AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 A CORUÑA SENTENCIA: 00101/2015 CORUÑA Nº 13 ROLLO 90/15 S E N T E N C I A Nº 101/15 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS: JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ ANA DÍAZ MARTÍNEZ En A Coruña, a veintiséis de marzo de dos mil quince. VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000053 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000090 /2015, en los que aparece como parte demandada-apelante, NCG BANCO, SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ADRIANA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, asistido por el Letrado D. LINO RODRIGUEZ QUINTANA ALVAREZ, y como parte demandante-apelada, EVA MARIA SOTO MANTIÑAN, CASIMIRO RODRIGUEZ VAZQUEZ representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. JUAN NAVAS MARQUEZ; sobre NULIDAD DE CONTRATO. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA ISNTANCIA Nº 13 DE A CORUÑA de fecha 10-11-14. Su parte dispositiva literalmente dice: “Se acuerda estimar la demanda presentada por el procurador SR. SANCHEZ GARCÍA en representación de EVA MARIA SOTO MANTIÑÁN y CASIMIRO RODRIGUEZ VAZQUEZ contra NOVACAIXAGALICIA, S.A., declarando la nulidad del contrato MARCO DE OPERACIONES FINANCIERAS Y DE LA CONFIRMACIÓN DE PERMUTA FINANCIERA DE TIPO DE INTERES, ambos suscritos en fecha 28 de julio de 2008 con la entidad demandada, así como la reestructuración del mismo, en fecha 30 de septiembre de 2.009, el Contrato de Cobertura sobre Hipoteca, suscrito en fecha 31 de julio de 2.008, así como el Contrato de Cobertura sobre Hipoteca, también suscrito en fecha 31 de julio de 2.008, por no haber emitido el cliente un consentimiento válido, prestado por error, y por haber actuado la demandada con abuso de derecho y, en virtud de dicho pronunciamiento, se declare la nulidad de los referidos contratos suscritos entre las partes, con recíproca restitución de las cantidades ya cargadas/abonadas en aplicación de los mismos, y las que lo sean durante la tramitación del procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada cargo/abono, si bien desde la fecha de esta sentencia los intereses a aplicar serán los previstos en el art. 576 de la LEC. Con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada”. SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución. TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- En la demanda formulada por Dña. Eva maría Soto Mantiñan y D. Casimiro Rodríguez Vázquez frente a NCG Banco, S.A. (antes Novacaixagalicia, y antes Caja de Ahorros de Galicia) se solicita se declare la nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieras y de la Confirmación de Permuta Financiera de Tipo de Interés ambos suscritos entre las partes en fecha 28 de julio de 2008, así como la restructuración del mismo en fecha 30 de septiembre de 2009; el Contrato de Cobertura sobre Hipoteca suscrito en fecha 31 de julio de 2008; así como el Contrato de Cobertura sobre Hipoteca también suscrito en fecha 31 de julio de 2008 con restitución reciproca de las contraprestaciones, esto es, que se condenara a la entidad financiera al pago de las cantidades abonadas por los actores de las que habría de deducir las abonadas a los actores por la entidad demandada. Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de A Coruña, que estimó la demanda, declarando la nulidad de los referidos contratos de cobertura de hipoteca, con restitución de las contraprestaciones entre las partes, al dar por acreditado de la prueba practicada que en la prestación del consentimiento habría concurrido error como vicio invalidante, al considerar la juzgadora “a quo” que por parte de la entidad 2 financiera no se le habría proporcionado a los actores la información necesaria que podría haberles alertado del error al que habrían podido llegar de que el producto contratado les aseguraba frente a la subida de intereses, pero sin que ello supusiera asumir por su parte ningún riesgo. Contra dicho pronunciamiento judicial se formula el presente recurso de apelación, que nos corresponde conocer, que podemos adelantar no puede ser estimado. SEGUNDO.- Como decíamos en nuestra reciente sentencia de fecha 21 de enero de 2013, “El contenido y características de este tipo de contratos no está definido legalmente, sino por el uso que se ha hecho del mismo en la contratación mercantil. Es un contrato atípico, pero admitido en virtud de la libre contratación (artículo 1255 del Código Civil). No tiene la naturaleza de contrato de seguro, aún en su modalidad más sencilla, en que el cliente trata de asegurarse que posibles variaciones del tipo de interés no le ocasionen grandes distorsiones, ya que su operativa implica la sucesión de diversas liquidaciones periódicas que pueden ser positivas o negativas, además de no cumplir con uno de los principales requisitos del contrato de seguro como es el pago de la prima inicial. Se trata de un contrato bilateral, esto es, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático, con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra, de duración continuada. Estamos ante un “instrumento derivado”, es decir, un producto financiero cuya principal característica estriba en que su valor depende de otro activo o índice, que se denomina “activo subyacente” y que puede ser de muy diversa índole. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia invariable y no real (nocional), que no es objeto de entrega, sino que funciona como referencia de cálculo, los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante, denominados tipos de interés (aunque no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital), de tal manera que sobre ese "nocional" se aplican tipos de intereses distintos, generalmente "fijo contra variable", durante un determinado período de tiempo, limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. Es un contrato de naturaleza aleatoria, ya que, al someterse un contratante al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, las recíprocas prestaciones de las partes se encuentran sujetas a un factor incierto, la evolución del tipo de interés de referencia pactado, que determina que nos encontremos ante un producto de riesgo. De hecho, la "permuta financiera" puede ser meramente especulativa, o actuar como "cobertura" de otras operaciones”. Y en nuestra sentencia de fecha 18 de enero de 2013 “No ofrece duda que las partes litigantes se encuentran vinculadas por un contrato sinalagmático y aleatorio, atípico, complejo y de carácter financiero, por mor del cual, y con respecto a una cantidad de referencia denominada nocional, que no se entrega, se comprometen a intercambiarse recíprocamente intereses, 3 según liquidaciones periódicas por compensación, en función de la evolución real de un índice o activo subyacente, constituido por un tipo de interés determinado. Esta clase de contratos recibe la denominación de permuta financiera de tipos de interés o en la terminología anglosajona “swap” ( intercambio ), empleándose igualmente las expresiones “IRS” ( Interest Rate Swap ) y permuta financiera entre otros. En ellos las partes se comprometen a intercambiar un tipo de interés fijo por otro variable, de manera tal que resultará beneficiado, en las liquidaciones correspondientes, quien haya pactado el interés fijo si el variable es superior, o por el contrario el que haya pactado el interés variable si éste es inferior al fijo contratado. En el contrato marco de operaciones financieras elaborado por la Asociación Española de Banca Privada ( AEB), no suscrito en este caso por las partes litigantes, se define al contrato de permuta financiera de tipos de interés ( Interest Rate Swap ), como aquella “operación por la cual las Partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo Fijo y un Tipo Variable sobre un importe Nominal y durante un Periodo de Duración acordado”, recogiéndose como modalidades entre otras la permuta de tipos de interés día a día ( Call Money Swap u Overnight Indexed Swap ) y de tipos de interés variable ( Basis swap). En la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2010, se señala que los Swaps de tipos de interés consisten “en una permuta financiera en la cual las partes acuerdan el intercambio de intereses calculados sobre un mismo valor nominal”. Las referidas permutas se configuran como instrumentos financieros, incluidos como tales en el art. 2.2 de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores, y con la misma calificación jurídica en la Directiva MiFID, en su número 4 de la Sección C de su Anexo I, con lo que es de aplicación la normativa especial reguladora de tal clase de contratos. Su condición de producto derivado proviene de que su valor depende de otro activo o índice denominado subyacente ( en este caso los tipos de interés a los que se hizo referencia en la declaración de hechos probados de esta resolución ). Son instrumentos financieros complejos, así resulta de la exclusión contemplada en el art. 79 bis a) de la LMV, en el que se señala que no se considerarán instrumentos financieros no complejos: “ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de esta Ley”, entre los que se encuentran los Swaps, luego, a contrario sensu, hay que entender que son instrumentos complejos, lo que adquiere especial valor con respecto al deber de información de la entidad financiera contratante. Es un contrato de adhesión, en tanto en cuanto sus cláusulas son impuestas unilateralmente por la entidad bancaria, con las repercusiones relativas a la aplicación, en su caso, de la legislación