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2015
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Achtung Arbeitgeber:
Der Zoll prüft!
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ZOLL
Reiserer Biesinger
Rechtsanwälte
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Der Zoll: Zuständigkeiten und Verfahrensfragen
Aktuelles zum MiLoG
Scheinselbständigkeit und Werkverträge
02 ] 03
RBnews SPEZIAL ] Inhalt · editorial
editorial
Dr. Kerstin Reiserer
Rechtsanwältin
Dr. Arnim Powietzka
Rechtsanwalt
Florian Christ
Rechtsanwalt
Inhalt
Achtung Arbeitgeber: Der Zoll prüft!
Editorial _
Am 27.04.2015 war in allen Zeitungen zu lesen, dass der Streit um den Mindestlohn beim Koalitionsgipfel in Berlin
vertagt wurde. Die Union hat sich beim Gipfel mit ihren Wünschen nicht durchgesetzt, sie wollte die Auftraggeberhaftung bei der Zahlung des Mindestlohns abschwächen und die Gehaltsschwelle von EUR 2.958,- absenken,
bis zu der Arbeitgeber in bestimmten Branchen Beginn, Ende und Dauer der Arbeitszeit aufzeichnen müssen.
Die vielen Fragen, mit denen sich Arbeitgeber seit dem 01.01.2015 im Zusammenhang mit der Gewährung des
Mindestlohnes stellen, bleiben damit ungeklärt. Die Einhaltung des Mindestlohnes wird durch den Zoll überprüft,
wobei 1.600 neue Stellen verbindlich zugesagt worden sind.
03
DER ZOLL: ZUSTÄNDIGKEITEN UND VERFAHRENSFRAGEN
Der Zoll prüft – Zahlen und Fakten von Verena Weiss-Bölz _05
Wenn der Zoll vor der Tür steht! von Dr. Kerstin Reiserer _05
Zusammenhang zwischen strafrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Verfahren von Verena Weiss-Bölz _06
AKTUELLES ZUM MILOG
Mindestlohn für Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftszeiten von Dr. Arnim Powietzka _08
Mindestlohn – auch für Praktikanten? von Katharina Heinz _09
Dokumentationspflichten und Erleichterungen von Marta Polczynski _10
Was muss für den Zoll bereitgehalten werden? von Christina Krämer _11
Arbeitnehmerentsendung in Zeiten des MiLoG von Christina Krämer _11
Wenn das Ehrenamt zur Arbeit wird – ehrenamtliche Tätigkeit und Mindestlohn von Marta Polczynski _13
Anrechnung von Vergütungsbestandteilen auf den Mindestlohn von Dr. Arnim Powietzka _14
Mindestlohn – Rechtsfolgen von Verstößen von Katharina Heinz _15
Die Auftraggeberhaftung bzgl. des Mindestlohns von Florian Christ_16
Aber damit nicht genug: Nach einer DPA-Meldung vom 13.03.2015 will Bundesarbeitsministerin Andrea Nahles
auch den Missbrauch von Werkverträgen künftig durch verschärfte Kontrollen eindämmen. Auch dies solle der Zoll
übernehmen, so die Ministerin in ihrer Rede bei einem Jahresempfang des Deutschen Gewerkschaftsbundes (DGB)
in München. Im Rahmen seines ganzheitlichen Auftrages werden die Zollbeamten also beim Arbeitgeber nicht nur
die Einhaltung des Mindestlohngesetzes prüfen, sondern auch verifizieren, ob die freien Mitarbeiterverträge nicht
in Wahrheit Scheinselbstständige betreffen und ob die Werkverträge wirklich mit echten Werkunternehmern und
nicht mit fiktiven Leiharbeitnehmern abgeschlossen wurden. Die angekündigte gesetzliche Neuregelung zu Werkverträgen wird das Ganze voraussichtlich im Laufe dieses Jahres noch abrunden. Wenn man weiter berücksichtigt,
dass die Kriterien zur Scheinselbstständigkeit derzeit bei der zuständigen Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund in Berlin sehr streng geprüft und gehandhabt werden, ergibt sich ein regelrechtes Minenfeld für
Unternehmer und Arbeitgeber.
Ausblick - Weitere politische Entwicklungen beim Mindestlohn von Florian Christ_17
SCHEINSELBSTÄNDIGKEIT UND WERKVERTRÄGE
Grundlagen der Scheinselbständigkeit und Rechtsfolgen, insbesondere das Risiko der Strafbarkeit
nach § 266a StGB von Dr. Kerstin Reiserer / Verena Weiss-Bölz _19
Kombination von Scheinselbständigkeit und Arbeitnehmerüberlassung von Verena Weiss-Bölz _21
Risiken minimieren durch Statusfeststellungsverfahren von Verena Weiss-Bölz _22
Wir nehmen diese Situation zum Anlass für unser RB news Spezial Arbeitsrecht und wollen Sie über die neusten
Entwicklungen im Umgang mit dem Zoll, im Bereich des MiLoG und zum Thema Scheinselbstständigkeit und Werkverträge informieren.
04 ] 05
RB ] Seminar
RBnews SPEZIAL ] Der Zoll: Zuständigkeiten und Verfahrensfragen
DER ZOLL: ZUSTÄNDIGKEITEN
UND VERFAHRENSFRAGEN
Wenn der Zoll vor der Tür steht!
Der Zoll prüft – Zahlen und Fakten
Das Mindestlohngesetz ist jetzt noch kein halbes Jahr in Kraft und
wir haben die ersten Erfahrungen mit den verschärften Kontrollen
durch den Zoll. Arbeitgeber sind im Moment damit beschäftigt,
in allen Beschäftigungsgruppen zu prüfen, ob die strengen Regeln
des MiLoG eingehalten sind. Entgegen der landläufigen Meinung
betrifft dies nicht nur Arbeitgeber, die im Niedriglohnsegment tätig
sind, was besonders anschaulich wird durch einen Blick in Vertriebsverträge. Während es bisher absolut üblich war, dass Vertriebsmitarbeiter eine geringe Festvergütung erhalten, um sich in erster Linie
über Provisionen zu verdienen, ist dies nach dem MiLoG nicht mehr
möglich. Denn Provisionen werden nicht immer monatlich fällig
und sind im Übrigen – naturgemäß – nicht garantiert. Dabei beeindruckt es den Zoll auch nicht, wenn der Arbeitgeber lückenlos darlegen kann, dass der Vertriebsmitarbeiter in den letzten 10 Jahren
im Schnitt auf EUR 10.000,- brutto Einkommen gekommen ist.
von Rechtsanwältin Verena Weiss-Bölz
Montag, 22. Juni 2015 14.00 - ca. 17.30 Uhr *
Reiserer Biesinger
Rechtsanwälte
Achtung Arbeitgeber: Der Zoll prüft!
Referenten: Dr. Kerstin Reiserer - Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht
Dr. Arnim Powietzka - Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht
Verena Weiss-Bölz - Rechtsanwältin
Der Zoll prüft
Statistiken, Zahlen und Befugnisse des Zolls
Ganzheitlicher Prüfungsansatz: Erläuterungen, wie der Zoll vorgeht und wie sich Arbeitgeber vorbereiten können
Zusammenhang mit strafrechtlichen Ermittlungsverfahren
Aktuelle Entwicklungen im MiLoG
Berechnungen zur Arbeitszeit
Das Dilemma mit den Praktikanten
Dokumentationspflichten und Ausnahmeregelungen
Die Ehrenamtlichen
Scheinselbstständigkeit und Werkverträge
Grundlagen der Scheinselbstständigkeit und Rechtsfolgen, vor allem § 266a StGB
Ausblick und neue Gesetzesinitiativen
Risiken minimieren durch Statusverfahren
Ort: Kanzleiräume der RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbH (Sofienstraße 21)
Bitte schicken Sie uns Ihre Anmeldung bis spätestens 9. Juni 2015 per Fax 0 62 21 – 4 34 16-61 oder
per Mail [email protected] oder rufen Sie uns einfach unter Telefon 0 62 21 – 4 34 16-11 an.
Die Teilnehmerzahl ist auf 20 Personen begrenzt, bei großer Nachfrage werden wir Ihnen einen Ersatztermin anbieten.
Unsere Anfahrtsskizze finden Sie unter www.rb-heidelberg.com
* mit Kaffeepause
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Der Gesetzgeber hat dem Zoll die Prüfungskompetenz zur Einhaltung
des Mindestlohns übertragen. In diesem Zusammenhang hatte die
Politik bereits vor Einführung des Mindestlohns angekündigt, die
Personalstruktur des Zolls massiv aufzustocken. Aus diesem Grund
hatte die Fraktion Die LINKE Anfang März eine kleine Anfrage an die
Bundesregierung gerichtet. Die Bundesregierung berichtete Ende
März 2015 über die Befugnisse und Prüfungsergebnisse des Zolls
sowie auch über die derzeitige sowie geplante Personalsituation
(vgl. BT-Drs. 18 / 4496). Die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS)
hat nach Kenntnis der Bundesregierung seit 01.01.2015, konkret in
den Monaten Januar und Februar 2015, insgesamt 8434 Prüfungen
bei Arbeitgebern durchgeführt. Dabei ist zu beachten, dass keine
differenzierte statistische Erfassung zu einzelnen Prüfungsaufgaben
erfolgt (bspw. Sozialversicherung, Ausländerbeschäftigung, Sozialleistungen, Mindestlohn), da die FKS regelmäßig von einem ganzheitlichen Prüfansatz ausgeht, d.h. bei jedem Arbeitgeber werden
alle in Betracht kommenden Prüfaufgaben abgedeckt.
Aufgrund der Tatsache, dass der Mindestlohn nach dem MiLoG
spätestens zum Ende des Monats Februar 2015 fällig war, lagen bei
der Beantwortung der kleinen Anfrage noch keine Ergebnisse zum
Thema Mindestlohn vor.
Zur Personalsituation führt die Bundesregierung aus, dass der FKS
im Jahr 2015 insgesamt 6842 Planstellen zur Verfügung stehen.
Ca. 600 Dienstposten seien im Bereich der FKS aktuell unbesetzt.
Für die Kontrolle des gesetzlichen Mindestlohns wurde ein zusätzlicher Personalbedarf von 1600 Arbeitskräften ermittelt.
Abschließend hat die Bundesregierung noch eine Statistik ausgewiesen, wie viele Ermittlungsverfahren die FKS wegen Verstoßes
gegen Aufzeichnungspflichten (§ 23 Abs. 1 Nr. 8 und 9 des AEntG
bzw. § 5 Abs. 1 Nr. 6 und 7 AEntG alt, § 16 Abs. 1 Nr. 17 und 18 AÜG)
in den Jahren 2010 bis 2014 sowie Ermittlungsverfahren insgesamt
eingeleitet hat:
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Jahr
eingeleitete
eingeleitete
Ermittlungsverfahren
Ermittlungsverfahren
wegen Aufzeichnungspflichten
insgesamt
.............................................................................................................................................................................
2010
1 651
177 323
2011
1 961
168 384
2012
2 115
148 448
2013
2 369
135 016
2014
2 614
137 292
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RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbH · Sofienstraße 21 · 69115 Heidelberg
Telefon 0 62 21 - 4 34 16 - 0 · Telefax 0 62 21 - 4 34 16 - 61 · [email protected]
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von Rechtsanwältin Dr. Kerstin Reiserer
Arbeitgeber tun gut daran, die Vorgaben des MiLoG ernst zu nehmen,
denn der Zoll steht wirklich schon vor der Tür und ist bei ersten
Arbeitgebern aus unserem Mandantenkreis auch schon über die
Schwelle getreten. Gemeinsam mit unserem Mandanten hatten
wir z.B. die Arbeitsverträge von Busfahrern, die behinderte Kinder
zu den Behinderteneinrichtungen befördern und sie dabei betreuen,
neu gestaltet und in Anlehnung an die bisher vorliegende Rechtsprechung der Arbeitsgerichte die Arbeitszeitfragen festgelegt.
Denn eins steht fest, Mindestlohn ist nur zu gewähren für Arbeitszeiten, nicht dagegen für Wegezeiten, also die Anfahrt zur Arbeit.
Die anonyme Beschwerde eines betroffenen Fahrers und ein von
der Gewerkschaft lancierter Pressebericht hat ausgereicht und der
Zoll stand vor der Tür. Der Zoll war der Meinung, dass die neuen
Arbeitsverträge eine Umgehung des MiLoG darstellen und hat den
Arbeitgeber aufgefordert, auch die Anfahrtszeiten zur Arbeit mit
EUR 8,50 zu vergüten. Das Argument, dass die öffentlichen Kostenträger, bei denen diese Sozialleistung abgerechnet wird, nur die
echte Arbeitszeit vergüten, war aus Sicht des Zolls nicht beachtlich.
Da die Subunternehmerhaftung, die das MiLoG vorsieht, für
öffentliche Behörden nicht gilt, schien guter Rat teuer. Denn der
Zoll stellte in Aussicht, dass bei Beibehaltung der Vertragsstruktur
mit einem Bußgeld nach den Bestimmungen des MiLoG und wohl
auch mit einem Ermittlungsverfahren nach § 266a StGB wegen
Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge zu rechnen sei.
