compact II-2015.indd - Esche Schümann Commichau

compact
Aktuelle Informationen für Mandanten · Ausgabe II · 2015
Absicherung von Vorständen und Geschäftsführern in Haftungsfällen
durch D&O-Versicherung?
RA Dr. Hans Jürgen Hilling, RAin Eva Homborg
| SEITE 04
Start-up als Kapitalgesellschaft – Schenkung- und lohnsteuerliche
Risiken
RA StB Dr. Robert Kroschewski, RA Marc Nürnberger
| SEITE 12
IDW S 11 – Beurteilung der Insolvenzreife
WPin StBin Beatrix Arlitt, WP StB Michael Kapitza
RECHT AKTUELL
STEUERN AKTUELL
04 Absicherung von Vorständen und Geschäftsführern in
Haftungsfällen durch D&O-Versicherung?
RA Dr. Hans Jürgen Hilling, RAin Eva Homborg
12 Start-up als Kapitalgesellschaft − Schenkung- und
lohnsteuerliche Risiken
RA StB Dr. Robert Kroschewski, RA Marc Nürnberger
06 Persönliche Haftung von Geschäftsführern bei
Gesetzesverstößen der Gesellschaft
13 Betriebsveranstaltungen − Lohn- und umsatzsteuerliche
Behandlung
RA Dr. Georg Faerber, RA Dr. Philipp Engelhoven
StBin Almut Schmidt, StB Johannes Käfer
07 Grenzüberschreitende Formwechsel in der EU
WIRTSCHAFTSPRÜFUNG AKTUELL
RA Dr. Stephan Bauer, LL.M., RA Dr. Julius Forschner
14 IDW S 11 − Beurteilung der Insolvenzreife
WPin StBin Beatrix Arlitt, WP StB Michael Kapitza
RECHT AKTUELL – GASTBEITRAG
08 Stärke des Schweizer Frankens: Dürfen Löhne in der
Schweiz in Euro ausbezahlt werden?
RA Rolf Hartmann, M.B.A., RA Sven Märki
| SEITE 14
INTERN
16 In eigener Sache
RECHT/STEUERN AKTUELL
10 Chancen und Risiken beim Outsourcing von
Dienstleistungen − Hinweise für die Praxis
RA Dr. Karsten Krupna, RA StB Dr. Stefan Rogge
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Veranstaltungen im Ausblick
Wir laden Sie herzlich ein zu folgenden Veranstaltungen:
Workshop Arbeitsrecht
Professioneller Umgang mit Arbeitsunfähigkeit – von der Fürsorge bis zur
Kündigung
Montag, 15.06.2015, 10:00 Uhr
Workshop Arbeitsrecht
Mitbestimmung des Betriebsrats bei Arbeitszeit und Arbeitsentgelt – Reichweite, Grenzen und Regelungsinstrumente
Mittwoch, 24.06. 2015, 10:00 Uhr
Forum Firma, Marke und Co.
Einführung in den Markenschutz.
Die richtige Firma.
Mittwoch, 01.07.2015, 17:30 Uhr
Alle Veranstaltungen finden statt bei Esche Schümann Commichau, Am Sandtorkai 44, 20457 Hamburg.
Details zum Ablauf und Inhalt der Veranstaltungen sowie Anmeldemöglichkeiten finden Sie unter
esche.de/veranstaltungen.
Kontakt für weitere Infos:
Dr. Frank Tremmel
Tel +49 (0)40 36805-133
[email protected]
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Liebe Leserinnen und Leser,
wir freuen uns besonders, Ihnen in unserer zweiten compact Ausgabe in diesem Jahr
neben den Fachbeiträgen aus unserem Hause einen Gastbeitrag der Schweizer
Kanzlei GHR Rechtsanwälte AG zu dem sehr aktuellen Thema „Stärke des Schweizer
Frankens: Dürfen Löhne in der Schweiz in Euro ausbezahlt werden?“ zu präsentieren
(s. S. 08). Die GHR Rechtsanwälte AG ist Partnerkanzlei von LAW Lawyers Associated
Worldwide, dem weltweiten Kanzleinetzwerk, dem auch die Sozietät Esche Schümann Commichau angehör t (s. S. 16).
Im Juni und Juli werden in unseren Räumlichkeiten zwei arbeitsrechtliche Workshops
stattfinden sowie ein Forum „Firma, Marke & Co.“, bei dem es um den Schutz der
wichtigsten Symbole für die Reputation eines Unternehmens gehen wird (s. S. 02).
Details zu den genannten Veranstaltungen und Anmeldemöglichkeiten stehen Ihnen
auf unserer Website zur Verfügung.
Über esche.de/aktuelles-veranstaltungen/newsletter können Sie Einladungen zu
Veranstaltungen und unsere Publikationen auch kostenfrei abonnieren.
Wir wünschen Ihnen eine anregende Lektüre!
Mit freundlichen Grüßen
Ihr Redaktionsteam
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RECHT AKTUELL
Absicherung von Vorständen und Geschäftsführern
in Haftungsfällen durch D&O-Versicherung?
Warum es im Schadensfall trotz Versicherung teuer werden kann
Die Neigung von Unternehmen, aktuelle oder ehemalige
Vorstände und Geschäftsführer auf Schadensersatz wegen
tatsächlicher oder angeblicher Pflichtverletzungen in
Anspruch zu nehmen, steigt − nicht zuletzt ausgelöst durch
die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) zur Haftung von Aufsichtsräten, die es versäumen, Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen (ehemalige) Vorstandsmitglieder geltend zu machen. Diese Entwicklung rückt die
Frage der Absicherung des betroffenen Managements in
den Fokus. Die D&O (Directors and Officers)-Versicherung
als berufliche Haftpflichtversicherung ist auch in Deutschland inzwischen weit verbreitet. Ob ihr Versicherungsschutz
im Schadensfall greift und der Höhe nach ausreichend ist,
hängt von dem konkreten Schadensfall, aber auch maßgeblich von den einschlägigen Versicherungsbedingungen ab. Im
Folgenden werden einige der dringlichsten Punkte genannt,
auf die bei Abschluss einer solchen Versicherung geachtet
werden sollte und auf die hin bestehende Verträge überprüft werden sollten.
1. Deckungssumme
Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen Geschäftsführer, Vorstände und Aufsichtsräte erreichen regelmäßig
Größenordnungen, die eine existenzvernichtende Bedrohung darstellen. Die im Versicherungsvertrag vereinbarte
Versicherungs- oder Deckungssumme bildet den Höchstbetrag, zu dessen Deckung sich der Versicherer verpflichtet.
Dabei bezieht sie sich meist nicht nur auf einen Versicherungsfall, sondern stellt in der Regel eine Obergrenze für alle
Versicherungsfälle eines Versicherungsjahres dar. Zudem sind
häufig sämtliche Organe durch einen Versicherungsvertrag
abgesichert, so dass die Versicherungssumme bei der Inanspruchnahme mehrerer Organmitglieder – zum Beispiel im
Fall einer fehlerhaften Kollegialentscheidung – für diese
Organmitglieder insgesamt nur einmal zur Verfügung steht.