protectora de consumidores y usuarios y la LCGC. 4 Es un contrato de naturaleza aleatoria, pues las recíprocas prestaciones de las partes se encuentran sujetas a un factor incierto, como lo constituye la evolución del tipo de interés de referencia pactado, ello determina que nos hallemos ante productos de riesgo. No tiene la naturaleza de un contrato de seguro, sin perjuicio que hubiera sido comercializado bajo tal fórmula, lo que no podemos afirmar en el concreto supuesto que nos ocupa, aunque sí ofrecido como un mecanismo de estabilización de los riesgos financieros inherentes a los efectos de la variabilidad del interés pactado en el préstamo hipotecario concertado. No podemos considerar que, desde la perspectiva de una entidad bancaria, que se constituye bajo la fórmula de una sociedad mercantil con ánimo de lucro, los swaps no dejen de constituir una operación comercial o financiera pactada con la esperanza de obtener beneficios basados en las variaciones de los precios o de los cambios.” Y continuábamos exponiendo en ésta ultima sentencia: “La transparencia en el funcionamiento de los mercados ha supuesto históricamente uno de los objetivos más perseguidos por el ordenamiento jurídico. Fruto de tan indeclinable obligación se ha venido desarrollando el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, la cual, con la loable finalidad de proteger los legítimos intereses de la clientela de las entidades financieras, autorizó al Ministerio de Economía y Hacienda la facultad de dictar las normas necesarias para tutelar las citadas relaciones entre las entidades de crédito y su clientela y conducirlas a la máxima transparencia. El primer desarrollo reglamentario de tal precepto lo encontramos en la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, y posteriormente la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, hoy en día ambas derogadas por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Posteriormente, ya con rango legal se dictaron la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, sobre medidas de reforma económica, cuyo artículo 19 se refiere precisamente a los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios; la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario; la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito; la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que trató de llevar a cabo un avance sustancial en materia de transparencia bancaria, así como la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo. A nivel reglamentario podemos citar la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y 5 requisitos de información aplicables a los servicios de pago y la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios. Todas estas disposiciones normativas se encuentran encaminadas a la protección de los clientes de las entidades financieras, lo que conforma pues un interés jurídico prevalente de actuación de los poderes públicos en sus facultades de fiscalización y control, así como una indeclinable obligación por parte de dichas entidades en sus relaciones con sus clientes, al tiempo de que con ello se garantiza que el consentimiento contractual de los clientes sea informado de manera tal que se forme y exprese adecuadamente. Esta legislación tuitiva hay que completarla con el art. 60 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que norma al respecto: “Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo”. Por su parte, el art. 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación norma que: “la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”. Y la consecuencia jurídica la encontramos en la no incorporación del art. 7 a) con respecto a “las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato”. La legislación específica con respecto a la contratación de instrumentos financieros, como son los swaps, se encuentra constituida por los arts. 78 y ss. de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, redactados por la Ley 47/2007, dictada para incorporar al ordenamiento jurídico español las Directivas europeas 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive ), la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. Igualmente por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de tal clase y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.”. 6 TERCERO.