ISDC`s Letter N°37 - 1 ère édition 2015

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ISDC’S LETTER
ISDC’s Letter
N°37
1 ère édition 2015
Editorial
Edition: Johanna Fournier, Alfredo Santos, Marie Papeil
Contributions de l’ISDC par : Alberto Aronovitz, John Curran, Stéphanie de Dycker,
Karim El Chazli, Andreas Fötschl, Johanna Fournier, Ilaria Pretelli, Sadri Saieb, Josef
Skala, Karen Topaz Druckman et Henrik Westermark.
Contributions externes : Ekaterina Belokrylova (Udmurt State University, Russia),
Antoine Refondini (Université de Lausanne), Marco Urban (Université de
Lausanne) et Signe Vest (Aarhus University, Denmark).
Chères lectrices, chers lecteurs,
Nous avons le plaisir de vous proposer le premier numéro de l’ISDC’s Letter pour
l’année 2015. Ce numéro vous offre une sélection des dernières brèves juridiques
de 19 ordres juridiques différents, classées par pays.
Nous avons introduit deux nouvelles rubriques : « Développements juridiques
divers » et « Etudes de droit comparé ». Les développements juridiques divers vous
montreront la pluralité du droit en général et dans le monde. Les études de droit
comparé feront état des travaux comparatifs effectués à l’Institut. Dans ce numéro
vous aurez respectivement quatre articles traitant du droit danois, français, russe et
européen, ainsi qu’un extrait d’une étude comparative sur la filiation.
Concernant la bibliothèque, vous trouverez un article sur le don de la bibliothèque
privée du Professeur Tito Ballarino. Et enfin, comme d’habitude les prochaines
manifestations de l’Institut se trouvent en dernière page sur l’agenda, avec dans ce
numéro un communiqué de la Société de Législation Comparée.
Nous vous souhaitons une bonne lecture et espérons vous voir prochainement au
sein de l’Institut suisse de droit comparé !
Les éditeurs
Brèves juridiques
2
Allemagne
Angleterre, Argentine,
Autriche
Belgique, Canada, Danemark
Egypte, Emirats Arabes Unis
Espagne, États-Unis, France
Italie
Pays-Bas
Pologne, Russie, Slovaquie
Suède, Uruguay
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
Développements juridiques
divers
12
Etudes de droit comparé
14
Bibliothèque
16
Publications et Manifestations 17
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Brèves juridiques
Allemagne
Johanna Fournier, collaboratrice scientifique
Droit pénal : Hooligans als kriminelle Vereinigung
Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass Hooligans eine kriminelle Vereinigung im Sinne des § 129 Strafgesetzbuch
darstellen können (3 StR 233/14). Demnach sei die Tätigkeit solcher Gruppierungen darauf gerichtet, Straftaten zu begehen,
da sie sich zu teils im Vorfeld vereinbarten Treffen mit anderen Hooligans träfen, um mit diesen Kämpfe nach
ungeschriebenen, jedoch den Beteiligten bekannten Regeln durchzuführen. Als Straftat, die bei diesen Kämpfen begangen
werde, hat der Bundesgerichtshof die Beteiligung an einer Schlägerei gemäss § 231 Strafgesetzbuch angesehen. Im Gegensatz
zur Körperverletzung sei bei einer Beteiligung an einer Schlägerei eine rechtfertigende und damit eine die
Strafbarkeit ausschliessende Einwilligung nicht möglich. Grund hierfür sei das über die Verletzung der eigenen
Person hinausgehende Schutzgut der Strafnorm. Ob es im jeweiligen Fall tatsächlich zu einem Todesfall oder
zu einer schweren Körperverletzung komme, wie es für eine Verurteilung nach § 231 Strafgesetzbuch
erforderlich ist, sei für das Vorliegen einer kriminellen Vereinigung nicht relevant.
Droit des associations des copropriétaires : Wohnungseigentümergemeinschaft als Verbraucher
In drei gleichgelagerten Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof Wohnungseigentümergemeinschaften als Verbraucher
eingestuft und nicht als Unternehmer (VIII ZR 243/13, VIII ZR 360/13, VIII ZR 109/14). Bei Überprüfung einer formularmässigen
Preisanpassungsklausel in Gaslieferungsverträgen, nach welcher sich der Preis nach der Preisentwicklung für Heizöl richtet,
stellte sich die Frage, ob eine solche Klausel gegenüber Wohnungseigentümergemeinschaften wirksam ist. In seiner
bisherigen Rechtsprechung hatte der Bundesgerichtshof solche Klauseln gegenüber Unternehmern als wirksam erachtet,
gegenüber Verbrauchern jedoch eine gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende unangemessene
Benachteiligung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen angenommen (§ 307 Absatz 1 Bürgerliches Gesetzbuch). Der
Bundesgerichtshof argumentiert, ein Verbraucher dürfe seine Schutzwürdigkeit nicht dadurch verlieren, dass er beim Erwerb
von Wohnungseigentum gesetzlich dazu gezwungen sei, Mitglied einer Wohnungseigentümergemeinschaft zu werden.
Droit de la famille : Anspruch des Kindes auf Auskunft über die Identität des anonymen Samenspenders
Unabhängig vom Alter eines Kindes, welches durch eine künstliche heterologe Insemination gezeugt wurde, kann dieses
nunmehr von der Klinik Auskunft über die Identität des anonymen Samenspenders verlangen (XII ZR 201/13). Damit hat der
Bundesgerichtshof das Urteil des Landgerichts Hannover aufgehoben, wonach ein solcher Anspruch erst ab Vollendung des
16. Lebensjahres möglich sein sollte. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs sei das Alter des Kindes
irrelevant. Machten jedoch dessen rechtliche Eltern als gesetzliche Vertreter den Anspruch des Kindes
geltend, so müsse Zweck des Auskunftsanspruchs sein, das Kind über seine Abstammung zu informieren.
Zudem müsse stets eine Interessenabwägung stattfinden, welche auch die Interessen des anonymen
Samenspenders berücksichtige. In der Regel überwiege allerdings das durch die Verfassung geschützte
allgemeine Persönlichkeitsrecht des Kindes.
Droit constitutionnel : Pauschales Kopftuchverbot für Lehrkräfte in öffentlichen Schulen ist verfassungswidrig
Das Bundesverfassungsgericht hat pauschale Verbote für Lehrkräfte, an öffentlichen Schulen ein religiös motiviertes Kopftuch
oder andere religiöse Symbole zu tragen, für verfassungswidrig erklärt (1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10). In seiner Begründung
führt das Bundesverfassungsgericht insbesondere aus, die weltanschaulich-religiöse Neutralität des Staates bedeute nicht
eine strenge Trennung zwischen Kirche und Staat, sondern eine offene Haltung, welche die Glaubensfreiheit für alle
Glaubensrichtungen in gleichem Masse fördere. Das sichtbare Tragen religiöser oder weltanschaulicher Symbole durch
Lehrkräfte in öffentlichen Schulen dürfe nur für solche Fälle gesetzlich verboten werden, in denen dies eine konkrete und
nicht bloss abstrakte Gefahr für den Schulfrieden oder die staatliche Neutralität darstelle. Hierzu müssten in der jeweiligen
Schule oder im Schulbezirk bereits eine substanzielle Konfliktlage vorliegen.
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Angleterre
John Curran, collaborateur scientifique
Droit de la famille: Claimant is not barred from applying for financial provision from ex-spouse decades after divorce
Family Procedure rules and grounds for striking out a case
In a unanimous decision (Wyatt v Vince [2015] UKSC 14), the UK’s highest court, the Supreme Court, has overruled an earlier
judgment of the Court of Appeal, and declared that a woman’s application for financial provision from her ex-husband in
relation to their separation thirty years earlier was not unreasonable and did not amount to an abuse of process. Mr Vince
and Ms Wyatt married in December 1981 and had one child together. Neither spouse had much money either before or
during the marriage, and lived what is described as a “hippy-like” lifestyle. After separating in 1984, Ms Wyatt continued to
bring up their child and a daughter from a previous relationship. Mr Vince, however, became a successful entrepreneur,
developing the commercial supply of wind power. His company today is estimated as being worth £57 million. In 2011, Ms
Wyatt applied for financial provision from Mr Vince; in turn, he asked the court to strike out her
application under the Family Procedure Rules 2010 on the grounds that it amounted to an abuse of the
court’s process. Although the Supreme Court cautioned that Ms Wyatt would face difficulties in obtaining
a financial order, it refused to strike out her claim, emphasising that the court has a statutory duty to
determine an application for financial provision, even if belated, by having regard to all the circumstances
of the case.
