EU-Osterweiterung: Wie beschränkt ist die Dienstleistungsfreiheit?

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EU-Osterweiterung: Wie beschränkt ist die Dienstleistungsfreiheit?
Wiss. Mitarbeiter Felipe Temming, Köln *
I. Einleitung
Nach einer ersten Phase der Euphorie über die historische Erweiterung der Europäischen Union um zehn
mittel- und osteuropäische Länder tritt Ernüchterung in Deutschland ein. Denn die Gesetze des Marktes
beginnen ihre Dynamik im Rahmen des Gemeinschaftsrechts und des Beitrittsvertrages spürbar zu entfalten.
Allerdings nicht zur Freude aller. Der Wettbewerb zwischen Deutschland und den neu hinzugekommenen
Mitgliedstaaten weht scharf; und er ist keine Schönwetterveranstaltung. Vielmehr legt er offen zutage, wie gut
oder wie schlecht - die Bewertung hängt von der eigenen politischen Couleur ab - sich Deutschland gegen die
neue Konkurrenz aus Mittel- und Osteuropa gewappnet hat. Störend wird der neue Systemwettbewerb, wenn
Unternehmen und Unternehmer aus diesen Staaten vermehrt zu ihren heimischen Lohnkosten in Deutschland
tätig
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werden. Die relativen Lohnstückkosten betragen im Durchschnitt ca. 28 Prozent im Vergleich zu den deutschen
(ohne Malta und Zypern) 1. Da kann das Fliesenlegen auf einmal sehr billig werden. Stein des Anstoßes waren
jedoch polnische Arbeitnehmer in norddeutschen Schlachthöfen, die deutsche Arbeitnehmer ersetzt haben und
nun zu einem Bruchteil des deutschen Lohnes das Vieh zur Schlachtbank bringen 2.
Seit Bekanntwerden dieses Einsatzes von Billigarbeitskräften diskutieren die politischen und gesellschaftlichen
Hauptakteure leidenschaftlich die Einführung von Mindestlöhnen, sei es auf gesetzlicher oder tarifvertraglicher
Basis 3. Zur Erinnerung: Auch wenn es - anders als beispielsweise in Frankreich oder England - in Deutschland
keinen gesetzlichen Mindestlohn gibt, hält das Arbeitsrecht mit dem Gesetz über die Festsetzung von
Mindestarbeitsbedingungen von 1952 4 in seinem § 1 Abs. 2 durchaus diese Möglichkeit bereit. Allerdings ist
dieses Gesetz aus den Anfängen der Republik nie „aktiviert“ worden. Das Gemeinschaftsrecht würde sich nicht
gegen einen deutschen Mindestlohn sperren; das hat ein aktuelles Urteil des EuGH erneut gezeigt 5.
Spannend an dieser obigen Diskussion ist die Frage, wie es denn überhaupt dazu kommen konnte, dass
ausländische Arbeitnehmer aus den neuen EU-Staaten in Deutschland zu Billiglöhnen beschäftigt werden.
Glaubte man doch gemeinhin, gegen die Konkurrenz aus dem Osten mit Hilfe der bis zu siebenjä
Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit und Dienstleistungsfreiheit in Entsendefällen genügend
gewappnet zu sein. Der Teufel steckt wie immer Detail: Wie noch zu zeigen sein wird, entpuppt sich das, was
als „Lohndumping“ oder „Missbrauch der Dienstleistungsfreiheit“ bezeichnet wird, vielmehr als legale
Nutzung der rechtlichen Spielräume, die der Beitrittsvertrag den Akteuren aus Polen, Tschechien und anderswo
bietet.
Dieser Beitrag möchte zuerst die einschlägigen Übergangsvorschriften im EU-Beitrittsvertrag skizzieren (unter
II.) und danach die Möglichkeit erörtern, wie mit Hilfe des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes 6 Mindestlöhne auf
tarifvertraglicher Grundlage zwingend vorgeschrieben werden könnten (unter III.). Schließlich soll noch kurz
auf das Verhältnis des AEntG zur umstrittenen EU-Dienstleistungsrichtlinie eingegangen werden (unter IV).