Noch schneller ist die Deckungssumme freilich aufgebraucht,
wenn mehrere Organmitglieder unabhängig voneinander
innerhalb eines Versicherungsjahres Vermögensschäden ver-
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ursachen. Reicht die Versicherungssumme zur Kompensation
sämtlicher Schäden dann betragsmäßig nicht aus, stellen sich
schwierige Verteilungsfragen. Für den nicht von der Versicherungssumme gedeckten Teil des Schadens haftet das betroffene Organ persönlich. Die – in jedem Fall begrenzte – Versicherungssumme sollte deshalb auf Angemessenheit – auch
im Hinblick auf das konkrete Geschäftsfeld der Gesellschaft
und die daraus resultierenden Haftungsrisiken – überprüft
werden. Möglich ist auch, die Versicherungssummen durch
sogenannte Exzedentenversicherungen bei weiteren Versicherern aufzustocken und auf das Konzept von Einzelversicherungen überzugehen. Zu beachten ist, dass die Bedingungswerke von D&O-Versicherungen teilweise sogenannte
Sublimits vorsehen. Dahinter verbergen sich – unter der Versicherungssumme liegende – Deckungsbegrenzungen für
konkrete Haftungsfälle und Kosten, namentlich für Kosten
der strafrechtlichen Beratung. Auch diesbezüglich sollte die
individuelle Police überprüft werden.
2. Selbstbehalt
Unabhängig von der vereinbar ten Versicherungssumme
haben die Organe regelmäßig einen Teil des Schadens als
Selbstbehalt persönlich zu tragen. Für Vorstandsmitglieder ist
dies durch § 93 Abs. 2 Satz 3 Aktiengesetz (AktG) gesetzlich
zwingend vorgeschrieben. Danach ist im D&O-Versicherungsvertrag ein Selbstbehalt von mindestens 10 % des
Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der
festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen. Die Klauselwerke der jeweiligen Versicherungen können
höhere Selbstbehalte enthalten. Für GmbH-Geschäftsführer
ist ein Selbstbehalt nicht von Gesetzes wegen vorgeschrieben, kann aber in Versicherungsbedingungen vorgesehen
sein. Um die finanziellen Folgen eines solchen Selbstbehaltes
abzumildern, können Organe den Selbstbehalt wiederum
gesondert versichern lassen. Die Zulässigkeit solcher Selbstbehaltversicherungen ist mittlerweile jedenfalls für den Fall
anerkannt, dass das jeweilige Organmitglied die Versicherung
selbst abschließt und die Prämie selbst zahlt. Auch im Rahmen der D&O-Selbstbehalt-Versicherungen können aber
Deckungslücken entstehen, insbesondere wenn die Bedingungswerke der Grundversicherung und der Selbstbehaltversicherung nicht sinnvoll aufeinander abgestimmt sind. So
führen die Bedingungswerke älterer Selbstbehaltpolicen oft
dazu, dass der Hauptversicherer nur nachrangig nach der
Selbstbehaltpolice zahlt. Hier besteht die sehr reale Gefahr,
dass die Selbstbehaltdeckung durch Abwehrkosten verbraucht wird und für den eigentlichen Selbstbehalt im Schadensersatz nicht mehr zur Verfügung steht!
Für den Fall, dass ein Risiko von zwei Versicherungen
gedeckt ist, jedoch die Bedingungswerke beider Versicherungen jeweils eine einfache Subsidiaritätsklausel enthalten
und versuchen, sich den „Schwarzen Peter“ gegenseitig
zuzuschieben, hat der BGH mittlerweile entschieden (Urteil
vom 19.02.2014 – IV ZR 389/12), dass sich die Subsidiaritätsklauseln gegenseitig aufheben und die versicherte Person sich nach ihrer Wahl an beide Versicherer halten kann.
Mit der sogenannten qualifizier ten Subsidiaritätsklausel
schließt der Versicherer seine Leistungspflicht bereits für
den Fall aus, dass für das versicherte Risiko eine weitere
Versicherung besteht. Dabei soll es nicht darauf ankommen,
ob der Schaden von der anderen Versicherung auch tatsächlich reguliert wird. Ob solche qualifizierten Subsidiaritätsklauseln unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten wirksam
sind, ist bislang nicht höchstrichterlich entschieden. Im
schlimmsten Fall hätte das Organ zwar zwei Versicherungen,
aber keine Deckung. Insbesondere bei einem Versicherungswechsel müssen Subsidiaritätsklauseln unbedingt abgestimmt werden.
4. Ausschlüsse
3. Subsidiaritätsklauseln
Die Bedingungen der meisten D&O-Versicherungen enthalten Subsidiaritätsklauseln. Diese können zu äußerst
unangenehmen Überraschungen im Versicherungsfall führen. Zu unterscheiden sind einfache und qualifizierte Klauseln. Bei einer einfachen Subsidiaritätsklausel schließt der
Versicherer seine Leistungspflicht für den Fall aus, dass der
Schaden durch einen anderen Versicherer regulier t wird.
Praktisch immer enthalten die Bedingungswerke von D&OVersicherungsverträgen eine Vielzahl von Ausschlusstatbeständen, die den Versicherungsschutz aushebeln können. Ob
solche Ausschlüsse das übliche oder akzeptable Maß überschreiten, kann nur durch Prüfung der individuellen Police
beurteilt werden.
– Eva Homborg – Dr. Hans Jürgen Hilling –
PRAXISTIPPS
Schon vor Amtsantritt sollte das Vorstandsmitglied bzw. der Geschäftsführer das Thema D&O-Versicherung möglichst
gemeinsam mit den sonstigen Konditionen seiner Tätigkeit verhandeln. Bestehende D&O-Policen sollten insbesondere
daraufhin überprüft werden, ob Versicherungssumme, Regelungen zum Selbstbehalt und Ausschlüsse angemessen sind. Im Fall
von zusätzlichen separaten D&O-Versicherungen, Exzedentenversicherungen und / oder Selbstbehaltversicherungen müssen
die einzelnen Bedingungswerke unbedingt aufeinander abgestimmt werden, um Deckungslücken zu vermeiden.
Auch am Ende einer Vorstands- oder Geschäftsführertätigkeit muss das Thema D&O-Versicherung genauestens bedacht sein.
Das Organmitglied kann durch bestimmte Regelungen (z. B. im Aufhebungsvertrag mit der Gesellschaft) seine Position deutlich verbessern für den Fall, dass nach seinem Weggang aus dem Unternehmen ein Haftungsprozess initiiert wird.
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RECHT AKTUELL
Persönliche Haftung von Geschäftsführern bei
Gesetzesverstößen der Gesellschaft
Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 20.01.2015, Az. 16 Sa 458/14 u. a.
Die Frage der persönlichen Haftung von Geschäftsführern
bei Gesetzesverstößen der Gesellschaft wird von den
Gerichten immer noch nicht einheitlich behandelt. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat in einer viel beachteten
Entscheidung vom 20.01.2015 (Az. 16 Sa 458/14 u. a.) im
Fall ThyssenKrupp eine weitere dogmatische Sichtweise vorgelegt. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts überzeugt nicht. ThyssenKrupp hat dagegen Revision beim Bundesarbeitsgericht eingelegt (Az. 99 AZR 189/15). Es bleibt
abzuwarten, wie das Bundesarbeitsgericht entscheiden wird.
