~~'" i t` " r~ ~s Rechtbank Limburg AANTEKENEN [ ]PER POST (]PER FAX 0475-330800 Bestuursrecht Boels Zanders Advocaten tav de heer mr. J.L. Stoop bezoekadres Willem II Singel 67 6040 HR Roermond Postbus 196 6040 AD Roermond correspondentieadres Postbus 950, 6040 AZ Roermond datum onderdeel contactpersoon doorkiesnummer ons kenmerk uw kenmerk bijlage(n) faxnummer afdeling onderwerp 3 maart 2014 Zittingsadministratie mevr K.A.M.L.F. van Oudheusden (0475)35 23 OS zaaknummer MAA 12 / 1985 WET NO2 JM/MG/7002158/935555V 1 (0475)35 24 82 het beroep van Stichting Oostflank Sint Pietersberg to Maastricht t(0475) 35 23 05 f www.rechtspraak.nl Bij beantwoording de datum en ons kenmerk vermelden. Wilt u slechts een zaak in uw brief behandelen. Geachte heer, Over het beroep met zaaknummer MAA 12 / 1985 WET NO2 deel ik a het volgende mee. De rechtbank heeft uitspraak gedaan. Ik stuur u een kopie van de uitspraak. Indies in deze uitspraak wordt verwezen naar een uitspraak met een ECLI-summer, is de tekst van de betreffende uitspraak onder dat summer gepubliceerd op www.rechtspraak.nl. Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient to worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak to zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. In uw beroepschrift moet u vermelden waarom u het niet eens bent met de uitspraak. U kunt ook digitaal hoger beroep instellen bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Kijk op w~w«.raadvanstate.rt71 voor meer informatie over het indienen van digitaal beroep. Als u naar aanleiding van deze brief vragen hebt, kunt u contact opnemen met de administratie van de rechtbank op het hierboven vermelde doorkiesnummer. Als u de rechtbank belt of schrijft, verzoek ik u het zaaknummer to vermelden. Hoog E~ ode i tend, ~f er ~ ,t` -"' BE023 r' nitspraak RECHTBANK LIMBURG Zittingsplaats Maastricht Best~iursrecht zaaknummer: AWB 12 / 1985 uitspraak van de meervoudige kamer van 3 maart 2014 in de zaak tussen Stichting Oosttlank Sint Pietersberg, to Maastricht, eiseres, (gemachtigde: mr. E.T. de Jong, mr. M.M. Weehuizen), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Maastricht, verweerder (gemachtigden: mr. M.E.J.M. Vorstermans en mr. G.A.M. Bijnen) Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: J. Dassen (gemachtigde: mr. J.L. Stoop). Procesverloop Bij besluit van 27 juni 2012(primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiseres om handhavend op to treden tegen een hek~~~erk dat is geplaatst rond een landgoed op de oostflank van de Sint Pietersberg to Maastricht afgewezen. Bij besluit van 10 oktober 2012(het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 november 2013. Eiseres en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens is verschenen de derde-partij J. Dassen (Dassen) bijgestaan door zijn gemachtigde. Overwegingen 1, Op deze zaak is gelet op het overgangsrecht van deel C, artikel 1, van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht nog het recht van toepassing zoals dat gold tot en met 31 december 2012. Het bestreden besluit is namelijk bekendgemaakt voor 1 januari 2013. 2. Eiseres heeft zich, onder meer, tot Joel gesteld de openheid van het landschap aan de oostflank van de Sint Pietersberg to behouden. Dassen is eigenaar van een aldaar gelegen landgoed en heeft rond dit landgoed een hekwerk geplaatst. Het landgoed bestond eerst zaaknummer: AWB 12 / 1985 voornamelijk uit akkerland en is daarna omgevormd tot voornamelijk grasland. Het ]lek~verk bestaat uit houten paler waartussen open gaas is aangebracht. Eiseres heeft bij schrijven van 31 mei 2012 aan verweerder verzocht om 3. handhavend tegen het hekwerk op to treden omdat het hekwerk volgens eiseres in strijd is met let bestemmingsplan. 4. Verweerder heeft bij het primaire besluit afwijzend op het verzoek beslist. Bij het bestreden bestuit is het primaire besluit gehandhaafd. Eiseres kan zich daarmee niet verenigen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het 5. hekwerk hoger is dan 1 m en daarom niet omgevingsvergunningvrij is. Volgens eiseres dient op grond van het Besluit omgevingsrecht(Bor) bij het bepalen van deze hoogte rekening to worden gehouden met grondophogingen op het landgoed die niet noodzakelijk ~varen voor het plaatsen van het hekwerk. Eiseres heeft aangevoerd dat in dit geval dergelijke ophogingen hebben plaatsgevonden en dat het daarbij gaat om ophogingen van enke(e tientallen centimeters. De hoogte van het hek varieert en is maximaal 1,6 m. Ter onderbouwing van Naar stelling dat er ophogingen hebben plaatsgevonden heeft eiseres foto's en getuigenverklaringen