II. Der EU-Beitrittsvertrag
Der EU-Beitrittsvertrag mit den zehn neuen Mitgliedstaaten 7 wurde am 16. 4. 2003 in Athen unterzeichnet.
Vollzogen wurde die EU-Osterweiterung am 1. 5. 2004. An diesem Tag trat gem. Art. 2 Abs. 2 der
Beitrittsvertrag in Kraft, da bis zu diesem Zeitpunkt alle Ratifikationsurkunden hinterlegt worden waren. Das
Vertragswerk umfasst ca. 1000 Seiten und besteht aus dem eigentlichen Beitrittsvertrag, der Beitrittsakte, den
Anhängen I bis XVIII, den Protokollen Nr. 1 bis 10 sowie der Schlussakte mit 44 Erklärungen 8.
Angesichts des politischen und wirtschaftlichen Umfanges dieses EU-Projektes, das die größte
Erweiterungsrunde in der Geschichte der europäischen Integration darstellt, mussten in einigen Bereichen
Übergangsregelungen bzw. Schutzklauseln geschaffen werden. Dies ist bereits in früheren Erweiterungen so
gehandhabt worden und dient dazu, die berechtigten Interessen der Beitrittsländer, aber auch diejenigen der
bisherigen Mitgliedstaaten angemessen auszutarieren 9. Von diesen Übergangsregelungen sind besonders
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diejenigen zur vorübergehenden Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit gem. Art. 39 EG und der
Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 49 EG von Bedeutung. Für andere Grundfreiheiten des EG, beispielsweise die
Warenverkehrsfreiheit gem. Art. 28 EG oder die Niederlassungsfreiheit gem. Art. 43 EG 10, wurden keine
Schutzklauseln verhandelt. Diese sind also ohne jede Einschränkung seit dem 1. 5. 2004 unmittelbar
anwendbar. Auch das allgemeine Freizügigkeitsrecht des Art. 18 EG ist nicht beschränkt worden. Alle
Staatsangehörigen der mittel- und osteuropäischen Mitgliedstaaten haben grundsätzlich das Recht, in die
Bundesrepublik Deutschland einzureisen und sich dort aufzuhalten 11. Ihr Aufenthaltsrecht richtet sich
einfachgesetzlich nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU.
Zentrale Vorschrift ist Art. 24 der Beitrittsakte 12. Danach finden die in den Anhängen V (Tschechische
Republik), VI (Estland), VII (Zypern), VIII (Lettland), IX (Litauen), X (Ungarn), XI (Malta), XII (Polen), XIII
(Slowenien) und XIV (Slowakei) zu dieser Beitrittsakte angeführten Maßnahmen auf die neuen Mitgliedstaaten
unter den in diesen Anhängen festgelegten Bedingungen Anwendung 13. Die Anhänge enthalten unter der
Überschrift „Freizügigkeit“ gleichlautende Bestimmungen zur Einschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit
gem. Art. 39 EG und der Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 49 EG im Falle der vorübergehenden Entsendung
von Arbeitskräften im Sinne von Art. 1 der Entsenderichtlinie 96/71/ EG 14.
Beispielhaft sollen hier die Übergangsregelungen in Bezug auf die Freizügigkeit für Polen in Nr. 1 bis 14
Anhang XII vorgestellt werden 15. Die Ausführungen sind aber auf die Übergangsvorschriften der anderen
sieben EU-Beitrittsstaaten - außer Malta und Zypern - sinngemäß zu übertragen.
1. Übergangsvorschriften für die Arbeitnehmerfreizügigkeit gem. Art. 39 EG
Im Rahmen der Arbeitnehmerfreizügigkeit 16 kann der freie Zugang zum Arbeitsmarkt der bisherigen
Mitgliedstaaten bis zu sieben Jahre beschränkt werden. Dies erfolgt auf Grundlage des sog. „2+3+2“-Modells.
Dabei sind drei Phasen zu unterscheiden 17:
Während einer zweijährigen Übergangsfrist besteht in Bezug auf die EU-Beitrittsstaaten keine
gemeinschaftsrechtliche Arbeitnehmerfreizügigkeit; die Art. 1 bis 6 der VO 1612/68/EWG gelten nicht. Es
finden insofern die deutschen und bilateralen Regelungen in Bezug auf den Arbeitsmarktzugang Anwendung.