Für Geschäftsführer bleibt die Rechtslage vorerst weiter
unklar.
ThyssenKrupp musste aufgrund der Beteiligung am Schienenkartell ein Bußgeld in dreistelliger Millionenhöhe zahlen
und vertritt die Auffassung, dass ein ehemaliger Geschäftsführer von Konzerngesellschaften, der zugleich in einem
Arbeitsverhältnis zur Konzernmutter stand, Teile der nach
§ 81 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)
verhängten Unternehmenskartellbuße im Wege des Schadensersatzes nach § 43 Abs. 2 GmbHG ersetzen muss. ThyssenKrupp erhob gegen den Geschäftsführer eine Klage vor
dem Arbeitsgericht Essen. Dieses entschied in erster Instanz,
dass jedes Mitglied der Geschäftsführung ihm bekannte Verstöße gegen gesetzliche Normen unterbinden müsse. Allerdings solle ein Geschäftsführer nicht in Anspruch genommen werden können, wenn die kar tellrechtswidrige
Verhaltensweise entweder von der im Konzern zuständigen
Compliance-Abteilung geprüft wurde oder sie außerhalb
der internen Zuständigkeit des Geschäftsführers lag und ihm
nicht bekannt war. Das Arbeitsgericht Essen stellte dabei
dogmatisch auf ein Mitverschulden (insbesondere der Compliance-Abteilung) ab, das es als so schwerwiegend einstufte,
dass es eine Haftung des Geschäftsführers verneinte.
ThyssenKrupp wandte sich mit der Berufung gegen die Entscheidung des Arbeitsgerichts Essen. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf verneinte in zweiter Instanz ebenfalls eine
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Haftung des Geschäftsführers − mit einer anderen Begründung. ThyssenKrupp könne den Geschäftsführer im Innenverhältnis nicht für die verhängte Unternehmenskartellbuße
nach § 81 GWB in Anspruch nehmen. Der Normzweck von
§ 81 GWB liefe ins Leere, wenn ThyssenKrupp als Normadressat der Kartellbuße nach § 81 GWB in der Lage wäre,
sich diese Buße über § 43 Abs. 2 GmbHG vollständig von
Organträgern erstatten zu lassen. Im Ergebnis würde dies
dazu führen, dass die Absicht der Behörde, den unrechtmäßig erzielten Mehrerlös beim Unternehmen abzuschöpfen,
letztlich im Wege des Schadensersatzes den Geschäftsführer
treffen würde. Im Übrigen sei eine Geldbuße in dreistelliger
Millionenhöhe für Privatpersonen existenzvernichtend. Weiter unterscheide das deutsche Kartellrecht gemäß § 81 Abs. 4
GWB zwischen Geldbußen gegen natürliche Personen
einerseits − der Höhe nach begrenzt auf € 1 Mio. − und
Unternehmen andererseits − der Höhe nach begrenzt auf
bis zu 10 % des Konzernumsatzes. Dieser differenzier te
Bußgeldrahmen würde ins Leere laufen, wenn die Unternehmensgeldbuße an Dritte (Organmitglieder) weitergereicht werden könnte.
Dogmatisch vermag das Urteil des Landesarbeitsgerichts
Düsseldorf, insbesondere die Begründung, dass die zivilrechtliche „Weitergabe“ eines Schadens aufgrund eines
Bußgeldes im Innenverhältnis grundsätzlich ausgeschlossen
sei, nicht zu überzeugen. Zwar konzediert das Gericht, dass
die Haftung eines Dritten für Geldbußen in der Rechtsprechung anerkannt sei. Dies gelte aber nur, wenn ein Vertragspartner verpflichtet ist, die Verwirklichung von Bußgeldtat-
beständen abzuwenden. Eine solche Verpflichtung scheint
das Gericht bei Organträgern nicht anzunehmen.
– Dr. Georg Faerber – Dr. Philipp Engelhoven –
PRAXISTIPP
Geschäftsführer und Vorstände von Gesellschaften sind dazu verpflichtet, Gesetzesverstöße der Gesellschaft zu verhindern.
Die anstehende Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts wird zeigen, in welchen Fällen und in welchem Umfang Geschäftsführer und Vorstände von den Gesellschaften in Anspruch genommen werden können, wenn es trotzdem zu Gesetzesverstößen gekommen ist.
RECHT AKTUELL
Grenzüberschreitende Formwechsel in der EU
Entscheidung des OLG Nürnberg schafft Rechtssicherheit
Das deutsche Umwandlungsgesetz (UmwG) erfasst grenzüberschreitende Sachverhalte nur teilweise. Lediglich die
grenzüberschreitende Verschmelzung ist in den §§ 122a ff.
UmwG geregelt. Bereits im Jahr 2012 hat der Europäische
Gerichtshof (EuGH) in der Rechtssache „Vale“ (NJW 2012,
2715 ff.) klargestellt, dass nationale Regelungen, die grenzüberschreitende Rechtsformwechsel verhindern, gegen die
Niederlassungsfreiheit verstoßen. Diese Vorgaben des EuGH
hat das Oberlandesgericht (OLG) Nürnberg (NZG 2014,
349) als erstes deutsches Gericht nunmehr auf nationale
Ebene über tragen und damit ein Stück weit für Rechtssicherheit gesorgt. Der Vorteil des grenzüberschreitenden
Formwechsels liegt vor allem darin, dass er identitätswahrend erfolgt und im Gegensatz zur Verschmelzung keine
Rechtsnachfolge auslöst (vgl. § 202 I Nr. 1 UmwG).
Nach Auffassung des OLG Nürnberg müssen beim Formwechsel einer ausländischen Gesellschaft nach Deutschland
die §§ 190 ff. UmwG entsprechend angewandt werden,
wenn den Anforderungen des europäischen Rechts genüge
getan werden soll. Zu beachten ist hier zunächst, dass die
Rechtsprechung des EuGH nur für solche Gesellschaften
Anwendung findet, die der Niederlassungsfreiheit unterliegen, deren Zweck also auf eine selbstständige Erwerbstätig-
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keit gerichtet ist. Das kann beispielsweise bei reinen Manteloder Vorratsgesellschaften zweifelhaft sein. Handelt es sich
jedoch – wie in den meisten Fällen – um eine Gesellschaft,
die im Aufnahmestaat eine wirtschaftliche Tätigkeit im weitesten Sinne aufnehmen will, so greift die Rechtsprechung
des EuGH und der grenzüberschreitende Formwechsel ist
möglich.
Als weitere (unproblematische) Voraussetzung muss die
Zielgesellschaft eine Gesellschaftsform nach deutschem
Recht haben. Zusätzlich müssen die Gründungsvoraussetzungen dieser Gesellschaftsform nach deutschem Recht
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vorliegen; insbesondere die Vorschriften über die Kapitalaufbringung müssen beachtet werden. Das OLG Nürnberg hat
ebenfalls betont, dass die Registergerichte in Deutschland
die Dokumente ausländischer Register beim grenzüber-
schreitenden Formwechsel grundsätzlich anerkennen und
so keine faktische Barriere für den grenzüberschreitenden
Formwechsel schaffen dürfen.