in het geding gebracht. Omdat voor het hekwerk geen omgevingsvergunning is verleend, diem verweerder in beginsel handhavend daartegen op to treden. Volgens eiseres vormt het hekwerk een inbreuk op het open landschap. Verweerder step zich op het standpunt dat er geen ophogingen in verband met de 6. p(aatsing van het hekwerk hebben plaatsgevonden en dat het hekwerk voor het overgrote dee( een hoogte heeft van 1 m en op enkele plaatsen iets hoger (tot 1,08 m)is. Omdat een hekwerk van l meter vergunningvrij is, kan volgens verweerder slechts discussie bestaan over het deel van het hekwerk dat hoger is dan 1 m. Gelet op de geringe overschrijding van het hekwerk van de toegestane hoogte alsmede gelet op de open constructie step verweerder dat het hekwerk op Been enkele wijze het zicht op het open (andschap belemmert en evenmin de waarden van het gebied aantast. Verweerder heeft eveneens foto's overgelegd. Naar mening van verweerder is het verzoek om handhaving terecht afgewezen. 7. Op 1 november 2013 heeft verweerder aan Dassen een omgevingsvergw~ning verleend voor een hekwerk rond het landgoed met een hoogte van 1,25 m naar aanleiding van een aanvraag van Dassen van 1 augustus 2013. Eiseres heeft ter zitting aangegeven tegen die vergunning bezwaar to zullen maker. De rechtbank diem in dit geding to beoordelen of verweerder bij het bestreden 8. besluit, gelet op de feiten en omstandigheden op dat moment, van handhavend optreden heeft mogen afzien. 9. Dassen heeft ter zitting betoogd dat de beroepsgrond van eiseres dat het hekwerk vergunningvrij is zich niet verdraagt met artikel 6:13 van de Algemene wet niet bestuursrecht(Awb)omdat eiseres dit pas in beroep heeft aangevoerd. De rechtbank overweegt dienaangaande dat het betoog dat het hekwerk niet vergunningvrij is ziet op de vraag of het hekwerk al of niet in strijd is met een wette(ijk voorschrift. De beantwoording van die vraag maakt onderdeel uit van de vraag of verweerder van handhaving heeft molten afzien. Het betoog dat het hekwerk niet vergunningvrij is heeft geen betrekking op een ander besluitonderdeel dan waartegen de overige bezwaar- en beroepsgronden waren zaaknummer: AWB 12 / 1985 respectievelijk zijn gericht en kon daarom zonder in strijd to komen met artikel 6:13 van de Awb pas in beroep naar voren worden gebracht. 10. De rechtbank overweegt voorts als volb. 11. Op grond van artikel 125 van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang en wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursd~~~ang uitgeoefend door het college, indien de last diem tot handhaving van regels we(ke het gemeentebestliur uitvoert. Op grond van artikel 5:21 van de Awb wordt onder last onder bestuursdwang verstaan de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer to leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.. Ingevolge artike12.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht(Wabo)is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit to voeren, voor zover dat geheel of gedeelte(ijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk. Ingevolge het derde lid kan bij algemene maatregel van bestuur warden bepaald dat met betrekking tot daarbij aa~lgewezen activiteiten als bedoeld in het eerste lid in daarbij aangegeven categorieen gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt. Ingevolge artikel 23a,eerste lid, van de Wabo is het verboden een bouw~verk of een deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand to laten. Ingevolge artikel 2.3, tweede lid, van het Bor is, in afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a van de Wabo, Been omgevingsvergunning vereist voor de categorieen gevallen genoemd in artikel 2 in samenhang met artikel 5 en artikel 8 van bijlage II van het Bor (bijlage II). Ingevolge artikel 2, aanhef en twaalfde lid, onder a, van bijlage II is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de wet niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op: een erf- of perceelafscheiding niet hoger dan 1 m. Ingevolge artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van bijlage Il worden hoogten gemeten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein, waarbij plaatselijke, niet bij het verdere verloop van het terrein passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk, anders dan noodzakelijk voor de bouw daarvan, buiten beschouwing blijven. 