- De la prueba practicada resulta que con ocasión de la suscripción entre las partes de tres préstamos con garantía hipotecaria, uno para la adquisición de una farmacia por un capital de 2.102.000 euros, otros dos para la compraventa de dos inmuebles por el precio de 297.000 euros y 266.000 euros respectivamente, otorgadas las respectivas escrituras públicas en fecha 31 de julio de 2008, la entidad demandada por ser de beneficio para los clientes, reconocida en juicio su iniciativa por la directora de la sucursal, hasta el punto de reconocer que de saber la posterior bajada del Euribor no lo habría hecho, ofrece a los demandantes un producto financiero para cubrir la posible subida de los tipos de interés, sin coste alguno, con denominación de contrato marco para cobertura de operaciones financieras y de confirmación cobertura de tipo de interés, anexo a contrato marco. En realidad se trata de una permuta financiera de tipos de interés, en el que se fija para el primero con un nominal de 2.100.000 euros, liquidaciones trimestrales, e índice de referencia Euribor 3 meses, y se establecen dos periodos, trimestres del 1 al 8 ambos incluidos, Euríbor 3 meses -0,10% el Euribor 3 meses es mayor o igual al tipo del 5,50%, en otro caso 5,10%, y en los trimestres 9 al 16 ambos incluidos, Euríbor 3 meses -0,10% el Euribor 3 meses es mayor o igual al tipo del 5,50% ó 4,90% si Euribor tres meses es menor o igual al tipo del 5,10% ó 5,10% si Euribor tres meses es mayor que el 5,10% y menor que el 5,50%; en la posterior restructuración del mismo, que modifica las condiciones del anterior contrato que se deja sin efecto anticipadamente, se establece un nominal de 2.042.000 euros, se amplia el plazo de vencimiento, como tipo de interés Euribor Hipotecario publicado en el BOE del mes de agosto de cada año, se mantienen dos periodos, ahora trimestres 1 al 4 incluidos, si Euribor Hipotecario es inferior al tipo del 3,99%, entonces 3,99% (tipo mínimo), si Euribor Hipotecario es mayor o igual al tipo del 3,99% y menor al tipo del 5,75%, entonces Euribor Hipotecario, si Euribor Hipotecario es mayor o igual al tipo del 5,75%, entonces 5,75% (tipo máximo), trimestres 5 al 32 ambos incluidos, si Euribor Hipotecario es inferior al tipo del 5,17%, entonces 5,17% (tipo mínimo), si Euribor Hipotecario es mayor o igual al tipo del 5,17% y menor al tipo del 5,75%, entonces Euribor Hipotecario, si Euribor Hipotecario es mayor o igual al tipo del 5,75%, entonces 5,75% (tipo máximo). En los otros dos contratos de cobertura sobre hipoteca, uno con un nominal de 250.000 euros, el otro de 133.000 euros, ambos con periodicidad mensual y plazo de vigencia de 1 de agosto de 2008 al 1 de agosto de 2013, el tipo pactado es del 4,80% para el periodo 1 de agosto de 2008 al 31 de enero de 2009; y del 5,45% para el periodo 1 de febrero de 2009 al 31 de agosto de 2013, y con un tipo de referencia mínimo del 3,25%. Así se fueron girando las correspondientes liquidaciones, siendo en definitiva muy perjudicial para los actores, ascendiendo el importe de las liquidaciones negativas a un total de 190.471,89 euros. Precisamente de tales circunstancias, tratándose de u producto complejo, aleatorio y de alto riesgo, debió probarse por la demandada, de forma clara y oportuna, que fueron informados y advertidos los actores de los riesgos inherentes 7 a este tipo de contratos, en su condición de clientes minoristas que son, dado que por su profesión de farmacéuticos, por muy alto que fuese el nominal generado con la operación bancaria, no puede estimarse que sean expertos financieros, cuando, si bien se llevó a cabo antes evaluación o test de idoneidad MIFID, y se estima de su resultado: conveniente, lo cierto es que de las contestaciones a las preguntas formuladas no puede considerarse a aquellos como expertos financieros, cuando se declara que es nula su experiencia como inversor, lo que no fue valorado por la entidad financiera para emitir un juicio de conveniencia e idoneidad del producto, a dichos efectos es relevante la sentencia de nuestro Alto Tribunal de fecha 20 de enero de 2014 sobre el contenido de los deberes de información que se imponen a la entidad financiera y la incidencia del incumplimiento de los deberes de información en la referida normativa. Por otra parte, salvo lo declarado por el empleado, y se insista por la parte apelante en su recurso, no consta, que se les informase de forma clara, incluso con simulaciones, las consecuencias de la concertación de los contratos en cuestión. Ciertamente los demandantes actuaron en la confianza depositada en la directora de la sucursal bancaria, no sospecharon ni lo más mínimo que habían contratado un producto financiero de alto riesgo, y actuaban en la creencia de lo que los responsables de la sucursal le habían manifestado que el contrato era una especie de seguro para garantizar un tipo de interés, como un instrumento de estabilización de los tipos de interés para evitar los riesgos de las subidas de los mismos, en relación con los préstamos hipotecarios con interés variable que fueron formalizados con la entidad demandada. Y ello fue reconocido por el empleado del BBVA, que llevó la negociación admitió su función asesora. Por lo que no cabe más