So viel zu den besorgniserregenden Nachrichten. Die Geschichte
hat sich inzwischen etwas freundlicher weiterentwickelt: In Abstimmung mit unserem Mandanten haben wir Kontakt mit dem
Zoll aufgenommen, um in einem Gespräch die Rechtsfragen im
Zusammenhang mit der Bewertung der verschiedenen Arbeitszeiten
zu klären. Es gab ein erstes großes Sondierungsgespräch mit den
örtlich Verantwortlichen des Zolls unter Einschaltung der Deutschen
Rentenversicherung für den Bereich der Sozialversicherung und
einer Repräsentantin des BFD (Bundesfinanzdirektion). Denn der
BFD ist für die Frage der Bewertung von MiLoG-Fragen die übergeordnete Behörde mit der Kompetenz, streitige Fragen verbindlich
06 ] 07
zu entscheiden. Für uns Arbeitsrechtler ist diese Situation grotesk:
Wir sitzen in einer großen Besprechungsrunde und diskutieren mit
Beamten des Zolls, der Deutschen Rentenversicherung und des BFD
arbeitsgerichtliche Entscheidungen zur Bewertung von Arbeitszeitfragen: Wann ist die Fahrt zur Arbeitsstätte ausnahmsweise vom
Arbeitgeber zu vergüten? Wie müssen Bereitschaftszeiten mit dem
Mindestlohn bezahlt werden? Wie sind Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichtes oder auch von Arbeitsgerichten und Landesarbeitsgerichten zu diesem Themenkreis zu bewerten? Dies sind Diskussionen,
die sich eigentlich vor den Arbeitsgerichten abspielen sollten. In
Zukunft entscheiden öffentliche Behörden über diese Fragen und
legen hier die Spielregeln fest. Man könnte es auch anders ausdrücken: Das Arbeitsrecht wird mehr und mehr zu einem Teil des
öffentlichen Rechts, denn Auseinandersetzungen zum Arbeitsrecht
werden nicht mehr nur von den Arbeitsgerichten geklärt, sondern
eben von Mitarbeitern öffentlicher Behörden. Das gilt nicht nur für
die vielen offenen Fragen zum MiLoG. Auch die Frage, wann ist ein
Mitarbeiter Freelancer und wann abhängig beschäftigter Arbeitnehmer. Streitigkeiten hierzu entstehen häufig nicht etwa, weil
die betroffenen Mitarbeiter gegen ihren Vertragspartner, den Arbeitgeber vorgehen, sondern weil der Zoll als Kontrollinstanz beim
Arbeitgeber vorstellig wird.
Mit diesem „kleinen Erlebnisaufsatz“ zum Thema MiLoG möchte
ich Sie sensibilisieren für die Gefahren, die sich aus dem vielleicht
nicht ganz korrekten Umgang mit dem MiLoG ergeben. Wenn der
Zoll nicht überzeugt werden kann, dass der Mindestlohn gezahlt
wird, ist mit zum Teil großen Bußgeldern zu rechnen und Geschäftsführer sowie Vorstände müssen sich auf Ermittlungsverfahren
durch die Staatsanwaltschaft einstellen. Deswegen der dringende
Rat: Gehen Sie Ihre Mitarbeitergruppen durch, analysieren Sie,
ob Sie Risikobereiche haben, was immer dann möglich sein kann,
wenn die echte Fixvergütung für den Gesamteinsatz des Arbeitnehmers den Mindestlohn von EUR 8,50 pro Stunde nicht erreicht.
Zusammenhang zwischen strafrechtlichen und
sozialversicherungsrechtlichen Verfahren
von Rechtsanwältin Verena Weiss-Bölz
Steht der Zoll vor der Tür, so prüft er als Ermittlungsbehörde der
Staatsanwaltschaft, ob Verstöße gegen das MiLoG, das Schwarzarbeitergesetz oder aber gar das Arbeitnehmerentsendegesetz vorliegen. Sollten sich Anzeichen für einen etwaigen Verstoß ergeben,
wird in der Regel vom Zoll ein Ermittlungsverfahren eingeleitet.
Die arbeits- und sozialrechtlichen Fragen, ob der Mindestlohn
nach dem Mindestlohngesetz bezahlt wird oder aber auch ob eine
Scheinselbständigkeit vorliegt, werden häufig zunächst einmal in
einem Strafverfahren geklärt.
Das Verfahren sieht in der Praxis zumeist so aus, dass der Zoll seine
Ermittlungsergebnisse der Staatsanwaltschaft übermittelt, nachdem er in der Regel noch eine Bewertung des Sachverhalts und
RBnews SPEZIAL ] Der Zoll: Zuständigkeiten und Verfahrensfragen
eine Schadensberechnung bezüglich etwaiger nicht abgeführter
Sozialversicherungsbeiträge von der Deutschen Rentenversicherung
einholt. Oftmals erfolgt die Schadensberechnung im sog. Summenbeitragsverfahren, so dass die einzelnen Beträge nicht einem
speziellen Versicherungspflichtigen zugeordnet werden, sondern
ein gesamter Schaden berechnet wird, der letztlich der Sozialkasse
zur Verfügung steht, ohne eine bestimmte Zuordnung zu einem
Arbeitnehmer vorzunehmen. Die Deutsche Rentenversicherung hat
damit auch Kenntnis von den erhobenen Vorwürfen und leitet
hierzu zumeist auch ein sozialversicherungsrechtliches Verfahren
gegen das Unternehmen ein. Hierzu erfolgt zumeist eine Anhörung
zu dem Sachverhalt und den erhobenen Vorwürfen, dann ziehen
sich die Behörden jedoch zurück und warten auf den Ausgang des
strafrechtlichen Verfahrens.
Die gesamte Akte wird also der Staatsanwaltschaft zugeleitet, die
dann prüft, ob ein hinreichender Tatverdacht für eine Anklageerhebung
vorhanden ist. Sollte dies der Fall sein, nimmt das strafrechtliche
Verfahren seinen Lauf. Während früher zu beobachten war, dass
die Strafgerichte hier zurückhaltend waren und insbesondere die
Verfahren mit der Rentenversicherung abgewartet haben, lässt sich
der jüngeren Vergangenheit die Tendenz entnehmen, dass die
Strafgerichte unabhängig von einem bereits abgeschlossenen sozialversicherungsrechtlichen Verfahren entscheiden. Dies ist für die
Praxis wenig nachvollziehbar, da eine Strafbarkeit nur in Betracht
kommt, wenn nach sozialversicherungsrechtlichen Grundsätzen
überhaupt eine Beitrags- und Abführungspflicht besteht. Insofern
wäre es sachgerechter, zunächst die sozialversicherungsrechtlichen
Verfahren abzuwarten, ehe eine strafrechtliche Beurteilung erfolgt.
Gleichwohl können die Strafgerichte den Sachverhalt eigens würdigen
und machen von diesem Recht auch rege Gebrauch, so dass sämtliche Fragen der Abgrenzung bei Scheinselbständigkeit oder aber
auch arbeitsrechtliche Fragen der Arbeitszeit bzw. der Einhaltung
des MiLoGs vor den Strafgerichten auszufechten sind.
Für das Strafverfahren ist es damit von größter Relevanz, dass dort
bereits intensive und konkrete Darlegungen in arbeits- und sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht erfolgen. Denn der Ausgang des
Strafverfahrens ist nicht nur für den Geschäftsführer relevant,
sondern auch für die nachfolgenden Verfahren und Auseinandersetzungen mit der Rentenversicherung. Es kann nämlich gelingen,
das strafrechtliche Verfahren so zu beenden, dass auch für die
Rentenversicherung wenig Spielraum verbleibt, etwaige Vorwürfe
weiter aufrecht zu erhalten. So konnten wir für einen Mandanten
aus der Baubranche beispielsweise in der Vergangenheit im strafrechtlichen Verfahren gegen die Geschäftsführerin einen Freispruch
erwirken, was wiederum zur Folge hatte, dass der Ansprechpartner
der Rentenversicherung bereits kurz nach dem Verfahren signalisierte,
dass durch den Freispruch auch in sozialversicherungsrechtlicher
Hinsicht keine bzw. allenfalls noch wenige Vorwürfe aufrecht
erhalten werden könnten. Insofern zeigen die Praxis und dieser
geschilderte Beispielsfall, dass eine intensive Vorbereitung eines
etwaigen strafrechtlichen Verfahrens auch in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht von essentieller Bedeutung ist. Im Übrigen
bietet es sich auch an, frühzeitig mit den zuständigen Behörden
ein Gespräch zu suchen.
Reiserer, Herausgeberin
Praxishandbuch Kündigung
und Personalabbau
De Gruyter Verlag 2014
ISBN: 978-3-11-033455-5
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AKTUELLES ZUM MILOG
Mindestlohn für Arbeitsbereitschaft
und Bereitschaftszeiten
von Rechtsanwalt Dr. Arnim Powietzka
Die Höhe des Mindestlohns beträgt nach § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG
EUR 8,50 brutto „ je Zeitstunde “. Daher ist von erheblicher Bedeutung,
welche Zeiten als vergütungspflichtige Arbeitszeit berücksichtigt
werden und mit dem gesetzlichen Mindestlohn bezahlt werden
müssen (siehe dazu RB news Spezial vom November 2014, S. 15).
Insbesondere stellt sich die Frage, ob auch Zeiten der Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienste mit dem gesetzlichen Mindestlohn
zu vergüten sind (siehe dazu RB news Spezial vom November 2014,
S. 16 f.). Das Bundesarbeitsgericht hat eine Entscheidung zu Sonderregelungen für die Pflegebranche getroffen, die vermutlich auch
für den gesetzlichen Mindestlohn erhebliche Auswirkungen haben
wird (BAG, Urteil vom 19.11.2014 – 5 AZR 1101 /12).
Die Klägerin war bei einem privaten Pflegedienst als Pflegehelferin
beschäftigt. Zu ihren Aufgaben gehörte die Pflege und Betreuung
zweier demenzkranker Schwestern in einem katholischen Schwesternheim. Die Klägerin arbeitete in zweiwöchigen Rund-um-die-UhrDiensten (sog. „Rudu“-Dienste). Während dieser Dienste bewohnte
sie ein Zimmer in unmittelbarer Nähe zu den Schwestern und war
verpflichtet, im Schwesternheim anwesend zu sein, um erforderlichenfalls Tätigkeiten erbringen zu können. Die Klägerin verlangte für die
Zeiten dieser Dienste den zu dieser Zeit gemäß § 2 der Verordnung
über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche (PflegeArbbV) geltenden Mindestlohn von EUR 8,50 für 24 Stunden bzw.
nach Abzug von Pausen 22 Stunden täglich.
Die Klage hatte Erfolg. Nach den damaligen Regelungen der PflegeArbbV betrug das Mindestentgelt EUR 8,50 „ je Stunde “. Das BAG
stellt fest, dass die Verordnung damit an die vergütungspflichtige
Arbeitszeit anknüpfe. Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst
seien nicht nur Arbeitszeit im Sinne des ArbZG, sondern auch
vergütungspflichtige Arbeit im Sinne des § 611 Abs. 1 BGB. Zwar
könne für diese Sonderformen der Arbeit eine geringere Vergütung
vereinbart werden, hiervon habe der Verordnungsgeber aber keinen
Gebrauch gemacht. Die nur arbeitsvertragliche Vereinbarung einer
unter dem Mindestentgelt liegenden Vergütung für Bereitschaftsdienste sei wegen Verstoßes gegen § 2 PflegeArbbV unwirksam.
Inzwischen hat der Verordnungsgeber die Regelung der PflegeArbbV
geändert. Dort ist nun bestimmt, dass zum Zwecke der Entgeltberechnung die Zeiten des Bereitschaftsdienstes einschließlich der
geleisteten Arbeit auf der Grundlage einer kollektivrechtlichen oder
einer schriftlichen einzelvertraglichen Regelung mit mindestens
25 % als Arbeitszeit bewertet werden.
Von besonderem Interesse über die Pflegebranche hinaus ist die
Urteilsbegründung des BAG jedoch in Bezug auf den gesetzlichen
Mindestlohn. Denn auch der Gesetzgeber des MiLoG hat die
Problematik von Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftszeiten nicht
ausdrücklich geregelt. Er hat lediglich einen gesetzlichen Mindestlohn von EUR 8,50 „ je Zeitstunde “ vorgeschrieben, ohne jedoch
festzulegen, für welche Arbeitszeit dieser Mindestlohn zu zahlen ist.
Auf Grundlage der Entscheidung des BAG zur PflegeArbbV wird man
davon ausgehen müssen, dass auch Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst mit dem Mindestlohn zu vergüten sind. Für bloße
Rufbereitschaft dürfte dies nicht gelten. Abweichende arbeitsvertragliche oder tarifliche Regelungen, die Bereitschaftsdienste nicht
als vergütungspflichtige Arbeitszeit ansehen, dürften wohl unwirksam
sein, da das MiLoG für solche Regelungen keine Öffnungsklausel
enthält.
Auch wenn Bereitschaftszeiten demnach zukünftig in vollem Umfang
mit dem Mindestlohn bezahlt werden müssen, so ist doch stets im
Einzelfall zu prüfen, ob sich daraus weitergehende Ansprüche der
Mitarbeiter ergeben. So hat das ArbG Aachen in einer aktuellen
Entscheidung (Urteil vom 21.04.2015 – 1 Ca 448 /15) die Regelungen
des TVöD-V für mit dem MiLoG vereinbar erachtet. Danach werden
Bereitschaftszeiten nur zur Hälfte als tarifliche Arbeitszeit angerechnet, wobei die Summe von Vollarbeits- und Bereitschaftszeiten
im Durchschnitt 48 Stunden nicht überschreiten darf. Da der Arbeitnehmer zur Leistung von maximal 48 Stunden wöchentlich und
somit 208,7 Stunden monatlich verpflichtet sei, betrage die Mindestvergütung nach dem MiLoG EUR 1.773,95 monatlich (208,7 x EUR 8,50).
Die Monatsgrundvergütung von EUR 2.680,31 überschreite diese
Mindestvergütung, weshalb die tarifliche Regelung nicht zu beanstanden sei.