Die Mitgliedstaaten können somit entscheiden, inwieweit sie ihren Arbeitsmarkt ab dem Beitritt auf Grund
nationaler Maßnahmen für Staatsangehörige aus den Beitrittsstaaten weiter öffnen.
Vor Ablauf der ersten Phase sind die bisherigen Mitgliedstaaten verpflichtet, in einer förmlichen Mitteilung die
EG-Kommission darüber zu
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unterrichten, ob sie gemäß der im Beitrittsvertrag vereinbarten Übergangsregelungen nationale Maßnahmen zur
Beschränkung des Arbeitsmarktzugangs für weitere drei Jahre weiterführen wollen oder die
Arbeitnehmerfreizügigkeit gewähren.
Bisherige Mitgliedstaaten, die schließlich nach fünf Jahren noch weiterhin nationale Zugangsregelungen zum
Arbeitsmarkt aufrechterhalten wollen, müssen der EG-Kommission förmlich mitteilen, dass sie die
Übergangsregelungen noch für die weiteren zwei Jahre wegen der schwierigen nationalen Arbeitsmarktlage
weiter anwenden wollen. Damit ist dann die Maximaldauer von sieben Jahren erreicht. Spätestens sieben Jahre
nach dem Beitritt gilt volle Arbeitnehmerfreizügigkeit.
Die Stand-Still-Klausel sieht in Nr. 14 Anhang XII zunächst vor, dass polnische Wanderarbeitnehmer und ihre
Familien durch die Anwendung dieser Maßnahmen nicht restriktiver behandelt werden dürfen, als durch
diejenigen Bedingungen, die zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Beitrittsvertrags gelten. Ferner dürfen sie
nicht gegenüber Personen aus Drittstaaten diskriminiert werden.
Mit dem Gesetz über den Arbeitsmarktzugang im Rahmen der EU-Erweiterung vom 11. 3. 2004 hat der
Gesetzgeber die erste Stufe der im Beitrittsvertrag vorgesehenen Einschränkungen der
Arbeitnehmerfreizügigkeit in nationales Recht umgesetzt 18. Die geltenden Vorschriften des
Arbeitsgenehmigungsrechts und die bilateralen Verträge finden somit weiterhin auch auf Staatsangehörige aus
den Beitrittsstaaten Anwendung. Sie benötigen auch künftig eine Arbeitsgenehmigung, die vor der Aufnahme
der Beschäftigung einzuholen ist.
Die durch das Gesetz vorgenommenen inhaltlichen Änderungen des Arbeitserlaubnisrechts beschränken sich
im Wesentlichen auf zwei Gegenstände. Zum einen ist Arbeitnehmern aus den Beitrittsstaaten bei der
Neuzulassung zur Beschäftigung nach dem Grundsatz der Gemeinschaftspräferenz Vorrang vor der Zulassung
von Arbeitskräften aus Drittstaaten zu gewähren, vgl. § 284 Abs. 3 und 4 SGB III i.V.m. § 39 Abs. 6 und 2
AufenthG. Zum anderen erhalten Arbeitnehmer aus den Beitrittsstaaten, die im Zeitpunkt des Beitritts oder
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danach seit mindestens zwölf Monaten zum Arbeitsmarkt zugelassen sind, einen uneingeschränkten Zugang,
vgl. § 284 Abs. 5 SGB III i.V.m. § 12a Abs. 1 Satz 1 ArGV. Gleiches gilt gem. § 12a Abs. 2 ArGV auch für
deren Familienangehörige, die sich seit 18 Monaten an einem gemeinsamen Wohnsitz im Bundesgebiet
aufhalten. Plakativ kann formuliert werden, dass der Anwerbestopp für qualifizierte Arbeitskräfte aufgehoben
wurde; hingegen ist bei nicht qualifizierten Tätigkeiten auf die Vorschriften der ASAV zurückzugreifen. Auf
Grund des in den Übergangsregelungen festgelegten Nichtdiskriminierungsverbotes kann es aber zu
Überlagerungen mit den in Teilen günstigeren Bestimmungen der BeschV kommen, obwohl letztere
grundsätzlich nur bei Beschäftigungen von Drittstaatlern angewendet wird 19.