– Dr. Stephan Bauer – Dr. Julius Forschner –
PRAXISTIPP
Der grenzüberschreitende Formwechsel bietet sich als Gestaltungsmittel insbesondere dann an, wenn die ausländische
Gesellschaft Eigentümerin von Grundstücken in Deutschland ist. Im Gegensatz zur Verschmelzung (§ 1 I Nr. 3 Grunderwerbsteuergesetz) fällt beim grenzüberschreitenden Formwechsel – vorbehaltlich sonstiger Ausnahmetatbestände – keine
Grunderwerbsteuer an. Ein weiterer Vorteil kann sein, dass bestehende öffentlich-rechtliche Genehmigungen nicht für den
neuen Rechtsträger beantragt werden müssen. Zudem vermeidet der grenzüberschreitende Formwechsel das Eingreifen von
möglicherweise bestehenden „Change of Control“-Klauseln in Verträgen, die je nach Gestaltung auch die grenzüberschreitende Verschmelzung erfassen.
Gastbeitrag
RECHT AKTUELL
Stärke des Schweizer Frankens: Dürfen Löhne in
der Schweiz in Euro ausbezahlt werden?
Ausgangslage und Grundsatz
Der starke Franken ist für viele Schweizer Unternehmen
eine zusätzliche Herausforderung im täglichen internationalen Konkurrenzkampf. Ein während der letzten Monate in
den Schweizer Medien prominent diskutierter Lösungsansatz besteht darin, den Lohn der Arbeitnehmer in Euro auszuzahlen. Ist das rechtlich zulässig?
Gemäß dem Schweizerischen Obligationenrecht ist der
Lohn in der gesetzlichen Währung, also in Schweizer Franken auszuzahlen. Davon kann durch Vereinbarung oder
Übung abgewichen werden. Ist eine Fremdwährung unüblich und sehen weder der Arbeitsvertrag noch ein Gesamtarbeitsver trag (GAV) oder sonst eine Vereinbarung ausdrücklich eine Fremdwährung vor, darf der Lohn nicht in
Euro entrichtet werden. Wer als Arbeitgeber Löhne in einer
anderen Währung bezahlen will, ist üblicherweise also auf
eine vertragliche Abrede angewiesen.
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Voraussetzung: Fremdwährung vereinbart
Soll der Lohn in Euro ausbezahlt werden, muss zumeist der
Arbeitsvertrag angepasst werden. Das ist nur dann ohne
weiteres möglich, wenn der Arbeitnehmer der Vertragsänderung freiwillig zustimmt. Ist er hingegen nicht einverstanden,
besteht für den Arbeitgeber grundsätzlich die Möglichkeit,
eine Lohnänderung über eine Änderungskündigung zu erreichen. Dazu spricht er dem Arbeitnehmer die Kündigung aus
und bietet ihm gleichzeitig einen neuen Arbeitsvertrag unter
geänderten Konditionen an. Solange die Kündigungsfristen
eingehalten werden und ausschließlich sachliche Gründe für
die Änderungskündigung vorliegen, ist sie grundsätzlich zulässig. Die überraschende Aufhebung des Euro-Mindestkurses
durch die Schweizerische Nationalbank im Januar 2015 kann
unter gewissen Umständen als sachlicher Grund für eine
Änderungskündigung angesehen werden. Die Grenze zur
missbräuchlichen Kündigung, welche eine Entschädigung von
bis zu sechs Monatslöhnen pro Fall mit sich bringen kann, ist
jedoch schmal. Insbesondere in Fällen, in denen der Arbeitnehmer vorgängig eine einvernehmliche Vertragsänderung
abgelehnt hat, muss die anschließende Änderungskündigung
sorgfältig begründet werden. Spricht der Arbeitgeber mehrere Änderungskündigungen aus, können zudem auch die
Voraussetzungen einer Massenentlassung erfüllt sein. Bei
einer Massenentlassung ist zwingend ein spezielles und zeitaufwändiges Verfahren einzuhalten. Zuvor müssen das
Arbeitsamt ebenso wie die Mitarbeiter informiert und letztere konsultiert werden. Darüber hinaus ist ein allenfalls
anwendbarer GAV zu berücksichtigen, welcher unter
Umständen die Lohnwährung verbindlich oder die zulässigen
Sparmaßnahmen bei Personalfragen abschließend enthalten
kann. Je nach Konstellation ist schließlich mit Widerstand von
Verbänden, Sozialpartnern oder Gewerkschaften zu rechnen.
Spezialfall: Arbeitnehmer aus dem EU-Raum
Den Lohn in Euro zu zahlen ist also grundsätzlich zulässig,
sofern es verabredet oder üblich ist. Auf den ersten Blick
erscheint das besonders gegenüber Arbeitnehmern aus
dem angrenzenden Ausland attraktiv. In diesen Fällen ist
zusätzlich das Diskriminierungsverbot gemäß dem Freizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der EU
(FZA) zu berücksichtigen. Danach dürfen Arbeitnehmer
aus einem EU-Staat nicht anders behandelt werden als
Arbeitnehmer aus der Schweiz. Eine Ungleichbehandlung
von In- und Ausländern scheint indessen nicht von vornherein ausgeschlossen. Unterschiedliche Lohnwährungen
ließen sich allenfalls sachlich rechtfer tigen, beispielsweise
mittels unterschiedlicher Lebenshaltungskosten. Unzulässig
dürfte dieses Argument aber dann sein, wenn zusammen
mit der Währungsänderung der Lohn der ausländischen
Arbeitnehmer gekürzt werden soll, derjenige der Schweizer Arbeitnehmer aber nicht. Soweit ersichtlich hat sich
das Schweizerische Bundesgericht bislang noch nicht mit
diesen Fragen befasst.
Weitere Konsequenzen
Wird der Lohn in Euro ausbezahlt, kann sich das auf verschiedene damit zusammenhängende Aspekte auswirken
und zusätzliche Fragen aufwerfen: Wie ist gegenüber den
Sozialversicherungen und insbesondere der beruflichen
Vorsorge abzurechnen? Wie wirkt sich das auf die Vorsorgesituation der Arbeitnehmer aus? Wirkt sich der Euro-Lohn
auf die Steuern aus? Welche Währung gehört in den Lohnausweis? Wie sehen die Prämien und Leistungen der Krankentaggeldversicherung aus? Pragmatische und frühzeitige
Antworten auf diese und weitere Fragen können eine einvernehmliche Vertragsänderung allenfalls positiv beeinflussen und den administrativen Aufwand limitieren.
– Rolf Hartmann – Sven Märki –
FA Z I T
Nach Schweizer Recht darf der Lohn grundsätzlich in Euro entrichtet werden, wenn eine Vereinbarung oder Übung besteht und
Arbeitnehmer aus dem EU-Raum dadurch nicht diskriminiert werden. Die Arbeitsverträge können mit dem Einverständnis der
Arbeitnehmer oder mittels sachlich begründeter Änderungskündigung unter Einhaltung der Kündigungsfristen und Berücksichtigung einer allfälligen Massenentlassung entsprechend angepasst werden.