RBnews SPEZIAL ] Aktuelles zum MiLoG
Mindestlohn – auch für Praktikanten?
von Rechtsanwältin Katharina Heinz
Nach dem Mindestlohngesetz (MiLoG) hat gemäß § 1 Abs. 1 MiLoG
jeder Arbeitnehmer Anspruch auf Zahlung des Mindestlohns in Höhe
von EUR 8,50 brutto durch den Arbeitgeber. Auch Praktikanten
im Sinne des § 26 Berufsbildungsgesetz (BBiG) gelten gemäß § 22
Abs. 1 Satz 2 MiLoG grundsätzlich als Arbeitnehmer und können
somit den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn geltend
machen (siehe dazu RB news Spezial vom November 2014, S. 11).
Von dieser Grundregel macht das Gesetz jedoch in § 22 Abs. 1 Nr. 1-3
MiLoG Ausnahmen. Nicht mit dem Mindestlohn zu vergüten sind
folgende Praktikumsverhältnisse:
Pflichtpraktika im Rahmen einer Ausbildung oder eines Hochschulstudiums bzw. im Rahmen eines dualen Studienganges
(Beispiel: Jurastudierende, die laut Studien- bzw. Prüfungsordnung
ein Praktikum bei einem Anwalt verpflichtend belegen müssen).
Praktika bis zu drei Monaten, die der Berufsorientierung im
weiteren Sinne dienen (Beispiel: Praktikant strebt Beruf in Gesundheitsbranche an und macht ein Praktikum in einer Pflegeeinrichtung).
Dienen solche Praktika hingegen nicht der Berufsorientierung, ist
ab dem ersten Tag Mindestlohn zu zahlen.
Begleitende (freiwillige) Praktika zu Studium oder Ausbildung
mit einer Dauer bis zu drei Monaten, wenn nicht zuvor ein solches
Praktikumsverhältnis mit demselben Ausbildenden bestanden hat
(Beispiel: BWL-Studentin macht freiwilliges Praktikum in einer
Personalabteilung in einem Unternehmen, wenn ein solches nicht
bereits zuvor dort abgeleistet wurde (dann Mindestlohn)).
Aber auch diese Ausnahmen sind für den Arbeitgeber mit weiteren
Hürden und auch Fragestellungen verbunden. Arbeitgebern, welche
Praktikumsverhältnisse nach § 22 Abs. 1 Nr. 1-3 MiLoG begründen
wollen, ist zu empfehlen, auf folgende Voraussetzungen bzw. Kriterien
zu achten.
Begrenzung auf drei Monate
Anders als bei den Pflichtpraktika nach § 22 Abs. 1 Nr. 1 MiLoG ist die
Ausnahme bei freiwilligen Praktika und den Orientierungspraktika
gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2-3 MiLoG auf drei Monate begrenzt. In
diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, wie mit Praktika zu
verfahren ist, die länger als drei Monate dauern sollen.
Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) führt in
seinem Leitfaden zum MiLoG zu dieser Frage aus, dass ein Praktikum,
welches länger als drei Monate dauert, komplett unter den Mindestlohn fällt und ab dem ersten Tag mit dem Mindestlohn zu vergüten
ist. Dies gilt nach Auffassung des BMAS sowohl, wenn das Praktikum
von vorneherein länger als drei Monate dauert, wie auch, wenn ein
auf drei Monate befristetes Praktikum darüber hinaus verlängert wird.
Vorbeschäftigungsverbot
Für freiwillige ausbildungsbegleitende Praktika gemäß § 22 Abs. 1
Nr. 3 MiLoG sieht das MiLoG zusätzlich eine zweite Beschränkung
vor. Danach ist lediglich kein Mindestlohn zu zahlen, „ wenn
nicht zuvor ein solches Praktikumsverhältnis mit demselben Auszubildenden bestanden hat “. Damit wird ein sog. „ Vorbeschäftigungsverbot “ statuiert. Dieses gilt aber nur bei freiwilligen ausbildungsbegleitenden Praktika. Wenn zuvor ein freiwilliges Orientierungspraktikum oder ein Pflichtpraktikum (gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 1-2
MiLoG) gegeben war, greift das Vorbeschäftigungsverbot nicht ein.
Des Weiteren legt das Gesetz auch nicht fest, welchen Zeitraum
der Begriff „ zuvor “ umfasst. Nach den Ausführungen des BMAS
sind mehrere studien- bzw. ausbildungsbegleitende Praktika bei
demselben Arbeitgeber auch bei erheblichem zeitlichem Abstand
zwischen den Praktika ausgeschlossen, so dass ein zweites freiwilliges Praktikum bei demselben Ausbilder zu keiner Zeit mehr
möglich wäre.
Nachweis des Arbeitgebers
Des Weiteren stellt sich die Frage, wie der Arbeitgeber gegenüber
den Zollbehörden den Nachweis eines Praktikums zur Orientierung
oder eines Pflichtpraktikums erbringen kann. Das MiLoG enthält
dazu keine Regelungen. Nach der Gesetzesformulierung weist das
MiLoG dem Arbeitgeber die Beweislast zu. Nach den Ausführungen
des BMAS und dem Frage-Antwort-Katalog der Deutschen Rentenversicherung an den Betriebsprüfdienst (Stand 30.12.2014) reicht es
aus, wenn sich der Arbeitgeber für das Praktikum zur Orientierung
bestätigen lässt, welche Ausbildung bzw. welches Studium beabsichtigt wird und welche Lernziele daran angeknüpft sind. Für das
Pflichtpraktikum sei es ausreichend, wenn sich der Arbeitgeber die
Bescheinigung für das Absolvieren einer Ausbildung (insb. Studienbescheinigung) und die entsprechende Bestimmung, aus der sich die
Praktikumspflicht ergibt (z.B. Ausbildungs- oder Studienordnung),
vom Praktikanten vorlegen lässt.
Duales Studium
Praxisphasen in dualen Studiengängen fallen, da sie in der Regel
auf einer hochschulrechtlichen Bestimmung beruhen, unter § 22
Abs. 1 Nr. 1 MiLoG und sind somit nicht mit dem Mindestlohn zu
vergüten. Dies folgt auch aus der Gesetzesbegründung, die insbesondere Praktika, welche im Rahmen von dualen Studiengängen
absolviert werden, ausdrücklich vom Mindestlohn ausnimmt (vgl.
BT-Drs. 18 /1020 [neu], S. 25).
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Dokumentationspflichten und Erleichterungen
Eine weitere Vereinfachung der Aufzeichnungspflicht bringt
die Mindestlohnaufzeichnungsverordnung (MiLoAufzV) mit sich.
Danach genügt ein Arbeitgeber,
von Rechtsanwältin Marta Polczynski
Arbeitgeber, die sog. Minijobber beschäftigen oder in bestimmten
Branchen tätig sind, in denen der Gesetzgeber die Gefahr einer
Umgehung des Mindestlohns als besonders hoch angesehen hat,
sind nach dem MiLoG verpflichtet, bestimmte Dokumente zu erstellen und diese zum Zwecke einer Kontrolle durch die Behörden
der Zollverwaltung bereitzuhalten (vgl. hierzu S. 11). Damit gilt die
Dokumentationspflicht des § 17 MiLoG, sobald ein Arbeitgeber
Minijobber oder Arbeitnehmer der in § 2a SchwarzArbG genannten
Bereiche Baugewerbe, Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe,
Personenbeförderungsgewerbe, Speditions-, Transport- und damit
verbundenen Logistikgewerbe, Schaustellergewerbe, Unternehmen
der Forstwirtschaft, Gebäudereinigungsgewerbe, Unternehmen, die
sich am Auf- und Abbau von Messen und Ausstellungen beteiligen
und Unternehmern der Fleischwirtschaft beschäftigt sowie entsprechend für Entleiher, denen ein Verleiher Arbeitnehmer zur Arbeitsleitung in einem der genannten neun Branchen überlässt (vgl. dazu
den Beitrag zur Arbeitnehmerentsendung, S. 11).
Inhaltlich umfasst die Dokumentationspflicht die Verpflichtung,
Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit innerhalb einer
Woche aufzuzeichnen und die Aufzeichnungen für mindestens
zwei Jahre aufzubewahren. Das Bundesministerium für Arbeit und
Soziales (BMAS) stellt auf der Seite www.der-mindestlohn-gilt.de
hierfür einen Musterbogen zur Verfügung, in welchen der Arbeitgeber die jeweiligen Daten eintragen bzw. eintragen lassen kann.
Noch einfacher soll die Arbeitszeiterfassung mit der BMAS-App
„ einfach erfasst “ gehen, welche ebenfalls auf der genannten Seite
zum Download bereitsteht.
Seit Inkrafttreten des MiLoG hat das BMAS zudem zwei neue
Verordnungen erlassen, die die Dokumentationspflicht des Arbeitgebers erleichtern sollen:
Nach der Mindestlohndokumentationspflichten-Verordnung
(MiLoDokV) gilt die Dokumentationspflicht nicht
bei Arbeitnehmern, deren verstetigtes regelmäßiges Monatsentgelt EUR 2.958,- brutto überschreitet und
für die der Arbeitgeber seine nach § 16 Abs. 2 ArbZG bestehende
Verpflichtung zur Aufzeichnung der Arbeitszeit und zur Aufbewahrung dieser Aufzeichnungen tatsächlich erfüllt.
„ Verstetigtes monatliches Arbeitsentgelt “ ist das monatliche Arbeitsentgelt, das auf der Basis einer vereinbarten Stundenzahl unabhängig
von der Anzahl der tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden gezahlt
wird und das auf das ganze Jahr gesehen dem gesetzlichen Mindestlohn von EUR 8,50 pro geleisteter Arbeitsstunde entspricht.
RBnews SPEZIAL ] Aktuelles zum MiLoG
Was muss für den Zoll bereitgehalten werden?
von Rechtsanwältin Christina Krämer
soweit er Arbeitnehmer mit ausschließlich mobiler Tätigkeit
beschäftigt,
diese keine konkreten Vorgaben zur konkreten täglichen Arbeitszeit (Beginn und Ende) unterliegen und
sich ihre tägliche Arbeitszeit eigenverantwortlich einteilen,
seiner Aufzeichnungspflicht, wenn er für diese Arbeitnehmer nur
die Dauer der tatsächlichen täglichen Arbeitszeit aufzeichnet. Eine
ausschließlich mobile Tätigkeit liegt dann vor, wenn es sich um eine
Tätigkeit handelt, die nicht an Beschäftigungsorte gebunden ist.
Die neuen Verordnungen MiLoDokV und MiLoAufzV führen in den
einschlägigen Fällen zu Erleichterungen bei der Dokumentation der
Arbeitszeiten. Zu beachten ist aber, dass den Arbeitgeber weiterhin
Aufzeichnungspflichten nach § 16 Abs. 2 ArbZG treffen. Danach
muss diejenige Arbeitszeit der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber aufgezeichnet und die Aufzeichnung aufbewahrt werden, die über
die werktägliche Arbeitszeit, die acht Stunden nicht überschreiten
darf, hinausgeht. Nur in wenigen Ausnahmefällen, etwa bei leitenden
Angestellten (vgl. § 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG), kann für den Arbeitgeber
auch diese Aufzeichnungspflicht entfallen. Ob und in welchem
Umfang Arbeitszeiten dokumentiert werden müssen, muss somit
im Einzelfall geprüft werden.
Weitere Entwicklungen im Bereich der Dokumentationspflichten
rund um das Thema Mindestlohn sind jedenfalls zu erwarten. Nach
einem Spitzentreffen der Regierungsparteien Ende April 2015 will
die SPD das Gesetz und die Regelungen zur Umsetzung des Mindestlohns vorerst zwar unangetastet lassen; die Union drängt dagegen
auf Nachbesserungen zugunsten der Unternehmer, insbesondere
auch im Bereich der Dokumentationspflichten. Man wolle das Thema
in einem Paket lösen und nicht einzelne Fragen herausbrechen.
Welchen Umfang das Paket haben wird und wann damit gerechnet
werden kann, steht bislang aber nicht fest.
Klopft der Zoll an die Tür, um die Einhaltung des MiLoG zu überprüfen, ergeben sich seine Befugnisse aus § 15 MiLoG i.V.m. den
Vorschiften des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes (SchwarzArbG). Nach § 15 Satz 1 Nr. 1 MiLoG kann die Zollbehörde Einsicht
in Arbeitsverträge, in Niederschriften nach § 2 NachwG und in
andere Geschäftsunterlagen verlangen, die unmittelbar oder mittelbar Auskunft über die Einhaltung des Mindestlohns nach § 20 MiLoG
geben. Der Zoll ist auch befugt, in die Lohn- und Meldeunterlagen,
in Bücher und in andere Geschäftsunterlagen Einsicht zu nehmen,
aus denen Umfang, Art oder Dauer von Beschäftigungsverhältnissen
hervorgehen oder abgeleitet werden können, § 15 Satz 1 MiLoG,
§ 4 Abs. 1 SchwarzArbG.
Soll nach § 17 Abs. 2 MiLoG die Einhaltung der Zahlung des Mindestlohns bei Arbeitgebern geprüft werden, die Arbeitnehmer nach § 8
Abs. 1 SGB IV (sog. „ Mini-Jobber “) oder in den in § 2a SchwarzArbG genannten Bereichen (Auf- und Abbau von Messen und
Ausstellungen, Baugewerbe, Fleischwirtschaft, Forstwirtschaft,
Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe, Gebäudereinigung,
Personenbeförderung, Schaustellergewerbe, Spedition / Transport /
Logistik) beschäftigen, fordert die Zollbehörde explizit folgenden
Unterlagen:
˚ Arbeitsvertrag (oder Niederschriften nach § 2 NachwG)
˚ Arbeitszeitnachweise (Differenzierung nach Beschäftigungsort,
falls regional unterschiedliche Mindestlöhne in Betracht kommen)
˚ Lohnabrechnungen
˚ Nachweise über erfolgte Lohnzahlungen.
