Jutd 2014/09 Doorlevering na faillissement: wie betaalt de rekening? pagina 1 van 4 Jutd 2014/09 Doorlevering na faillissement: wie betaalt de rekening? Jutd 2014/09 Doorlevering na faillissement: wie betaalt de rekening? Jutd 2014/09 d.d. 01-05-2014 Auteur(s): mr. F.F.A. Smetsers, Van Iersel Luchtman Advocaten, Breda. Inleiding Een faillissement maakt - zoals bekend - in beginsel geen einde aan wederkerige overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende rechten en plichten. Dit is slechts anders, indien de overeenkomst zelf een bepaling bevat op grond waarvan de overeenkomst van rechtswege eindigt of op grond waarvan een beëindigingsbevoegdheid ontstaat. Is een dergelijke bepaling er niet, dan blijft de overeenkomst in beginsel bestaan. Dat betekent echter niet dat de schuldeiser van de gefailleerde de rechten uit de overeenkomst zonder meer kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement is. Dat blijkt uit het Nebula-arrest1. In dat arrest werd bepaald dat de paritas creditorum (gelijkheid van schuldeisers) eraan in de weg staat dat een schuldeiser de door de gefailleerde in beginsel te leveren prestatie kan opeisen. De individuele schuldeiser kan zich niet ten nadele van de gezamenlijke schuldeisers een betere positie verschaffen. Het is in faillissement dus niet ondenkbaar dat de curator en de schuldeiser de overeenkomst gewoon (blijven) uitvoeren. Indien het gaat om een wederkerige overeenkomst die op datum faillissement zowel door de gefailleerde als de schuldeiser nog niet (geheel) is uitgevoerd, kan de wederpartij van de gefailleerde op basis van artikel 37 Fw van de curator verlangen dat hij (binnen een gestelde termijn) aangeeft of hij de overeenkomst gestand wenst te doen. Is dat het geval, dan dient de curator desgevraagd zekerheid te stellen. Geeft de curator aan dat hij de overeenkomst niet gestand wenst te doen, dan verliest de curator het recht om nakoming van de overeenkomst te vorderen. De wederpartij kan de overeenkomst vervolgens ontbinden, maar dat is geen automatisme.2 Doorlopende prestaties Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, zal de wederpartij de levering van de tegenprestatie over het algemeen achterwege laten of de reeds in gang gezette tegenprestatie direct staken. In bepaalde gevallen is dat echter niet mogelijk. Te denken valt onder meer aan de levering van energie (elektriciteit en gas). In de praktijk gaat er over het algemeen de nodige tijd overheen alvorens tot daadwerkelijke afsluiting wordt gekomen. De vraag is: wie moet betalen voor de prestatie die na datum faillissement wordt verricht? Of beter gezegd: met wat voort soort vordering hebben we te maken als de curator de overeenkomst niet gestand doet, maar er wel wordt doorgeleverd? Onderscheid vorderingen in faillissement Er dient in faillissement onderscheid te worden gemaakt tussen faillissementsvorderingen, boedelvorderingen en nietverifieerbare vorderingen. Faillissementsvorderingen zijn in ieder geval de vorderingen die op datum faillissement reeds bestonden. Daarnaast behoren volgens artikel 37a Fw ook de vorderingen die de wederpartij verkrijgt uit hoofde van ontbinding of vernietiging van een vóór de faillietverklaring gesloten overeenkomst en vorderingen die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór faillietverklaring op de gefailleerde verkregen vordering tot de faillissementsvorderingen. Sinds het arrest Koot Beheer/Tideman q.q.3 geldt dat ook vorderingen die voortvloeien uit een vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding tot de faillissementsvorderingen moeten worden gerekend, ook al ontstaat de vordering zelf pas na datum faillissement. Boedelvorderingen zijn verbintenissen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een rechtsverhouding die eerst is ontstaan door of na het uitspreken van het faillissement. Het zijn vorderingen die niet behoeven te worden geverifieerd en die een onmiddellijke aanspraak op de boedel geven.4 De wet bepaalt in enkele gevallen dat bepaalde vorderingen een boedelvordering zijn, zoals de vorderingen ter zake huur over de opzegtermijn (artikel 39 Fw) en het loon over de opzegtermijn (artikel 40 lid 2 Fw). Daarnaast bestond er tot het genoemde arrest Koot Beheer/Tideman q.q. een belangrijke categorie boedelschulden, die ontstond door 'toedoen' van de curator. De Hoge Raad