Bei alledem darf nicht vergessen gehen, dass Währungsschwankungen als Teil des Unternehmerrisikos gelten und infolgedessen
nicht auf die Arbeitnehmer abgewälzt werden dürfen. Von vornherein unzulässig ist es daher, die Lohnhöhe im Arbeitsvertrag
automatisch an den Wechselkurs zu koppeln. Eine sorgfältige vorherige Analyse der gesamten Umstände und sämtlicher Möglichkeiten ist gerade in der sozial heiklen und öffentlichkeitswirksamen Lohnfrage essentiell. Andernfalls können geplante Sparmaßnahmen unverhofft teuer werden.
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RECHT/STEUERN AKTUELL
Chancen und Risiken beim Outsourcing von
Dienstleistungen − Hinweise für die Praxis
Die Auslagerung (Outsourcing) von Unternehmensaufgaben an spezialisierte externe Dienstleister oder z. B. Tochtergesellschaften ist in Unternehmen gängige Praxis. Durch
die Fokussierung auf das Kerngeschäft können Kosten reduziert und die eigene Effizienz gesteigert werden. Insofern
sind Überlegungen zum Outsourcing sowohl bei großen
internationalen als auch bei kleinen nationalen Unternehmen sinnvoll.
Welche rechtlichen Anforderungen und
Risiken sind zu beachten?
Bei der Planung eines Outsourcings sollten sich Unternehmen allerdings nicht nur mit der wirtschaftlichen Bedeutung,
sondern auch mit möglichen rechtlichen Anforderungen
und Risiken auseinandersetzen. So müssen z. B. Kredit- und
Finanzinstitute die Vorgaben der Mindestanforderungen an
das Risikomanagement (MaRisk) beachten. Sollen personenbezogene Daten im Sinne des Bundesdatenschutzgesetzes
ausgelagert werden, darf dies nur nach Maßgabe der strengen datenschutzrechtlichen Vorschriften erfolgen. Unterliegen diese Daten darüber hinaus einem Geheimnisschutz, ist
zu bedenken, dass deren unbefugte Offenlegung gemäß
§ 203 Strafgesetzbuch (StGB) sogar strafbewehrt ist.
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RA Dr. Karsten Krupna
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RA StB Dr. Stefan Rogge
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Darüber hinaus müssen im Rahmen eines ordnungsgemäßen Compliance Managements die jeweiligen Verantwortlichkeiten der Vertragspartner analysiert werden. Der Auftragnehmer mag zwar ver traglich z. B. zur Sicherung
personenbezogener Daten verpflichtet sein, die datenschutzrechtliche Verantwortung und gesetzliche Informationspflicht bei einem Hackerangriff auf einen Server des Auftragnehmers trägt bei einer Auftragsdatenverarbeitung
allerdings der Auftraggeber (hierzu: Krupna, IT-Compliance
– Informationspflichten nach dem Bundesdatenschutzgesetz
bei Hackerangriffen, Betriebs-Berater 2014, S. 2250-2254).
Steuerliche Fallstricke
Jedes Outsourcing bedarf daher einer sorgfältigen Prüfung.
Soll anschließend ein Outsourcing-Vertrag geschlossen werden, ist bei der Vertragsgestaltung darauf zu achten, dass dieser auch die jeweiligen gesetzlichen Anforderungen hinreichend berücksichtigt und z. B. notwendige Informations- und
Prüfungsrechte des Auftraggebers sowie Mitwirkungspflichten des Auftragnehmers sicherstellt. Für den Fall einer Auftragsdatenverarbeitung gibt § 11 Bundesdatenschutzgesetz
(BDSG) sogar Mindestanforderungen an den vertraglichen
Inhalt vor. Diese nicht zu beachten, gilt als Ordnungswidrigkeit und kann mit einem Bußgeld bis zu € 50.000 geahndet
werden (siehe hierzu: esche.de/auftragsdatenverarbeitung).
LINK-TIPP
IT-Outsourcing-Projekte bergen zusätzliche Fallstricke.
Siehe dazu unser compact Spezial IT-Recht vom November 2014 unter esche.de/it-outsourcing.
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Das Thema Outsourcing wirft darüber hinaus auch steuerliche Fragen auf. Viele Unternehmen nutzen die Möglichkeit,
elektronische Geschäftsunterlagen auf einen ausländischen
Server zu verlagern und dort verarbeiten zu lassen. Diesbezüglich gilt es zu bedenken, dass elektronisch geführ te
Bücher und Geschäftsunterlagen für steuerliche Zwecke
zwar grundsätzlich in Deutschland geführt und aufbewahrt
werden müssen; die deutsche Finanzverwaltung kann einer
Verlagerung dieser in das Ausland jedoch ausnahmsweise
zustimmen. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass das
Unternehmen einen schriftlichen Antrag beim zuständigen
Finanzamt auf Bewilligung stellt und zudem
¬ der zuständigen Finanzbehörde den Standort des Datenverarbeitungssystems – also des Servers – und bei Beauftragung eines Dritten auch dessen Namen und Anschrift
mitteilt,
¬ in der Vergangenheit seinen Mitwirkungspflichten im
Besteuerungsverfahren nachgekommen ist,
¬ der Datenzugriff trotz Verlagerung in das Ausland weiterhin in vollem Umfang möglich ist und
¬ die Besteuerung durch die deutsche Finanzverwaltung
hierdurch nicht beeinträchtigt wird.
Insbesondere in den Fällen, in denen ein Dritter beauftragt
wird, der wiederum weitere Unternehmen als Subunternehmer mit der Speicherung bzw. Verarbeitung steuerlich
relevanter Informationen und Unterlagen beauftragt (sog.
Subunternehmerkette, siehe hierzu: Bongers / Krupna, Der
Subauftragnehmer im Rahmen der Auftragsdatenverarbeitung – Weisungs- und Kontrollrechte in einer Auftragskette,
RDV Recht der Datenverarbeitung 2014, S. 19-25), ist es
nicht ausgeschlossen, dass das Finanzamt die Einhaltung der
vorstehend aufgeführ ten Voraussetzungen genauer prüft.
Hier ist zu bedenken, dass das Finanzamt einen Antrag auf
Zustimmung zur Verlagerung der elektronisch geführ ten
Bücher und Geschäftsunterlagen nicht nur im Vorfeld ablehnen, sondern bei bereits in der Vergangenheit er teilter
Bewilligung der Verlagerung, diese auch widerrufen kann,
sofern es zu der Ansicht gelangt, dass die Besteuerung – z. B.
durch (Neu-)Bildung einer Subunternehmerkette – beeinträchtigt wird. Gegenüber einem Unternehmen, das ohne
vorangegangene Antragstellung seine elektronisch geführten Bücher und Geschäftsunterlagen ins Ausland verlagert
hat, kann die Finanzverwaltung gar ein Verzögerungsgeld von
€ 2.500 bis € 250.000 festsetzen.