Droit constitutionnel: Letters exchanged between Prince Charles and government ministers should be made public
Ministerial veto against disclosure under Freedom of Information Act has narrow application
The Supreme Court has ruled (R and another v Attorney General [2015] UKSC 21) that correspondence between Prince Charles
and government ministers from September 2004 to March 2005 should be made public under freedom of information laws.
Under the Freedom of Information Act 2000, individuals have a general ‘right to know’ which entitles them to be provided
with information held by government departments and public bodies. Section 53 of the Act however, empowers among
others, relevant ministers to veto the release of such information ‘in exceptional circumstances’
and where there are ‘reasonable grounds’ for doing so. The Supreme Court found that ministers or
law officers of the Crown cannot exercise such power of veto on the basis they disagree with a
judicial tribunal or court ruling after assessing the same facts and arguments. In the present case,
the veto, issued in response to the request made under the Act by a Guardian newspaper journalist,
was declared to be unlawful. The 27 letters, known as the “black spider memos” on account of the
appearance of Prince Charles’s handwriting, will now be published following “preparatory work”
by the Government.
Argentine
Alberto Aronovitz, collaborateur scientifique
Droit pénal : Modification du Code pénal
L’article 131 du Code pénal argentin a été modifié par la Loi 26904. Selon la nouvelle teneur, celui qui par des communications
électroniques, des télécommunications ou de toute autre technologie de transmission de données, contacte une personne
mineure avec le but de commettre un délit contre son intégrité sexuelle sera puni d’une peine d’emprisonnement de 6 mois
à 4 ans (Actualidad Jurídica).
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Autriche
Andreas Fötschl, collaborateur scientifique
Droit constitutionnel : Adoptionsverbot für gleichgeschlechtliche Partner verfassungswidrig
Es ist verfassungswidrig, dass gleichgeschlechtliche Partner derzeit gemeinsam kein Wahlkind adoptieren können. Die
entsprechenden Bestimmungen im Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch (ABGB) sowie im Gesetz über die Eingetragene
Partnerschaft werden aufgehoben. Es gilt eine Reparaturfrist des Gesetzes bis 31.12.2015. Der Verfassungsgerichtshof gab
damit einem lesbischen Paar Recht, das sich mit einem Antrag an den VfGH gewendet hatte (VfGH, G 119-120/2014). Derzeit
ist für die gemeinsame Adoption eines Wahlkindes die Ehe Bedingung. Im Gesetz über die Eingetragene Partnerschaft wird
die gemeinsame Adoption durch solche Partnerschaften auch ausdrücklich verboten. Der Verfassungsgerichtshof hielt in
seiner Entscheidung fest, dass es keine sachliche Rechtfertigung für eine aufgrund der sexuellen Orientierung
unterscheidende Regelung gibt, die eingetragene Partner grundsätzlich von der Adoption eines gemeinsamen Wahlkindes
ausschließt. Grundsätzliche Bedenken, dass es dem Kindeswohl abträglich sei, wenn es mit gleichgeschlechtlichen Partnern
aufwächst, seien „von vorneherein ungeeignet“, das Verbot zu rechtfertigen. Auch der „Schutz der Ehe“ oder der
traditionellen Familie sei kein geeignetes Argument dafür.
Droit constitutionnel : Betriebsausgabenbeschränkung hoher Managergehälter nicht verfassungswidrig
Der österreichische Verfassungsgerichtshof (VfGH) hat Anträge des Bundesfinanzgerichts (BFG) auf Aufhebung der
Neuregelungen zu hohen Managergehältern als inhaltlich unbegründet abgewiesen (VfGH G 136/2014, G 166/2014, G
186/2014). Die Abzugsbeschränkung für hohe Gehälter sei trotz Durchbrechung des objektiven Nettoprinzips dem Grunde
nach durch den der Regelung immanenten Lenkungseffekt sachlich gerechtfertigt. Auch der Höhe nach wurde mit der 500‘000
EUR-Grenze eine angemessene Beschränkung eingeführt. Ebenso wenig sei in den Unterschieden der steuerlichen
Abzugsfähigkeit von Aufwendungen für Abfertigungen der Mitglieder des Vorstands einer AG einerseits und der
Geschäftsführer einer GmbH andererseits eine Verfassungswidrigkeit zu erblicken. Der beabsichtigte Lenkungseffekt ist die
Reduktion der Einkommensschere zwischen den Führungskräften und den anderen Dienstnehmern eines Unternehmens. Der
VfGH kann dem Gesetzgeber bezüglich dieses beabsichtigten Lenkungseffektes nicht entgegentreten.
Droit et santé : Fortpflanzungsmedizinrechts-Änderungsgesetz 2015
Zum 23.2.2015 wurde das neue Fortpflanzungsmedizinrechts-Änderungsgesetz (FMedRÄG) 2015 in Kraft gesetzt. Der VfGH
hatte im Jahr 2014 mehrere Regelungen des FMedG, die in gleichgeschlechtlichen Partnerschaften lebende Frauen daran
hinderten, durch künstliche Befruchtung mit Spendersamen Kinder zu zeugen, mit Ablauf des 31. 12. 2014 als
verfassungswidrig aufgehoben. Er erblickte darin eine ungerechtfertigte Diskriminierung gegenüber
verschiedengeschlechtlichen Lebensgemeinschaften und Ehen mit nicht fortpflanzungsfähigem Mann. Das neue FMedRÄG
2015 hat das Fortpflanzungsmedizinrecht in einigen Bereichen liberalisiert. Dabei wird nicht nur die Öffnung der medizinisch
unterstützten Fortpflanzung für Frauen, die in einer gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaft oder eingetragenen
Partnerschaft leben, umgesetzt. Auch Samenspenden bei In-vitro-Fertilisationen, Eizellenspenden sowie - in engen Grenzen
- die Präimplantationsdiagnostik werden zugelassen.
Droit de la famille : Vaterschaftsklage und DNA-Analyse, keine zeitliche Befristung
Eine DNA-Analyse, die zur Zeit des einstigen Abstammungsurteils noch nicht zur Verfügung
stand, stellt als neues Beweismittel einen tauglichen Wiederaufnahmegrund dar (OGH 8 Ob
74/14m). Die vierwöchige Frist der österreichischen Zivilprozessordnung (ZPO) für die
Einbringung einer Wiederaufnahmeklage wird nicht bereits durch die Verfügbarkeit der neuen
Analysemethode ausgelöst. Solange der rechtliche Vater keine konkreten und ernsthaften
Zweifel
an
der
Vaterschaftsfeststellung
hegen
musste,
bestehen
keine
Nachforschungsobliegenheiten zu möglichen neuen Beweismitteln. Im Normalfall beginnt die 4Wochen-Frist also erst in jenem Zeitpunkt zu laufen, in dem der rechtliche Vater durch ein privat eingeholtes DNA-Gutachten
davon Kenntnis erlangt hat, dass das Kind nicht von ihm abstammt. Das kann auch erst viele Jahre nach dem
Abstammungsurteil sein.
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Belgique
Stéphanie de Dycker, collaboratrice scientifique
Droit de la responsabilité civile : rejet de l’action en wrongful life
Dans son arrêt du 14 novembre 2014 (Cass., RG C.13.0441.N), rendu en audience plénière, la Cour de Cassation décide que
le préjudice subi par l’enfant né handicapé à la suite d’une erreur de diagnostic génétique ayant empêché la mère d’exercer
son choix de procéder à un avortement thérapeutique n’est pas réparable dans le chef de l’enfant. La Cour rejette donc pour
la première fois en droit belge l’action en wrongful life. Pour justifier sa décision, elle s’appuie sur l’idée que la réparation du
dommage consiste à replacer la victime dans la situation dans laquelle elle serait si la faute n’était pas intervenue. Or, dans
un tel cas, l’enfant ne serait pas né. La Cour considère qu’un tel dommage ne peut pas se définir en comparant l’existence de
la personne atteinte d’un handicap avec sa propre inexistence. Elle en conclut qu’il n’y a pas de dommage réparable.
Droit international privé : nouvelle circulaire en matière de légalisation – Circulaire relative à la légalisation et à l’examen
des documents étrangers du 14 janvier 2015 (M.B., 22 janvier 2015).