12. Volgens de nota van toelichting op het Bor(Stb. 2010, 143, blz. 139) leidt het criterium in artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van bijlage II van het Bor, dat niet bij het verdere verloop van het terrein passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk buiten beschouwing moeten blijven, er toe dat gronden niet eerst vrijelijk(en ongelimiteerd) opgehoogd kunnen worden, waarna vervolgens vanaf dat nieuwe peil de hoogtebepaling van het vergunningvrije bouwwerk kan plaatsvinden. Indies ophogingen of verdiepingen zijn aangebracht die niet bij het natuurlijk verloop van de grond passes, behoren deze bij het metes van de hoogte van het bouwwerk buiten beschouwing to worden gelaten. In dat geval diem to worden gemeten vanaf de oorspronkelijke, voor de zaaknummer: AWB 12 / 1985 4 plaatsgevonden ophoging of verdieping aanwezige, als natuurlijk aan to merken terreinhoogte. Een uitzondering hierop is opgenomen voor situaties waarin ophogingen of verdiepingen noodzakelijk zijn om het bo~zwwerk to kunnen reatiseren. 13. Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank niet aanneme(ijk gemaakt dat op de plaats waar het hekwerk zich bevindt ophogingen hebben plaatsgevonden die niet bij het natuurlijke verloop van de grond passen. Uit de verklaringen die ter zitting zijn afgelegd leidt de rechtbank of dat bij het grondverzet dat heeft plaatsgevonden, het akkerland, om er grasland van to maken,(gedeeltelijk) is geschraapt en dus verlaagd en dat het dientengevolge op andere plaatsen in zeer geringe mate is verhoogd. Niet gebleken is echter dat deze werkzaamheden zodanig van omvang waren dat zij niet ►neer als normale ~verkzaamheden in het kader van onderhoud kunnen w~orden beschouwd. Dit grondverzet hoefde verweerder dan ook niet buiten beschouwing to laten bij het bepa(en van het peil. De in dit kader door eiseres overgelegde verklaringen met betrekking tot het grondniveali van het voormalige akkerland en het grondniveau Tangs de Recollectenweg, de Schutterij~veg en de Ganzendries, Leiden niet tot een ander oordeel. Hetzelfde geldt voor de overgelegde foto's. Uit deze stukken kan niet worden afgeleid dat sprake is geweest van ophogingen die niet passer bij het natuurlijk verloop van de grond. De door ver~veerder toegepaste methode bij het meter van de hoogte van het hekwerk, waarbij is gemeten vanaf het aansluitende terrein van het hekwerk, dient daarom als juist to worden beschouwd. Bij die methode varieert de hoogte van het hekwerk, naar niet is betwist, van 1 meter tot ],08 m. L4. Omdat het hekwerk de in artikel 1, tweede lid, aanhef en order b, van bijlage ll van het Bor genoemde hoogte overschrijdt is het hekwerk niet vergunningvrij en is het bouwen en in stand later ervan zonder omgevingsvergunning in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en order a, en artikel 23a,eerste lid, van de Wabo. 15. Verweerder was daarom bevoegd om handhavend op to treden. 16. Op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zal, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last order dwangsom op to treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maker. Slechts order bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit to doer. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee to dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort to worden afgezien. l 7. Vaststaat dat ten tijde van het bestreden besluit geen zicht op legalisatie van het hekwerk bestond. l 8. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op het beperkt aantal plaatsen waar het hekwerk hoger is dan 1 meter, de geringe mate(enkete centimeters) waarin die hoogte daar wordt overschreden en de wijze waarop het hekwerk is uitgevoerd (te weten een constructie van houten paler met daartussen een open structuur van schapenraster), de inbreuk op het landschap als gevolg van deze overschrijding dusdanig gering is dat ten tijde van het bestreden besluit handhavend optreden in verhouding tot de to dienen belangen onevenredig zou zijn geweest. Verweerder heeft daarom in redelijkheid kunnen besluiten het verzoek van eiseres om handllaving of to wijzen. zaaknummer: AWB 12 / 1985 19. Het vorenstaande leidt ertoe dat het beroep ongegrond is. Er bestaat gees aanleidit~g voor een proceskostenveroordeling. zaaknummer: AWB 12 / 1985 D Beslissing De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J.E. Aerts (voorzitter), en mr. T.E.A. Willemsen en mr. C.M. Nollen, leden, in aanwezigheid van mr. A.G.P.M. Zweipfenning, griffier. De beslissing is in het openbaar uitaesproken op 3 maart 2014. w.g. D.J.E. Hamers-Aerts, voorzitter w.g. A. Zweipfenning, griffier Voor eensluidend afschrift: de griffier, 1 , Afschrift verzonden aan partijen op: J s~ Rec6tsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak uan de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.