Sofern sich der Arbeitgeber auf eine Arbeitszeitflexibilisierung
berufen möchte, müssen zusätzlich noch folgende Dokumente
bereitgehalten werden:
˚ schriftliche Vereinbarung der Arbeitszeitflexibilisierung
˚ Ausgleichskonto für jeden Arbeitnehmer, ggf. getrennte Stundenaufzeichnung neue / alte Bundesländer
˚ Nachweis über Absicherung des Ausgleichskontos (z.B. Bankbürgschaft, Sperrkonto), falls nach Tarifvertrag oder Rechtsverordnung
erforderlich.
Die Dokumente sind in Deutschland und in deutscher Sprache bereitzuhalten. Der Zoll weist ausdrücklich auf die Vorschrift des § 17
Abs. 2 Satz 2 MiLoG hin, die besagt, dass der Arbeitgeber die Unterlagen auf Verlangen des Zolls am Ort der Beschäftigung vorzulegen
hat. Dies soll aber die Ausnahme und nicht die Regel sein und ist
durch den Zoll sachgerecht zu begründen, denn grundsätzlich kann
der Aufbewahrungsort im Inland frei bestimmt werden, vgl. § 16
Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Nr. 4 MiLoG. Neben den Unterlagen, die zur
Überprüfung der rechtzeitigen Zahlung des Mindestlohns herangezogen werden, müssen dem Zoll auch die Aufzeichnungen nach
§ 17 Abs. 1 MiLoG vorgelegt werden, sofern eine solche Dokumentationspflicht besteht (vgl. dazu den Beitrag S. 10).
Arbeitnehmerentsendung in Zeiten des MiLoG
von Rechtsanwältin Christina Krämer
Seit dem 01.01.2015 sind nach § 20 MiLoG Arbeitgeber sowohl mit
Sitz im In- als auch im Ausland verpflichtet, ihren in Deutschland
beschäftigten Arbeitnehmern den nach dem MiLoG festgelegten
Mindestlohn in Höhe von EUR 8,50 brutto pro Zeitsunde zu zahlen.
Folglich haben Arbeitnehmer, die im Rahmen der Arbeitnehmerentsendung auf Weisung ihres Arbeitgebers, der seinen Sitz nicht
im Inland hat, in Deutschland vorrübergehend eine Beschäftigung
ausüben, einen Anspruch auf den Mindestlohn nach § 1 Abs. 2
Satz 1 MiLoG. Insofern handelt es sich bei dem Mindestlohn um
einen Mindestentgeltsatz im Sinne des § 2 Nr. 1 AEntG, so dass
das eigentlich auf den einzelnen Arbeitsvertrag anwendbare Recht
unbeachtlich ist. Das MiLoG findet auch in diesen Fällen nur dann
keine Anwendung, wenn der betroffene Arbeitnehmer nicht in den
persönlichen Anwendungsbereich des MiLoG fällt (§ 22 MiLoG).
Umgekehrt muss der Mindestlohn nach dem Wortlaut des § 20
MiLoG aber nicht gezahlt werden, wenn ein Arbeitnehmer zeitweise
nicht in Deutschland beschäftigt ist, obwohl deutsches Recht auf
sein Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Allerdings bleibt der Arbeitgeber auch dann an seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen
gebunden, aus denen sich der Anspruch auf Zahlung des Mindestlohns ergibt.
Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, die Arbeitnehmer zur Ausführung
von Werk- oder Dienstleistungen nach Deutschland entsenden,
haben – neben der Zahlung des Mindestlohns – folgende Pflichten:
Anmeldung vor Beginn jeder Tätigkeit nach §§ 16 Abs. 1 MiLoG,
18 Abs. 1 AEntG (schriftlich, in deutscher Sprache) und Mitteilung
entsprechender Änderungen
Abgabe einer Versicherung nach §§ 16 Abs. 2 MiLoG, 18 Abs. 2
AEntG bzgl. der Einhaltung der Zahlung des Mindestlohns bzw.
der Gewährung von Arbeitsbedingungen im Sinne des AEntG
Führung von Arbeitszeitnachweisen nach §§ 17 Abs. 1 MiLoG, 19
Abs. 1 AEntG (Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit
spätestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertags; mindestens zweijährige Aufbewahrungspflicht ab dem für die Aufzeichnung maßgeblichen
Zeitpunkt; vgl. den Beitrag zu den Dokumentationspflichten, S. 10)
12 ] 13
Bereithaltung der erforderlichen Unterlagen (vgl. dazu S. 11) in
Deutschland und in deutscher Sprache nach §§ 17 Abs. 2 MiLoG,
19 Abs. 2 AentG.
teilung entbehrlich sein. Die Mindestlohnaufzeichnungsverordnung
enthält des Weiteren Erleichterungen hinsichtlich der Dokumentationspflichten für mobile Tätigkeiten.
Dies gilt auch für Entleiher, die Arbeitnehmer von einem Verleiher
mit Sitz im Ausland entleihen. Voraussetzung für das Bestehen
solcher Pflichten ist aber, dass der Arbeitgeber / Entleiher in Branchen
des § 2a SchwarzArbG oder in denen des AEntG tätig ist.
Spezialfall: grenzüberschreitende Transporte
Besondere Schwierigkeiten bereitet die Frage, ob auch nur kurzfristig
sich in Deutschland aufhaltende ausländische Arbeitnehmer
„ als im Inland beschäftigt “ nach § 20 MiLoG gelten. Im Bereich des
reinen Transitverkehrs (Personen- und Güterbeförderung durch
Deutschland mit Start- und Zielort außerhalb der BRD) hat die
EU-Kommission am 21.01.2015 zur Klärung der Frage, ob die Anwendung des Mindestlohns auf den reinen Transit durch Deutschland mit EU-Recht vereinbar ist, ein Pilotverfahren eingeleitet, dem
sich die Bundesrepublik Deutschland freiwillig angeschlossen hat,
wobei die Bundesregierung der Auffassung ist, dass die derzeitigen
Regelungen EU-rechtskonform seien. Bis zur Klärung der europarechtlichen Fragen zur Anwendung des MiLoG im Transitbereich
werden die Kontrollen der Zollverwaltung in diesem Bereich ausgesetzt. Zudem werden laut der Internetseiten des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (www.der-mindestlohn-gilt.de) sowie
des Zolls (www.zoll.de) Ordnungswidrigkeitenverfahren nach § 21
MiLoG nicht eingeleitet, bereits eingeleitete Verfahren werden
eingestellt und nach dem MiLoG sowie den entsprechenden Verordnungen erforderliche Meldungen bzw. Einsatzplanungen sowie
Aufzeichnungen sind nicht zu erstellen und abzugeben. Die Kabotagebeförderung (Start- und Zielort von Trans-portdienstleistungen,
die von einem ausländischen Unternehmen erbracht werden, befinden sich innerhalb Deutschlands) und der grenzüberschreitende
Straßenverkehr mit Be- oder Entladung in Deutschland ist dagegen
nicht von der Aussetzung betroffen, so dass hier die Pflicht zur
Zahlung des Mindestlohns gilt, solange Arbeitsleistung im Gebiet
der Bundesrepublik Deutschland erbracht wird. Die weitere Entwicklung – insbesondere im Bereich des reinen Transitverkehrs –
bleibt abzuwarten.
Folgende Branchen sind von den vorgenannten Normen erfasst:
.............................................................................................................................................................................
§ 2a SchwarzArbG
.............................................................................................................................................................................
Auf- und Abbau von Messen und Ausstellungen
Baugewerbe
Fleischwirtschaft
Forstwirtschaft
Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe
Gebäudereinigung
Personenbeförderung
Schaustellergewerbe
Spedition / Transport / Logistik
.............................................................................................................................................................................
AEntG
.............................................................................................................................................................................
Abfallwirtschaft einschließlich Straßenreinigung / Winterdienst
Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen nach SGB II und III
Bauhaupt- und -nebengewerbe
Briefdienstleistungen
Friseurhandwerk
Gebäudereinigung
Land- und Forstwirtschaft / Gartenbau
Pflegedienstleistung
Schlachten / Fleischverarbeitung
Sicherheitsdienstleistung
Textil- und Bekleidungsindustrie
Wäschereidienstleistungen im Objektkundengeschäft
.............................................................................................................................................................................
Abweichend von den oben genannten Meldepflichten ist nach § 2
Mindestlohnmeldeverordnung bei Beschäftigungen in Schichtoder Nachtarbeit, an mehreren Beschäftigungsorten am selben Tag
sowie bei ausschließlich mobilen Tätigkeiten – wie sie vermehrt im
Speditions-, Transport und Logistikgewerbe vorkommen – eine Einsatzplanung abzugeben. Daneben kann auch eine Änderungsmit-
Sozialversicherungsrechtliche Aspekte der
Arbeitnehmerentsendung
Deutsches Sozialversicherungsrecht findet nach dem Territorialitätsprinzip grundsätzlich auf alle Beschäftigungsverhältnisse, die innerhalb der Bundesrepublik Deutschland bestehen, Anwendung (§ 3
SGB IV). In Entsendefällen, in denen ein Arbeitnehmer durch seinen
Arbeitgeber vorübergehend zur Ausübung seiner Tätigkeit in einen
anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union entsendet wird,
ändert sich zwar der Beschäftigungsort, jedoch nicht auch zwingend
das anzuwendende Sozialversicherungsrecht. Im Rahmen der Arbeitnehmerentsendung kommt es für die Behandlung der Sozialversicherungspflicht maßgeblich darauf an, ob der betreffende Arbeitnehmer eine sog. A1-Bescheinigung vorlegen kann, die zu einer
Zuordnung zum Sicherungssystem des Herkunftslandes führt. Soll
z.B. ein in Deutschland beschäftigter Arbeitnehmer aufgrund der
Weisung seines Arbeitgebers voraussichtlich für maximal 24 Monate
ins Ausland entsandt werden, während die arbeitsrechtliche Bindung
zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehen bleibt, so verbleibt
der Arbeitnehmer in der deutschen Sozialversicherung, wenn eine
A1-Bescheinigung vom zuständigen deutschen Sozialversicherungs-
RBnews SPEZIAL ] Aktuelles zum MiLoG
träger (gesetzliche Krankenkasse des Arbeitnehmers oder – falls keine
gesetzliche Krankenversicherung besteht – Rentenversicherungsträger / Arbeitsgemeinschaft Berufsständischer Versorgungseinrichtungen e.V.) erteilt wurde. Zugleich wird aber auch für den
Sozialversicherungsträger des Einsatzlandes verbindlich, dass der
Arbeitnehmer der Sozialversicherung seines Herkunftslandes zuzuordnen ist und der Arbeitgeber im Aufnahmeland von der Sozialversicherungspflicht befreit ist und daher keine Meldungen zur
Sozialversicherung abgeben muss.
Nach der Rechtsprechung entfaltet eine A1-Bescheinigung absolute
Bindungswirkung für alle anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen
Union, solange sie nicht von den Behörden des ausstellenden
Staates zurückgenommen oder für ungültig erklärt wurde (EuGH v
21.01.2006 – C-2 / 05 – Herbosch Kiere; BGH v. 24.10.2006 – 1 StR
44 / 06). Dementsprechend unterfällt ein ausländischer Arbeitnehmer
nicht der deutschen Sozialversicherungspflicht, wenn er nach
Deutschland entsandt wird und eine A1-Bescheinigung vorlegen
kann. Er ist aber auch nicht zur Inanspruchnahme von Leistungen
der deutschen Sozialversicherung berechtigt. Aufgrund der umfassenden Bindungswirkung der A1-Bescheinigung auch für die
deutschen Gerichte, scheidet eine Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1
StGB wegen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen aus,
da durch die Bescheinigung bindend festgestellt wird, dass eine
deutsche Sozialversicherungspflicht nicht besteht. Der BGH ließ
jedoch ausdrücklich offen, ob auch dann eine Straffreiheit vorliegt,
wenn die Sozialversicherungsbeiträge im Herkunftsland nicht
ordnungsgemäß abgeführt worden sind, da dies in dem zu entscheidenden Fall durch das ausländische Unternehmen erfolgte.
Zu beachten ist aber, dass der Arbeitgeber zur entsprechenden
Nachzahlung der Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet ist,
wenn eine A1-Bescheinigung von der ausstellenden Behörde
zurückgenommen oder für ungültig erklärt wird. Sie verliert dann
ihre Wirkung und zwar von Anfang an. Dies gilt auch für den gutgläubigen Arbeitgeber.
Wenn das Ehrenamt zur Arbeit wird –
ehrenamtliche Tätigkeit und Mindestlohn
von Rechtsanwältin Marta Polczynski
Das Mindestlohngesetz (MiLoG) nimmt in § 22 Abs. 3 MiLoG die
sog. ehrenamtlich Tätigen aus dem Anwendungsbereich des Mindestlohns aus. Die auf den ersten Blick klare Ausnahmebestimmung
verursacht bei näherer Betrachtung eine erhebliche Rechtsunsicherheit. Denn die Krux liegt darin, dass das MiLoG den Begriff des
ehrenamtlich Tätigen – wie im Übrigen auch das gesamte Arbeitsrecht – nirgends definiert.