Le Service public fédéral des Affaires étrangères a adopté en janvier 2015 une nouvelle circulaire relative à la légalisation.
Cette circulaire remplace la précédente, adoptée en 2006 (circulaire du 14 décembre 2006 portant instructions en matière
de légalisation, M.B., 11 janvier 2007). Au premier regard, la nouvelle circulaire permet de tenir compte de l’entrée en vigueur
du Code consulaire qui comprend un chapitre sur la légalisation de documents étrangers (Loi du 21 décembre 2013 portant
le Code consulaire, M.B., 21 janvier 2014). Elle attire toutefois l’attention à un double égard : premièrement, elle introduit (§
2.7.1) un contrôle de l’ordre public à l’occasion de l’examen de la demande de légalisation alors que la procédure de
légalisation se limite en principe au contrôle de l’authenticité de certains éléments du document étranger. Deuxièmement,
elle octroie au SPF Affaires étrangères une possibilité additionnelle de contrôle autonome du document étranger, ce contrôle
s’exerçant en parallèle à la demande de légalisation, voire même de manière indépendante de celle-ci, à propos par exemple
de documents étrangers provenant d’Etats liés par la Convention de La Haye de 1961 supprimant l’exigence de légalisation.
Canada
John Curran, collaborateur scientifique
Droit constitutionnel: Supreme Court declares assisted suicide ban unconstitutional
Criminal Code’s absolute ban on assisted suicide breaches right to life, liberty and security
In a unanimous decision by Canada’s top court (Carter v. Canada (Attorney General) 2015 SCC 5), assisted suicide has been
declared as consistent with constitutional principles, where it takes place under a physician’s care, for consenting adults who
determine they cannot tolerate the physical or psychological suffering brought on by a severe, incurable illness, disease or
disability. The existing absolute ban on assisted suicide, the court said, prevents competent, consenting adults suffering
“grievous and irremediable medical conditions” from making core decisions about how they live and die. As such, it breaches
three of the most basic rights: to life, liberty and security of the person, all enshrined in section 7 of the Canadian Charter of
Rights and Freedoms set out in the Constitution Act 1982. The effect of the decision in the case, which reverses a 1993 ruling
in support of the constitutionality of the Criminal Code provision, will now be suspended for 12 months while Parliament
considers its options. Parliament can overturn the decisions, but this is unlikely. Instead, the ruling could, in effect, be codified
by Parliament under a newly enacted law, or may stand as an expression of principles, with the formation of more detailed
guidance left to provinces or medical regulatory bodies.
Danemark
Henrik Westermark, collaborateur scientifique
Droit du travail et non-discrimination: Supreme Court awards compensation for discrimination on the grounds of (young)
age in case of dismissal
In a judgment delivered by the Danish Supreme Court on 12 March 2015 (Sag 180/2014) in a case between Scandinavian
Airlines System-Denmark-Norway-Sweden (SAS) and The Board of Equal Treatment's secretariat (on behalf of four pilots), the
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Court awarded compensation following a violation of the Act on Prohibition of Discrimination on the Labour Market
(forskelsbehandlingsloven). The four pilots in question were dismissed in a major round of layoffs of personnel due to SAS’s
financial difficulties. SAS selected the pilots to be dismissed based on a so-called seniority list which it was obliged to use in
case of dismissals according to the collective agreement between SAS and the Danish Air Line Pilots Union. The four pilots
had all been recruited in 1998/1999 and SAS applied the seniority list in a manner that all pilots recruited that year who were
were born in 1968 or later were dismissed, whereas their older colleagues recruited the same year could keep their jobs. The
Court found that the dismissals according to those criteria amounted to a violation of the Act on Prohibition of Discrimination
on the Labour Market and awarded compensation to the concerned pilots corresponding to six months' pay.
Egypte
Karim El Chazli, collaborateur scientifique
Droit de la famille – Procédure civile : constitutionnalité de la suppression du recours en cassation contre les décisions des
tribunaux de la famille
« Justice delayed is justice denied » : C’est au problème de la lenteur de la justice et ses conséquences néfastes sur la stabilité
des situations juridiques que le législateur égyptien s’est attaqué par le biais de la loi n° 10/2004 sur la création des tribunaux
de la famille et, notamment, par son article 14 disposant que les décisions rendues par les chambres d’appel [des tribunaux
de la famille] ne sont pas susceptibles de recours en cassation. Ceci dit, la recherche de l’efficience doit être conciliée avec
les principes fondamentaux du procès. C’est de cette problématique que l’arrêt du 20 avril 2014 (aff. 24/33) de la Haute Cour
constitutionnelle a dû connaitre dans le cadre de l’examen de la constitutionnalité de l’article précité. Il était reproché à cet
article, entre autres, de priver le justiciable de l’accès à son juge naturel qu’est la Cour de cassation. A cet argument, la Cour
rappelle qu’en principe, le législateur dispose d’un pouvoir discrétionnaire dans l’organisation du droit d’ester en justice. Le
législateur peut ainsi supprimer des voies de recours à condition notamment que cette suppression obéisse à des fondements
objectifs. La Cour examine ensuite la disposition législative litigieuse à la lumière de ses travaux préparatoires. Elle remarque
que la suppression du pourvoi en cassation s’explique par la nature particulière des litiges familiaux et obéit, entre autres, à
un objectif de célérité des procès et de protection des intérêts des mineurs pouvant souffrir des conflits conjugaux. Elle ajoute
que cette suppression s’est accompagnée d’une augmentation de garanties au niveau du fonctionnement des nouveaux
tribunaux de la famille (notamment par l’instauration de la collégialité au niveau de la première instance). La disposition
litigieuse est donc conforme à la constitution.
Emirats Arabes Unis
Karim El Chazli, collaborateur scientifique
Droit international privé : conditions d’application du droit étranger en matière familiale
Les conditions d’application du droit étranger en matière familiale varient sensiblement d’un pays à l’autre. Un arrêt du 28
octobre 2014 (aff. 31 et 58/2014, le texte est en arabe) de la Cour fédérale suprême des Emirats arabes unis, concernant une
demande de divorce dirigée par une iraquienne contre un iraquien, vient nous le rappeler. La Cour suprême commence par
rappeler que le législateur émirati a adopté le principe de la territorialité de la loi n° 28/2005 sur le statut personnel (art. 1,
al. 2) et qu’il s’ensuit que cette loi s’applique aux étrangers résidant aux Emirats sauf si l’une des parties réclame l’application
de son droit étranger (même disposition). La juridiction fédérale poursuit que, dans cette hypothèse, il incombera à cette
partie de prouver le droit étranger car celui-ci n’est qu’un fait matériel devant être prouvé par celui qui
l’invoque. La Cour fédérale remarque ensuite que l’épouse a présenté une copie de la loi du statut
personnel iraquienne n° 188/1959, accompagnée d’un courrier des autorités iraquiennes confirmant
que cette loi est en vigueur. Ces documents ont par la suite été authentifiés et légalisés par les
autorités iraquienne et émiratie compétentes. La Cour fédérale en conclut que les conditions
formelles de l’application du droit étranger ont été réunies et que, par conséquent, l’arrêt de la Cour
d’appel ayant écarté l’application du droit iraquien doit être cassée.
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Espagne
Alberto Aronovitz, collaborateur scientifique
Droit notarial : Projet de loi visant à attribuer aux notaires et officiers des registres publics la tâche de contrôler des
clauses abusives dans les conditions générales
Le Ministère de la Justice espagnol envisage la mise en œuvre d’un projet selon lequel les notaires et les officiers des registres
seront chargés de contrôler les clauses abusives dans les contrats contenant des conditions générales, et ceci afin de garantir
une meilleure protection des consommateurs (Justicia encargará a notarios y registradores el control de las cláusulas abusivas
para los consumidores, bases de données privées). Selon le gouvernement, lorsque des contrats contenant des
conditions générales sont dressés ou élevés dans un acte public, le notaire devra s’assurer que l'obligation de
transparence exigée par la législation sur les consommateurs est respectée. Les notaires ne pourront alors pas
autoriser les clauses contractuelles qui sont nulles car elles heurtent une norme impérative ou prohibitive, et
les officiers des registres ne pourront pas les inscrire. Les nouvelles règles seront introduites soit dans le projet
de loi sur la juridiction volontaire, soit dans la réforme du Code de procédure civile.
