrekking tot de voorgestelde
beheersstructuur van Eurojust. In
deze context verwijst de Commissie
naar het voorstel een raad van
bestuur in te stellen, dat rechtstreeks
voortkomt uit de gemeenschappelijke aanpak. Eén punt ten aanzien
waarvan de gemeenschappelijke aanpak dat niet is gevolgd, betreft het
college. De gemeenschappelijke aanpak voorziet normaal gezien in een
bestuur met tweetrapsstructuur
(raad van bestuur – dagelijks
bestuur). In het geval van Eurojust
heeft de Commissie het beter geacht
het huidige model met een college
te behouden, dat uniek en kenmerkend is voor de huidige structuur
van het agentschap. Met betrekking
tot de bevoegdheden van de nationale leden bevestigt de Commissie dat
haar voorstel om die bevoegdheden
te harmoniseren, Eurojust in staat
zou stellen in de toekomst een efﬁcientere operationele respons te bieden. In antwoord op de vraag of
Eurojust de taken van het Europees
OM niet zelf zou kunnen uitvoeren,
wordt erop gewezen dat dat niet
mogelijk is op grond van de toepasselijke bepaling van het Verdrag
betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). O.g.v. art. 85 van
het Verdrag kan aan Eurojust niet de
bevoegdheid worden gegeven om
strafrechtelijk onderzoek te voeren
en overtreders te vervolgen. Enkel
met de instelling van het Europees
OM o.g.v. art. 86 VWEU kan worden
voorzien in alle maatregelen die
nodig zijn om fraude met EU-middelen op passende wijze te onderzoeken en te vervolgen. De Commissie
is van mening dat de doeltreffendheid van Eurojust zou kunnen worden bevorderd via verbeteringen
met betrekking tot de beheersstructuur en de bevoegdheden van de
nationale leden. Strafbare feiten die
de ﬁnanciële belangen van de Unie
schaden, zouden rechtstreeks door
het Europees OM aan een strafrechtelijk onderzoek worden onderworpen, en de follow-up zou worden
gegarandeerd door de bevoegdheid
van het Europees OM om deze strafbare feiten rechtstreeks te vervolgen
voor de bevoegde rechters van de
lidstaten.
Kamerstukken I 2013/14, 33 708, nr. C
Koninkrijksconferentie 2014
Brief van de minister van BZK (1504-2014) met een verslag van de
Koninkrijksconferentie 2014, alsmede van de afspraken die daarbij zijn
gemaakt.
– In aanloop naar 10-10-10 is afgesproken om de Koninkrijksconferentie jaarlijks te laten plaatsvinden ten
behoeve van een goede verbinding
tussen de landen van het Koninkrijk.
De Koninkrijksconferentie heeft voor
het eerst plaatsgevonden in 2011.
Onder meer als gevolg van verkiezingen bij de diverse landen heeft in de
jaren daarna geen Koninkrijksconferentie plaatsgevonden. Op 2 april jl.
heeft de tweede Koninkrijksconferentie plaatsgevonden te Aruba. De deelnemers aan de Koninkrijksconferentie konden ieder agendapunten
aandragen. Aruba, Nederland en
Curaçao hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Op de agenda
van de Koninkrijksconferentie stonden de volgende inhoudelijke
ÛäěĔėääýĔĤąġäąũž1ôąàäėėäÜóġäąŨ
žĊóäěôäÛôąąäąóäġ1ĊąôąýėôüýŨ
žÜĊąĊĄôěÜóäěÐĄäąĮäėýôąðŨ
ž1ÿäôąäÿÐąàäąŧðėĊġäĤôġàÐðôąðäąŨ
žWôġýĊĄěġäąĭÐąàäĮäėýðėĊäĔäąũ
žOÐĄäąĮäėýôąðÛôąąäąóäġ1ĊąôąýėôüýŨžHėÐýġôěÜóäýąäÿĔĤąġäąíĤąÜġôĊąäėäą1ĊąôąýėôüýŨž'ąġäėÿÐąàäÿôüý
ĔäėěĊąäąźäąðĊäàäėäąĭäėýääėŨ
ž#äěÜóôÿÿäąėäðäÿôąðŪ
In de brief wordt per agendapunt
verslag gedaan van hetgeen is
besproken en de uiteindelijke
gemaakte afspraken. De door de vier
landen ondertekende conclusies van
de Koninkrijksconferentie zijn als bijlage bij deze brief gevoegd.
Kamerstukken II 2013/14, 33 750 IV, nr. 37
Vennootschapsbelasting
Brief van de Staatssecretaris van
Financiën (11-04-2014) met een conceptwetsvoorstel dat invulling geeft
aan de dienstige maatregelen om
een gelijk speelveld te creëren voor
overheidsbedrijven die niet aan vennootschapsbelasting zijn onderworpen en vennootschapsbelastingplichtige particuliere ondernemingen.
– Op basis van het conceptwetsvoorstel worden concurrerende overheidsondernemingen belastingplichtig, ongeacht de rechtsvorm waarin
ze worden gedreven. Voor de indirecte overheidsondernemingen leiden
de voorgestelde wijzigingen ertoe dat
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1231
Wetgeving
zij in beginsel in de vennootschapsbelasting worden betrokken op
dezelfde wijze als de privaatrechtelijke rechtspersonen die in handen zijn
van particulieren. NV’s en BV’s zijn
derhalve in beginsel integraal vennootschapsbelastingplichtig, terwijl
indirecte overheidsondernemingen
die worden gedreven vanuit een
stichting slechts belastingplichtig
zijn voor zover een onderneming
wordt gedreven. Naast de indirecte
overheidsondernemingen worden
ook ondernemingen van publiekrechtelijke rechtspersonen in beginsel vennootschapsbelastingplichtig.
Het conceptwetsvoorstel voorziet in
een vrijstelling voor overheidstaken.
Het conceptwetsvoorstel is voor
internetconsultatie digitaal beschikbaar op www.internetconsultatie.nl.
Kamerstukken II 2013/14, 33 752, nr. 84
WEB en WHW
Brief van de Minister van OCenW
(18-04-2014) met haar reactie op het
rapport ‘De juridische adressant van
de aanwijzingsbevoegdheid in de
WEB en de WHW’.
– Het rapport is opgesteld naar aanleiding van een aangenomen motie
waarin wordt verzocht ‘met het oog
op een deugdelijke en adequate werking van de aanwijzingsbevoegdheid
spoedig een tweetal hoogleraren
onderwijsrecht te consulteren over de
vraag wie in het middelbaar beroepsonderwijs en het hoger onderwijs het
bevoegd gezag vormt wanneer het bijzondere instellingen betreft’. De
opstellers van het rapport (prof. mr.
P.W.A. Huisman, bijzonder hoogleraar
onderwijsrecht aan de EUR en mr. dr.
C.H.C. Overes, universitair docent privaatrecht aan de VU) schetsen in eerste instantie dat de bestuurlijke
inrichting van het bijzonder onderwijs wordt beheerst door het privaatrecht en niet wordt geregeld bij wet
maar door het eigen statuut, dit in
tegenstelling tot het openbaar onderwijs dat wordt beheerst door het
publiekrecht en wel wordt geregeld
door de wet. Zij wijzen er daarbij op
dat het strakker reguleren van de
governance in alle onderwijssectoren
sinds 2002 heeft gezorgd voor een
intensievere bemoeienis van de wetgever met de bestuurlijke inrichting
van rechtspersonen voor bijzonder
onderwijs. De bestuurlijke inrichtings-
1232
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
vrijheid, in de zin van variëteit van
bestuursvormen, is niettemin volgens
de opstellers het uitgangspunt van
wetgevingsbeleid gebleven. Instellingen voor bijzonder onderwijs worden
in stand gehouden door private
rechtspersonen met volledige rechtsbevoegdheid. Zij merken verder op
dat wat betreft de juridische vormgeving van onderwijsinstellingen in de
onderwijsrechtelijke literatuur onderscheid wordt gemaakt tussen het
besturen van de onderwijsinstellingen en het in stand houden daarvan.
Volgens diezelfde literatuur is voor
het bijzonder onderwijs de privaatrechtelijke rechtspersoon die een bijzondere school in stand houdt tevens
het bevoegd gezag. In de wetgeving
voor het primair en voortgezet onderwijs is dat ook zo vastgelegd. Voor het
middelbaar beroepsonderwijs (mbo)
en het hoger onderwijs (ho) is dat niet
het geval. Daar wijst de wet het college van bestuur als bevoegd gezag aan.
Aan de hand van een aantal argumenten, vooral ontleend aan het
rechtspersonenrecht zoals dat is geregeld in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, komen de opstellers van het
rapport tot de conclusie dat ook in
het mbo en ho de rechtspersoon die
de instelling in stand houdt, moet
worden aangewezen als bevoegd
gezag. Zij merken op dat dit niet betekent dat de door de wetgever voorgeschreven scheiding tussen bestuur en
intern toezicht weer zou moeten worden losgelaten. Het rapport is voor de
minister aanleiding geweest nog eens
kritisch te kijken naar de wijze waarop de verdeling van bevoegdheden en
verantwoordelijkheden tussen de
rechtspersoon die de instelling in
stand houdt, het college van bestuur
en de raad van toezicht in de WEB en
de WHW is vastgelegd. Omdat de huidige wetgeving gelet op het voorgaande niet geheel correct is, zal ik een
wijziging van de WEB en de WHW
bevorderen waarbij het uitgangspunt
is dat de rechtspersoon die de instelling in stand houdt, wordt aangewezen als het bevoegd gezag van die
instelling. Ik zal dat op zo’n manier
doen dat de scheiding tussen bestuur
en intern toezicht op instellingsniveau en de taakverdeling tussen beide organen zoals die nu in de WEB
en de WHW zijn vastgelegd, overeind
blijven.
Radicalisering tot terrorisme
Kamerstukken II 2013/14, 33 824, nr. 3
Kamerstukken I 2013/14, 33 874, nr. B
Brief van de vicevoorzitter van de
Europese commissie (14-04-2014)
naar aanleiding van de mededeling
‘Radicalisering tot terrorisme en
gewelddadig extremisme voorkomen: naar een krachtiger beleidsantwoord van de EU’ COM(2013) 941.
– Steeds meer landen, internationale
organisaties en instellingen, waaronder de Commissie, zijn bezorgd over
terroristische propaganda op het
internet en het mogelijke aanzetten
daarvan tot geweld. De Commissie is
het met de Eerste Kamer eens dat de
ontwikkeling en de verspreiding van
counter narratives alleen niet zal volstaan om het probleem doeltreffend
aan te pakken. Toch maakt dit een
belangrijk deel uit van de nietrepressieve maatregelen om de
geloofwaardigheid van terroristische
propaganda te ondermijnen. De
mogelijkheid om via reactieve
rechtshandhavingsmaatregelen het
aanbod terroristische inhoud te verkleinen kent zijn beperkingen. De
Commissie is van mening dat gezien
de mate waarin en de wijze waarop
terroristen het internet gebruiken,
een ander geheel aan passende
instrumenten en antwoorden nodig
is. Daarom heeft de Commissie naast
de ondersteuning van initiatieven
om counter narratives te laten
horen, in haar mededeling ook voorgesteld een forum op te richten om
de dialoog met de particuliere sector
aan te gaan. Dat moet het mogelijk
maken een open debat te voeren,
vertrouwen tot stand te brengen en
voor een beter begrip van de belangrijkste punten van zorg en standpunten te zorgen, in het bijzonder voor
de internetindustrie en de handhavingsautoriteiten. Bij het forum worden belangrijke spelers uit de onlineindustrie betrokken, voornamelijk
spelers met een wereldwijde invloed
die werkzaam zijn in de sectoren
hosting en sociale media, alsook
rechtshandhavingsautoriteiten en
onderzoekers. Tot de mogelijke
oplossingen behoren het gebruik en
de verdere ontwikkeling van beste
praktijken zoals het bevorderen van
het bewustzijn, ‘ﬂagging’-mechanismen, verwijzingseenheden en hotlines, contactpunten, het delen van
informatie over misbruik, opleiding
inzake het rechtskader en onderzoek.
Nieuws
916
Meer aandeelhoudersbetrokkenheid en
‘say on pay’ voor grote ondernemingen
De Europese Commissie heeft maatregelen vastgesteld om de corporate
governance van circa 10 000 ondernemingen die aan Europese beurzen genoteerd zijn, te versterken.
Deze maatregelen moeten het concurrentievermogen en de duurzaamheid van deze ondernemingen
moeten verbeteren. Verder zijn er
maatregelen voorgesteld om mkb’s
die grensoverschrijdend actief zijn,
binnen het vennootschapsrecht
kostenefﬁciënte oplossingen aan te
bieden.
M
et het maatregelenpakket
worden een aantal belangrijke actiepunten die in de
mededeling van 27 maart over de
langetermijnﬁnanciering van de
Europese economie zijn vermeld, uitgevoerd (IP/14/320).
Aandeelhoudersrechten
Met het voorstel tot herziening van
de richtlijn betreffende aandeelhoudersrechten (Richtlijn 2007/36/EC)
worden de corporate governancegebreken bij beursgenoteerde ondernemingen en ondernemingsbesturen, aandeelhouders (institutionele
beleggers en activabeheerders), tussenpersonen en volmachtadviseursaangepakt. Deze voorstellen zorgen
er niet alleen voor dat aandeelhouders gemakkelijker gebruik kunnen
maken van hun bestaande rechten
maar ook dat zij deze rechten zo
nodig uit kunnen breiden.
Hoofdpunten van het voorstel zijn
strengere transparantievereisten
voor institutionele beleggers en activabeheerders wat hun investeringen
en hun beleid op het gebied van
betrokkenheid bij de ondernemingen
waarin zij beleggen betreft, evenals
de totstandbrenging van een kader
waarmee aandeelhouders eenvoudiger kunnen worden geïdentiﬁceerd
zodat zij hun rechten gemakkelijker
kunnen uitoefenen, met name in
grensoverschrijdende situaties
(geraamd wordt dat 44% van de aandeelhouders uit een andere lidstaat
of derde land afkomstig zijn). Volmachtadviseurs zouden ook meer
transparantie aan de dag moeten leggen ten aanzien van de methoden
waarop hun stemadviezen gebaseerd
zijn en de wijze waarop zij met
belangenconﬂicten omgaan.
Say on pay
Er wordt voor het eerst een Europese
‘say on pay’ ingevoerd. Er is momenteel onvoldoende verband tussen de
beloning en de prestaties van
bestuurders, wat schadelijk kortetermijndenken aanmoedigt. De voorstellen dwingen ondernemingen om
duidelijke, vergelijkbare en uitvoerige informatie te verstrekken over
hun beloningsbeleid en hoe dit in
praktijk is gebracht. Er wordt geen
bindende bovengrens vastgesteld
voor beloningen in de EU, maar elke
onderneming moet haar beloningsbeleid aan een bindende stemming
door de aandeelhouders onderwerpen. In dit beleid moet een maximaal beloningsniveau voor bestuurders zijn opgenomen. Ook moet
worden toegelicht in hoeverre dit
beleid de langetermijnbelangen en
de duurzaamheid van de onderneming dient. Voorts moet de onderneming uitleggen hoe de loon- en
arbeidsvoorwaarden van de werknemers van de onderneming in aanmerking zijn genomen bij de vaststelling van het beleid, waarbij nader
wordt ingegaan op de verhouding
tussen het loon van de gemiddelde
werknemer en de bestuurderssalarissen. Overigens is het ook van het
grootste belang dat de ‘pas toe of leg
uit’-benadering, waarbij een onderneming die van de toepasselijke corporate-governancecode wenst af te wijken hiervoor redenen moet opgeven,
goed functioneert.
SUP’s
Kleine en middelgrote ondernemingen kampen vandaag de dag met
teveel obstakels, waardoor hun economische activiteiten in de interne
markt worden belemmerd. Vanuit
het oogpunt van het vennootschapsrecht is het voor deze bedrijven vaak
kostbaar en moeilijk om grensoverschrijdend zaken te doen. Het voorstel voor een richtlijn betreffende
eenpersoonsvennootschappen met
beperkte aansprakelijkheid pakt deze
obstakels aan door de voorschriften
voor de oprichting van ondernemingen met één enkele vennoot te
standaardiseren. Hierdoor komt een
einde aan de omslachtige registratieprocedure van dochterondernemingen en kunnen mkb’s gemakkelijker
in de gehele EU opereren. De belangrijkste onderdelen van het voorstel
zijn: De lidstaten moeten in hun
nationale wetgeving een type eenpersoonsvennootschappen met
beperkte aansprakelijkheid opnemen
die in de gehele EU aan dezelfde vereisten moeten voldoen. Dit soort
vennootschappen wordt gemeenschappelijk aangeduid met ‘Societas
Unius Personae’ (SUP). De lidstaten
worden verplicht rechtstreekse
online-registratie van SUP’s toe te
staan, zonder dat de oprichter van de
vennootschap daarvoor naar het
land van registratie hoeft te reizen.
Het voorstel omvat modelstatuten
die in de gehele EU gelijk zijn, in alle
talen van de EU verkrijgbaar zijn en
de noodzakelijke elementen bevatten
voor het besturen van een eenpersoonsvennootschap met beperkte
aansprakelijkheid. Er wordt een minimumkapitaalvereiste van 1 euro voor
SUP’s ingevoerd. Een toereikende
bescherming van crediteuren wordt
gewaarborgd door een balanstest en
een solvabiliteitsverklaring.
http://europa.eu/rapid/press-release_
IP-14-396_nl.htm
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1233
916
Universitair Nieuws
Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent
aangekondigd wordt in deze rubriek
dan kunt u het proefschrift en een
samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.
Oraties
Op maandag 14 april j.l. hield Prof.
mr. Bob Wessels, hoogleraar internationaal insolventierecht Universiteit
Leiden, zijn afscheidsrede met de
titel: ‘Teaching and Research in International Insolvency Law: Challenges
and Opportunities’. Wessels was
zeven jaar aan de Leiden Law School
verbonden, daarvoor was hij twintig
jaar hoogleraar aan de VU.
Wessels heeft aan de ontwikkeling
van het insolventierecht in Nederland bijgedragen door zijn initiatief
tot oprichting, twintig jaar geleden,
van het Tijdschrift voor Insolventierecht en, sedert 1999, de publicatie
van de 10-delige boekenserie Wessels
Insolventierecht. Als hoogleraar heeft
hij veel bijgedragen aan de internationalisering van het insolventierecht.
Hij stond aan de wieg van het International Insolvency Institute, de
INSOL International Global Practice
Course en het INSOL Europe Academic Forum. Aan Wessels werd een
Liber Amicorum (‘Perspectives on
International Insolvency Law’) aangeboden, met bijdragen van een dertigtal auteurs. Hij adviseert momenteel
de Europese Commissie omtrent
niet-bindende aanbevelingen voor
rechters voor coördinatie van grensoverschrijdende insolventiezaken in
Europa, alsook over amenderingen
op de Insolventieverordening.
Op vrijdag 25 april j.l. hield Prof. mr.
Chris Jansen, hoogleraar Privaatrechtelijk bouwrecht aan Tilburg University, zijn inaugurele rede: ‘Een werk
tot stand brengen. Over de integratie
van de UAV in de UAVgc’.
In zijn rede stelt Jansen dat het naast
elkaar bestaan van de huidige UAV
2012 (Uniforme Administratieve
Voorwaarden) en de UAVgc 2005 (Uniforme Administratieve Voorwaarden
voor Geïntegreerde Contractvormen)
om verschillende redenen problematisch is. Deze standaardvoorwaarden
1234
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
zijn weliswaar op dezelfde uitgangspunten gebaseerd, maar geschreven
voor de traditionele bouworganisatievormen (bouwer voert alleen uit) respectievelijk de geïntegreerde (bouwer
ontwerpt én voert uit). De bouwpraktijk zoekt de grenzen tussen deze
bouworganisatievormen regelmatig
op, hetzij door “traditioneel” te contracteren, met aandacht voor elementen die horen bij geïntegreerd werken, hetzij door juist het omgekeerde
te doen.
In plaats van dat het bestaande juridisch-administratieve kader deze
praktijk faciliteert, lijkt het er eerder
op dat het naast elkaar bestaan van
de UAV en de UAVgc ertoe bijdraagt
dat de bouwpraktijk het uitvoeren
van projecten binnen traditionele en
geïntegreerde contractverhoudingen
als twee verschillende werelden
ervaart. Dat kan niet alleen leiden tot
onduidelijkheid wanneer de praktijk
de grenzen van het toepassingsgebied van beide sets van voorwaarden
opzoekt, maar ook tot terughoudendheid van traditioneel ingestelde
opdrachtgevers om te kiezen voor
een meer geïntegreerde manier van
werken. Het meerjarige proces van
vernieuwing en verandering in de
bouw is daar niet bij gebaat.
Jansen stelt daarom voor de UAV in
de UAVgc te integreren tot één coherent juridisch-administratief kader,
dat zowel voor de traditionele als de
geïntegreerde bouworganisatievormen bruikbaar is. Ook andere standaardvoorwaarden zouden in dat
kader kunnen worden geïntegreerd.
Bijkomend voordeel is dat een dergelijk kader ook actuele en toekomstige
bouwbrede ontwikkelingen op coherente wijze kan herbergen en faciliteren. Daarbij valt te denken aan ontwikkelingen met betrekking tot het
“markt, tenzij”-principe, BIM, ketenintegratie, Best Value Procurement
en de verbetering van kwaliteitsborging in het bouwproces, al dan niet
door verbetering van (interactieve)
communicatie en samenwerking tussen de actoren in het bouwproces.
Promoties
Genomics and the Law
Consumenten hebben via internet en
anderszins tal van mogelijkheden om
informatie te verkrijgen over hun
(toekomstige) gezondheid. Zo kunnen zij
gebruik maken van
health checks, medische
check ups, total bodyscans en direct-to-consumer (DTC) genetische
testen, zonder dat zij
een arts om een verwijzing hoeven te
vragen. Deze screeningsinstrumenten
worden steeds vaker aangeboden zonder dat de veiligheid, de betrouwbaarheid en het (klinisch) nut hiervan
vaststaan. Dit roept tal van juridische
vragen en dilemma’s op. In Nederland
gelden vanwege de potentiële gezondheidsrisico’s voor het aanbieden en
verrichten van bepaalde vormen van
screening strikte voorwaarden op
grond van de Wet op het bevolkingsonderzoek (WBO). Hoewel het individuele karakter en het vaak op eigen
initiatief bestellen anders doen vermoeden kwaliﬁceert de WBO bepaalde categorieën van DTC (genetische)
screening als vergunningplichtig
bevolkingsonderzoek. Voor het aanbieden en verrichten van screening
met ioniserende straling, naar (risicoindicatoren van) kanker en (risicoindicatoren van) onbehandelbare aandoeningen is op grond van deze wet
voorafgaande toestemming van de
Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport vereist. De (kwaliteits)
waarborgen die de Nederlandse weten regelgeving beogen te bieden ten
aanzien van screening, niet in de laatste plaats ter bescherming van
patiënten(rechten), weren in de praktijk de zogenaamde ‘commerciële’
screening van de Nederlandse markt.
Steeds meer mensen ervaren dit als
een inbreuk op hun recht op zelfbeschikking. Echter, op de Staat rust,
naast de plicht tot het waarborgen
van het recht op zelfbeschikking, ook
een bijzondere verantwoordelijkheid
met betrekking tot de bescherming
van de gezondheid. In dit proefschrift
van Rachèl van Hellemondt staat de
vraag centraal welke normatieve criteria vanuit EU- en grondrechtelijk perspectief gelden voor de toegang tot en
de verrichting van genetische
screening, in het bijzonder DTC genetische testen en wat dit betekent
voor de Nederlandse wet- en regelgeving. Het antwoord op die vraag is,
zo blijkt, mede afhankelijk van de
betekenis die wordt toegekend aan
belangrijke mensenrechtelijke en
Universitair Nieuws
gezondheidsrechtelijke beginselen
zelfbeschikking en bescherming.
Zelfbeschikking heeft niet alleen de
betekenis van afweerrecht. Zelfbeschikking betekent ook de vrijheid
om te kiezen en de vrijheid tot zelfontplooiing. Vanuit deze visie bezien
zijn maatregelen die beschermen
tegen gezondheidsschade of interventies die tot doel hebben een geïnformeerde keuze te bevorderen geen
inbreuk op de zelfbeschikking. Dergelijke maatregelen waarborgen de zelfbeschikking in de dimensies van keuzevrijheid en zelfontplooiing, de
mogelijkheid het leven naar eigen
inzichten in te richten. De Nederlandse wetgeving wordt in dit proefschrift
langs de Europese meetlat gelegd en
blijkt niet EU- proof te zijn. Een
belangrijke aanbeveling in dit proefschrift is het transformeren van de
WBO naar een screeningswet waarbij
het aanbieden en verrichten van
screening in beginsel is toegestaan,
mits de screening wetenschappelijk
deugdelijk is en de patiënten- en consumentenrechten zijn geëerbiedigd.
Een premarket review of kwaliteitskeurmerk is volgens de auteur niet
voldoende om de kwaliteit, de
betrouwbaarheid, het (klinisch) nut
en het veilig gebruik van DTC genetische screening te waarborgen. Effectieve regulering van genetische
screening start met ‘premarket
review’ maar stelt ook (kwaliteits)
eisen aan de medische begeleiding
tijdens het testen en aan het informeren van personen die zich willen
laten testen. Het proefschrift eindigt
tenslotte met de constatering dat
een premarket review of een
Kwaliteitskeurmerk ten aanzien van
DTC genetische testen niet voldoende is voor het beschermen van individuen tegen gezondheidsschade en
het borgen van de rechten en vrijheden van anderen. Het grootste probleem is niet dat aanbieders van
bedrijven ondeugdelijke apparatuur
of software gebruiken voor het
opmaken van het genetisch proﬁel.
In de regel richt de kritiek zich vooral op het werkelijke probleem. Dit
betreft de wijze waarop de aanbieders de verzamelde data interpreteren en de testuitslagen communiceren naar geteste personen.
Van Hellemondt verdedigde haar
proefschrift op 10 april aan de Universiteit Leiden. De promotoren zijn
Prof.mr. A.C. Hendriks en prof.dr.
M.H. Breuning.
R.E. van Hellemondt
Genomics and the Law
Het proefschrift is te downloaden via www.narcis.nl.
Uitgave in eigen beheer
ISBN 978 94 9085 824 7
Voldoen aan regels is taak
bankbestuur
Bij banken is het voldoen aan de
spelregels nadrukkelijk een taak voor
het bestuur, niet iets voor een apart
organisatieonderdeel om af te handelen. Het recht maakt dat alleen
onvoldoende duidelijk, stelt jurist
Armand Kersten. Daarnaast moet er
minder worden geleund op overheidsingrijpen bij het uitdelen van
sancties. ‘Compliance’ is door de
recente bankencrisis bijzonder actueel geworden. Maakt het recht voldoende duidelijk dat het voldoen aan
de regels bij banken een taak van het
bestuur is? Die vraag staat centraal
in het proefschrift van Kersten. Daarnaast ging hij na hoe het ondernemingsrecht de naleving van bestuurderstaken afdwingt. Kersten
concludeert dat het bij de huidige
stand van het Nederlands recht niet
verwonderlijk is dat banken het voldoen aan de spelregels opvatten als
een taak voor een zogenoemde ‘compliance’-afdeling. Het recht bevat volgens de jurist onvoldoende duidelijk
de instructie dat het voldoen aan de
spelregels juist de taak van het
bestuur is. Waar de regelgeving compliance thema’s behandelt, neemt dit
veelal de vorm aan van een verplichting tot het uitvoeren van procedures en maatregelen om regelschending te voorkomen. Dat,
gecombineerd met de wettelijke verplichting een compliance-functie te
hebben, leidt er vaak toe dat banken
compliance vereenzelvigen met een
organisatieonderdeel dat de uitvoeringsmaatregelen neemt. Kersten
stelt dat schending door een bank
van een intern compliance reglement wijst op onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Wanbestuur
dus. En dat maakt dat bestuurders
aansprakelijk kunnen zijn.
Op schending van de verplichting tot
een beheerste en integere bedrijfsvoering – het inhoudelijke werkterrein van compliance – moet een
sanctie volgen. De promovendus stelt
dat dit iets zou moeten zijn voor het
ondernemingsrecht. Er moet minder
worden geleund op het publiekrecht
– lees: sanctionering door overheidsingrijpen. Geloof in het laatste middel voedt de aandrang alsmaar meer
en strengere regels te formuleren.
Met zijn onderzoek gaat Kersten terug
naar de kern: compliance is geen
maatregel, het gaat om het voldoen
aan spelregels. Naast regelgeving van
overheidswege, kan het daarbij ook
om eígen spelregels gaan, regels die
de bank zichzelf oplegt. Deze zijn niet
vrijblijvend, ze komen als het ware
het recht binnen. De bank en de organisatie die bij haar betrokken zijn
kunnen elkaar op de naleving van die
regels aanspreken.
Kersten verdedigde zijn proefschrift
op 24 april j.l. aan de Erasmus Universiteit Rotterdam. Zijn promotoren
waren Prof.dr. P.A.M. Diekman en
Prof.mr. H.M. Vletter-van Dort.
A.J.J.P.B.M. Kersten
Compliance at Banks, Company Law
and Financial Markets Law
Observations on Whether the Law
Sheds Adequate Light on Ownership
Uitgave in eigen beheer
ISBN 978 90 5677 1409
Scripties
De redactie biedt aan studenten de
mogelijkheid om met een korte
samenvatting van hun masterscriptie in dit tijdschrift te komen. Hiernaast wordt de gehele versie van
het document op het blog van het
NJB geplaatst (www.njblog.nl). De
redactie wil graag een podium bieden voor de vele mooie juridische
teksten en innovatieve opvattingen
van studenten die tot nu toe nog te
weinig onder de aandacht komen
van de vele juristen die in ons land
werkzaam zijn. Heb je belangstelling om te worden geselecteerd
voor opname van een samenvatting van je masterscriptie in het
NJB? Stuur dan je scriptie, voorzien
van een samenvatting van maximaal 200 woorden, het eindcijfer
(minimaal een acht) dat je voor de
scriptie hebt ontvangen en ook je
afstudeerrichting en de naam van
je scriptiebegeleider, naar het
redactiebureau van het NJB, postbus 30104, 2500 GC Den Haag of
e-mail: [email protected].
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1235
Personalia
918
Koninklijke onderscheiding
Op vrijdag 25 april
j.l. is Prof. mr. dr.
Feikje VellingaSchootstra
benoemd tot Ridder in de Orde van
Oranje Nassau.
Feikje Vellinga-Schootstra is hoogleraar Straf- en strafprocesrecht aan de
Rijksuniversiteit Groningen. Gedurende een periode van 37 jaar heeft zij
zich ingezet voor het Nederlandse
straf- en strafprocesrecht - als wetenschappelijk medewerker, universitair
docent en (sinds 2007) hoogleraar bij
de RUG, maar ook als kantonrechterplaatsvervanger, rechter-plaatsvervanger, raadsheer en raadsheer-plaatsvervanger. Via haar wetenschappelijke
werk heeft Vellinga-Schootstra een
belangrijke bijdrage geleverd aan de
ontwikkeling en vernieuwing van het
straf- en strafprocesrecht.
Hoogleraar
Mr. dr. Jeroen ten
Voorde is met
ingang van 1 februari 2014 benoemd
tot bijzonder hoogleraar Strafrechtﬁlosoﬁe aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de Rijksuniversiteit
Groningen, vanwege de Stichting Bijzondere Leerstoel Leo Polak. Ten
Voorde zal onder meer een bijdrage
leveren aan onderwijs en onderzoek
op het terrein van de strafrechtsﬁlosoﬁe, waarbij het gedachtegoed van
Leo Polak, ﬁlosoof en vrijdenker die
919
tot in de Tweede Wereldoorlog hoogleraar was aan deze universiteit, een
uitgangspunt vormt.
Ten Voorde is tevens universitair
hoofddocent straf- en strafprocesrecht aan de Universiteit Leiden.
Professor Willem
van Boom is op 15
april 2014 benoemd
tot hoogleraar burgerlijk recht aan de
Universiteit van Leiden. Zijn nieuwe dienstverband gaat
in op 15 augustus 2014.
Vanaf 2005 is Van Boom verbonden
aan de Erasmus School of Law als
hoogleraar burgerlijk recht en sinds
2012 combineerde hij deze functie
met het parttime professoraat in
Durham Law School (UK). Van Boom
studeerde in 1992 af aan de Universiteit van Amsterdam en is in 1999
gepromoveerd aan de universiteit
van Tilburg. In Tilburg werd hij in
2002 benoemd tot hoogleraar.
De besturen van Erasmus School of
Law en Leiden Law School hebben als
samenwerkende strategische partners
met elkaar goed overleg over de overgang. Afgesproken is dat prof. Willem
van Boom zich de komende tijd sterk
gaat maken voor de verkenning van
een gezamenlijke researchmaster.
Op 1 september
wordt dr. Jaap Uijlenbroek benoemd
tot bijzonder hoogleraar Arbeidsverhoudingen Publie-
Voor het plaatsen van berichten
in deze rubriek kunt u uw tips
en informatie sturen naar
[email protected].
ke Sector op de Albeda Leerstoel van
de Universiteit Leiden en het CAOP
in Den Haag (0,2 fte). Uijlenbroek
volgt daarmee professor Roel Bekker
op die sinds december 2007 verbonden is aan de leerstoel. Dat betekent
dat de Albeda Leerstoel vanaf 1 september door Uijlenbroek en prof. mr.
B. Barentsen zal worden bekleed. De
nieuwe bijzonder hoogleraar (0,2 fte)
zal zijn werkzaamheden voor de
Albeda Leerstoel vooral richten op
‘arbeidsvoorwaardenvorming in de
publieke sector’.
Advocatuur
Thijs Lommen is
per 1 april 2014
overgestapt van
NautaDutilh naar
Stek. Lommen
treedt toe als partner. Als ﬁnancieringsadvocaat treedt
hij op voor banken en kredietnemers.
De laatste jaren was hij onder meer
adviseur van Nederlandse banken bij
(her)ﬁnancieringen van ziekenhuizen. Lommen specialiseert zich daarnaast in de automatisering van juridische standaarddocumentatie in de
cloud voor banken en andere ondernemingen.
Agenda
15 05 2014
CGR Lustrumbijeenkomst
De Stichting Code Geneesmiddelenreclame bestaat 15 jaar. Ter gelegenheid hiervan wordt een symposium
georganiseerd. Tijdens een ochtendvullend programma zal minister
Schippers (VWS) de aanwezigen toespreken en zal onder leiding van de
dagvoorzitter Hans Simons een debat
plaatsvinden over het thema ‘Gren-
1236
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
zen aan zelfregulering’.
Tijd: donderdag 15 mei van 9.30 tot 12.30
Plaats: New Babylon Meeting Center, Anna van Buerenplein 29 te Den Haag
Inlichtingen en aanmelding: via: www.cgr.nl/home
27 05 2014
Actualiteiten
Vreemdelingenbewaring
In deze actualiteitencursus wordt
ingegaan op recente ontwikkelingen
rond vreemdelingenbewaring. Speciﬁek wordt er aandacht besteed aan de
invloed van Europees recht op bewaring in Nederland. Ruim twee jaar
geleden werd de Terugkeerrichtlijn
geïmplementeerd, met een hoop
implicaties voor bewaringszaken. Aan
de hand van de bespreking van nationale en Europese jurisprudentie, worden de belangrijkste ontwikkelingen
op een rij gezet en uitgediept.
Agenda
De ‘Actualiteitencursus Vreemdelingenbewaring’ van
tegenaan loopt. Bosma zal aansluitend belichten welke valkuilen vermeden dienen te worden bij hoger
beroepsprocedures en hoe grieven zo
effectief mogelijk ingericht kunnen
worden.
FORUM kan worden opgegeven bij de Raad voor Rechts-
Tijd: maandag 2 juni van 14.00 tot 19.45 uur
bijstand om aan de verplichting voor voortzetting van
plaats: Congreszaal Juliana, Jaarbeurs te Utrecht
inschrijving bij het vreemdelingenpiket te voldoen.
Inlichtingen en aanmelding: via: www.forum.nl/wrvcur-
Tijd: dinsdag 27 mei van 12.30 tot 17.15 uur
Plaats: Forum, Kanaalweg 86 te Utrecht
Inlichtingen en aanmelding: via: www.migratieweb.nl/
UPD/UPD_agenda.cfm. Kosten voor deelname zijn
€ 365,- voor WRV leden, € 425,- voor niet-WRV leden.
sussen. Kosten voor deelname bedraagt € 320,- voor
02 06 2014
WRV bijeenkomst
In deze cursus wordt ingegaan op
nationaliteitsrecht, gezinsmigratie
en procederen bij de Afdeling.
Gerard-René de Groot, werpt een kritische blik op actualiteiten met
betrekking tot het nationaliteitsrecht
en de Rijkswet op het Nederlanderschap waarbij recente ontwikkelingen in de jurisprudentie en wet- en
regelgeving aan bod komen. Gerrie
Lodder en Mark Klaassen, bespreken
recente ontwikkelingen op het
gebied van gezinsmigratie. EU-recht,
de jurisprudentie van het EHRM en
de ABRvS t.a.v. art. 8 EVRM en verschillende nationale ontwikkelingen
komen aan bod. Menko Bosma en
Tomas Weterings, zullen spreken over
procederen in hoger beroep bij de
Afdeling. Weterings zal schetsen
waar hij als advocaat in de praktijk
WRV leden; € 450,- voor niet-WRV leden. 4 PO-punten.
12 t/m 14 06 2014
EYBA Summer Conference
and Annual General Meeting
The European Young Bar Association
(EYBA) is a European non-proﬁt association of young lawyers. Founded
over 20 years ago, it brings together
young bar associations from across
Europe in one representative organisation, providing a uniﬁed voice for
young lawyers on a continent-wide
basis. The EYBA currently represents
more than 200,000 young lawyers
protecting their interests and
organizing courses, congresses,
events, meetings and networking sessions with the aim of keeping
their members updated and increasing their contacts with colleagues
from around Europe. The EYBA
Annual General Meeting & Summer
Conference is the most important
event of its three annual meetings
(International Weekend in September and Spring Conference in March),
since it gives their members the
opportunity to obtain a general
understanding of all the activities
done by the Association during the
previous year, to discuss the most
important issues involving the legal
profession for young lawyers and to
renew its Board.
The EYBA has announced the creation of an annual competition for its
members in order to encourage
attendance at and participation in
the EYBA and its meetings. Participants will have to write an essay of
no more than 2000 words on a speciﬁed legal topic and there will be a
prize for the winner. The prize will
be reimbursement of the winner’s
registration fee for the Annual General Meeting and Summer Conference,
together with reimbursement of the
winner’s travel and accommodation
costs, subject to a maximum of
€ 300.
Tijd: donderdag 12 t/m zaterdag 14 juni
Plaats: Barcelona
Inlichtingen en aanmelding: via: www.eybaagm2014.
com/4/
Agenda kort
12 05 2014
Congres 10 jaar Overleveringswet
NJB 2014/864, afl. 16, p. 1168
21 05 2014
Eindconferentie Conﬂict en
Veiligheid
03 06 2014
TBM Jaarconferentie
NJB 2014/864, afl. 16, p. 1168
NJB 2014/303, afl. 5, p. 377
14 05 2014
De tweede kamerverkiezingen in 50
stappen
23 05 2014
Intervisie Hoge Raad - cassatiebalie
NJB 2014/718, afl. 13, p. 890
NJB 2014/864, afl. 16, p. 1168
15 05 2014
CGR Lustrumbijeenkomst
27 05 2014
Actualiteiten
Vreemdelingenbewaring
NJB 2014/919, afl. 17, p. 1236
12 06 2014
Boze burgers en de rechtspraak
NJB 2014/864, afl. 16, p. 1168
12 t/m 14 06 2014
EYBA Summer Conference and Annual General Meeting
NJB 2014/919, afl. 17, p. 1237
NJB 2014/919, afl. 17, p. 1236
19 t/m 23 05 2014
Journées 2014
NJB 2014/671, afl. 12, p. 829
02 06 2014
WRV bijeenkomst
24 06 2014
Wetsvoorstel Omgevingswet: ruimte
voor normen en waarden
NJB 2014/919, afl. 17, p. 1237
NJB 2014/357, afl. 6, p. 442
21 05 2014
EU Democracy Tour
NJB 2013/2299, afl. 38, p. 2722
Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 02-05-2014 – AFL. 17
1237
Bouw jij mee aan een goede wetgeving?
Werken bij de Rijksoverheid betekent een bijdrage leveren aan een beter Nederland. Je werkt mee aan een goed en
slagvaardig openbaar bestuur, een gezonde woningmarkt en een goed sociaal klimaat in de publieke sector.
Wetgevingsjurist m/v
Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Directie Constitutionele Zaken en Wetgeving, Den Haag.
Opleiding en salarisindicatie
Je hebt een afgeronde wo-opleiding Nederlands Recht. Je hebt kennis van en ervaring met het bestuursrecht, informaticarecht met privacyvraagstukken of
ambtenarenrecht. Verder heb je ervaring of affiniteit met het opstellen van wet- en regelgeving, een scherp analytisch vermogen en uitstekende mondelinge
en schriftelijke vaardigheden. Je maximale salaris is €4.964,- bij 36 uur per week..
Je werkt als wetgevingsjurist bij een van de wetgevingsafdelingen van de directie Constitutionele Zaken en Wetgeving. Je schrijft de
wetgeving voor verschillende wetgebieden binnen het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK), zoals ICT en
overheid, registratie van personen en de ambtelijke rechtspositie. Je werkt samen met de beleidsdirectie en andere betrokken departementen binnen het ministerie. Samen zoek je naar een evenwicht tussen de beleidsmatige wensen en de juridische mogelijkheden.
Info www.werkenvoornederland.nl/BZK140112-NJ
www.werkenvoornederland.nl

Download Report