Das Thema der Verlagerung elektronisch geführter Bücher
und Geschäftsunterlagen ins Ausland bleibt aktuell, da das
Bundesministerium der Finanzen (BMF) mit Datum vom
14.11.2014 eine neue Verwaltungsvorschrift zu den „Grundsätzen zur ordnungsmäßigen Führung und Aufbewahrung
von Büchern, Aufzeichnungen und Unterlagen in elektronischer Form sowie zum Datenzugriff (GoBD)“ veröffentlicht
hat. Mit dieser Vorschrift werden die Anforderungen an die
elektronische Archivierung steuerlich relevanter Unterlagen
gegenüber der bisherigen Rechtslage weitergehend konkretisiert und teilweise auch verschärft. Gerade wenn elektronisch archivierte Unterlagen unter Inanspruchnahme eines
Outsourcing-Anbieters ins Ausland verlagert werden, ergeben sich im Hinblick auf die Einhaltung der vorstehend
beschriebenen Voraussetzungen steuerliche Anknüpfungspunkte (siehe auch: Rogge, Aufklärungs- und Mitwirkungspflichten bei Durchführung einer Außenprüfung, Der Betrieb
2013, S. 2470-2476).
– Dr. Karsten Krupna – Dr. Stefan Rogge –
PRAXISTIPP
Das Thema Outsourcing erfordert eine sorgfältige Gestaltung des jeweiligen Outsourcing-Vertrags und damit verbunden
eine Auseinandersetzung mit unterschiedlichen Rechtsbereichen. Dabei sollten die jeweiligen rechtlichen Anforderungen
genau aufeinander abgestimmt und im Vertragswerk abgebildet werden. Sollen Daten beispielsweise außerhalb der EU
verarbeitet werden, bedarf es einer gesonderten Prüfung der steuer- und datenschutzrechtlichen Aspekte. In steuerrechtlicher Hinsicht ist darauf zu achten, dass die Besteuerung im Inland durch die Verlagerung von elektronisch geführten
Büchern und Geschäftsunterlagen auf den Server eines Drittanbieters im Ausland nicht beeinträchtigt wird und die
Finanzverwaltung jederzeit auf die Daten zugreifen kann. Ist in datenschutzrechtlicher Hinsicht bei dem Auftragnehmer
ein angemessenes Datenschutzniveau identifiziert, kann sich ein Rückgriff auf die Vorgaben eines Vertrags zur Auftragsdatenverarbeitung im Rahmen der Interessenabwägung gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG positiv auswirken und damit
die Zulässigkeit der Datenverarbeitung in dem Drittland begründen (Nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 8 BDSG greift die
Privilegierung einer Auftragsdatenverarbeitung nicht bei einer Datenverarbeitung außerhalb der EU bzw. des Europäischen Wirtschaftsraumes. Da die Zulässigkeit einer analogen Anwendung von § 3 Abs. 8 BDSG umstritten ist, bedarf es
der vorgenannten Interessenabwägung.). In einen Vertrag zur Auftragsdatenverarbeitung, der bereits nach Maßgabe des
BDSG umfangreiche Zugriffs- und Kontrollrechte des Auftraggebers sowie Regelungen zu Subunternehmern enthält,
können die steuerrechtlichen Aspekte gegebenenfalls gesondert aufgenommen werden. Eine vertragliche Regelung empfiehlt sich insbesondere deshalb, weil dann für den ausländischen Auftragnehmer, der in der Regel nicht über Kenntnisse
des deutschen Steuerrechts verfügt, klar ist, wie mit Anfragen der deutschen Finanzverwaltung zu verfahren ist.
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STEUERN AKTUELL
Start-up als Kapitalgesellschaft − Schenkung- und
lohnsteuerliche Risiken
Start-up-Unternehmer benötigen oft externes Kapital zur
Umsetzung ihrer Geschäftsidee. Eine gängige Variante zur
Kapitalbeschaffung ist die Gründung einer Kapitalgesellschaft
(meist GmbH) mit der Beteiligung eines Gebers von sogenanntem Venture-Capital. Der Investor wird dann neben
dem Unternehmer Gesellschafter der Kapitalgesellschaft
und stattet diese mit Eigenkapital aus. In der Regel leistet der
Unternehmer selbst keine oder nur eine erheblich geringere
Bareinlage. Stattdessen stellt er der Kapitalgesellschaft seine
Geschäftsidee, sein Know-how und seine Arbeitskraft zur
Umsetzung des Projekts zur Verfügung.
Das Finanzamt könnte in einer solchen Konstellation eine
disquotale Einlage gemäß § 7 Abs. 8 Erbschaftsteuer- und
Schenkungsteuergesetz sehen und Schenkungsteuer erheben. Das Gesetz fingiert bei einer einschlägigen Einlage eine
Schenkung an die übrigen an der Kapitalgesellschaft beteiligten Personen.
Allerdings: Werden auch Nutzungseinlagen und unentgeltliche Dienstleistungen an die GmbH erbracht, ist das zu
berücksichtigen. Grundsätzlich kann daher gegenüber dem
Finanzamt argumentiert werden, dass der Bareinlage des
Kapitalgebers die Arbeitsleistung und das Know-how des
Start-up-Unternehmers als gleichwertige Leistungen gegenüberstehen. Die Finanzverwaltung lässt hierbei die Erkenntnismöglichkeiten und Wertvorstellungen der Gesellschafter
zum Zeitpunkt der Bareinlage genügen, was die Bewertungsschwierigkeiten in der Praxis entschärft. Eine Ausgewogenheit
der Gesellschafterbeiträge wird nur bei einem offensichtlichen
Missverhältnis nicht anerkannt, das die Finanzverwaltung aber
bereits bei Wertdiskrepanzen von 20 % für gegeben hält.
Start-up-Unternehmer und Venture-Capital-Geber sollten,
bevor sie eine Kapitalgesellschaft gründen, plausibel doku-
Kontakt für weitere Infos:
RA StB Dr. Robert Kroschewski
Tel +49 (0)40 36805-143
[email protected]
Kontakt für weitere Infos:
RA Marc Nürnberger
Tel +49 (0)40 36805-414
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mentieren, welche Leistungen zu erbringen sind und auf
welcher Grundlage diese der Bareinlage als gleichwer tig
erachtet werden. Vereinbaren die Parteien dabei, dass dem
Star t-up-Unternehmer für seine Arbeitsleistung teilweise
keine Vergütung zufließen soll (weil diese als Gesellschaftereinlage verstanden werden soll), ergibt sich zudem eine
lohnsteuerliche Unsicherheit. Der vereinbarte Arbeitslohn
wird regelmäßig nicht dem realisierbaren Marktwert der
Arbeitskraft entsprechen, und die Finanzverwaltung könnte
darauf abstellen, dass es sich um eine lohnsteuerbare Drittzuwendung handelt, da dem Unternehmer durch den Risikokapitalgeber die Erhöhung seines Gesellschaftsanteils
zukommt. Eine solche Drittzuwendung kann dem Arbeitnehmer als steuerbarer Arbeitslohn zuzurechnen sein. Fraglich ist dabei unter anderem, wann dem Arbeitnehmer der
Vorteil zufließt. Ferner kann eine steuerbare Werterhöhung
von Gesellschaftsanteilen vermieden werden, indem eine
von den Gesellschaftsanteilen abweichende Verteilung des
Gewinns oder des Vermögens (bei späterer Liquidation)
vereinbart wird. Die konkrete Ausgestaltung solcher Sonderrechte ist jedoch mit Schwierigkeiten behaftet.