États-Unis
Karen Topaz Druckman, collaboratrice scientifique
Compétition/state immunity : State Professional Board controlled by “active market participants” have no state immunity
The United States Supreme Court ruled recently (North Carolina State Board of Dental Examiners v. FTC) that a state
professional board that is controlled by the profession that it regulates does not have antitrust immunity under the « stateaction » doctrine unless it is actively supervised by state government officials. Non-dentists were offering cosmetic teethwhitening services at prices significantly lower than the fees dentists charged for such services. The North Caroline State
Board of Dental Examiners had attempted to end this practice by issuing cease-and-desist letters to the non-dentists
threatening criminal liability rather than seeking oversight by state officials of these services. The Federal Trade Commission
brought an administrative complaint against the Board for unreasonably restraining trade in violation of §5 of the Federal
Trade Commission Act. It has long been established that private entities through which a state exercises its sovereignty may
be shielded from antitrust liability by the “state-action immunity doctrine” where the entity implements restraints that the
state has clearly articulated and affirmatively expressed as state policy and where the restrictive policy is supervised by the
government. The Supreme Court had previously held the actions of trade associations in restraint of trade to be outside the
scope of this immunity unless they were actively supervised by the state government. This case, however, represents the first
time that this principle has been extended to professional boards established by state law. As a result of this decision, states
may now be under an obligation to modify the supervision they impose on state professional boards or change the
composition of the boards such that they are not controlled by “active market participants.”
Arbitrage: Acquiring company can enforce target’s arbitration clause
An acquiring company can enforce the target company’s arbitration agreement with its employees even though the acquirer
was not a party to that arbitration agreement, where the acquiring company continued to employ the target company’s
employees following the corporate acquisition. A California court of appeal ruled (Marenco v. DirecTV, LLC) that the acquirer
could compel arbitration when an employee subsequently left the company and sued for allegedly illegal activities. Marenco’s
continued employment with DirecTV following the acquisition served as his implied consent to preserving the original terms
of his employment, including the arbitration agreement.
France
Stéphanie de Dycker, collaboratrice scientifique
Droit des sociétés : Devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre
L’Assemblée nationale a adopté, le 30 mars 2015, le texte d’une proposition de loi qui a pour but d’instaurer une obligation
de vigilance des sociétés mères et entreprises donneuses d’ordre envers leurs filiales, sous-traitants et fournisseurs (Ass. Nat.,
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texte adopté n°501). D’après ce texte, les sociétés atteignant des seuils d’importance fixés par la loi sont tenues d’établir un
plan de vigilance. Ce plan comporte les mesures de vigilance propres à identifier et à prévenir la réalisation de risques
d’atteintes aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales, de dommages corporels ou environnementaux graves ou
de risques sanitaires résultant des activités de la société ainsi que de celles des sociétés qu’elle contrôle, de leurs fournisseurs
et sous-traitants, de même que des comportements de corruption active ou passive au sein de la société et des sociétés
qu’elle contrôle. Ce plan de vigilance est rendu public et inclus dans le rapport de gestion. Le défaut à l’obligation d’établir le
plan de vigilance engage la responsabilité civile de la société : puisque l’inexistence du plan de prévention ou son insuffisance
est constitutive d’une faute civile, la responsabilité de la société pourra être établie en cas de dommages ou d’atteintes à des
droits fondamentaux, si la preuve peut être apportée que la mise en œuvre d’une mesure de prévention aurait pu éviter ou
minimiser le préjudice causé. Le texte adopté par l’Assemblée Nationale a été transmis au Sénat pour son examen.
Droit international privé : résidence habituelle de l’enfant
Cet arrêt de la Cour de Cassation (Cass. civ. (1ère), n° 14-19.015) vient illustrer le caractère délicat de l’exercice qui consiste à
déterminer la résidence habituelle d’un enfant, spécialement lorsque la résidence choisie par les deux parents s’avère être
temporaire, comme par exemple lorsqu’elle est dictée par des nécessités professionnelles de nature temporaire. En l’espèce,
les deux parents avaient de commun accord décidé d’essayer la vie commune en Belgique, lieu de la résidence professionnelle
du père de l’enfant. La mère avait déménagé en Belgique avec l’enfant, qui y était inscrit à la crèche. A la suite de la séparation
des parents, la mère était revenue en France avec son enfant et le père avait formé une demande de retour de l’enfant en
Belgique. Les juges du fond avaient alors considéré que l’essai de vie commune pendant moins de cinq mois n’avait pas eu
pour effet de transférer la résidence habituelle de l’enfant en Belgique, faute de stabilité dans le temps de cette résidence.
Dans son arrêt du 4 mars 2015, la Cour de Cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel au motif qu’elle a déterminé la résidence
habituelle de l’enfant en considération de la seule durée du séjour de la mère et de l’enfant en Belgique, alors que la résidence
de l’enfant doit être déterminée à la lumière de l’ensemble des circonstances de fait particulières dont la commune intention
des parents de transférer cette résidence ainsi que les décisions prises en vue de l’intégration de l’enfant.
Droit de l’internet : blocage administratif de sites internet diffusant des images pédopornographiques ou provoquant à
des actes de terrorisme ou en faisant l’apologie
Dans le cadre de la lutte contre le terrorisme, le législateur français a récemment adopté la loi n° 2014-1353 du 13 novembre
2014 renforçant les dispositions sur la lutte contre le terrorisme. Parmi plusieurs nouveautés, cette loi a notamment eu pour
effet de modifier la loi 575-2004 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (ci-après « LCEN »). Aux termes
des nouvelles dispositions de la LCEN, les sites internet provoquant à des actes de terrorisme ou en faisant
l’apologie (de même que ceux incluant des représentations de mineurs à caractère pornographique)
peuvent faire l’objet d’une décision administrative de retrait d’internet ou de blocage, et ce, sans
intervention judiciaire préalable. Le décret 2015-125 du 5 février 2015 relatif au blocage des sites
provoquant à des actes de terrorisme ou en faisant l’apologie et des sites diffusant des images et
représentations de mineurs à caractère pornographique (J.O., 6 février 2015) détaille les modalités
pratiques du retrait ou du blocage administratifs de ces sites. De manière similaire, le décret n° 2015-253
Italie
Ilaria Pretelli, collaboratrice scientifique
Droit international public, droits de l’homme et ius cogens à la lumière d’un arrêt de la Cour constitutionnelle d’Italie
L’importance que l’ordre juridique italien attache à la protection de valeurs fondamentales de la République est illustrée de
manière assez paradigmatique par la décision du 22 Octobre 2014, n° 238 (lien seulement vers le site de recherche) de la Cour
Constitutionnelle italienne. Avec cette décision, la Cour n’a pas hésité à déclarer la non-conformité à la Constitution italienne
de la loi qui a donné exécution à la Charte de Nations Unies, en vue de permettre aux juges italiens de se déclarer compétents
« à juger de crimes de guerre et contre l’humanité en violation de droits fondamentaux de la personne humaine », en dépit
de la Convention sur l’immunité de juridiction de 2 Décembre 2004, telle qu’interprétée par la Cour de Justice par sa décision
du 3 février 2012. Pour un commentaire de l’arrêt de la cour constitutionnelle ainsi que de celui de la Cour internationale de
justice auquel il est fait référence, cf. Andreas Bucher, RSDIE, 2014, pp. 553-577.
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Droit international privé de la famille : transcription d’un certificat de naissance qui indique un lien de filiation avec deux
mères
En réforme d’un arrêt du Tribunal de Turin, la Corte d’Appello di Torino, sezione famiglia, Decreto del 29 ottobre 2014, a
permis, dans le cadre de la fin d’une cohabitation entre deux lesbiennes dont l’une avait porté à terme une gestation pour
l’autre (l’embryon avait été créé avec les ovocytes de l’autre), d’établir le lien de filiation avec les deux mères, pour qu’elles
puissent obtenir la garde alternée.
Droit pénal : Entrée en vigueur du Décret « anti-terrorisme »
Le Decreto legge 18 febbraio 2015, n. 7 introduit dans l’ordre juridique des mesures d’anti-terrorisme. Parmi plusieurs
dispositions, le décret introduit dans le code pénal italien de nouveaux crimes (au crime de recrutement des sujets à des fins
terroristes est ajouté le crime du sujet recruté et le crime d’organiser, de financer et de publiciser de voyages à de fins
terroristes), de circonstances aggravantes (utiliser des instruments informatiques ou technologiques), de nouvelles
contraventions en matière d’explosifs, et, parmi les mesures préventives : le retrait du passeport et de tout document valable
pour l’expatriation. Le décret prévoit, en outre, l'attribution à l’actuelle “Direzione nazionale antimafia” et au “Procuratore
nazionale antimafia” (crées par les Decreto-legge 20 novembre 1991, n. 367, devenu Legge 20 gennaio 1992, n. 8) de
compétences spécifiques en les transformant en “Direzione nazionale antimafia e antiterrorismo” et “Procuratore nazionale
antimafia e antiterrorismo”.