Nach der Auffassung des Bundesministeriums für Arbeit und
Soziales liegt eine ehrenamtliche Tätigkeit vor, „wenn sie nicht der
Sicherung oder Besserung der wirtschaftlichen Existenz dient, sondern
Ausdruck einer inneren Haltung gegenüber den Belangen des Gemeinwohls sowie den Sorgen und Nöten anderer Menschen ist.“ Nach der
Begründung des Regierungsentwurfs der Bundesregierung zum
MiLoG sind auch solche Personen ehrenamtlich tätig, die einen
Freiwilligendienst im Sinne des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2d EStG leisten.
Dies sind beispielsweise Personen, die einen Bundesfreiwilligendienst
(BFD), ein freiwilliges soziales oder ökologisches Jahr ableisten.
Im Einzelfall bestehen jedoch Schwierigkeiten bei der Abgrenzung
von Arbeitsverhältnis und Ehrenamt. Wie so oft kommt es hierfür
auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls an. Entscheidend für die Einordnung des Vertragstyps ist nicht
die Bezeichnung der Tätigkeit, sondern der tatsächliche Tätigkeitsinhalt. Ergibt sich beispielsweise, dass die vermeintlich ehrenamtlich
tätige Person einem umfangreichen Weisungsrecht seines Auftraggebers unterliegt, so ist sie in Wahrheit als Arbeitnehmer einzustufen.
Die Vereinbarung der Ehrenamtlichkeit wäre dann unwirksam.
Zwischen den Vertragsparteien bestünde in diesem Fall ein normales
Arbeitsverhältnis, das sich in rechtlicher Hinsicht nicht von anderen
Arbeitsverhältnissen unterscheidet (zum Arbeitnehmerbegriff in
Abgrenzung zum Ehrenamt vgl. RB news Spezial vom November
2014, S. 13f.).
Denkbar ist auch eine Konstellation, dass eine Person neben einer
geringfügigen Beschäftigung auch eine darüberhinausgehende
ehrenamtliche Tätigkeit ausübt. Unproblematisch ist, dass die
Tätigkeit, die im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung als
sog. Minijob ausgeübt wird, ein Arbeitsverhältnis darstellt, auf
welches die Bestimmungen des MiLoG Anwendung finden. Das
darüberhinausgehende ehrenamtliche Engagement ist nicht von
vornherein ausgeschlossen. Jedoch muss sich aus dem Arbeitsvertrag ergeben, welche konkreten Leistungen in welchem Umfang
Teil des Minijobs sind. Es muss klar abgegrenzt sein, dass die
ehrenamtliche Tätigkeit ihrer Art und ihrem Inhalt nach eine andere
darstellt als die im Rahmen der geringfügigen Beschäftigung praktizierte Tätigkeit. Andernfalls kann der Verdacht einer Umgehung
des Mindestlohns entstehen.
14 ] 15
Als „Entlohnung“ für eine ehrenamtliche Tätigkeit kann eine Aufwandsentschädigung oder, falls die Voraussetzungen vorliegen,
eine Übungsleiterpauschale nach § 3 Nr. 26 EStG bzw. Ehrenamtspauschale nach § 3 Nr. 26a EStG gezahlt werden (zur Übungsleiterbzw. Ehrenamtspauschale vgl. RB news Spezial vom November
2014, S. 14). Der gesetzliche Mindestlohn gilt hier gerade nicht. Es
ist weder eine Zeiterfassung noch eine maximale Stundenzahl zu
beachten. Dies ist gilt auch dann, wenn neben dem Ehrenamt eine
weitere Beschäftigung, beispielsweise ein Minijob, ausgeübt wird,
solange die Tätigkeiten nach ihrer Art und ihrem Umfang klar
voneinander abgrenzbar sind (s.o.). In Bezug auf die weitere Beschäftigung sind der gesetzliche Mindestlohn sowie die sich aus
dem MiLoG ergebenden Dokumentationspflichten freilich anzuwenden (vgl. Beitrag zu den Dokumentationspflichten, S. 10 sowie
RB news Spezial vom November 2014, S. 18).
Aktuelle Entwicklungen nach Einführung des Mindestlohns zum
1.1.2015 gab es bisher in dem Bereich der Vertragsamateur-Fußballspieler: Diese können von ihren Vereinen eine Vergütung bis
zu EUR 450,- netto erhalten, ohne dass die Tätigkeitszeiten für
Spiele, Training oder Besprechungen aufwendig ermittelt und
aufgezeichnet werden müssen, so die Einigung zwischen Bundesministerin Nahles und den Spitzenfunktionären des deutschen
Sports vom 23.02.2015. Kontrollen des Zolls bei den Vereinen
wegen Einhaltung des Mindestlohns bei den Vertragsamateuren
sollen daher nicht durchgeführt werden. Wenn auch diese Entwicklung gerade für viele örtliche und regionale Vereine von
erheblicher Bedeutung ist, so wäre dennoch mehr Klarheit auch
im geschäftlichen Bereich wünschenswert, insbesondere bei Abgrenzungsfragen zwischen Arbeitnehmertätigkeit und Ehrenamt.
Anrechnung von Vergütungsbestandteilen
RBnews SPEZIAL ] Aktuelles zum MiLoG
Mindestlohn – Rechtsfolgen von Verstößen
auf den Mindestlohn
von Rechtsanwältin Katharina Heinz
von Rechtsanwalt Dr. Arnim Powietzka
Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG beträgt der gesetzliche Mindestlohn
EUR 8,50 brutto pro Stunde. Erhält ein Arbeitnehmer neben dem
Grundgehalt zusätzliche Vergütungsbestandteile wie z.B. Urlaubsund Weihnachtsgeld, Zulagen und Zuschläge, so stellt sich die
Frage, inwieweit diese Leistungen auf den Mindestlohn angerechnet
werden können, so dass zumindest im Durchschnitt der gesetzliche
Mindestlohn erreicht werden kann, obwohl das Grundgehalt unter
EUR 8,50 pro Stunde liegt. Im Grundsatz geht man davon aus, dass
nur solche Leistungen auf den Mindestlohn anzurechnen sind, die
als unmittelbare Gegenleistung für die Arbeitsleistung des Mitarbeiters gezahlt werden. Jährliche Sonderzahlungen sind nach überwiegender Meinung schon deshalb nicht anrechenbar, da sie nicht
bei Fälligkeit des gesetzlichen Mindestlohns bezahlt werden (siehe
RB news Spezial vom November 2014, S. 8 f.).
Das Arbeitsgericht Berlin hatte sich in einer der ersten Entscheidungen zum MiLoG bereits mit der Anrechnung von Arbeitgeberleistungen zu befassen. Die Arbeitnehmerin war bislang für eine
Grundvergütung von EUR 6,44 brutto je Stunde zzgl. Leistungszulage und Schichtzulagen beschäftigt gewesen. Ferner hatte sie ein
zusätzliches Urlaubsgeld sowie eine nach Dauer der Betriebszugehörigkeit gestaffelte Jahressonderzahlung erhalten. Aufgrund der
Einführung des MiLoG zum 01.01.2015 sprach die Arbeitgeberin
eine Änderungskündigung aus. Sie kündigte das Arbeitsverhältnis
und bot der Arbeitnehmerin gleichzeitig an, das Arbeitsverhältnis
mit einem Stundenlohn von zukünftig EUR 8,50 brutto bei Wegfall
der Leistungszulage, des Urlaubsgeldes und der Jahressonderzahlung
fortzusetzen.
Das Arbeitsgericht Berlin hielt die Änderungskündigung für unwirksam. Der gesetzliche Mindestlohn solle unmittelbar die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten. Der Arbeitgeber dürfe daher
Leistungen, die – wie das zusätzliche Urlaubsgeld und die Jahressonderzahlung – nicht diesem Zweck dienten, nicht auf den Mindestlohn anrechnen. Eine Änderungskündigung, mit der diese unzulässige
Anrechnung erreicht werden solle, sei unwirksam (ArbG Berlin,
Urteil vom 04.03.2015 – 54 Ca 14420 /14). Die Mitarbeiterin wird
daher die zusätzlichen Arbeitgeberleistungen zukünftig zusätzlich zu
dem gesetzlichen Mindestlohn von EUR 8,50 brutto beanspruchen
können.
Zivilrechtliche Konsequenzen
Eine Vereinbarung, die den Mindestlohn unterschreitet, stellt zunächst gemäß § 3 Satz 1 MiLoG eine unwirksame Vergütungsabrede dar. Der Arbeitsvertrag bleibt im Übrigen allerdings wirksam.
Die sich daran anschließende Frage, welche Vergütung anstatt der
unwirksam vereinbarten Vergütung zu zahlen ist, lässt sich demgegenüber nicht ohne weiteres beantworten. Im Wesentlichen
bestehen zwei verschiedene Lösungsansätze, welche auch beide
vertreten werden. Nach einer Ansicht kann der Arbeitnehmer
lediglich einen Anspruch auf Zahlung der Differenz zum Mindestlohn geltend machen, u.a. mit dem Argument, dass der gesetzliche
Schutzzweck in erster Linie auf die Sicherung des Mindestlohns
beschränkt ist. Eine andere Auffassung geht dahingehend, dass
§ 612 Abs. 2 BGB anzuwenden wäre, nach welcher die „ übliche
Vergütung “ als vereinbart anzusehen wäre. Dies ist nach ständiger
Rechtsprechung des BAG diejenige, die am gleichen Ort in ähnlichen
Berufen für vergleichbare Arbeit tatsächlich bezahlt wird. In der
Regel erfolgt sodann eine Orientierung an dem branchenüblichen
Tariflohn, was ggf. dazu führen kann, dass der Anspruch des Arbeitnehmers den Mindestlohnanspruch i.H.v. EUR 8,50 erheblich überschreitet.
Diese Streitfrage ist noch nicht abschließend geklärt, so dass insoweit die ersten Urteile der der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung
abzuwarten sind. Die derzeitige Tendenz scheint in Richtung der
üblichen Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB zu gehen.
Sozialversicherungsrechtliche Folgen
Mittelbar ergeben sich aus der Unwirksamkeit der Vergütungsabrede
auch sozialversicherungsrechtliche Folgen. Wurde dem Arbeitnehmer
eine Vergütung unter dem Mindestlohn gezahlt, ist der Arbeitgeber
zur Nachzahlung der für die Differenz anfallenden Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet. Im Beitragsrecht der Sozialversicherung gilt das sog. Entstehungsprinzip, welches besagt, dass
Beitragsansprüche der Versicherungsträger entstehen, sobald ihre
gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Die sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen treffen den Arbeitgeber somit unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer die Differenz des Entgelts auch
tatsächlich gerichtlich geltend macht. Beiträge der Sozialversicherung
fallen also auch für lediglich geschuldetes, bislang noch nicht
ausgezahltes Arbeitsentgelt an (§ 22 Abs. 1 SGB IV). Zudem können
nach § 24 Abs. 1 SGB IV in diesem Zusammenhang nicht unerhebliche Säumniszuschläge erhoben werden.
Ordnungswidrigkeitenrechtliche Konsequenzen
Neben den zivil- und sozialrechtlichen Folgen beruhen die Konsequenzen des Mindestlohngesetzes in erster Linie auf straf- und
ordnungswidrigkeitenrechtlichen Konsequenzen. Der Ordnungswidrigkeitenkatalog befindet sich in § 21 MiLoG.
Die zentrale Norm befindet sich in § 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG, welcher
den Verstoß gegen die Pflicht zur Zahlung des Mindestlohns
sanktioniert. Danach handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder
fahrlässig den gesetzlichen Mindestlohn in seiner jeweiligen Höhe
nicht oder nicht rechtzeitig zahlt.
Auch die Beauftragung unzuverlässiger Subunternehmer kann in
Verbindung mit § 13 MiLoG gemäß § 21 Abs. 2 MiLoG als Ordnungswidrigkeit geahndet werden. Nach dieser Vorschrift drohen dem
Arbeitgeber Bußgelder, wenn dieser Werk- oder Dienstleistungen in
erheblichem Umfang an Subunternehmer vergibt und dieser weiß
oder fahrlässig nicht weiß, dass der Subunternehmer den Mindestlohn an seine Arbeitnehmer nicht oder nicht rechtzeitig zahlt. Eine
Haftung des Auftraggebers wird regelmäßig dann zu bejahen sein,
wenn dieser bei Vertragsschluss mit den Subunternehmern schon
klare Anhaltspunkte dahingehend hatte, dass dieser durch die angebotenen Konditionen den Auftrag nicht mindestlohnkonform erbringen kann [siehe dazu auch S. 16].
Zudem werden gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 1-3 MiLoG Verstöße des
Arbeitgebers gegen Mitwirkungs- und Duldungspflichten
bei behördlichen Prüfungen mit einem Bußgeld geahndet. Diese
Vorschrift nimmt insbesondere auf § 15 MiLoG Bezug, welcher die
Befugnisse des Zolls, insbesondere zur Prüfung und Befragung von
Personen, zum Betreten von Grundstücken und Geschäftsräumen
und zur Einsichtnahme in Geschäftsunterlagen begründet und
dem betroffenen Arbeitgeber entsprechende Duldungspflichten
auferlegt.
Verstöße gegen die Melde- und Versicherungspflichten können
nach § 21 Abs. 1 Nr. 4 - 6 MiLoG geahndet werden.
Nach § 21 Abs. 1 Nr. 7- 8 MiLoG sind schließlich auch Verstöße
gegen die Dokumentations- und Bereithaltungspflichten
des Arbeitgebers nach § 17 Abs. 1 und 2 MiLoG mit Bußgeldern
bewehrt [vgl. dazu S. 10].