que admitir lo que se sostiene en la demanda, y se declara en la sentencia apelada, que el producto contratado no era en realidad el que ellos creían que habían contratado, cubrir el riesgo ante una posible subida de los tipos de interés, que había existido una falta de información y ausencia de fórmula que permitiese conocer, aun siendo variable, el importe que les costaría los denominados contratos cobertura de tipos de interés suscritos. Realmente se trata de un contrato de permuta financiera, que resuelve anticipadamente y sustituye a la contratación de cobertura de hipoteca concertada entre las mismas partes. Esta falta de información se considera susceptible de haber generado en personas sin conocimientos sobre productos especulativos, y cuya pretensión era estabilizar el coste financiero de sus contratos de préstamo hipotecario, un error invalidante por no haber advertido que el juego combinado de uno y otro contrato no producirían ese efecto económico. Ni puede obviarse que si la entidad bancaria recurrente pretendía dar cumplimiento a la previsión establecida en la Ley 36/03, de 11 de noviembre (de que los bancos debían de ofrecer a quienes solicitaran préstamos hipotecarios a interés variable "al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés") lo relevante sería que el negocio que se les propusiera fuera idóneo y acorde con la finalidad pretendida por el cliente, no pudiendo 8 considerarse que los contratos de permuta financiera que en virtud de tal ofrecimiento se suscribieron respondan a esa finalidad, a la vista de su distinto desenvolvimiento respecto a los contratos de préstamo hipotecario. Por último, es de aplicación al caso, lo que decíamos en nuestra sentencia de 21 de enero de 2013, reiterado en otras posteriores: “a) En el ámbito de la contratación bancaria, y, en general, con las entidades financieras, la importancia de la negociación previa y de la fase precontractual alcanza especial intensidad, exigiéndose un plus de atención y diligencia por parte de la entidad que comercializa los productos financieros al informar al cliente, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. Los contratantes han de recibir toda la información necesaria para tomar conciencia de lo que significa el contrato y su alcance, de los derechos y obligaciones derivados del mismo, y valorar su interés en el mismo. Lo que ha motivado que se hayan establecido códigos y normas de conducta para dotar de claridad y transparencia las operaciones que se realizan. La Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores declara en su artículo 2b) incluidos en su ámbito de aplicación, entre otros, los contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con tipos de interés. El artículo 78.1 en su redacción anterior a la reforma introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, establece que las entidades de crédito debían respetar las siguientes normas de conducta: “a) Las normas de conducta normas contenidas en el presente Título; b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere el párrafo a) anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores; c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta. Seguidamente en el artículo 79.1 establece que “(…) deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (…) c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (…) e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados”. En desarrollo de estas previsiones legislativas, el R.D. 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores (derogado por R.D. 217/08, de 11 de noviembre), establecía en su anexo un “Código General de conducta de los mercados de valores”, integrado por sus artículos 1 a 7. Se establecía en el artículo 4.1: “Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer”. Sobre la obligación de información se establece en el artículo 5: “1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos 9 y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos”. b) El artículo 1266 del Código Civil establece que “Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo”. La doctrina jurisprudencial ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. (STS de 12 de noviembre de 2010). Ha señalado también con reiteración que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso que recaiga sobre la sustancia de la cosa u objeto del contrato, o de las condiciones que principalmente hubiesen dado motivo para celebrarlo, y, además, ser excusable. De tal manera que no puede beneficiar a quien lo ha provocado conscientemente a la otra parte, pero tampoco puede amparar a quien pudo evitarlo con una diligencia media, ordinaria o regular, según el ámbito jurídico y fáctico en que se desarrolló la negociación precontractual. La valoración de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar error determinante de nulidad contractual ha de efectuarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso y, especialmente, las subjetivas de los contratantes. Sobre el requisito de la excusabilidad del error que no se menciona expresamente en el art. 1266 del Código Civil, pero cabe deducirlo, tal como decíamos en sentencia de 18 de enero de 2013, como hace doctrina y jurisprudencia, de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7 CC. La inexcusabilidad del error habrá de ser apreciada ponderando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En definitiva, la función de este requisito radica en impedir que el ordenamiento proteja a quien alega un error que les imputable por su falta de diligencia exigible, perjudicando a la otra parte contratante, que debe ser prioritariamente amparada, por la confianza infundida por la declaración contractual efectuada. En este sentido, señala la reciente STS de 4 de octubre de 2012 que: “La sentencia de 12 noviembre 2004, con cita de las de 14 y 18 febrero 1994, 6 noviembre 1996, 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003, afirma que « para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es 10 susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». De igual forma se expresa la STS de 12 de julio de 2002. Ahora bien, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( art. 1258 del CC ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos. En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la STS de 4 de enero de 1982, cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006, señala “valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe ( art. 1258 ) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar”, por eso la STS de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta “la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta”. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada. La STS 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte “que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos”. Otras SSTS también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( SSTS de 4 de enero de 1982, 14 y 18 de febrero de 1994, 1 de julio de 1995 entre otras ), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan. Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato (SSTS de 14 de junio de 1943,26 de octubre de 1981,23 de noviembre de 1989, 14 de febrero de 1993, 14 de febrero de 1994, 18 de febrero de 1994,28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998). Pues bien, en este concreto caso, existe una indiscutible asimetría en la posición de las partes. Hubo un evidente déficit de información. Se ofreció a los demandantes un producto, en unas concretas condiciones, en que era 11 inidóneo para la finalidad que se les indicó, cual era garantizarle de la subida del tipo de interés pactado. No se le explicaron los riesgos reales que asumían, tampoco con tiempo suficiente para madurar un consentimiento consciente y no viciado por el error efectivamente padecido. No se le realizaron simulaciones. En definitiva, firmaron el contrato con una voluntad erróneamente formada, y no consideramos que la juzgadora a quo hubiese valorado erróneamente la prueba practicada, cumpliendo con las reglas de la sana crítica en su apreciación conjunta (arts. 348, 376, 334), a la hora de la motivación exigida, ajustándose a las reglas de la lógica y la razón (art. 218 LEC), sin contener conclusiones absurdas, irracionales o ilógicas para la conclusión sentenciada del error, como vicio del consentimiento, y la vulneración del deber de información de la demandada, todo lo cual conlleva a la confirmación de la sentencia apelada por las razones precedentemente expuestas. CUARTO.- Por todo ello procede desestimar el recurso formulado por la parte demandada, incluso en el tema relativo a la imposición de costas procesales de primera instancia, por cuanto no consideramos que en estos momentos concurran motivos suficientes, dudas de derecho, que aconsejen su no imposición, como se interesa por la entidad recurrente, en atención a la doctrina jurisprudencial existente en estos momentos sobre la cuestión, y por ello procede confirmar la sentencia recurrida con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español. F A L L A M O S Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de A Coruña, con fecha 10 de noviembre de 2014 en autos de juicio ordinario núm. 53/13, confirmamos la precitada resolución, con expresa imposición de las costas originadas en esta alzada a la parte apelante. Se decreta recurrir. la pérdida del depósito constituido para Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 12 PUBLICACIÓN.Dada y pronunciada fue la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe. 13