Droit pénal : Distinction entre crimes-associatifs et crimes-but / lien de causalité et marge d’appréciation du juge
La Cour de cassation italienne, par une décision du 17 septembre 2014 dont les motivations datent du 27 février 2015 (Cass.
pen., Sez. VI, 17 settembre 2014, Pres. Ippolito, Rel. Leo, Ric. Tagliavia) a affirmé que la responsabilité pour appartenance à
une association mafieuse se juge différemment par rapport à la responsabilité pour la réalisation de délits délibérés par
l’association. Ne réponds à titre de « concours » dans la réalisation d’un délit que l’accusé ayant activement participé à sa
réalisation, i.e. dont la participation peut être prouvée par l’existence d’un lien de causalité entre sa conduite et le crime. En
ce qui concerne les « crimes-but », il n’est pas possible de présumer que la simple connaissance de la « stratégie
exterminatrice » par l’accusé permette de lui attribuer un rôle dans la réalisation de délits qui lui sont contestés, puisqu’il
faut encore qu’au moins son consentement spécifique puisse être prouvé. En raison de ce principe, la Cour a annulé les
condamnations du chef de la famille « du corso dei Mille », membre de l’organisation mafieuse “Cosa Nostra”, pour plusieurs
crimes commis lors de l’exécution des attentats réalisés en 1993 par la déflagration de charges explosives contenues dans
des voitures garées à Rome, Florence et Milan.
Pays-Bas
Stéphanie de Dycker, collaboratrice scientifique
Droit international public : La Cour d’appel de La Haye lève l’immunité de juridiction d’une organisation internationale
Dans son arrêt du 17 février 2015, la Cour d’appel de La Haye a levé l’immunité de juridiction de l’Office européen des brevets
(OEB) dans le cadre d’un litige opposant l’OEB à une partie de ses employés se plaignant d’une violation de leur droit de grève
et de leur droit à la négociation collective, garantis notamment par la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH).
D’après la Cour d’appel, l’immunité de juridiction accordée à l’OEB porte atteinte à la substance même de leur droit d’accès
au juge visé à l’art. 6 de la CEDH, étant donné que les fonctionnaires de l’OEB ne disposent pas d’un moyen de défendre leur
droit de grève et de négociation collective qui offre une protection comparable à celle de l’art. 6 CEDH. La Cour retient
également que les droits en cause dans l’espèce présentent un caractère fondamental dans un Etat de droit ouvert et
démocratique et qu’il apparaît que les allégations de leur violation de manière systématique et extrême par l’OEB n’est pas
manifestement infondée. La Cour en conclut que l’invocation par l’OEB de son immunité de juridiction en l’espèce est
disproportionnée et s’est par conséquent reconnue compétente pour juger de l’affaire.
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Pologne
Josef Skala, collaborateur scientifique
Droit de la procédure civile – Amendment to the Civil Procedural Code
On 10 January 2015 the Law amending the Polish Civil Procedure Code (no. 2/2015 Dzeinnik Ustaw RP) came into force. The
amendments are based on the Regulation (EU) No. 1215/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December
2012 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters. Enforcement
proceedings in Poland are instituted because of “enforcement titles,” - that is documents establishing the claimant’s right to
enforce against the defendant’s assets. The Law amending the Polish Civil Procedure Code concerns an enforcement of
judgments by state courts as well as settlements and official documents coming from the member states of the European
Union. They now have the same legal force as, for example, final and valid judgments of the Polish courts, which are granted
with an enforcement clause. The amendments complement, in particular, provisions concerning “simplified procedures” in
Part 1/1 Section VI of the Code, “writ of execution and enforcement clause” in Part 2/2 Section II, “justification of final
judgments” in Part 3/2 Section IX, and “writ of execution of foreign judgments” in Part 3/3 Section II of the Code. They apply
mainly to court judgments, settlements and official documents in civil and commercial matters with a European enforcement
order, and to enforceable European payment orders.
Fédération de Russie
Josef Skala, collaborateur scientifique
Droit des obligations – Changes to the Civil Code
On 8 March 2015, the Russian President signed Federal Law No. 42-FZ on the amendments to Part 1 of the Civil Code (CC).
The law extensively amends the general provisions of the contract and certain issues of limitation, obligation and liability.
Actual modifications expand opportunities to protect the rights of creditors (Art. 306 CC). In particular, the changes include
provisions on inter-creditor agreements. Modifications to the Code make changes in ensuring fulfillment of obligations. Thus,
the Court now has, according to new Art. 333 CC, a diminished possibility to reduce the extent of the penalty. Instead of the
concept of a bank guarantee as a way of enforcing the obligations, recent amendments introduce the concept of an
independent warranty (Art. 368 CC) that may be issued by not only a credit institution, but also by a commercial organisation.
Also new in the Civil Code is the possibility for concluding an agreement on compensation of property loss of one of the
parties to the contract (losses caused by the impossibility to perform the obligation, liability claims by third parties or by
public authorities, etc.). There is also extended responsibility if a party provides false information about the circumstances
relevant to the conclusion, performance or termination of the contract. This Federal Law will enter into force on June 1, 2015
and applies to legal relations arising after that date. On legal relations concluded before 1 June 2015, the law applies only to
those rights and duties that arise after that date.
Slovaquie
Josef Skala, collaborateur scientifique
Législation des assurances – New insurance legislation
Since 1 April 2015, a new Slovak insurance Act (no. 39/2015 Zbierka zakonov) has been in force. In accordance with the
Directive 2009/138/EC of the European Parliament and of the Council of 25 November 2009 on the taking-up and pursuit of
the business of Insurance and Reinsurance (so-called Solvency II), the Act introduces new economic rules for insurance
companies and reinsurers. The Slovak insurance Act seeks to enhance protection of policyholders and beneficiaries. The
Solvency II Directive, which is an inspiration for the Slovak new legislation, codifies and harmonises the EU insurance
regulation. Primarily, it concerns new risk management practices and the amount of capital that insurance companies must
hold to reduce the risk of insolvency. According to the new Slovak insurance Act, this will be achieved by using a system of
three main areas (pillars): The first area deals with the quantitative requirements (e.g. the amount of minimum capital), the
second area with requirements for the governance and risk management and the third area focuses on disclosure and
transparency requirements. Provisions of the Insurance Act amending the Civil Code will come into force on 1 January 2016.
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Suède
Henrik Westermark, collaborateur scientifique
Droit pénal et réparation du préjudice : Supreme Court increases compensation to victim of defamation on the internet
The Swedish Supreme Court has in a judgment (T 5670-13) delivered on 16 March 2015 concerning defamation on the
internet decided to award 70,000 SEK in compensation to the victim, a significant increase of the 25,000 SEK awarded by the
appeal court. The case concerned a man convicted for gross defamation (grovt förtal) after having, without the consent of
the woman in question, made available on the internet a film clip showing sexual relations between himself and the woman.
The Supreme Court noted that the starting point for determining compensation to a victim is the nature
and gravity of the criminal offence and the violation of the privacy that the offence typically entails. The
Court found that the criminal act in the present case constituted a serious violation of the woman’s
reputation, referring to the fact that the film clip conveyed the wrongful assumption that she wanted to
make the recording available to others. Further, the Court held that the criminal offence constituted a
serious violation of the privacy since the film concerned a purely private matter.