Bei einem Verstoß gegen die Pflicht zur Zahlung des Mindestlohns
und gegen die Beauftragung unzuverlässiger Subunternehmer
kann ein Bußgeld bis zu EUR 500.000,- verhängt werden. In den
übrigen Fällen kann eine Geldbuße bis zu EUR 30.000,- drohen.
Strafrechtliche Konsequenzen
Zahlt der Arbeitgeber den gesetzlichen Mindestlohn nicht, kommt
neben den ausgeführten Ordnungswidrigkeiten regelmäßig auch
eine Strafbarkeit nach § 266a StGB in Betracht.
Danach ist das Nichtabführen von Sozialversicherungsbeiträgen
strafbewehrt. Eine Strafbarkeit nach § 266a StGB kommt nur bei
vorsätzlichem Handeln in Betracht, wobei bedingter Vorsatz allerdings ausreicht [siehe dazu S. 19].
16 ] 17
Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge
Zudem ist in § 19 MiLoG noch eine weitere Sanktion für den Arbeitgeber vorgesehen: der Ausschluss von der Vergabe öffentlicher
Aufträge. Wird ein Arbeitgeber wegen einer Ordnungswidrigkeit
nach § 21 MiLoG mit einer Geldbuße von wenigstens EUR 2.500,belegt, so soll er gemäß § 19 MiLoG für eine angemessene Zeit bis
zur nachgewiesenen Wiederherstellung der Zuverlässigkeit von der
Teilnahme an einem Wettbewerb um Liefer-, Bau- oder Dienstleistungsaufträge öffentlicher Auftraggeber ausgeschlossen werden. Diese
Sanktion kann für eine Vielzahl von Unternehmen – z.B. in der
Baubranche – mit existenzbedrohenden Folgen verbunden sein.
Die Sanktionsmöglichkeiten bei einer Verletzung des Mindestlohngesetzes sind umfangreich, so dass es für den Arbeitgeber zur
Vermeidung von Konsequenzen von besonderer Wichtigkeit ist, die
aufgezeigten Pflichten und Risiken zu kennen.
Die Auftraggeberhaftung bzgl. des
Mindestlohns
von Rechtsanwalt Florian Christ
In den vergangenen Monaten wurden zwischen vielen deutschen
Unternehmen zahllose neu gestaltete und bis dato unbekannte
sog. Garantie- und Freistellungsvereinbarungen in Bezug auf den
neuen gesetzlichen Mindestlohn ausgetauscht. Die Firmen fordern
unter den Auswirkungen des Mindestlohngesetztes von ihren (zum
Teil langjährigen) Vertragspartnern Erklärungen und Versprechen
darüber, dass diese ihren Mitarbeitern tatsächlich Mindestlöhne
auszahlen. Wie kommt es zu dieser aufwändigen und teilweise
befremdlichen Entwicklung?
Ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung
von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, haftet nach § 13 MiLoG
i.V.m. § 14 AEntG (Arbeitnehmer-Entsendegesetz) für die Verpflichtungen dieses Unternehmers zur Zahlung des Mindestlohns wie
ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat.
§ 13 MiLoG verweist insoweit auf § 14 AEntG. Diese in das MiLoG
übernommene Bürgenhaftung ist - anders als noch in einem vorhergehenden Gesetzesentwurf (BT-Drucks. 18 /1558 S. 47) - sogar
verschuldensunabhängig ausgestaltet. Diese „ Garantiehaftung “
für fremde Mindestlohnansprüche wirft zwar durchaus verfassungsrechtliche Bedenken auf. Allerdings haben die Gerichte die vergleichbare Regelung in § 14 AEntG jedenfalls bislang unter europaund verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten für zulässig erachtet.
Diese erweiterte Haftung ermöglicht es den Arbeitnehmern von
Fremdfirmen ihre Mindestlohnansprüche (zumindest in Höhe des
Nettomindestlohns) auch direkt gegen den Auftraggeber geltend
zu machen. Da die Arbeitnehmer sogar ein Wahlrecht haben, ob
sie ihren Arbeitgeber oder den Auftraggeber direkt in Anspruch
nehmen wollen, ist absehbar, dass diese Mindestlohnhaftung des
Auftraggebers vor allem bei einer Insolvenz von Subunternehmern
besondere Bedeutung haben könnte.
RBnews SPEZIAL ] Aktuelles zum MiLoG
Die Bürgenhaftung ist zudem nicht nur auf das jeweils nächste
Glied in einer Subunternehmerkette begrenzt. Vielmehr können
Arbeitnehmer eines „Nach-Nachunternehmers“ unmittelbar auch
den letztverantwortlichen Auftraggeber in Anspruch nehmen.
Dieser muss dann die Mindestlohnforderung im Außenverhältnis
zu den fremden Arbeitnehmern erfüllen und kann dann nur im
Innenverhältnis (ggf. anteilig) Regress nehmen. In einem potentiellen
Insolvenzfall wird dieser Regressanspruch allerdings oftmals wertlos bleiben.
lohns durch ihre Subunternehmer selber überzeugen. Hierbei
sollte allerdings darauf geachtet werden, dass durch solche Kontrollmöglichkeiten keine datenschutzrechtlichen Probleme entstehen
oder die Annahme einer Scheinselbstständigkeit genährt wird.
Es bleibt zu hoffen, dass zunächst die Behörden und sodann auch
die Gerichte zur Frage der Tragweite der Bürgenhaftung auch die
begrenzende Auslegung aus dem Arbeitnehmerentsendegesetz auf
die Auftraggeberhaftung im MiLoG übertragen. Denn danach gelten
nur solche Unternehmen als Subunternehmen, die unmittelbar
„ eigene Aufgaben “ des Auftraggebers im Verhältnis zu dessen
Kunden wahrnehmen, so dass nicht alle Werk- und Dienstleistungsverträge des unternehmerischen Alltags im Anwendungsbereich der
Haftungsregelungen liegen. In dieser Richtung gibt es erfreulicherweise bereits aktuell entwarnende Aussagen des Arbeitsministeriums
auf dessen Internetseite. So soll beispielsweise ein Industrieproduktionsunternehmern nicht für den Mindestlohn der Mitarbeiter
einer Sanitärfirma haften, wenn diese mit der Behebung einer
Verstopfung der Unternehmenstoiletten beauftragt wird. Denn
hierbei handelt es sich nicht um eine „ eigene “ vertragliche Aufgabe des Unternehmens. Im Weiteren sollen auch beispielsweise
der (einmalige) Neubau einer Werkshalle oder die Reparatur der
Kaffeemaschine der Werkstattküche keine Haftung auf den Mindestlohn in Bezug auf die Mitarbeiter des Auftragsnehmers auslösen.
von Rechtsanwalt Florian Christ
Selbst wenn dieser einschränkenden Auslegung wohl gefolgt werden
wird, bleibt von nun an jede Einschaltung von weiteren Unternehmen
in die eigene Leistungsbeziehung mit Abnehmern oder Kunden mit
einem Mindestlohn-Haftungsrisiko verbunden. Da die Auftraggeberhaftung im Außenverhältnis zu den Arbeitnehmern nicht ausgeschlossen werden kann, ist Unternehmen anzuraten, im Verhältnis
zu Subunternehmen vertragliche und organisatorische Schutzmechanismen einzuführen. Dies kann z.B. durch die Vereinbarung
der oben bereits angesprochenen Freistellungs- und Garantieerklärungen erfolgen. Zusätzlich wären aber auch vorläufige Zahlungseinbehalte bei der Bezahlung von Subunternehmen denkbar.
Geregelt werden sollten außerdem Auskunfts- und Mitwirkungspflichten der Subunternehmer, die es dem Auftraggeber ermöglichen,
sich gegen potentielle Mindestlohnklagen der Fremdmitarbeiter
überhaupt zu verteidigen. Ferner könnte die Einschaltung weiterer
Nachunternehmer von der Zustimmung des Auftraggebers abhängig
gemacht werden oder Subunternehmer sollten zumindest verpflichtet werden, bei der Einschaltung von Verleihern und Nachunternehmern ihrerseits adäquate Vertragsstandards im Hinblick
auf den Mindestlohn vorzusehen, um eine Auftraggeberhaftung in
der Leistungskette zu vermeiden.
Eine zusätzliche Begrenzung des Haftungsrisikos könnte zudem
vorsehen, dass sich Unternehmen in regelmäßigen Abständen,
zumindest aber im Verdachtsfalle, von der Einhaltung des Mindest-
Ausblick - Weitere politische Entwicklungen
beim Mindestlohn
Das Mindestlohngesetz war vor dessen Einführung zum Jahresbeginn 2015 sowohl von den politischen Parteien als auch von
Arbeitgeberverbänden und Gewerkschaften lange Zeit stark umstritten. Zu unklar erschienen die Anforderungen und rechtlichen
Auswirkungen einer gesetzlichen Mindestlohnvorgabe. Und als ob
die Verwirrung und Rechtsunsicherheit über die Anwendung und
die Tragweite des Mindestlohngesetzes nicht schon groß genug
gewesen wäre, erließ der Gesetzgeber schon zum Jahresanfang 2015
folgende „ konkretisierenden “ zusätzlichen Rechtsverordnungen:
die Mindestlohnaufzeichnungsverordnung (MiLoAufzV), die Mindestlohnmeldeverordnung (MiLoMeldV) und die Mindestlohndokumentationspflichten-Verordnung (MiLoDokV). Zusätzlich wurde vom
Arbeitsministerium vermeldet, es würden zur Kontrolle des Mindestlohns ca. 1600 neue Stellen beim Zoll geschaffen. Die Kontrolleure
sollten an der Schusswaffe ausgebildet und eingesetzt werden.
Die Diskussionen über Inhalt und Ausgestaltung der Mindestlohnregelungen endeten allerdings nicht mit dem Inkrafttreten des
Gesetzes im Januar 2015. Im Gegenteil, insbesondere weil viele
Unternehmen nun bemerkten, mit welchen organisatorischen und
auch bürokratischen Hindernissen die praktische Umsetzung der
Mindestlohnregelungen behaftet ist, wurden Berufsverbände politisch
aktiv und fordern Nachbesserungen beim Mindestlohn. Denn selbst
die vielen Unternehmen, die ihre Mitarbeiter deutlich über Mindestlohn bezahlen, sollen künftig neue Dokumentations- und Haftungspflichten erfüllen. Die Verbände werfen Bundesarbeitsministerin
Nahles vor, mit den Regelungen „ weit übers Ziel hinausgeschossen “
zu sein. Und bei dieser Kritik gehe es gerade nicht um die Höhe des
Mindestlohns oder um das Ob, sondern im Schwerpunkt um die
ergänzenden Ausführungsbestimmungen, die sich in vielen Branchen
als praxisfern und kaum praktikabel erweisen würden.
Im Hinblick auf den am 26. April 2015 tagenden Koalitionsausschusses war zuletzt Hoffnung aufgekommen, die politischen
Parteien könnten sich bereits auf kurzfristige Erleichterungen für
Unternehmen bei der Umsetzung der Mindestlohnvorgaben verständigen. Der Zentralverband des Deutschen Handwerks äußerte
im Vorfeld seine klare Erwartung, dass lediglich kosmetische
Änderungen am Mindestlohngesetz bei weitem nicht ausreichen
würden. Die Koalition müsse bereits jetzt den Mut aufbringen,
Fehler und Übermaß zu korrigieren. Damit stärke sie auch die
Akzeptanz des gesetzlichen Mindestlohns bei den Unternehmern.
Man vertraue diesbezüglich auch auf die Zusage der Bundeskanz-
lerin, diesbezüglich nochmals tätig werden zu wollen. Aus den
politischen Lagern hatte vor allem die CSU vor dem Spitzentreffen
im April Änderungen gefordert. Sie wollte etwa die sog. Auftraggeberhaftung bei der Zahlung des Mindestlohns abschwächen und
die Gehaltsschwelle von EUR 2.958,- absenken, bis zu der Arbeitgeber
in bestimmten Branchen Beginn, Ende und Dauer der Arbeitszeit
aufzeichnen müssen.
Die Beratungen des Koalitionsausschusses hatten sich dann zwar
bis weit nach Mitternacht hingezogen und waren erst am frühen
Montagmorgen beendet worden. Zwischen den Koalitionspartnern
gab es bis zuletzt unterschiedliche Standpunkte. Es wurden allerdings zunächst keine Änderungen am Mindestlohngesetz oder an
der Verordnung vereinbart.
„ Wenn wir richtig erfassen, richtig kontrollieren und richtig umsetzen, dann schützen wir damit auch die 99 Prozent der Arbeitgeber, die es richtig machen wollen, die Ehrlichen, die den Lohn
auszahlen, vor Lohndumping und Lohnkonkurrenz und unfairem
Wettbewerb ”, sagte Bundesarbeitsministerin Andrea Nahles und
begründete hiermit ihre Absage an kurzfristige Gesetzesänderungen.
Die Koalitionspartner wiesen demgegenüber darauf hin, dass die
Entwicklung weiter zu beobachten sei und zu einem späteren Zeitpunkt Änderungen erneut zu diskutieren seien.
Die Unternehmen können somit derzeit nicht davon ausgehen, bei
der Umsetzung der Mindestlohnvorgaben kurzfristig gesetzgeberische
Schützenhilfe zu erhalten. In Fällen von Unklarheiten oder gar
rechtlichen Konflikten sind somit in den nächsten Monaten und
Jahren die Gerichte aufgerufen, Rechtssicherheit zu schaffen. Nach
ersten Rückäußerungen der Arbeitsgerichte sind die Eingangszahlen
in Bezug auf Mindestlohnklagen derzeit aber noch nicht in bemerkenswerter Weise angestiegen. Mittlerweile gibt es allerdings erste Musterklageverfahren von Berufsverbänden, welche die generalisierten
Aufzeichnungspflichten der Arbeitszeit von Arbeitnehmern betreffen.
So will in einem Verfahren vor dem Finanzgericht Hamburg ein
Verband die Vorgabe gerichtlich prüfen lassen, ob Arbeitgeber in
der Landwirtschaft und im Gartenbau verpflichtet sind, für alle
Arbeitnehmer die Arbeitszeit aufzuzeichnen oder nur für geringfügig
Beschäftigte. Die weitere legislative und vor allem aber die judikative
Entwicklung wird beim Thema Mindestlohn genau zu beobachten sein.
18 ] 19
RBnews SPEZIAL ] Scheinselbständigkeit und Werkverträge
SCHEINSELBSTÄNDIGKEIT UND
WERKVERTRÄGE
Grundlagen der Scheinselbständigkeit und
Rechtsfolgen, insbesondere das Risiko der
Strafbarkeit nach § 266a StGB
von Rechtsanwältinnen Dr. Kerstin Reiserer und Verena Weiss-Bölz
Scheinselbständigkeit ist seit jeher ein großes Thema, ob in der
Praxis oder aber auch in der politischen Diskussion. Vor allem die
aktuelle Regierung hatte bereits in ihrem Koalitionsvertrag aus
2013 angekündigt, dass die Problematik der Scheinwerkverträge,
aber auch der Scheinselbständigkeit nun angegangen werden soll.
Bislang hatte die Politik andere Themen im Fokus, wie etwa das
Mindestlohngesetz, aber für dieses Jahr wurden die im Koalitionsvertrag angestrebten gesetzlichen Regelungen in diesem Themenkreis angekündigt. Aus diesem Grund sollen im folgenden Beitrag
nochmals die Grundlagen der Scheinselbständigkeit und ihre Rechtsfolgen bzw. Risiken aufgezeigt werden, da eine Sensibilisierung in
der Praxis in diesen Bereichen unerlässlich ist. Eine selbständige
Tätigkeit und freie Mitarbeiter sind in vielen Branchen anzutreffen,
da diese eine Vielzahl von Vorteilen – meist sowohl für den Auftraggeber wie den Auftragnehmer – mit sich bringt. Problematisch
wird eine selbständige Tätigkeit aber dann, wenn diese nur zum
Schein vereinbart wurde, tatsächlich aber ein Arbeitsverhältnis
zwischen den Parteien besteht und das Vertragsverhältnis auch
wie ein solches gelebt wird. Dann nämlich liegt die sog. Scheinselbständigkeit vor, die weitreichende und massive Rechtsfolgen
insbesondere für die Unternehmen hat.
Neben den finanziellen Auswirkungen und Risiken für das Unternehmen, hat die Scheinselbständigkeit auch für die vertretungsberechtigten Organe – bei einer GmbH etwa die Geschäftsführer –
massive und v.a. persönliche Konsequenzen. Es besteht die Gefahr,
dass der Geschäftsführer sich nach § 266a StGB strafbar macht,
denn das Nichtabführen von Sozialleistungsbeitragen ist strafbewehrt. Aufgrund des Umstands, dass die Personalstruktur des Zolls
aufgestockt wurde und noch weiter wird und der Zoll einen ganzheitlichen Prüfungsansatz verfolgt, erlangt das Strafbarkeitsrisiko
der Scheinselbständigkeit unseres Erachtens in der Praxis größere
Bedeutung. Da der Zoll als Ermittlungsbehörde der Staatsanwaltschaft
prüft, kann bei einem Aufdecken einer möglichen Scheinselbständigkeit sogleich ein Strafverfahren eingeleitet werden.
durch den Zoll demnach auch der Staatsanwalt an die Tür klopft, ist
nicht zu unterschätzen. Auch unsere anwaltliche Praxis zeigt gerade
in der jüngeren Vergangenheit, dass oftmals ein Strafverfahren
bereits vor Abschluss einer etwaigen sozialversicherungsrechtlich
abschließenden Beurteilung durchgeführt wird und demnach die
Strafgerichte eine eigenständige Prüfung vornehmen, ob jemand
Arbeitnehmer oder Selbständiger ist. Die Abgrenzung richtet sich
aber auch hier nach den allgemeinen Grundsätzen, die auch im
Arbeits- und Sozialversicherungsrecht gelten. Aus diesem Grund
ist es umso wichtiger, auch im Strafverfahren eine umfassende
und ausführliche Abgrenzung darzulegen und die Kriterien der
Selbständigkeit hervorzuheben.
In finanzieller Hinsicht und gerade für die Unternehmen ist bei der
Scheinselbständigkeitsproblematik eine etwaige Nachzahlungsverpflichtung der Sozialversicherungsbeiträge von entscheidender
Bedeutung. Je nach Anzahl der Scheinselbständigkeitsfälle kann hier
sogar eine Gefährdung des Unternehmens drohen.
Ergeht nämlich ein Bescheid bzw. wird festgestellt, dass der Selbständige in Wahrheit Arbeitnehmer ist, dann drohen erhebliche
Nachzahlungsrisiken für die Unternehmen. Das Unternehmen ist
dann nicht Auftraggeber, sondern Arbeitgeber des „ Selbständigen “.
Die Einordnung der Tätigkeit als abhängige Beschäftigung hat demnach grundsätzlich die Beitragspflicht in sämtlichen Zweigen der
Sozialversicherung zur Folge. Das Gravierende für die Unternehmen
dabei ist, dass allein dieses nach den gesetzlichen Regelungen des
§ 28e SGB IV die angefallenen Gesamtsozialversicherungsbeiträge
für den zurückliegenden Zeitraum, für den ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis festgestellt worden ist, schuldet,
und zwar sowohl den Arbeitgeber- wie auch den Arbeitnehmeranteil.
Die rückwirkende Haftung erstreckt sich dabei regelmäßig auf vier
Jahre, bei vorsätzlichem Verhalten sogar auf 30 Jahre. Im Wesentlichen
trägt demnach der Unternehmer das Risiko der Scheinselbständigkeit
alleine, da ihm nur geringe Möglichkeiten zur Seite stehen, gegenüber dem Scheinselbständigen Regress zu nehmen.
Da es sich nach der Feststellung um einen Arbeitnehmer handelt,
treffen den Arbeitgeber in arbeitsrechtlicher Hinsicht sodann auch
sämtliche Pflichten, die er gegenüber seinen Arbeitnehmern hat.
Es kommen demnach sämtliche Arbeitnehmerschutzvorschriften
zur Anwendung, wie etwa das Kündigungsschutzgesetz oder aber
auch das Arbeitszeitgesetz.
Schließlich kann auch in steuerrechtlicher Hinsicht eine gewisse
Nachzahlungsverpflichtung bestehen für die nicht abgeführte Lohnsteuer. Unternehmer und Arbeitnehmer sind insoweit Gesamtschuldner.
Reiserer / Bölz, Autorinnen
Werkvertrag und Selbstständigkeit
Die Problematik der Scheinwerkverträge
und der Scheinselbstständigkeit
De Gruyter Verlag 2014
ISBN: 978-3-11-034113-3
Auch wenn eine Strafbarkeit nach § 266 a StGB nur bei vorsätzlichem
Handeln des Geschäftsführers besteht, ist zu beachten, dass hierfür
allerdings bereits bedingter Vorsatz ausreicht, der nach Vorstellung
einiger Strafgerichte bereits dann vorliegt, wenn der Geschäftsführer
bzw. das vertretungsberechtigte Organ den Sachverhalt hätte kennen
können, ggf. auch unter Beiziehung von Sachverständigen. Das
Risiko, dass nach einer Betriebsprüfung oder nach einer Prüfung
Obgleich die Selbständigkeit für beide Parteien eine Fülle von Vorteilen bieten kann, so bestehen auf der Kehrseite auch zahlreiche
Risiken, die gerade von den Unternehmen beachtet werden sollen.
Besonders für die Organe der Gesellschaft kann die Scheinselbständigkeit sogar persönliche Konsequenzen haben, nämlich dann,
wenn ein Strafverfahren nach § 266a StGB geführt wird und ggf.
eine Verurteilung droht.
20 ] 21
RBnews SPEZIAL ] RB Seminare · Scheinselbständigkeit und Werkverträge
Kombination von Scheinselbständigkeit und
Arbeitnehmerüberlassung
von Rechtsanwältin Verena Weiss-Bölz
Die Bundesregierung hat in der Presse bereits angekündigt, noch
vor der Sommerpause einen konkreten Gesetzesentwurf gegen den
Missbrauch von Werkverträgen bzw. die Scheinselbständigkeit vorlegen zu wollen. Nicht nur die Scheinselbständigkeit, sondern auch
der Scheinwerkvertrag und die damit verbundene Abgrenzungsproblematik zur Arbeitneh-merüberlassung bieten derzeit große
Schwierigkeiten und v.a. Risiken und Gefahren für die Unternehmen.
Die Risiken und Schwierigkeiten erhöhen sich aber noch weiter,
wenn die Scheinselbständigkeit mit Scheinwerkverträgen kombiniert
wird. Auch solche Fälle sind in der Praxis zu verzeichnen, man
denke etwa an Fallgestaltungen, bei denen der Werkunternehmer
sich zur Erfüllung des Vertrages gegenüber dem Werkbesteller
nicht nur seiner eigenen Arbeitnehmer bedient, sondern eben zur
Erfüllung des Vertrages auch freie Mitarbeiter einsetzt und auf
solche zurückgreift. Dann kann zum einen das Risiko der illegalen
Arbeitnehmerüberlassung im Raum stehen oder aber andererseits
auch das Risiko der Scheinselbständigkeit, nämlich dann, wenn die
freien Mitarbeiter ihre Dienstleistung nicht weisungsfrei und nicht
ohne Eingliederung beim Dritten erbringen, also Arbeitnehmer sind.
RB SEMINARE
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wirtschaftsrechtlicher Themen unsere Mandanten über für Sie wichtige und aktuelle Rechtsentwicklungen und Fragestellungen unterrichtet halten und sensibilisieren.
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nachzulesen.
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Sie von besonderer Bedeutung oder Interesse sind.
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Solche Fallgestaltungen lassen sich insbesondere in der IT-Branche
beobachten, wie auch das in der Presse weit verbreitete Urteil des
LAG Baden-Württemberg vom 01.02.2013 hinsichtlich des DaimlerKonzerns zeigte. Tückisch ist an diesen Fallgestaltungen, dass sie
für Unternehmen oftmals nicht ohne weiteres erkennbar sind, so
dass besondere Vorsicht geboten ist, wenn nicht nur Arbeitnehmer
des Werkunternehmers zur Erfüllung der Werkleistungen herangezogen werden, sondern auch freie Mitarbeiter und Selbständige.
Auch im Rahmen von Subunternehmerverträgen kommt die Kombination von Scheinwerkvertrag und Scheinselbständigkeit in der
Praxis häufig zum Tragen. Werden die Subunternehmerverhältnisse
nur vorgespiegelt, handelt es sich in Wirklichkeit also um eine
unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung, so ergeben sich die bereits
beschriebenen massiven Rechtsfolgen auch im Hinblick der illegalen
Arbeitnehmerüberlassung. Gleiches gilt im Hinblick auf die Rechtsfolgen der Scheinselbständigkeit, wenn die tatsächliche Vertragsdurchführung zeigt, dass der Werkunternehmer den freien Mitarbeiter so eingliedert bzw. diesen so konkrete Weisungen erteilt,
dass er tatsächlich als Arbeitnehmer anzusehen ist. In diesem
Zusammenhang ist streng zu prüfen, ob die vertraglichen Vereinbarungen und die tatsächliche Ausgestaltung übereinstimmen.
Laut verschiedenen Berichten (etwa Personalmagazin Haufe
06 / 2014) ist nach eigenen Aussagen des Bundesministerium für
Arbeit und Soziales (BMAS) mit Regelungen zur Bekämpfung der
Scheinwerkverträge bzw. der Scheinselbstständigkeit bis spätestens
Ende 2015 zu rechnen. Welche Inhalte die Regelungen letztlich
tatsächlich enthalten werden, bleibt derzeit nur zu spekulieren.
Angedacht war bereits im Koalitionsvertrag, dass v.a. die Regelungen
zur Arbeitnehmerüberlassung verschärft und hier auch die Beteiligungs-
rechte des Betriebsrats gestärkt werden sollen. Künftig soll nur noch
eine „ offene “ Arbeitnehmerüberlassung möglich sein, so dass der
derzeit praktizierte „Reservefallschirm“, bei der für die Durchführung
von Werkverträgen gleichwohl eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis für den Fall der Arbeitnehmerüberlassung beantragt
wird, nicht mehr möglich wäre. Schließlich soll eine Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten gesetzlich verankert werden.
Im Fokus der Diskussion und der Debatte stehen demnach auf den
ersten Blick mehr die Arbeitnehmerüberlassung bzw. die Scheinwerkverträge und weniger die Scheinselbstständigkeit. Schaut man
genauer hin, so entdeckt man aber auch entscheidende Auswirkungen für die Scheinselbständigkeit. Denn es gibt bereits erste
Vorschläge für gesetzliche Regelungen, wie beispielsweise das vom
Land NRW beauftragte Gutachten von Brors / Schüren zeigt. Diese
plädieren insbesondere für die Einführung einer Vermutungsregelung in § 1 Abs. 4 AÜG-E, welche wie folgt lauten sollte:
„ Werden Arbeitnehmer in der Betriebsorganisation eines Dritten
tätig, so wird vermutet, dass sie an den Dritten überlassen werden.