2. Übergangsvorschriften für die Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 49 EG
Nur Deutschland und Österreich haben sich auch im Dienstleistungsbereich Sonderregelungen ausbedungen,
weil diese Länder an die EU-Beitrittsstaaten angrenzen und man glaubte, für osteuropäische Arbeitskräfte eine
besondere Anziehungskraft auszuüben. Die Übergangsregelungen dienen dem Schutz der heimischen
Arbeitsmärkte. Seit dem 1. 5. 2004 gelten daher für spezielle Wirtschaftszweige Beschränkungen, die sich für
Polen aus Nr. 13 Anhang XII ergeben 20.
Nach dieser Übergangsvorschrift kann Deutschland von der Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 49 EG 21
abweichen, um tatsächlichen oder drohenden schwerwiegenden Störungen in bestimmten empfindlichen
Dienstleistungssektoren auf seinem Arbeitsmarkt zu begegnen. Diese Störungen müssen sich in bestimmten
Gebieten aus der länderübergreifenden Erbringung von Dienstleistungen i.S.d. Art. 1 der Entsenderichtlinie
96/71/EG ergeben. Letztere führt abschließend drei Entsendekonstellationen auf, nämlich die Entsendung zur
Ausführung eines Dienst- oder Werkvertrages, die konzerninterne Entsendung sowie die grenzüberschreitende
Leiharbeit 22. Deutschland kann diese Beschränkungen durch nationale Vorschriften nur vornehmen, solange es
- wie geschehen - parallel gemäß den Übergangsbestimmungen nationale Maßnahmen oder Maßnahmen auf
Grund von bilateralen Vereinbarungen über die Freizügigkeit polnischer Arbeitnehmer anwendet. Macht
Deutschland von diesem Recht Gebrauch, hat es die EG-Kommission von derartigen Maßnahmen zu
unterrichten 23. Schließlich sieht eine spezielle Stand-Still-Klausel vor, dass die von Deutschland zu
ergreifenden Maßnahmen nicht restriktiver sein dürfen als die zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des
Beitrittsvertrags geltenden Bedingungen 24.
Betroffen ist nach dieser Übergangsvorschrift lediglich die aktive Dienstleistungsfreiheit und auch davon nur
ein Teilbereich. Schon zum Zeitpunkt des Beitritts der neuen Mitgliedstaaten hat die Bundesregierung die
Tatbestandsvoraussetzungen dieser Regelung für gegeben erachtet. Sie teilte dies der EG-Kommission mit
Schreiben vom 27. 4. 2004 mit. Der Brief ist dann später im Bundesanzeiger veröffentlicht worden 25. Ein
vergleichbares Gesetz wie dasjenige über den Arbeitsmarktzugang im Rahmen der EU-Erweiterung wurde
nicht erlassen 26.
Folgende drei Dienstleistungssektoren sind von der Abweichung in Deutschland betroffen:
-
das Baugewerbe, einschließlich verwandte Wirtschaftszweige,
-
die Reinigung von Gebäuden, Inventar und Verkehrsmitteln sowie
-
Tätigkeiten von Innendekorateuren.
In diesen von der Übergangsregelung erfassten Bereichen können Unternehmen aus den neuen
EU-Mitgliedstaaten Personal nur im Rahmen der zwischenstaatlichen Werkvertragsvereinbarungen und des
deutschen Arbeitsgenehmigungsrechts entsenden. Nr. 13 Anhang XII bestimmt die erfassten
Dienstleistungssektoren zum einen mit Hilfe des sog. NACE-Codes 27. Bei diesem Code handelt es sich um
eine europäische Systematisierung der verschiedenen Wirtschaftszweige 28. Was das Baugewerbe angeht, wird
zum anderen zusätzlich auf den Anhang der Entsende-Richtlinie 96/71/EG verwiesen. Dieser erfasst alle
Bauarbeiten, die der Errichtung, der Instandsetzung, dem Umbau oder dem Abriss von Bauwerken dienen,
insbesondere Aushub, Erdarbeiten, Bauarbeiten im engeren Sinne, Errichtung und Abbau von
Fertigbauelementen, Einrichtung oder Ausstattung, Umbau, Renovierung, Reparatur, Abbauarbeiten,
Abbrucharbeiten, Wartung, Instandhaltung (Maler- und Reinigungsarbeiten) und Sanierung. Der weiteren
Konkretisierung dienen auch das deutsche Umsetzungsgesetz zur Entsende-Richtlinie, nämlich das AEntG
sowie die in § 1 AEntG genannten §§ 1, 2 BaubetriebeVO 29. Auf mögliche Abgrenzungsprobleme zu anderen
mit der Bauwirtschaft verwandten Sektoren kann im Rahmen dieser Darstellung nicht eingegangen werden;
insoweit sei auf die Rechtsprechung des BAG zu den Geltungsbereichsstreitigkeiten hinsichtlich der zu Grunde
liegenden Tarifverträge der Bauwirtschaft verwiesen 30.