– Dr. Robert Kroschewski – Marc Nürnberger –
PRAXISTIPP
Start-up-Unternehmer und Risikokapitalgeber sollten sich vor Gründung einer Kapitalgesellschaft dem Risiko einer
schenkungsteuerbaren disquotalen Einlage bewusst sein. Zur Risikominimierung ist sorgfältig und nachvollziehbar
schriftlich festzuhalten, dass die Parteien von einer Gleichwertigkeit der Bareinlage und der unternehmerischen Gegenleistungen ausgehen. Alternativ ist ein Sonderrecht zugunsten des Investors zu vereinbaren. Bei der Ausgestaltung von
Arbeitsverträgen ist zudem das lohnsteuerliche Risiko einer Drittzuwendung zu berücksichtigen.
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STEUERN AKTUELL
Betriebsveranstaltungen − Lohn- und umsatzsteuerliche Behandlung
Mit Wirkung zum 01.01.2015 hat der Gesetzgeber die
Regelungen zur lohnsteuerlichen Behandlung von Betriebsveranstaltungen geändert. Zum Einen wurde die Freigrenze
von € 110 (brutto) in einen Freibetrag von € 110 (brutto)
umgewandelt. Grundsätzlich bedeutet dies, dass für jede
herkömmliche Betriebsveranstaltung (max. zwei pro Jahr) je
Arbeitnehmer nicht mehr die gesamten Aufwendungen bei
Überschreiten der € 110 steuerpflichtig sind. Vielmehr
erfolgt eine Besteuerung nur noch für den Teil, der den Freibetrag übersteigt. Auf diesen ist die pauschalierte Lohnsteuer von 25 % weiterhin anwendbar. Zum Anderen sind
bei der Berechnung der angefallenen Kosten je Arbeitnehmer ab 2015 sämtliche mit der Betriebsveranstaltung
zusammenhängenden Aufwendungen einzubeziehen. Diese
beinhalten entgegen der bisherigen Rechtsprechung des
Bundesfinanzhofs auch Aufwendungen für den äußeren
Rahmen der Veranstaltung (z. B. Raummiete), Geschenke
(bis maximal € 60) sowie Kosten, die für Angehörige der
Arbeitnehmer (z. B. Ehepartner) entstehen.
Kontakt für weitere Infos:
StBin Almut Schmidt
Tel +49 (0)40 36805-175
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Kontakt für weitere Infos:
StB Johannes Käfer
Tel +49 (0)40 36805-412
[email protected]
Alternative A (Betriebsveranstaltung ist herkömmlich und
üblich): Es ist keine umsatzsteuerliche Wertabgabebesteuerung vorzunehmen, dennoch ist ein Vorsteuerabzug für die
entstandenen Aufwendungen zulässig. Es handelt sich nicht
um lohnsteuerpflichtigen Arbeitslohn.
Alternative B (Betriebsveranstaltung ist herkömmlich, aber
nicht üblich): Es ist keine umsatzsteuerliche Wertabgabebesteuerung vorzunehmen, allerdings ist auch kein Vorsteuerabzug für die insgesamt entstandenen Aufwendungen zulässig. Lohnsteuerlich liegt für den € 110 übersteigenden
Betrag der Zuwendung pro Arbeitnehmer steuerpflichtiger
Arbeitslohn vor, die Lohnsteuerpauschalierung ist zulässig.
Über die lohnsteuerliche und sozialversicherungsrechtliche
Behandlung hinaus ist die umsatzsteuerliche Beurteilung von
großer Bedeutung. Hier stellt der Betrag von € 110 nach wie
vor eine Freigrenze dar. Die Praxis zeigt, dass die umsatzsteuerliche Behandlung im Zweifel ein nicht unerhebliches
Fehlerpotential in Bezug auf den Vorsteuerabzug birgt.
Alternative C (Betriebsveranstaltung ist weder herkömmlich noch üblich): Jetzt ist von einer umsatzsteuerlichen
Wer tabgabebesteuerung für den gesamten Betrag auszu-
Die folgende Grafik veranschaulicht die drei möglichen
Szenarien:
Üblichkeit
(bzgl. Zuwendungsbetrag
je Arbeitnehmer)
> € 110
B
B
C
≤ € 110
A
A
C
1.
2.
3.
Herkömmlichkeit
(bzgl. Anzahl der
Betriebsveranstaltungen)
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gehen. Da Unternehmer grundsätzlich nicht durch die
Umsatzsteuer belastet sein sollen, steht ihnen grundsätzlich
auch der entsprechende Vorsteuerabzug für die entstandenen Aufwendungen zu, sofern auch die übrigen Voraussetzungen hierfür vorliegen. Der gesamte Betrag der Zuwen-
dungen pro Arbeitnehmer stellt lohnsteuerpfl ichtigen
Arbeitslohn dar, die Lohnsteuerpauschalierung ist weiterhin
zulässig.
– Almut Schmidt – Johannes Käfer –
PRAXISTIPP
Es ist nunmehr hauptsächlich aus umsatzsteuerlicher Sicht relevant, ob ein Betrag von € 110 je Zuwendung und Arbeitnehmer
bei der ersten und zweiten Betriebsveranstaltung überschritten wird, da diese Freigrenze über den Vorsteuerabzug entscheidet. Es ist grundsätzlich ratsam, im Einzelfall eine gesonderte lohn- und umsatzsteuerliche Prüfung vorzunehmen. Wenn
Unklarheit darüber besteht, ob eine Betriebsveranstaltung üblich ist, sollte unseres Erachtens zunächst von einem Vorsteuerabzug im Rahmen der monatlichen Umsatzsteuer-Voranmeldungen abgesehen werden. Die korrekte umsatzsteuerliche
Berücksichtigung sollte insbesondere erst über die Jahreserklärung erfolgen, wenn bei mehr als zwei geplanten Betriebsveranstaltungen das Zuordnungswahlrecht zur Üblichkeit seitens des Steuerpflichtigen (i. d. R. am Jahresende) ausgeübt wurde.
WIRTSCHAFTSPRÜFUNG AKTUELL
IDW S 11 − Beurteilung der Insolvenzreife
Das Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) hat einen Standard zur „Beur teilung des Vorliegens von Insolvenzeröffnungsgründen (IDW S 11)“ veröffentlicht. In diesem Standard werden − unter Berücksichtigung der aktuellen
höchstrichterlichen Rechtsprechung − Zweifelsfragen aufgegriffen, die seit Einführung der Insolvenzordnung vor rund
15 Jahren aufgetreten sind.
Die wirtschaftliche Krise eines Unternehmens ist eine Herausforderung für alle Beteiligten, gerade für die Geschäftsführer / Vorstände, die durch einen nicht rechtzeitig gestellten Insolvenzantrag Gefahr laufen, sich der Haftung aus
Insolvenzverschleppung auszusetzen.
Wann genau ist die Geschäftsführung / der Vorstand verpflichtet, einen Insolvenzantrag zu stellen?
Die Insolvenzordnung (InsO) benennt drei Gründe für die
Eröffnung eines Insolvenzverfahrens:
¬ die Zahlungsunfähigkeit,
¬ die drohende Zahlungsunfähigkeit sowie
¬ die Überschuldung.
Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 InsO ist gegeben, wenn der
Schuldner seine fälligen Zahlungsverpflichtungen nicht mehr
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Kontakt für weitere Infos:
WPin StBin Beatrix Arlitt
Tel +49 (0)40 36805-210
[email protected]
Kontakt für weitere Infos:
WP StB Michael Kapitza
Tel +49 (0)40 36805-211
[email protected]
erfüllen kann. Die Zahlungsunfähigkeit liegt neben der tatsächlichen Zahlungseinstellung insbesondere dann vor, wenn
über einen Drei-Wochen-Zeitraum eine Liquiditätslücke
von mehr als 10 % der fälligen Gesamtverbindlichkeiten
besteht, die sich nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in drei bzw. sechs Monaten schließt. Um diese
Lücke zu ermitteln, sind ein stichtagsbezogener Finanzstatus
und ein zeitraumbezogener Finanzplan zu erstellen. Ergibt
sich aus dem Finanzplan, dass die Lücke innerhalb eines
Zeitraums von drei Wochen geschlossen werden kann, liegt
hingegen nur eine Zahlungsstockung vor, die nicht zwangsläufig eine Pflicht zur Antragstellung nach sich zieht. Wenn es
sich nicht nur um eine Zahlungsstockung handelt, hat die
Geschäftsführung / der Vorstand unverzüglich einen Insolvenzantrag zu stellen.
Die drohende Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO ist eine
Vorstufe zur tatsächlichen Zahlungsunfähigkeit, d. h. der
Schuldner wird voraussichtlich zu einem späteren Zeitpunkt
nicht in der Lage sein, bestehende Zahlungsverpflichtungen
bei Fälligkeit zu erfüllen. Grundlage der Beurteilung ist, wie
bei der Überschuldungsprüfung, die For tbestehensprognose. Bei drohender Zahlungsunfähigkeit besteht keine
Pflicht jedoch ein Insolvenzantragsrecht, um gegebenenfalls
das Schutzschirmverfahren in Anspruch nehmen zu können.
Die Überschuldung gemäß § 19 InsO wird in einem ZweiStufen-Verfahren ermittelt. Zunächst ist bei einer bilanziellen
Überschuldung eine For tbestehensprognose aufzustellen,
um so die Überlebenschancen des Unternehmens zu ermitteln. Die Fortbestehensprognose umfasst mindestens den
Zeitraum des laufenden sowie des nächsten Geschäftsjahres. Bei einer positiven For tbestehensprognose ist das
Unternehmen im insolvenzrechtlichen Sinne nicht überschuldet. Besteht eine negative Fortführungsprognose, ist
ein Überschuldungsstatus aufzustellen, in dem das Vermö-
gen den Schulden gegenüberzustellen ist. Dabei sind alle
stillen Reserven und Lasten aufzudecken. Deckt das Vermögen die Schulden nicht, liegt eine insolvenzrechtlich relevante Überschuldung vor und die Geschäftsführung / der
Vorstand hat unverzüglich einen Insolvenzantrag zu stellen.
Für die Beur teilung der Insolvenzantragspflicht bzw. des
-antragsrechts sind vom Unternehmen in Krisenzeiten
¬ ein Finanzstatus, in dem die verfügbaren liquiden Mittel
den fälligen Verbindlichkeiten gegenüberzustellen sind,
¬ ein Finanzplan für die nächsten drei Wochen und
¬ eine Fortbestehensprognose für das laufende und das folgende Geschäftsjahr zu ermitteln.
Diese Rechenwerke werden von Unternehmen, die sich
nicht in einer Krise befinden, üblicherweise nicht erstellt,
weshalb ihre Erstellung für Unternehmen regelmäßig eine
große Herausforderung darstellt. Insbesondere für die Fortbestehensprognose sind sowohl für das laufende als auch für
das Folgejahr alle erwarteten künftigen Einzahlungen den
Auszahlungen gegenüberzustellen.
– Beatrix Arlitt – Michael Kapitza –
FA Z I T
In Krisenzeiten hat die Geschäftsführung / der Vorstand besondere Rechenwerke mit großer Sorgfalt zu erstellen, die üblicherweise nicht in dem notwendigen Detaillierungsgrad von Unternehmen vorgehalten werden. Die Richtigkeit und Vollständigkeit
dieser Rechenwerke sind von besonderer Bedeutung, da sie die Grundlage für die Frage bilden, wann ein Insolvenzantrag zu
stellen ist, um damit die Haftung aus einer möglichen Insolvenzverschleppung zu vermeiden.
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INTERN
In eigener Sache
Grenzüberschreitende Rechtsbeziehungen
Seit Anfang 2012 ist Esche Schümann Commichau Mitglied von LAW Lawyers Associated Worldwide,
einer Vereinigung von über 100 unabhängigen Anwaltskanzleien in mehr als 180 Wirtschaftszentren weltweit. Mitgliedsfirmen von LAW sind fullservice Wirtschaftskanzleien, die ihre Mandanten in allen wirtschaftlichen und rechtlichen Belangen betreuen. Jedes Mitglied hat umfangreiche Erfahrung innerhalb
seiner Jurisdiktion, kennt die lokalen Gegebenheiten und Verfahren aus erster Hand. Mehr Informationen
zum LAW-Netzwerk und den beteiligten Kanzleien finden Sie unter www.lawyersworldwide.com.
34. Preisverleihung der Esche Schümann Commichau Stiftung
Am 17. April 2015 fand die 34. Preisverleihung der Esche Schümann Commichau Stiftung statt. Dabei wurden folgende
Preisträger geehrt:
Dr. Bernd Scholl
¬ Dissertation: Vorstandshaftung und Vorstandsermessen – Rechtliche und ökonomische Grundlagen, ihre Anwendung in der
Finanzkrise sowie der Selbstbehalt bei der D&O-Versicherung
¬ Doktorvater: Professor Dr. Klaus Berger, LL.M. (Universität zu Köln)
Philip Liebenow
¬ Dissertation: Das Schuldverschreibungsgesetz als Anleiheorganisationsrecht und Gesellschaftsrecht der Obligationäre
¬ Doktorvater: Professor Dr. Dr. h.c. mult. Karsten Schmidt (Bucerius Law School, Hamburg)
Dr. Julius Helbich
¬ Dissertation: Vertrauensschutz in Verwaltungsvorschriften des Steuerrechts
¬ Doktorvater: Professor Dr. Markus Möstl (Universität Bayreuth)
IMPRESSUM
HERAUSGEBER
ESCHE SCHÜMANN COMMICHAU
Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Steuerberater
Partnerschaftsgesellschaft mbB
V.I.S.D.P.
Sara Andersch
Fax +49 (0)40 36805-333
[email protected]
Am Sandtorkai 44 | 20457 Hamburg
Tel +49 (0)40 36805-0
Fax +49 (0)40 36805-333
www.esche.de
REDAKTION
Sara Andersch
FOTOGRAFIE
Photo Dobers
RECHTLICHE HINWEISE
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© Mai 2015
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