Die Vermutung kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass
die Arbeitnehmer von ihrem Arbeitgeber im Rahmen eines Werkoder Dienstvertrags mit dem Dritten eingesetzt werden. “ Gleiches
gelte für die Problematik der Scheinselbstständigkeit, so dass
bei Solo-Selbständigen eine gleichgelagerte Regelung vorgeschlagen
wird: „ Immer dann, wenn die Dienste in einer fremden Betriebsorganisation geleistet werden, wird vermutet, dass es sich um ein
Arbeitsverhältnis zum Inhaber der Betriebsorganisation handelt. “
Dies wäre letztlich eine Beweislastumkehr, welche den Unternehmen
die Beweislast auferlegt.
Insofern bleibt sowohl für die Problematik der Scheinwerkverträge
als auch der Scheinselbständigkeit die aktuelle politische Diskussion
und etwaige konkrete Regelungsvorschläge zu beobachten, insbesondere dann, wenn Fallgestaltungen vorliegen, die beide Thematiken
in sich vereinen.
22 ] 23
RBnews SPEZIAL ]
Scheinselbständigkeit und Werkverträge · RB Autoren · Impressum
Damit keine rückwirkende Nachzahlungsverpflichtung entsteht,
muss der Betroffene neben der rechtzeitigen Antragstellung auch
zustimmen, dass eine etwaige Versicherungspflicht erst mit Bekanntgabe der Entscheidung eintritt und es muss darüber hinaus auch
ein Nachweis eines anderweitigen adäquaten Schutzes gegen die
sonst von der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung erfassten Risiken der Krankheit und des Alters vorliegen. In der Praxis
fehlt es manchmal an der privaten Absicherung gegen Risiken des
Alters, so dass Auftraggeber gut beraten sind, hier ggf. beim Selbständigen nachzufragen bzw. dies vor einer Antragstellung zu prüfen.
Risiken minimieren durch Statusfeststellungsverfahren
von Rechtsanwältin Verena Weiss-Bölz
Zur Vermeidung bzw. Minimierung der aufgezeigten massiven
Rechtsfolgen und Risiken, die die Scheinselbständigkeit mit sich
bringt, bietet das Gesetz für die Praxis ein sog. Statusfeststellungsverfahren an, das in § 7a SGB IV normiert ist. Auch wenn Statistiken
belegen, dass die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung
Bund, die für die Statusfeststellungsverfahren zuständig ist, in
den vergangenen Jahren immer strenger hin zu einer abhängigen
Beschäftigung bewertet, kann sich dieses Verfahren in der Praxis
gleichwohl zur Risikominimierung anbieten.
Mit einem solchen Antrag auf Statusfeststellung, der sowohl vom
Selbständigen als auch vom Auftraggeber gestellt werden kann,
kann nämlich eine rechtsverbindliche Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status beantragt werden. Die Clearingstelle
der Deutschen Rentenversicherung Bund beurteilt den sozialversicherungsrechtlichen Status dann anhand des konkret vorgelegten
Vertrages bzw. der geschilderten Umstände für die Tätigkeitsausübung. Aufgrund dessen ist eine verbindliche Statusfeststellung
grundsätzlich auch nur für die konkrete Tätigkeit des Selbständigen
und der Einzelperson möglich. In einer Vielzahl von gleichgelagerten
Fällen kann ein einziges Statusverfahren allerdings als eine Art
Musterverfahren geführt werden, so dass dann zumindest für
etwaige andere gleichgelagerte Fälle der Ausgang des Verfahrens
als Indiz herangezogen werden kann und bestenfalls die selbständige
Tätigkeit ausweist.
Für die Praxis besonders interessant ist der Umstand, dass gewisse
Begünstigungen für den Auftraggeber bestehen, wenn der Antrag
innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt wird
und die weiteren Voraussetzungen des § 7 a Abs. 6 SGB IV vorliegen.
Dann beginnt nämlich eine etwaige Versicherungspflicht erst
mit Bekanntgabe der Entscheidung durch die Deutsche Rentenversicherung Bund und demnach nicht rückwirkend. Durch eine
rechtzeitige Antragstellung kann demnach der Auftraggeber das
erhebliche Risiko einer möglichen Nachzahlungsverpflichtung
gänzlich vermeiden!
Bei der Antragstellung sollte darüber hinaus auch berücksichtigt
werden, dass die Deutsche Rentenversicherung meist in einer Stellungnahme oder einem Rundschreiben zu bestimmten Branchen eine
grundsätzliche Auffassung hat, die dann entsprechend im Antrag
und der Erläuterung der entsprechenden Umstände besonderen
Ausdruck finden sollte. Es sollten also bereits mit der Antragstellung
immer die Besonderheiten der betroffenen Tätigkeit als selbständige
Tätigkeit erklärt und erläutert werden und auch entsprechend
gestaltete Verträge beigefügt werden.
Sollte die deutsche Rentenversicherung dem Statusfeststellungsantrag nicht folgen und damit eine abhängige Beschäftigung
annehmen, so verbleibt für die Beteiligten die Möglichkeit des Widerspruchs oder sodann der Klage. Ein weiterer Vorteil des Statusfeststellungsverfahrens ist hierbei, dass nach § 7a Abs. 7 SGB IV der
Widerspruch und die Klage nach dem Gesetz bereits ausdrücklich
aufschiebende Wirkung haben. Der Bescheid kann also in dieser
Zeit nicht vollstreckt werden.
Durch das Statusfeststellungsverfahren kann also nach wie vor in
einer Vielzahl von Fällen das Risiko der Scheinselbständigkeit minimiert bzw. eine Rückzahlungsverpflichtung sogar gänzlich ausgeschlossen werden. Das Statusfeststellungsverfahren bietet sich v.a.
dann an, wenn eine Tätigkeit neu aufgenommen wird und innerhalb eines Monats der Antrag gestellt wird. Bei Tätigkeiten, die
bereits über diesen Zeitraum hinaus bestehen, sollte im Einzelfall
das Für und Wider eines Statusfeststellungsverfahrens sorgfältig
geprüft werden.
RB AUTOREN
Dr. Kerstin Reiserer_Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht
Dr. Arnim Powietzka_Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht
Florian Christ_Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht
Verena Weiss-Bölz_Rechtsanwältin
Katharina Heinz_Rechtsanwältin
Marta Polczynski_Rechtsanwältin
Christina Krämer_Rechtsanwältin
Impressum
Herausgeber_RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Heidelberg
Design & Fotos_mm.design Martina Meyer · Dipl. Grafikdesignerin, Heidelberg
Fotos People_Timo Volz Fotodesign, Mannheim
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RBnews SPEZIAL ] RB Autoren
RB AUTOREN
Verena Weiss-Bölz
Rechtsanwältin
Dr. iur. Kerstin Reiserer
Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht
Gesellschafterin
Arbeitsrecht
Studium der Rechtswissenschaften an den Universitäten Regensburg und München _Promotion zum Dr. iur. bei Professor
Dr. Henrich _1990 - 1991 Richterin beim Landgericht Mosbach _1991 - 1992 Wissenschaftliche Assistentin am Lehrstuhl für
Bürgerliches Recht und Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, Professor Dr. von Hoyningen-Huene, Universität Heidelberg
_1992 - 2005 tätig als Rechtsanwältin, ab 1999 auch Gesellschafterin einer überörtlichen, wirtschaftsberatenden Sozietät _
Seit 1996 Fachanwältin für Arbeitsrecht _ 2005 Gründung der Kanzlei RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbH
Arbeitsrecht
2004 - 2009 Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Mannheim mit Schwerpunkt Wirtschafts- und Arbeitsrecht
2009 - 2011 Rechtsrefrendariat am Landgericht Mosbach mit Ausbildungsabschnitten bei einer überörtlichen, wirtschaftsberatenden
Sozietät in Mannheim (Arbeitsrecht) und einer deutsch-englisch ausgerichteten Kanzlei in London, GB _ 2010 Fachanwaltslehrgang
für Arbeitsrecht _ 2007 - 2011 freie Mitarbeiterin der RNV GmbH in Mannheim im Bereich Arbeitsrecht _ Seit 2011 bei RB Reiserer
Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbH
Lehrbeauftragte an der Universität Mannheim
Autorin zahlreicher Fachveröffentlichungen und Referentin bei großen Fachtagungen
Katharina Heinz
Rechtsanwältin
Arbeitsrecht
Dr. iur. Arnim Powietzka
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht
Gesellschafter
2004 - 2009 Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Mannheim mit Schwerpunkt Unternehmensrecht (Wirtschaft
und Arbeit) _ 2009 - 2011 Rechtreferendariat am Landgericht Mannheim mit Ausbildungsabschnitten am Verwaltungsgerichtshof
Baden-Württemberg, bei der Kanzlei Roth, Klein, Gilcher & Partner (Wirtschafts- und Arbeitsrecht) und beim Arbeitgeberverband
für Dienstleistung, Groß- und Außenhandel Baden-Württemberg e.V. _ Seit 2012 Rechtsanwältin bei RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbH
Arbeitsrecht
1993 - 1998 Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Heidelberg _ 1998 - 2002 Wissenschaftlicher Mitarbeiter am
Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, Prof. Dr. von Hoyningen-Huene, Universität Heidelberg
2003 Promotion zum Dr. iur. bei Prof. Dr. von Hoyningen-Huene (Dissertation zum Thema „Kündigungsschutz im Kleinbetrieb und
in der Wartezeit“ ausgezeichnet mit dem Südwestmetall Förderpreis 2003 für wissenschaftlichen Nachwuchs) _ 2000 - 2005
Rechtsanwalt bei Gleiss Lutz Rechtsanwälte in Stuttgart und München _ Seit 2005 Rechtsanwalt, seit 2008 auch Gesellschafter
der Kanzlei RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbH _ Fachanwalt für Arbeitsrecht
Marta Polczynski
Rechtsanwältin
Arbeitsrecht
Lehrbeauftragter an der Universität Heidelberg
2006 - 2012 Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Konstanz mit Schwerpunkt Wirtschafts- und Gesellschaftsrecht
2012 - 2014 Rechtsreferendariat am Landgericht Wuppertal mit Ausbildungsabschnitten bei der Industrie- und Handelskammer
Düsseldorf (Arbeitsrecht), bei einer international tätigen, wirtschaftsberatenden Sozietät in Düsseldorf (Handels- und Gesellschaftsrecht) und einer deutsch-englisch ausgerichteten Kanzlei in London, GB _ 2009 - 2011 Studentische Mitarbeiterin bei
einer erb- und gesellschaftsrechtlich ausgerichteten Kanzlei in Konstanz _ 2012 Freie Mitarbeiterin bei einer steuer- und steuerverfahrensrechtlich ausgerichteten Kanzlei in Düsseldorf _ Seit 2014 Rechtsanwältin bei RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbH
Florian Christ
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht
Gesellschafter
Christina Krämer
Arbeitsrecht
Rechtsanwältin
1997 - 2002 Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Tübingen mit Studienaufenthalt in Straßburg / Frankreich _
2002 - 2004 Rechtsreferendariat am Landgericht Landau (Pfalz) mit Ausbildungsabschnitten in Karlsruhe, Verwaltungshochschule Speyer und Sydney / Australien _ 2004 Freier Mitarbeiter bei Clifford Chance in Düsseldorf _ 2005 - 2006
Promotionsbegleitende Tätigkeit als Rechtsanwalt in Heidelberg _ Seit 2006 tätig als angestellter Rechtsanwalt und seit 2011
Gesellschafter der Kanzlei RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbH
Arbeitsrecht
2006 - 2012 Studium der Rechtswissenschaften an den Universitäten Mannheim und Göteborg (Schweden) mit den Schwerpunkten
Wirtschafts- und Gesellschaftsrecht _ 2012 - 2014 Rechtsreferendariat am Landgericht Mannheim mit Ausbildungsabschnitten
bei PricewaterhouseCoopers Legal Aktiengesellschaft Rechtsanwaltsgesellschaft / Frankfurt am Main (Gesellschaftsrecht, M&A,
Restrukturierung) und am Arbeitsgericht Mannheim / Schwerpunkt Arbeitsrecht _ 2008 - 2013 Wissenschaftliche Hilfskraft am
Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Prof. Dr. Carsten Schäfer, Universität Mannheim _ Seit 2015
Rechtsanwältin bei RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltschaftsgesellschaft mbH
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RBnews SPEZIAL ] RB Seminare Extern: Scheinselbstständigkeit und Scheinwerkverträge / Arbeitszeugnisse
RB SEMINARE EXTERN
Weitere Informationen finden Sie unter:
Weitere Informationen finden Sie unter:
www.forum-institut.de
www.forum-institut.de
Veranstaltungen
Recht
Veranstaltungen
Personal
RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbH · Sofienstraße 21 · 69115 Heidelberg
Telefon 0 62 21 - 4 34 16 - 0 · Telefax 0 62 21 - 4 34 16 - 61 · [email protected] · www.rb-heidelberg.com

MERKBLATT Der gesetzliche Mindestlohn - IHK Lahn-Dill

Gerecht für alle - Mindestlohn nachbessern!

WIASS aktuell - Wirtschafts Assekuranz Gruppe

Herausforderung Mindestlohn

Pressemitteilung (PDF 36,4 KB)

PDF-Datei - Datakontext

Der neue Mindestlohn - Akademie der Verbundgruppen ADV

Fachtagung I im Rahmen der EGRW-Jahrestagung Fachtagung II im

An die Mitglieder des Deutschen Bundestages aus den hessischen

Einladung Mindestlohn 15 Oktober 2014

An die Frau Dekanin und die Herren Dekane, Professorinnen und