Verständlich wird das Bestreben Deutschlands und Österreichs, die Dienstleistungsfreiheit auf diese Weise zu
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beschränken, erst vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH. Dieser hat erkannt, Art. 49 EG umfasse
u.a. das Recht des Dienstleisters, seine Arbeitnehmer in den Empfangsstaat der Dienstleistung zu entsenden 31.
Arbeitsmarktpolitisch brisant wird dies zusätzlich zum einen deshalb, weil davon auch Arbeitnehmer aus
Drittstaaten erfasst sind, die sich legal im Heimatstaat des Arbeitgebers aufhalten 32. Zum anderen zahlen diese
entsandten Arbeitnehmer im
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Regelfall keine Sozialversicherungsbeiträge an deutsche Sozialversicherungsträger. Denn gem. Art. 14 Abs. 1
lit. a) VO 1408/71 bleiben diese in ihrem Heimatstaat sozialversichert 33. Das kann unter Umständen einen
Lohnnebenkostenvorteil bedeuten.
Maßnahmen, die die Arbeitnehmerfreizügigkeit gem. Art. 39 EG beschränken - auch solche gem. Nr. 2 bis 12
Anhang XII - können sich daher auf die Dienstleistungsfreiheit des Unternehmers nicht auswirken. Denn dieser
ist nicht Adressat derartiger Beschränkungen und folglich auch nicht daran gebunden. Weiter hat der EuGH
erkannt, entsandte Arbeitnehmer nähmen im Rahmen der Entsendung keine eigene Freizügigkeit gem. Art. 39
EG wahr. Denn sie verlangten keinen Zugang zum Arbeitsmarkt eines anderen Mitgliedstaates. Sie begäben
sich vielmehr nur vorübergehend in den anderen Mitgliedstaat, um dort im Rahmen von Dienstleistungen ihres
Arbeitgebers beispielsweise Bauarbeiten auszuüben. Nach Erledigung des Auftrags kehrten sie in ihr
Herkunftsland zurück, ohne auf dem Arbeitsmarkt des Empfangstaates der Dienstleistung aufzutreten 34.
Diese Rechtsprechungslinie, an der der EuGH in Entsendefällen trotz berechtigter Kritik grundsätzlich unbeirrt
festhält 35, wurde mit der Entscheidung „Rush Portuguesa“ im Jahre 1990 begründet. Zu erkennen hatte der
EuGH damals über diejenigen Schutzklauseln, die zum EU-Beitritt Portugals in die Beitrittsverträge
aufgenommen worden waren. Anders als bei den für die Ost-Erweiterung einschlägigen Übergangsvorschriften
sahen die damaligen Regeln aber nur Einschränkungen bezüglich der Arbeitnehmerfreizügigkeit vor. Als
Konsequenz der Rechtsprechung des EuGH konnte das portugiesische Unternehmen die Dienstleistungsfreiheit
voll in Anspruch nehmen und Arbeitnehmer arbeitsgenehmigungsfrei in die übrigen Mitgliedstaaten entsenden.
Genau das wollten Deutschland und Österreich durch die Ausweitung der Schutzklauseln auf die
Dienstleistungsfreiheit im Zuge der EU-Osterweiterung dieses Mal verhindern. Für entsandte Arbeitnehmer
bedarf es daher auch weiterhin einer Arbeitserlaubnis-EU. Rechtsgrundlage ist § 284 SGB III i.V.m. § 3 Abs. 1
ASAV und den einschlägigen Werkvertragsabkommen 36. Für Schlüsselpersonal gilt § 3 Abs. 3 ASAV; in
speziellen Entsendefällen kann sogar eine Befreiung von der Arbeitsgenehmigungspflicht bestehen - so z.B. für
die in § 5 Abs. 2 BetrVG aufgeführten Personen sowie leitende Angestellte, denen Generalvollmacht oder
Prokura erteilt wurde, vgl. § 39 Abs. 1 Satz 2 AufenthG i.V.m. § 9 Nr. 1 ArGV 37.
Geht man mit der Rechtsprechung des EuGH davon aus, dass entsandte Arbeitnehmer bzw.
Werkvertragsarbeitnehmer keine eigene Freizügigkeit gem. Art. 39 EG in Anspruch nehmen, finden auf diese
Gruppe auch die Privilegierungstatbestände der Nr. 2 Anhang XII keine Anwendung 38. Es besteht also kein
unbedingter Anspruch auf Erteilung einer Arbeitsberechtigung-EU gem. § 284 Abs. 5 SGB III i.V.m. § 12a
Abs. 1 Satz 1 ArGV. Das macht § 12a Abs. 1 Satz 2 ArGV deutlich 39. Trotz einer Arbeitstätigkeit, die zwölf
Monate oder länger angedauert hat, kann keine Arbeitsberechtigung-EU ausgestellt werden. Vielmehr muss in
einem neuen Verwaltungsverfahren eine Arbeitserlaubnis-EU gem. § 284 Abs. 3 SGB III i.V.m. § 39 Abs. 2
und 6 AufenthG beantragt werden 40. Sollte es sich nicht um eine qualifizierte Tätigkeit handeln, sind
zusätzlich noch die Vorschriften der ASAV hinzuzuziehen. Da Staatsangehörige der neuen EU-Mitgliedstaaten
zugleich die Unionsbürgerschaft besitzen, benötigen sie für die Einreise in das Gebiet der Bundesrepublik
Deutschland kein Visum und für den Aufenthalt - auch nach Erlöschen der Arbeitserlaubnis-EU - auch keinen
Aufenthaltstitel i.S.d. AufenthG, vgl. §§ 2, 5, 8 und 13 FreizügG/EU.
3. Von den Übergangsvorschriften nicht erfasste Fälle der Dienstleistungsfreiheit
Generell nicht erfasst von der Übergangsregelung in Nr. 13 Anhang XII werden zum einen die passive
Dienstleistungsfreiheit (der Dienstleistungsempfänger begibt sich in den Mitgliedstaat des
Dienstleistungserbringers) und die Korrespondenzdienstleistungsfreiheit (nur die Dienstleistung überschreitet
die Grenze, ohne dass sich die Personen von einem in den anderen Staat begeben). Aber auch die aktive
Dienstleistungsfreiheit gilt in den Entsendefällen jenseits der in Nr. 13 Anhang XII genannten
Dienstleistungssektoren uneingeschränkt. Es ist gerade diese legale Möglichkeit der Arbeitnehmer-Entsendung
in Bereichen beispielsweise der Lebensmittelindustrie, die die politische Berichterstattung der vergangenen
Wochen so geprägt hat. In allen drei genannten Fällen ist das Steuerungsinstrument der Arbeitserlaubnis-EU
grundsätzlich nicht anwendbar. Werden Arbeitnehmer aus den EU-Beitrittsstaaten folglich von ihrem
Arbeitgeber vorübergehend nach Deutschland entsandt, bedürfen sie keiner Arbeitserlaubnis-EU. Dasselbe gilt
für Drittstaatler in Anlehnung an die EuGH Entscheidung „Vander Elst“, die von einem Arbeitgeber aus einem
EU-Beitrittsstaat nach Deutschland entsandt werden, vgl. § 39 Abs. 1 AufenthG i.V.m. § 15 BeschV 41.
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Schließlich kann auch der persönlich handelnde selbstständige Unternehmer seine aktive
Dienstleistungsfreiheit uneingeschränkt in Anspruch nehmen. Er benötigt ebenfalls keine Arbeitserlaubnis-EU.
Sollte es sich jedoch in Wahrheit um einen Scheinselbstständigen handeln 42, ist gem. § 284 Abs. 3 SGB III
i.V.m. § 39 Abs. 6 i.V.m. Abs. 2 AufenthG eine Arbeitserlaubnis notwendig. Genau deshalb können bspw.
polnische Handwerker selbstständig auf dem deutschen Arbeitsmarkt auftreten und dort ihre Leistung zu
weitaus günstigeren Konditionen erbringen. Je nachdem, ob ein zulassungspflichtiges Handwerk vorliegt
(Anlage A zur HwO) oder nicht (Anlage B zur HwO), müssen sie nur noch evtl. eine Bescheinigung nach § 9
Abs. 2 HwO i.V.m. § 4 EU/EWR-HwVO beantragen 43.
4. Bewertung
Auf den ersten Blick erstaunt die unterschiedliche Herangehensweise der deutschen Regierung. Berücksichtigt
man, dass im Rahmen des Art. 49 EG grundsätzlich das Herkunftslandprinzip gilt und die Übergangsregeln
gerade den heimischen Arbeitsmarkt schützen sollten, hätte man eher eine umfängliche Einschränkung der
Dienstleistungsfreiheit erwarten können. Denn aus Sicht des heimischen Marktes wirkt diese Grundfreiheit viel
stärker, weil im Vergleich zur Arbeitnehmerfreizügigkeit eben keine Inländergleichbehandlung verlangt
werden, sondern der Dienstleister in Deutschland vielmehr im Regelfall zu den Konditionen seines
Heimatstaates tätig werden kann; das zeigt gerade das Beispiel des selbstständig auftretenden polnischen
Handwerkers. Nimmt man die Absicht der Bundesregierung ernst, den deutschen Arbeitsmarkt effektiv zu
schützen, ist die Übergangsregelung inkonsequent ausgehandelt worden. Die Dienstleistungsfreiheit hätte
eigentlich wie die Arbeitnehmerfreizügigkeit eingeschränkt werden müssen; hinsichtlich der
Arbeitnehmerfreizügigkeit hätten, wenn überhaupt, bereichsspezifische Modifikationen - wie für die
Dienstleistungsfreiheit geschehen - ausgereicht. Auf eine stärkere Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit hat
die Bundesregierung bei den Beitrittsverhandlungen jedoch bewusst verzichtet. Das damalige
Bundesministerium für Arbeit hatte 1998 auf mögliche Gefahren hingewiesen und verlangt, zumindest alle
Entsendesituationen im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit zu beschränken. Auf Druck des Auswärtigen
Amtes und des Wirtschaftsministeriums wurde dieser Standpunkt dann aufgegeben. Nur einige sensible
Bereiche sollten geschützt werden, die vom Wirtschaftsministerium in Zusammenarbeit mit den Sozialpartnern
benannt werden sollten. Diese Position übernahm dann schließlich der Bundeskanzler in einer Rede vom 18.
Dezember 2000 in Weiden/Oberpfalz auch offiziell. In den Ende April dieses Jahres unterzeichneten
Beitrittsverträgen mit Rumänien und Bulgarien finden sich erneut dieselben Klauseln in Bezug auf die partielle
Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit. Auch hier hat die Bundesregierung nicht gegengesteuert. Freilich
waren die Beitrittsverhandlungen in diesen beiden Punkten bereits im Frühjahr 2004 abgeschlossen - bevor die
Probleme ans Licht traten.
III. Das Arbeitnehmer-Entsendegesetz
Das AEntG ist in seiner Ursprungsfassung vom Februar 1996 die Antwort auf die Debatte über Mindestlöhne
und „Sozialdumping“, die in der ersten Hälfte der neunziger Jahre in Bezug auf die Situation in der
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Baubranche geführt wurde 44. Insofern ähnelt die heutige Diskussion frappierend derjenigen von vor zehn
Jahren. Nachdem auf europäischer Ebene die Entsenderichtlinie 96/71/EG nach langen Geburtswehen am 16.
12. 1996 verabschiedet wurde, dienten nachfolgende Novellierungen des AEntG auch dazu, die weiteren
Vorgaben der Richtlinie und der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH umzusetzen 45.
1. Tarifverträge in der Bauwirtschaft, § 1 AEntG
Gem. § 1 Abs. 1 AEntG finden die Rechtsnormen eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages des
Bauhauptgewerbes oder des Baunebengewerbes im Sinne der §§ 1 und 2 der BaubetriebeVO, die die
Mindestentgeltsätze einschließlich der Überstundensätze oder die Dauer des Erholungsurlaubs, das
Urlaubsentgelt oder ein zusätzliches Urlaubsgeld zum Gegenstand haben, auch auf ein Arbeitsverhältnis
zwischen einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und seinem im räumlichen Geltungsbereich des
Tarifvertrages beschäftigten Arbeitnehmer zwingend Anwendung, wenn der Betrieb in den fachlichen
Geltungsbereich fällt, also überwiegend Bauleistungen gem. § 211 Abs. 1 SGB III erbringt, und auch
inländische Arbeitgeber ihren im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages beschäftigten Arbeitnehmern
mindestens die am Arbeitsort geltenden tarifvertraglichen Arbeitsbedingungen gewähren müssen. Ist dies der
Fall, ist der ausländische Arbeitgeber verpflichtet, seinem beschäftigten Arbeitnehmer mindestens die in dem
Tarifvertrag vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen zu gewähren. Das gilt für Arbeitgeber, die in den
Geltungsbereich des Tarifvertrages fallen, mit Sitz im Inland unabhängig davon, ob eine Tarifbindung nach § 3
TVG oder auf Grund der Allgemeinverbindlicherklärung besteht.
§ 1 Abs. 3 AEntG erstreckt die zwingende Wirkung nach obigem Schema ebenfalls auf Tarifverträge, die im
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Zusammenhang mit der Gewährung von Urlaubsansprüchen nach § 1 Abs. 1 AEntG die Einziehung von
Beiträgen und die Gewährung von Leistungen durch allgemeinverbindliche Tarifverträge einer Sozialkasse als
gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien übertragen. Dabei muss sichergestellt sein, dass keine
Doppelbelastung durch Beitragszahlungen im Heimatstaat vorliegt.
Die Abs. 1 und 3 des AEntG gelten gem. § 1 Abs. 2a und Abs. 2 AEntG ebenfalls für Leiharbeitnehmer, die
von einem Entleiher in den dort genannten Tätigkeiten beschäftigt werden, und schließlich für
allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge im Bereich der Seeschifffahrtsassistenz.
Die zwingende Wirkung der für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Normen auf ein
Arbeitsverhältnis zwischen einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und dem entsandten Arbeitnehmer
geschieht dadurch, dass nach h.M. diese Normen auf Grund der gesetzlichen Anordnung in § 1 AEntG
grundsätzlich als Eingriffsnormen i.S.d. Art. 34 EGBGB zu qualifizieren sind. Somit gelangt deutsches Recht
zur Anwendung, obwohl im Regelfall in allen Entsendekonstellationen bei objektiver Anknüpfung gem. Art. 30
Abs. 2 EGBGB das Heimatrecht des ausländischen Arbeitgebers Anwendung findet; dies gilt ebenfalls für die
Rechtswahl gem. Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 30 Abs. 1 EGBGB 46. Allerdings sind die tarifvertraglichen
Normen i.V.m. § 1 AEntG nur zwingend, solange die Vorschriften des Heimatstaates nicht günstiger als die
deutschen sind; das folgt aus Art. 3 Abs. 7 der Entsenderichtlinie 96/71/EG sowie § 4 Abs. 3 TVG. Mit dem
AEntG steht also ein Instrumentarium zur Verfügung, das jenseits der Übergangsregelungen im Beitrittsvertrag
die Dienstleistungsfreiheit beschränken kann.
Die Bindung der deutschen Außenseiter kann nicht nur nach § 5 TVG erfolgen 47, sondern nach dem in § 1
Abs. 3a AEntG beschriebenen Verfahren auch durch Rechtsverordnung durch den Bundesminister für
Wirtschaft und Arbeit. Das BVerfG hat diese Vorschrift trotz Kritik aus der Literatur für verfassungsgemäß
gehalten 48. Die Bindungswirkung gegenüber tarifgebundenen inländischen Arbeitgebern ist ebenfalls
unbedingt; