00.Kop 23.De vergadergerechtigde BV

23
00.D
23.
Kop
e vergadergerechtigde BV
Op grond van artikel 2:227 lid 1 BW komt vergaderrecht toe aan alle aandeelhou
Intro
ders en dus ook aan de BV die aandelen houdt in haar eigen kapitaal. Het verga
derrecht van de BV die eigen aandelen houdt, past niet in het wettelijke systeem
en heeft onwenselijke gevolgen voor het besluitvormingsproces buiten vergade
ring. Een wetswijziging is dan ook noodzakelijk.
1.Inleiding
Sinds de invoering van de Flex-BV wetgeving wordt
het recht om de algemene vergadering bij te wonen en
aldaar het woord te voeren aangeduid met het begrip
‘vergaderrecht’. Waar veel aandacht is besteed aan het
al dan niet toekennen van vergaderrecht aan de
houders van certificaten van aandelen, heeft de
wetgever geen oog gehad voor het vergaderrecht van
de BV die aandelen houdt in haar eigen kapitaal
(bijvoorbeeld door inkoop). Dit geheel ten onrechte,
nu de vergadergerechtigde BV, zowel voor als na de
invoering van de Flex-BV wetgeving, niet past in het
wettelijke systeem.
In dit artikel wordt nader ingegaan op het vergaderrecht van de BV die eigen aandelen houdt. Daarbij
wordt eerst een beeld geschetst van de wettelijke
regelingen omtrent de BV die eigen aandelen houdt en
de aandelen die door deze BV worden gehouden.
Vervolgens wordt een uiteenzetting gegeven van het
begrip vergaderrecht en wordt het wettelijke kader,
waarin de vergadergerechtigde BV dient te worden
geplaatst, besproken. Tot slot wordt nader ingegaan op
de praktische gevolgen van het vergaderrecht van de
BV die eigen aandelen houdt voor het besluitvormingsproces buiten vergadering en volgt een oproep aan de
wetgever om over te gaan tot wijziging van de wet.
2.
Wettelijke regelingen omtrent eigen aandelen
De wetgever heeft verschillende regelingen getroffen
ten aanzien van eigen aandelen. Op grond van artikel
2:228 lid 6 BW kan een BV geen stem uitbrengen voor
de aandelen die door haarzelf, of haar dochtermaatschappij, worden gehouden. Stemrecht kan eveneens
niet worden uitgeoefend ten aanzien van de aandelen
waarvan een of meerdere certificaten worden gehouden door de BV of een dochtermaatschappij. De
wetgever tracht via artikel 2:228 lid 6 BW te voorkomen dat het bestuur van de BV, door uitoefening van
het stemrecht verbonden aan de eigen aandelen, de
besluitvorming in de algemene vergadering in zekere
mate kan beïnvloeden. Uit deze ratio blijkt dat enkel
sprake is van een ‘schorsing’ van het stemrecht als
12
april — 2014
gevolg van artikel 2:228 lid 6 BW. Zodra de BV de
aandelen in haar eigen kapitaal overdraagt, zal het
stemrecht op de aandelen ‘herleven’. Daarnaast dienen
de eigen aandelen krachtens artikel 2:216 lid 5 BW,
behoudens afwijking in de statuten, buiten beschouwing te worden gelaten bij de berekening van iedere
(winst)uitkering en behoren de eigen aandelen op
grond van artikel 2:24d lid 1 BW eveneens niet in
aanmerking te worden genomen bij de vaststelling in
hoeverre de aandeelhouders ter vergadering aanwezig
of vertegenwoordigd zijn en bij de vaststelling in
hoeverre de aandeelhouders stemmen.
In de doctrine is veel geschreven over de vraag in
hoeverre de BV andere rechten die zijn verbonden aan
eigen aandelen kan uitoefenen. Zo wordt over het
algemeen aangenomen dat, ondanks het ontbreken
van een wettelijke bepaling, geen voorkeursrecht is
verbonden aan aandelen die de BV houdt in haar
eigen kapitaal. De BV zou namelijk in strijd handelen
met het verbod tot het nemen van aandelen in haar
eigen kapitaal (artikel 2:205 BW) indien de BV
gebruikmaakt van het voorkeursrecht. Ook ten
aanzien van het voorkeursrecht zou enkel sprake zijn
van een ‘schorsing’ van dit voorkeursrecht indien en
voor zolang de aandelen worden gehouden door de
BV. Deze schorsing is, net als de schorsing van het
stemrecht, verbonden aan de hoedanigheid van de
aandeelhouder.
Ook relevant is de vraag of de BV die eigen aandelen
houdt haar (reflectie-)rechten kan uitoefenen ten
aanzien van aandelen die op basis van een statutaire
aanbiedingsplicht worden aangeboden, temeer nu bij
de invoering van de Flex-BV wetgeving voormalig lid
7 van artikel 2:195 BW (oud) is geschrapt als gevolg
waarvan de vennootschap ook gegadigde kan zijn
indien aandelen worden aangeboden zonder dat
daarvoor de instemming van de aanbiedende aandeelhouder is vereist. Dat de BV onder het oude recht
slechts (reflectie)rechten kon uitoefenen met instemming van de aanbiedende aandeelhouder hield
verband met mogelijke nadelige fiscale consequenties
voor de aanbiedende aandeelhouder. Ondanks dat de
toekenning van (reflectie)rechten aan de BV die eigen
Sdu Uitgevers
23
aandelen haaks staat op artikel 2:228 lid 6 BW, 2:216
lid 5 BW en artikel 2:24d lid 1 BW kan uit de wetsgeschiedenis niet worden afgeleid dat de BV als houder
van eigen aandelen geen (reflectie)rechten kan
uitoefenen. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van
de Flex-BV wetgeving kan ik niet afleiden dat de
wetgever een koerswijziging ten opzicht van het oude
recht voor ogen heeft gehad.
3.
Vergaderrecht verbonden aan eigen aandelen
Op grond van artikel 2:227 lid 1 en 2 BW komt aan
een aandeelhouder ‘vergaderrecht’ toe. Iedere aandeelhouder heeft het recht om, in persoon of bij schriftelijke volmacht, de algemene vergadering bij te wonen
en aldaar het woord te voeren, ongeacht of door de
aandeelhouder stemrecht kan worden uitgeoefend.
Ook de BV die eigen aandelen houdt, is aldus vergadergerechtigde. Het gegeven dat aan de BV die eigen
aandelen houdt vergaderrechten zijn toegekend, heeft
onder meer tot gevolg dat de BV dient te worden
opgeroepen voor een algemene vergadering. De ratio
achter het oproepen van de BV die aandelen houdt in
haar eigen kapitaal is mij niet duidelijk, temeer nu aan
dit punt geen aandacht is besteed bij de totstandkoming van de Flex-BV wetgeving. De enige ratio die
mogelijkerwijs kan worden bedacht, is dat de BV door
middel van de oproeping de mogelijkheid wordt
geboden om vanuit het belang van de vennootschap,
advies uit te brengen aan de aandeelhouders. Daarbij
merk ik gelijk op dat het om deze reden oproepen van
de BV geen enkele toegevoegde waarde heeft naast het
recht van de bestuurder (en commissarissen) op grond
van artikel 2:227 lid 5 BW om ter vergadering de
aandeelhouders te adviseren vanuit het belang van de
vennootschap.
Van ‘toekenning’ van vergaderrecht aan de BV die
eigen aandelen houdt, is dan ook geen sprake nu
toekenning lijkt te impliceren dat de wetgever een
bewuste keuze heeft gemaakt.
Afgezien van het ontbreken van enige ratio, is het
vergaderrecht van de BV die eigen aandelen houdt in
strijd met de wens van de wetgever om de bevoegdheden van het bestuur en de algemene vergadering te
scheiden. Bij de invoering van de Flex-BV wetgeving is
de besluitvorming buiten vergadering versimpeld. Zo
is een statutaire grondslag voor besluitvorming buiten
vergadering niet langer vereist en behoeft een besluit
buiten vergadering niet langer met algemene stemmen
te worden genomen. Onder het nieuwe artikel 2:238
BW is voor besluitvorming buiten vergadering enkel
vereist dat alle vergadergerechtigden instemmen met
de andere wijze van besluitvorming. De BV die eigen
aandelen houdt, dient aldus ook in te stemmen met de
besluitvorming buiten vergadering. Het bestuur van de
Sdu Uitgevers
BV kan, als vertegenwoordiger van de BV, de besluitvorming buiten vergadering blokkeren door niet in te
stemmen met de andere wijze van besluitvorming. Het
ontbreken van de instemming van de vergadergerechtigde BV met de besluitvorming buiten vergadering
heeft tot gevolg dat wegens strijd met de wet geen
geldig besluit tot stand is gekomen. Er is sprake van
nietigheid (en geen vernietigbaarheid) nu de vereiste
instemming van alle vergadergerechtigden weliswaar
een procedureel voorschrift is maar geen totstandkomingsvereiste. Het ongeldige besluit kan achteraf
worden geheeld door middel van bekrachtiging, de
vergadergerechtigde BV stemt achteraf alsnog in met
de besluitvorming buiten vergadering. Daarnaast kan
er ook voor worden gekozen het besluit in vergadering
te nemen, hetgeen het besluitvormingsproces wel
vertraagd. Van een scheiding van de bevoegdheden
van het bestuur en de algemene vergadering is aldus
geen sprake.
Nu een ratio achter het vergaderrecht van een BV die
aandelen houdt in haar eigen kapitaal ontbreekt en een
vergadergerechtigde BV tevens in strijd is met de wens
van de wetgever om de bevoegdheden van het bestuur
en de algemene vergadering te scheiden, betwijfel ik
ten zeerste of de wetgever bij de introductie van het
begrip ‘vergaderrecht’ oog heeft gehad voor de
gevolgen van het vergaderrecht van de BV die eigen
aandelen houdt.
4.
Vergaderrecht onder ‘oud recht’
Krachtens artikel 2:227 lid 1 BW (oud) was iedere
aandeelhouder bevoegd de algemene vergadering (van
aandeelhouders) bij te wonen en aldaar het woord te
voeren. Ook onder het oude recht had een BV die
eigen aandelen houdt dus vergaderrecht. Helaas is in
zowel de wetgeschiedenis als de literatuur ten aanzien
van artikel 2:227 lid 1 BW (oud) weinig geschreven
over de vraag in hoeverre de BV die eigen aandelen
houdt, gerechtigd is om de algemene vergadering bij te
wonen. In de literatuur wordt wel ingegaan op de
beoogde scheiding tussen de bevoegdheden van het
bestuur en de algemene vergadering, hetgeen onder
meer blijkt uit het standpunt dat de vennootschap niet
als gevolmachtigde van een aandeelhouder ter vergadering mag optreden nu de vennootschap zelf niet aan
de besluitvorming mag deelnemen.
Daarnaast merk ik op dat de vergadergerechtigde BV
(evenals onder het nieuwe recht) ook onder het oude
recht niet lijkt te passen in het systeem van de wet. Uit
het gegeven dat de wetgever het stemrecht voor de
eigen aandelen schorst en de eigen aandelen niet
meetelt bij de berekening of al dan niet aan een
quorum en/of stemvereiste is voldaan, kan worden
afgeleid dat de wetgever de eigen aandelen niet wenst
april — 2014
13
23
te betrekken in het gehele besluitvormingsproces. Een
vergadergerechtigde BV lijkt hier haaks op te staan.
Onder het oude recht diende bij de berekening van de
winstverdeling ook rekening te worden gehouden met
(certificaten van) eigen aandelen, tenzij in de statuten
anders was bepaald. Aangezien in de praktijk veel
gebruik werd gemaakt van de mogelijkheid om in de
statuten af te wijken van de wettelijke hoofdregel, heeft
de wetgever ervoor gekozen om de wettelijke regel om
te draaien onder de nieuwe Flex-BV wetgeving. Onder
het nieuwe recht wordt in beginsel dus geen rekening
gehouden met de eigen aandelen bij de berekening van
de winstverdeling. De toekenning van vergaderrecht
aan de BV die eigen aandelen houdt, lijkt ook hiermee
op geen enkele wijze verenigbaar.
Het gebrek aan aandacht in de literatuur voor het
vergaderrecht van de BV die eigen aandelen houdt,
kan mogelijkerwijs worden verklaard door het feit dat
de vergadergerechtigde BV onder het oude recht geen
invloed had op de vraag of besluitvorming buiten
vergadering kon plaatsvinden. Onder het oude recht
was namelijk de instemming van alle vergadergerechtigden met de besluitvorming buiten vergadering niet
vereist. Het gegeven dat onder het oude recht besluiten
buiten vergadering met algemene stemmen dienden te
worden genomen bracht eveneens geen problemen
met zich mee nu ook onder het oude recht het stemrecht verbonden aan de eigen aandelen was geschorst.
5.
Problemen in de dagelijkse praktijk
Ondanks dat een vergadergerechtigde BV niet lijkt te
passen in het wettelijke systeem en de wetgever hier
naar alle waarschijnlijkheid geen oog voor heeft gehad,
dient de notariële praktijk wel rekening te houden met
de vergadergerechtigde BV. Dat geldt eens te meer nu
het niet mogelijk is om statutair het vergaderrecht van
de BV die eigen aandelen houdt, weg te schrijven. Op
grond van artikel 2:227 leden 2 en 4 BW kan het
vergaderrecht enkel statutair worden beperkt, dan wel
worden uitgesloten, ten aanzien van vruchtgebruikers,
pandhouders en houders van certificaten van aandelen. Het vergaderrecht van aandeelhouders, en dus
ook het vergaderrecht van de BV die eigen aandelen
houdt, is dwingendrechtelijk.
De notariële praktijk dient zich met name bewust te
zijn van het fenomeen van de vergadergerechtigde BV
als het gaat om de besluitvorming buiten vergadering.
Zoals hierboven omschreven, dient iedere vergadergerechtigde in te stemmen met deze wijze van besluitvorming. Voor de rechtszekerheid is aldus relevant dat
14
april — 2014
de instemming van alle vergadergerechtigden met de
andere wijze van besluitvorming wordt vastgelegd.
Deze instemming blijkt niet indien in het besluit
buiten vergadering enkel wordt geconstateerd dat er
naast alle stemgerechtigde aandeelhouders geen
andere vergadergerechtigden zijn wanneer de vergadergerechtigde BV die aandelen houdt in haar eigen
kapitaal daarbij over het hoofd wordt gezien. Deze,
veel door de praktijk gebruikte, constatering dient dan
ook te worden aangevuld op zodanig wijze dat de
instemming van de vergadergerechtigde BV ook
expliciet blijkt. Alleen dan kan ongeldige besluitvorming worden voorkomen. Daarnaast kan, zowel ter
signalering als ter vastlegging, de instemming van de
BV die eigen aandelen houdt, blijken uit de medeondertekening van het besluit buiten vergadering.
Het probleem van de vergadergerechtigde BV die
eigen aandelen houdt kan ook worden opgelost door
de eigen aandelen in te trekken. Sinds de invoering
van de Flex-BV wetgeving is het aanzienlijk eenvoudiger geworden om aandelen in te trekken. Wel dient het
bestuur van de BV op grond van artikel 2:208 lid 6 BW
juncto 2:216 leden 2 tot en met 4 BW goedkeuring te
verlenen aan het besluit van de algemene vergadering
om de eigen aandelen in te trekken. Intrekking van de
eigen aandelen is niet altijd een wenselijke oplossing
bijvoorbeeld als de BV de eigen aandelen op korte
termijn wenst over te dragen.
6.Conclusie
Bij de invoering van de Flex-BV wetgeving en de
introductie van het begrip vergaderrecht heeft de
wetgever ten onrechte geen oog gehad voor het
vergaderrecht van de BV die aandelen houdt in haar
eigen kapitaal. Zowel uit de huidige als uit de oude
wettelijke regelingen kan worden afgeleid dat een
vergadergerechtigde BV niet past binnen het wettelijke
systeem waarin een scheiding tussen de bevoegdheden
van het bestuur en de algemene vergadering wordt
beoogd. Ik roep de wetgever dan ook op artikel 2:227
lid 2 BW zodanig te wijzigen dat de BV die eigen
aandelen houdt ook geen vergadergerechtigde is,
hetgeen naar mijn mening ook altijd de bedoeling van
de wetgever is geweest. Tot die tijd dient de notariële
praktijk zich bewust te zijn van het gegeven dat de BV
die aandelen houdt in haar eigen kapitaal wel vergadergerechtigde is en aldus met besluitvorming buiten
vergadering dient in te stemmen.
L.J.M. Vissers
Kandidaat-notaris BarentsKrans Advocaten &
Notarissen
Sdu Uitgevers

Download Report