Uruguay
Alberto Aronovitz, collaborateur scientifique
Droit de la famille : Subside de paternité et maternité
La Loi Nº 19.161, en vigueur depuis le 25 novembre 2013, prévoit un subside de maternité et de
paternité pour les parents exerçant une activité dans le secteur privé. Le subside couvre le
temps d’absence du travail pour prendre soin du nouveau-né. Le Décret N° 17/014, du 3
février 2014, fixe le congé de maternité à 14 semaines. Quant au congé de paternité, le
Décret dispose que celui-ci sera de six jours à partir du 1 janvier 2015 et de 10 jours à partir
du 1 janvier 2016. Afin de profiter du congé, le père devra informer son employeur deux
semaines avant la date approximativement prévue pour la naissance. Or, la loi ne prévoit pas quelles seront les conséquences
dans le cas où on ne donne pas cette information. Selon un expert, dans ce cas le père pourra quand même bénéficier du
congé. Une fois que le congé maternité est épuisé, le père ou la mère pourront travailler à mi-temps jusqu’au quatrième mois
de vie de l’enfant, le reste sera pris en charge par l’assurance sociale (Banco de Previsión Social, ci-après « BPS »). À partir du
1 janvier 2015, le mi-temps est prolongé de quatre à cinq mois. À partir du 1 janvier 2016, la possibilité de travailler à mitemps sera prolongée jusqu’à six mois. Les subsides ne peuvent pas être accordés aux personnes qui bénéficient déjà d’une
assistance de la sécurité sociale. Du point de vue formel, afin de bénéficier du subside de paternité, l’intéressé doit présenter
au BPS un certificat médical ou une copie du certificat de naissance de son enfant.
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Développements juridiques divers
Droit européen/politique intérieure : Reservation justice and home affairs in Denmark
By Signe Vest, Aarhus University, Denmark
In accordance with the Edinburgh Decision of 12 December 1992 concerning certain problems raised by Denmark on the
Treaty on the European Union, Denmark has chosen not to participate in the cooperation of the European Union on the areas
of citizenship, economic and monetary union, defence policy, and justice and home affairs. So far, parallel agreements have
been concluded between Denmark and the other EU Member States regarding important regulations in the area of justice
and home affairs such as the Brussels I Regulation and the Regulation on the Service of Documents. However, the reservation
regarding justice and home affairs will prevent Danish participation in the European policing cooperation, Europol, from 2015.
As Europol is held to be an important contribution to the safety and security of the Danish population, the Danish government
(Socialdemokraterne and Radikale Venstre) along with the parties Venstre, Socialistisk Folkeparti and Det Konservative
Folkeparti entered into an agreement on 17 March 2015 to put Denmark’s opt-out of the European policy regulation on
justice and home affairs to a vote. Under the Protocol on the position of Denmark annexed to the Treaty on European Union
and to the Treaty establishing the European Community Article 8 (1), Denmark may at any time inform the other Member
States that it wishes to change the absolute reservation on justice and home affairs to a system similar to the one of the
United Kingdom and Ireland allowing the countries to opt-in within a period of three months of the adoption of a Regulation.
The Danish agreement enumerates 22 aspects of the European cooperation, which the parties to the agreement believe that
Denmark should opt-in to, e.g. the Rome I and Rome II Regulations, but areas remain where Denmark will not participate.
This especially includes the common European refugee and asylum policy but also other areas where the practical benefits
for Danish citizens and businesses of taking part in the common policy are not great and where it makes more sense for
Denmark to regulate the area itself. The party being in government after the coming election for parliament later this year
must put the change of the Danish restriction on justice and home affairs to a vote within the first quarter of 2016.
Droit de l’environnement : Responsabilité environnementale et dommage écologique pur en France
Par Antoine Refondini, Université de Lausanne
En matière de responsabilité environnementale il y a lieu de distinguer entre deux types de dommage écologique : celui
classique causé aux biens et aux personnes par l’intermédiaire du milieu, on parle alors de dommage écologique dérivé ; et
celui moins classique causé aux éléments naturels en tant que tels, on parle dans ce cas de dommage écologique pur. Cette
distinction s’appuie essentiellement sur l’intérêt touché par le dommage. Ainsi un dommage écologique peut provoquer des
atteintes à des intérêts personnels de nature patrimonial ou non, on rentre alors dans la catégorie des dommages écologiques
dérivés. A l’inverse, lorsque l’atteinte affecte les objectifs généraux ou collectifs de protection de l’environnement, on est en
présence d’un dommage écologique pur. Cette forme particulière de dommage s’insère mal dans une structure juridique
avant tout axée sur la protection des individus et de leurs biens. Ainsi la responsabilité civile n’indemnise que le préjudice
personnel, soit celui affectant une personne ou un patrimoine particulier. A cela s’ajoute la nécessité d’établir un lien de
causalité entre le fait générateur et le dommage. Or la nature même du dommage écologique pur contrevient au respect de
ces conditions. En effet il ne prend en considération que les atteintes portées au milieu et ne peut en aucune façon être
rattaché à des intérêts personnels particuliers, sa nature objective s’oppose par conséquent à la nécessité d’un préjudice
personnel. De plus, le dommage est bien souvent le résultat de la conjugaison de différents éléments polluants rendant
l’établissement du lien de causalité difficile voire impossible. Alors que pendant de nombreuses années ces difficultés ont été
« boudées » par le droit (expression empruntée à Gilles J. Martin, Réflexions sur la définition du dommage à l’environnement :
le dommage écologique « pur », in : droit et environnement, 1995, p.132), la crise environnementale actuelle a conduit à une
prise de conscience politique, juridique et morale. Le droit européen a apporté la première pierre à l’édifice par le biais de la
Directive 2004/35/CE sur la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages
environnementaux, en accordant la nécessité de protéger l’environnement indépendamment des intérêts individuels.
Transposée en droit français par la Loi sur la responsabilité environnementale (LRE), elle a permis de consacrer le dommage
écologique pur au sein de l’ordre juridique. Un deuxième seuil a été franchi par la Cour de cassation le 25 septembre 2012
dans l’affaire Erika (Cass. Crim., n° 10-82.938). A cette occasion la Cour a reconnu la spécificité du dommage écologique dans
ses dimensions individuelles et collectives se distinguant d’une perspective strictement personnelle du dommage. C’est enfin
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au plan législatif que les dernières avancées sont à souligner. En 2013, sous l’impulsion de la garde des Sceaux Christine
Taubira, un projet de loi visant à inscrire le préjudice écologique au sein même du code civil a vu le jour. Encore en discussion,
l’acceptation de ce projet marquerait un tournant dans la reconnaissance du dommage écologique pur. Bien que l’évolution
soit remarquable, un long chemin reste encore à parcourir, à cet égard l’on relèvera que la LRE, pourtant adoptée en 2008,
n’a encore jamais trouvé à s’appliquer malgré les nombreux cas tombant sous son champ d’application. La base législative
étant largement affirmée le travail doit dès lors se porter sur la mise en œuvre concrète de ces dispositions.
Droit de l’environnement: The legal problems of nanotechnology environmental safety provision in Russia
By Prof. Ekaterina A. Belokrylova, Udmurt State University, Russia.
Questions of guaranteeing safety on nano products and nano materials have been the object of wide discussions at the
international, European, and national levels of countries. Active use of innovative nanotechnologies has put contemporary
science in a position of generating legal solutions to maintain its safety to the environment and to individuals’ health. In the
Russian Federation there is an urgent need to develop the aspects of political, legal, supervisory, social, and economical
spheres connected to nano activities. This conclusion has been proven by a certain legal vacuum in that field. A number of
international documents have noted a lack of legal regulation in the sphere of nanotechnologies in the Russian Federation.
Indeed, from 2007 until the present day, in Russian Federation there has not been a single federal act establishing foundations
of environmental safety in the sphere of nano safety. One of the most universal methods of addressing the problem might
be applying a comparative legal method on the way of developing legislation in nano industry in the Russian Federation. This
would foster helpful regulation of stakeholder relationships and formulate a full theoretical legal concept of nanotechnology’s
safety in the Russian Federation based upon the recommendations from the international and European consortiums. It will
allow the creation of united state politics in that field, realization of which will become a certain protector of simultaneous
development of scientific technical progress and environmental rights defence and the legal interests of citizens. Due to the
international legal recommendations and doctrinal foundations of current legislation in the field of individual, society, and
state safety, any activity related to nanotechnology and its application needs to be evaluated as a potential internal threat to
the environment in the Russian Federation with a lack of legal regulation. And importing any similar objects to the territory
of Russia should be considered an external threat to the environmental and territorial safety of the country.
Droit institutionnel de l’Union européenne : Les accords interinstitutionnels
Par Marco Urban, Université de Lausanne
Dans un sens large, les accords interinstitutionnels peuvent être définis comme des accords écrits conclus entre le Conseil, la
Commission et le Parlement. Dans le domaine des procédures décisionnelles, ces accords constituent plus précisément des
engagements réciproques explicitant des schémas procéduraux faiblement détaillés au sein des Traités. La conclusion de tels
accords apparait ainsi comme une forme de matérialisation du devoir de coopération loyale qui impose aux institutions de
collaborer en vue de réaliser les objectifs qui leur sont assignés par les Traités. La terminologie de l’art. 295 TFUE - qui consacre
l’existence et le caractère potentiellement contraignant de ce type d’accords - dénote d’ailleurs le rattachement des accords
interinstitutionnels au principe de coopération loyale autrefois considéré comme le fondement juridique à leur conclusion.
Les accords interinstitutionnels sont profondément liés à l’évolution du droit communautaire. Le contenu des accords de ce
type conclus dans le domaine des procédures décisionnelles reflète ainsi les développements, tant institutionnels que
jurisprudentiels, ayant modifiés la législation communautaire au fil de la construction européenne. On constate p. ex. que le
contenu de ces accords a su s’adapter afin de prendre en compte l’évolution des compétences parlementaires. La conclusion
de tels accords entre la Commission et le Parlement a d’ailleurs été l’occasion pour cette dernière institution de préciser et
d’améliorer ses compétences dans des proportions qui ont parfois amené le Conseil à s’interroger quant à leur validité au
regard du principe de l’attribution des compétences. À la suite de l’adoption d’un accord interinstitutionnel entre le
Parlement et la Commission (JO 2010 L 304/47), le Conseil s’était par exemple déclaré prêt à saisir la Cour de Justice dans le
cas où l’application de cet accord aurait eu comme résultat de porter atteinte à ses intérêts (JO 2010 C 287/01). La conclusion
d’accords interinstitutionnels constitue une méthode efficace afin de répondre aux exigences découlant des révisions
successives des Traités. Le recours à cet instrument de collaboration a probablement permis d’éviter un nombre important
de conflits interinstitutionnels qui auraient pu entraîner des blocages lors de l’application des procédures décisionnelles. Dès
lors que ces accords offrent aux institutions européennes un grand nombre de possibilités, l’on peut s’attendre à ce que leur
attractivité, respectivement les questions juridiques qui se posent quant à leur conclusion, aillent en s’accroissant.
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Etudes de droit comparé
L’Institut rédige plusieurs grandes études de droit comparé par année (voir liste). Nous avons choisi de mettre la lumière sur
une étude à chaque édition. En vue des débats actuels en Suisse sur le droit de la famille ainsi qu’en raison des évènements
organisés à l’Institut dans ce domaine, nous proposons ci-après un extrait d’une étude comparative sur la filiation réalisée en
septembre 2013. Les informations y contenues sont à jour à cette date-là :
La filiation
Recherches effectuées par les collaboratrices et collaborateurs de l’Institut
1. Maternité
Die Bestimmung der Mutterschaft bereitete ursprünglich keine besonderen Schwierigkeiten. Mit der Geburt bestand ein
eindeutiges Zeichen für die genetische Abstammung eines Kindes von der Mutter. Hieran hat sich in den von uns untersuchten
Rechtsordnungen in den letzten Jahren kaum etwas geändert. Deutschland, England, Italien, Österreich und Norwegen
knüpfen die Mutterschaft an die Geburt an: Die Frau, die das Kind geboren hat, ist dessen Mutter. Dabei ist es unbeachtlich,
wenn das Kind z.B. aufgrund einer Ei- oder Embryonenspende genetisch von einer anderen Frau abstammt. Diese Definition
der Mutterschaft scheint auch nicht in Frage gestellt zu werden. Beachtenswert sind jedoch das „accouchement secret“
(geheime Geburt) in Frankreich, das Konzept der „medmorskap“ (Mitmutterschaft) in Norwegen sowie die in England und
Wales erlaubte Leihmutterschaft.
France
Il est à noter que la mère peut taire son identité lors de l’établissement de l’acte de naissance de l’enfant. Le droit français
permet aussi l’accouchement secret (plus connu sous le nom de «l’accouchement sous X») qui assure l’anonymat de la mère
(Art. 326 du Code civil). Néanmoins, le droit au secret de la mère naturelle a évolué dans le sens d’un encadrement plus strict
pour prendre en compte l’intérêt de l’enfant et son droit de connaitre ses parents. Depuis 2002, la loi prévoit de mieux
informer la mère des conséquences juridiques de l’accouchement sous X et des diverses possibilités qu’elle a de donner à
tout moment son identité ou des informations (Art. L. 222-6 du Code de l’action sociale et des familles). De plus, avant 2009,
l’accouchement sous X constituait une fin de non-recevoir à l’exercice, par l’enfant, d’une action en recherche de maternité
naturelle. La loi du 16 janvier 2009 décide désormais que l’accouchement sous X ne constitue plus une fin de non-recevoir à
l’action en recherche de maternité (Art. 325 du Code civil). D’autres initiatives visent à encadrer davantage l’accouchement
sous X. Il est à noter que le Conseil constitutionnel (16 mai 2012, n° 2012-248 QPC) et la Cour européenne des droits de
l’homme (10 janvier 2008, n° 35991/04) ont confirmé la conformité de l’accouchement sous X aux droits fondamentaux.
Norvège
Betrachtet man die jüngsten Entwicklungen, so war die wohl bedeutendste Änderung der letzten Jahre bei der Mutterschaft
in Norwegen, dass für gleichgeschlechtliche Paare zwischen Frauen im Jahr 2009 die sogenannte Mitmutterschaft
(medmorskap) nach künstlicher Befruchtung im Kindergesetz eingeführt wurde (§ 4a barnelova, Kindergesetz). Eine Familie
kann also aus Mutter, Mitmutter und Kind bestehen. Allerdings bestimmt das Kindergesetz, dass ein Kind nicht sowohl einen
Vater und eine Mitmutter haben kann. Die Mitmutter wird rechtlich dem Vater gleichgesetzt; alle Bestimmungen die für den
Vater gelten, betreffen auch die Mitmutter (§ 4a Abs. 3 Kindergesetz).
Angleterre et Pays de Galles
English law treats the carrying mother as the legal mother of a child born to her. A surrogate mother will therefore
automatically be treated as the child’s legal mother even if she is not the genetic mother, and an order must then be obtained
by the commissioning parents which will have the effect of extinguishing the parental status of the birth parent(s) in favour
of the commissioning parents. The Human Fertilisation and Embryology Act 2008 (HFEA 2008) regulates the creation and use
of all human embryos outside the body – whatever the process used in their creation. It also allows for the recognition of
both partners in a same-sex relationship as legal parents of children conceived through the use of donated sperm, eggs or
embryos. Rules remain complicated, but it is broadly the case that in a lesbian civil partnership which exists at the time of
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conception, the non-birth mother will now be treated as the child’s second legal parent. The HFEA 2008 furthermore enables
people in same sex relationships and unmarried couples to apply to be treated as the parents of a child born using a surrogate.
To give effect to the surrogacy arrangement, the intended social mother must either adopt the child or she can, within six
months of the child’s birth, apply together with her partner for a parental order. In the latter case, the gametes of at least
one of the applicants must have been used to bring about the creation of the embryo, and, among other conditions, the
applicants must be husband and wife, civil partners or “two persons who are living as partners in an enduring family
relationship….”. Other conditions include that no money or other benefit has been given or received by the parties involved.
Yet, surrogate mothers may be paid reasonable expenses of up to £10,000 in accordance with British Medical Association
Guidelines (Surrogacy Arrangement Act 1985).
2. Paternité
Zur Feststellung der Vaterschaft bestand nie ein sicherer, der Geburt an Eindeutigkeit vergleichbarer Anknüpfungspunkt.
Nach wie vor lässt sich eine Differenzierung danach feststellen, ob die Mutter im Zeitpunkt der Geburt bzw. der
mutmasslichen Empfängnis verheiratet war oder nicht. Besonders interessant scheint in Hinblick auf die Berücksichtigung
verschiedener Lebensformen und der gegenwärtigen Entwicklung, welchem Personenkreis die einzelnen Rechtsordnungen
die Anfechtung ermöglichen. Unterscheiden lassen sich hierbei Rechtsordnungen, die die anfechtungsberechtigten Personen
ausdrücklich benennen, von Rechtsordnungen, die die Anfechtung allen interessierten Personen zugänglich machen. Zu
erstgenannter Gruppe zählen die deutsche, die österreichische oder die norwegische Rechtsordnung, wobei sie den
anfechtungsberechtigten Personenkreis unterschiedlich weit ziehen. Die Anfechtung durch alle interessierten Personen
lassen dagegen England und Frankreich zu. Italien hat für verschiedene Anfechtungsarten beide Ansätze aufgegriffen.
Interessant sind hier insbesondere die folgenden Regelungen in Deutschland und Italien.
Allemagne
Ein Anfechtungsrecht bezüglich der Vaterschaft eines Dritten steht dem Kind, dessen Mutter, dessen rechtlichem Vater sowie
dem mutmasslichen genetischen Vater zu. Wurde das Kind im Einverständnis seiner Mutter und deren Ehemann oder
nichtehelichen Lebensgefährten mit einer Samenspende eines Dritten gezeugt, sind das Anfechtungsrecht der Mutter und
das ihres Ehemanns oder nichtehelichen Lebensgefährten jedoch ausgeschlossen (§ 1600 Abs. 5 Bürgerliches Gesetzbuch).
Im Jahre 2008 wurde zudem das Anfechtungsrecht der zuständigen Behörde eingeführt. Dieses ist für Fälle gedacht, in denen
eine genetisch nicht bestehende Vaterschaft missbräuchlich anerkannt worden ist, um eine Aufenthaltserlaubnis für Mutter
oder Kind zu erhalten oder dem Kind die deutsche Staatsangehörigkeit zu verschaffen. Daher ist die Behörde nur zur
Anfechtung einer Vaterschaft berechtigt, wenn diese durch Anerkennung begründet worden ist. Sowohl das
Anfechtungsrecht der Behörde wie auch das des mutmasslichen genetischen Vaters stehen unter der Voraussetzung, dass
zwischen dem Kind und dem rechtlichen Vater keine sozial-familiäre Beziehung besteht (§ 1600 Abs. 2, 3 Bürgerliches
Gesetzbuch). Für das Anfechtungsrecht des Kindes bestehen keine vergleichbaren Voraussetzungen.
Italie
L’enfant, une fois majeur, peut contester la paternité du mari de la mère moyennant l’action en désaveu de paternité (Art.
235 Code civil). Cette action doit être exercée dans le délai d’une année qui suit l’atteinte de la majorité ou, de la connaissance
des faits qui justifient l’action (Art. 244 Code civil). L’action en désaveu de paternité peut être aussi intentée par le mari, par
la mère, par un curateur spécial ou le ministère public quand l’enfant est mineur (Art. 235 et 244 Code civil). La remise en
cause de la paternité naturelle ou de la maternité peut être effectuée moyennant l’action en contestation de la
reconnaissance pour défaut de véracité. L’action peut être intentée par l’auteur de la reconnaissance, par le reconnu et par
quiconque ayant un intérêt (Art. 263 Code civil).*
* Depuis la rédaction de l’étude l’Italie a, par le Décret législatif n° 154 du 28 décembre 2013, intégralement reformé son droit
de la filiation.
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Bibliothèque
La bibliothèque du Professeur Tito Ballarino
Le vendredi 13 juin 2014, l’ISDC organisait une journée en l’honneur du Professeur Tito Ballarino à l’occasion de ses quatrevingt ans et en hommage à son exceptionnelle œuvre scientifique constamment vouée à saisir, au-delà des contingences du
présent, les lignes les plus significatives de l’évolution culturelle de la société.
Cet ami fidèle et passionné de l’Institut nous a malheureusement quittés le 31 décembre dernier ; son humanité et sa
bienveillance nous manqueront beaucoup mais ses « héritiers » ont tenus a généreusement nous léguer ce qui fut l’autre
œuvre intellectuelle de sa vie, à savoir sa bibliothèque qu’il a patiemment et brillamment constituée tout au long de son
expérience académique et de praticien.
Cette collection exceptionnelle de monographies de droit international public et privé (mais également de Festschrift ou de
recueils de jurisprudence de la République de San Marin…) sera mise à la disposition du public à la fin de l’année dans son
intégralité et au sein d’une salle qui lui sera dédiée. Une manifestation en son hommage aura également lieu pour présenter
ce qui fut l’environnement de travail et la source d’inspiration de cette grande figure du droit comparé.
Aux usagers présents sur place, ainsi qu’aux usagers qui se connectent à distance, la bibliothèque offre des services
d’aide et soutien à la recherche. Selon votre type de demande, n’hésitez pas à sélectionner le service approprié.
A noter que nos services sont restreints le samedi. La bibliothèque est ouverte pour vos recherches mais il n’y a
cependant pas de professionnel de l’information à disposition pour répondre à vos questions. Si vous souhaitez
faire une première visite à la bibliothèque le samedi ou si vous devez avoir des questions spécifiques, nous vous
prions de prendre contact avec nous quelques jours avant votre venue afin que nous puissions organiser la présence
d’un professionnel de l’information pour mieux vous accueillir.
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Publications et Manifestations 2015
Publications à venir
Volume 75 : Der Einfluss des Europarechts in der Türkei
und der Schweiz / L’influence du droit européen en
Turquie et en Suisse
Actes des journées turco-suisses
Volume 76 : Comparisons in Legal Development
The Impact of Foreign and International Law on National
Legal Systems
Prochaines manifestations
Jeudi 30 avril 2015 :
Le droit international privé à l’épreuve de la dissolution
des familles
27e journée de DIP, organisée avec l’Université de Lausanne.
Programme
Lundi 4 mai 2015 :
The Irrelevance of Motive and the Rule of Law
Rencontre informelle par Dr. Shachar Eldar,
Ono Academic College, Israel
À 12h00 dans la salle von Overbeck.
Jeudi 28 mai 2015 :
Women’s reproductive rights and responsabilities
Rencontre Informelle par Isabelle Faber,
University of Technology in Sydney
À 12h00 dans la salle von Overbeck.
Jeudi 17 septembre :
Quand le droit rencontre les Super-Héros : soirée Batman
à l’ISDC
Avec l’Université de Lausanne et la Maison d’Ailleurs,
Yverdon-les-Bains
Salle von Overbeck, dès 18h00.
Vendredi 23 octobre 2015
Comparing Comparative Law
(On invitation only)
À l’Université de Fribourg. Une conférence organisée
conjointement par l’Université de Fribourg, l’Institut suisse
de droit comparé et l’Institut d’Etudes Avancées (IEA) de
Nantes.
Les Journées Internationales de la SLC
Les Journées internationales de la Société de législation
comparée (SLC) se sont déroulées dans la Grand'chambre
de la Cour de cassation, les 8 et 9 avril 2015. Elles ont
révélé à un public large le dynamisme de la Société de
législation comparée fondée en 1869, dont l’action
s’adapte aux transformations du droit comparé devenu
omniprésent en ce début de XXIème siècle. Fidèles à
l'esprit du Congrès de Paris de 1900, qui a consacré la
comparaison juridique comme discipline majeure, ces
Journées ont lancé une réflexion d'ensemble sur le droit
comparé, son évolution et son rôle face aux grands
enjeux du monde contemporain. Elles ont réuni de
nombreux participants, de tous pays et de toutes
professions juridiques.
La première journée, ouverte par Monsieur Bertrand
Louvel, Premier président de la Cour de cassation a été
consacrée aux dynamiques du droit comparé : son
histoire, à travers, notamment, celle de la SLC et de ses
présidents, les défis qu’il doit affronter aujourd’hui son
rôle dans la circulation des modèles juridiques. La
deuxième journée a débuté par des ateliers organisés
autour de thèmes spécifiques : l’entreprise et la
protection des données personnelles, les biens
communs, l’insolvabilité, les procédures répressives
contre la grande délinquance économique et financière,
les nouvelles formes de gouvernance et de sociétés.
L’après -midi, après une séance plénière sur la circulation
des modèles et la mondialisation, ouverte par Monsieur
Jean-Claude Marin, Procureur général de la Cour de
cassation, la séance générale de clôture s’est déroulée
sous la présidence du vice-président de la Cour de justice
de l’Union européenne, Monsieur Koen Lenaerts. La
Présidente, Bénédicte Fauvarque-Cosson, professeur à
l’Université Panthéon-Assas (Paris 2) et le Secrétaire
général, Timothée Paris, maître des requêtes au Conseil
d’Etat, ont prononcé un discours à deux voix sur le rôle de
la Société de législation comparée, engagée dans le
XXIème siècle. La publication des travaux (séances
plénières et ateliers) aura lieu à l’automne.
L’exposition sur les présidents de la Société de législation
comparée est présentée, à la Cour de cassation, jusqu’au
4 mai.

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