is in dat arrest van het 'toedoen-criterium' teruggekomen5. Niet-verifieerbare vorderingen zijn vorderingen die vanaf het moment van faillietverklaring zijn ontstaan en niet op enigerlei wijze aanspraak geven op voldoening uit het boedelactief. Het gaat dus om vorderingen die noch als faillissementsvordering, noch als boedelvordering kunnen worden aangemerkt. In enkele gevallen bepaalt de wet overigens expliciet dat vorderingen niet-verifieerbaar zijn, zoals in het geval van rente die over de periode vanaf datum faillissement over een schuld wordt berekend (artikel 128 Fw). Het artikel 24 Fw, dat hier evenzeer relevant is, zal verderop in dit artikel worden besproken. http://portal.rechtsorde.nl/pages/Export.ashx?requestid=5f3ad5e0271b44f39486bb059... 30-4-2014 Jutd 2014/09 Doorlevering na faillissement: wie betaalt de rekening? pagina 2 van 4 Vordering ter zake doorlevering Indien de curator de overeenkomst ex artikel 37 Fw gestand doet, zijn de daaruit voor de boedel voortvloeiende verplichtingen een boedelschuld. Centraal staat hier echter de vraag hoe vorderingen moeten worden beschouwd die voortvloeien uit het voortzetten van de prestatie door de wederpartij, terwijl de curator de overeenkomst niet gestand doet. In de zaak die in dit artikel wordt besproken, stelde de crediteur (energieleverancier Eneco) zich op het standpunt dat de kosten ter zake doorlevering van energie als boedelschuld dienden te worden aangemerkt.6 Casus De casus is als volgt: • Paprikakwekerij De Koekoek B.V. werd op 5 juni 2009 in staat van faillissement verklaard. • Tussen Eneco en De Koekoek bestond op dat moment een overeenkomst tot levering van energie, welke overeenkomst onder meer inhield de afname door De Koekoek van een vast volume gas tegen een vooraf vastgestelde prijs. • Op datum faillissement was de dagprijs voor gas aanzienlijk lager dan de in de overeenkomst vastgelegde prijs. • Op het moment dat De Koekoek failliet werd verklaard was de oogst van paprika's in volle gang. • Op 8 juni 2009 berichtte Eneco de curator dat de curator op korte termijn diende aan te geven of hij het energiecontract wilde doorzetten 'onder garantie van de boedel rechtstreeks of via een garantie van de bank'. • Op 17 juni 2009 gaf de curator aan dat de boedel van Eneco geen leveranties van energie meer verwachtte. De curator gaf ook aan dat hij had geconstateerd dat Eneco feitelijk nog steeds energie leverde en dat de teelt op dat moment nog werd voortgezet. • In genoemd faxbericht bood de curator aan om de verbruikte energie te vergoeden, doch zulks tegen de dagprijzen en niet de contractuele overeengekomen prijzen. • De curator zette de bedrijfsactiviteiten (het oogsten van paprika's) voort tot 1 juli 2009, waarna hij een contract sloot met een andere energieleverancier. • Tot 1 juli 2009 was er een bepaalde hoeveelheid gas verbruikt, die op basis van de dagprijzen circa € 16.000 waard zou zijn en op basis van de contractueel overeengekomen prijzen circa € 86.000. Standpunten van partijen In het geding vordert Eneco een verklaring voor recht dat de curator als gevolg van de stilzwijgende gestanddoening van de overeenkomst, althans als gevolg van het voortzetten van de activiteiten, de daardoor ontstane vordering van Eneco als boedelvordering moet aanmerken en dat de curator tot betaling van een bedrag van circa € 86.000 moet worden veroordeeld. Het bedrag betreft de energiekosten, berekend op basis van de contractuele overeengekomen prijzen. Eneco vordert daarnaast betaling van de pre-faillissementsvorderingen van circa € 392.000 en € 881.000. Ook die vorderingen zouden volgens Eneco als boedelvordering moeten worden aangemerkt. De overige stellingen van Eneco worden hier verder buiten beschouwing gelaten. Eneco geeft aan dat haar vordering primair gebaseerd is op het feit dat de curator de overeenkomst stilzwijgend gestand zou hebben gedaan. Zoals hiervoor beschreven zou (indien dat juist zou zijn) gelden dat de curator de verplichtingen uit de overeenkomst zou moeten nakomen en de kosten ter zake de doorlevering als boedelschuld zouden moeten worden aangemerkt. Eneco stelt zich, voor het geval dat artikel 37 Fw niet van toepassing zou zijn, op het standpunt dat de contractuele overeengekomen prijs door de curator zou moeten worden voldaan op basis van het 'toedoen'-criterium, dan wel op grond van het 'baat-criterium'. Met dit laatste doelt Eneco op hetgeen is beschreven in artikel 24 Fw. In dat artikel is bepaald dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die na de faillietverklaring zijn ontstaan, behalve voor zover de boedel ten gevolge daarvan is gebaat. De curator voert verweer en geeft aan dat de boedel weliswaar is gebaat (zodat de waarde van de energie als een boedelschuld dient te worden aangemerkt), maar dat de waarde dient te worden berekend op grond van de dagprijzen (€ 16.000) en niet op grond van de contractueel overeengekomen prijzen (€ 86.000). Daarnaast is de curator van mening dat artikel 37 Fw niet van toepassing is, onder meer vanwege het feit dat de curator juist uitdrukkelijk heeft aangegeven geen prijs te stellen op leveranties en op nakoming van het bestaande contract. De rechtbank De rechtbank stelt vast dat op zichzelf aan de vereisten voor toepasselijkheid van artikel 37 Fw is voldaan, nu er wel degelijk sprake was van een wederkerige overeenkomst met twee partijen die (anders dan de curator had betoogd) beiden de overeenkomst nog niet geheel of gedeeltelijk waren nagekomen. De rechtbank gaat echter niet mee met de stelling van Eneco dat de curator de overeenkomst stilzwijgend gestand heeft gedaan. Gezien de strekking van artikel 37 Fw (zo geeft de rechtbank aan) vereist de verklaring tot gestanddoening in de zin van dit artikel een actieve (rechts)handeling met een beoogd rechtsgevolg. Een impliciete gestanddoening valt hiermee moeilijk te rijmen. Dat oordeel lijkt, gezien de letterlijke tekst van artikel 37 Fw, juist. Het beroep dat Eneco deed op het zogenaamde Tennet- http://portal.rechtsorde.nl/pages/Export.ashx?requestid=5f3ad5e0271b44f39486bb059... 30-4-2014 Jutd 2014/09 Doorlevering na faillissement: wie betaalt de rekening? pagina 3 van 4 arrest7 gaat niet op, nu dat arrest (dat betrekking had op artikel 228 Fw) alleen van toepassing kan zijn in een situatie waarin er sprake is van surseance van betaling. De rechtbank oordeelt vervolgens dat de pre-faillissementsvorderingen gewoon ter verificatie moeten worden ingediend. Ten aanzien van de vordering ter zake het energieverbruik tijdens faillissement stelt de rechtbank vast dat de curator, zonder dat hij daarvoor een actieve handeling heeft behoeven te verrichten, gebruik heeft gemaakt van de omstandigheid dat Eneco het gas niet heeft afgesloten. Door dat energieverbruik is de boedel gebaat, zodat de vordering die uit het gebruik voortvloeit in gevolge artikel 24 Fw als een boedelvordering dient te worden aangemerkt. De rechtbank overweegt dat de dagprijs leidend is, aangezien dit de waarde van energie was waarmee de boedel werd gebaat. Toepassing van de contractueel overeengekomen prijzen zou leiden tot doorbreking van het beginsel van de paritas creditorum. Op het betoog van Eneco dat de boedelvordering als directe executiekosten met voorrang uit de opbrengst van de oogst moeten worden voldaan (op basis van artikel 98 Fw) beslist de rechtbank dat dit 'bezwaarlijk anders kan worden gekwalificeerd'. De energiekosten moeten derhalve als bijzondere faillissementskosten worden aangemerkt en strekken dus direct in mindering op de bruto-opbrengsten uit de voorzetting van de activiteiten.8 Kortom: de curator dient het bedrag van circa € 16.000 uit de opbrengst van de oogst te betalen, omdat de boedel door het verbruik van energie is gebaat. Op basis van artikel 24 Fw moet, zo luidt het oordeel van de rechtbank, deze vordering als boedelschuld worden aangemerkt. Artikel 24 Fw juist toegepast? De tekst van artikel 24 Fw luidt als volgt: 'Voor verbintenissen van de schuldenaar, na de faillietverklaring ontstaan, is de boedel niet aansprakelijk dan voor zover deze ten gevolge daarvan is gebaat.' Artikel 24 Fw wordt over het algemeen gezien als een verdere uitwerking van artikel 20 Fw (welk artikel het zogenaamde fixatiebeginsel regelt) en artikel 23 Fw (welk artikel bepaalt dat de schuldenaar de beheers- en beschikkingsbevoegdheid over zijn vermogen verliest). Artikel 24 vormt vervolgens een 'bescherming' van de boedel voor het geval dat de schuldenaar toch beheers- en beschikkingshandelingen verricht. De hoofdregel is dan dat de boedel door een dergelijke handeling van de schuldenaar niet wordt geraakt. Dat is slechts anders indien de boedel door de handeling wordt gebaat. De rechtbank Overijssel oordeelde in het besproken vonnis dat de energiekosten onder het bereik van artikel 24 Fw vielen. Bij dat oordeel kunnen kanttekeningen worden geplaatst. In de literatuur (waaronder de dissertatie van Boekraad9) wordt betoogd dat artikel 24 Fw geen betrekking heeft op schuldvorderingen die na de faillietverklaring ten laste van de gefailleerde zijn ontstaan, ook al vloeien ze voort uit een rechtsverhouding die al voor de faillietverklaring bestond. Volgens Boekraad heeft de regeling geen betrekking op schulden voor het ontstaan waarvan geen beheersof beschikkingshandeling van de gefailleerde meer nodig is. Een dergelijke situatie is in de casus aan de orde: de curator noch de gefailleerde heeft iets moeten doen om doorlevering van gas te verkrijgen. Boekraad geeft dus aan dat artikel 24 Fw slechts ziet op schuldvorderingen die voortvloeien uit een rechtsverhouding die pas na faillietverklaring is ontstaan. Die rechtsverhouding kan volgens hem ofwel een door de gefailleerde aangegane overeenkomst zijn, ofwel een verbintenis die ten laste van de gefailleerde uit de wet ontstaat. De vordering die in de casus centraal staat, voldoet niet aan het door Boekraad geformuleerde vereiste, nu deze voortvloeit uit een reeds bestaande rechtsverhouding, ook al ontstaat de vordering zelf pas na datum faillissement. Ook Wessels10 geeft aan dat artikel 24 Fw de strekking heeft dat de boedel voor de door gefailleerde na het faillissement verrichte rechtshandelingen of door hem gestelde rechtsfeiten of toerekenbare gedragingen alléén aansprakelijk is indien en voor zover deze leiden tot een door de boedel genoten voordeel. Volgens Wessels moet het dus ook gaan om handelingen door de gefailleerde verricht. In het geval van de casus is er door de gefailleerde geen handeling verricht, maar is er feitelijk alleen door de curator nagelaten om het energieverbruik te staken. Conclusie Het lijkt er op dat de rechtbank Overijssel de reikwijdte van artikel 24 Fw te ver oprekt. Alhoewel het niet onrechtvaardig overkomt om Eneco een vergoeding te betalen voor de genoten leveranties, lijkt het niet juist om daarvoor via artikel 24 Fw een boedelvordering in het leven te roepen. Het heeft hier vermoedelijk verschil gemaakt dat de curator al zelfstandig aan Eneco had aangeboden om de kosten (tegen de dagprijs) te vergoeden. Dat gaf Eneco zelfstandig aanspraak op het bedrag van € 16.000. De weg die de rechtbank gekozen heeft (via artikel 24 Fw) lijkt mij niet de juiste. NOOT 1 [terug] http://portal.rechtsorde.nl/pages/Export.ashx?requestid=5f3ad5e0271b44f39486bb059... 30-4-2014 Jutd 2014/09 Doorlevering na faillissement: wie betaalt de rekening? pagina 4 van 4 HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838 NOOT 2 [terug] De oude tekst van artikel 37 Fw. (vervangen door de huidige tekst per 1 januari 1992) regelde dat de overeenkomst bij gebreke van een bereidverklaring om de overeenkomst gestand te doen, automatisch werd ontbonden. NOOT 3 [terug] HR 19 april 2013, NJ 2013, 291 m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2013, 224 m.nt. G.A.J. Boekraad (Koot Beheer/Tideman q.q.) NOOT 4 [terug] HR 27 mei 1988, NJ 1988, 964 en HR 14 juni 1991, NJ 1991, 630. NOOT 5 [terug] Zie onder andere mijn artikel in dit tijdschrift (Juridisch up to Date, 2013 nr. 12, p. 10-12, 13-074). NOOT 6 [terug] Rb. Overijssel 3 april 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:3427 NOOT 7 [terug] HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6123 NOOT 8 [terug] Over de exacte definitie van bijzondere faillissementskosten lopen de meningen nogal uiteen. Een beknopte en heldere uiteenzetting over dit onderwerp is te vinden in het Rapport Insolad Afwikkeling Faillissementen (M.J.M. Franken (e.a.), Rapport Insolad Afwikkeling Faillissementen, Deventer: Kluwer, 2011, pagina 20 e.v.) In dit rapport worden vorderingen die op basis van artikel 24 Fw zijn ontstaan ook als bijzondere faillissementskosten aangemerkt. NOOT 9 [terug] Onder meer G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, pagina 50 en 51. NOOT 10 [terug] B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (1) Serie Wessels Insolventierecht, Deel II, derde druk, Deventer: Kluwer 2012, pagina 170 e.v. © Euroforum Uitgeverij BV NL http://portal.rechtsorde.nl/pages/Export.ashx?requestid=5f3ad5e0271b44f39486bb059... 30-4-2014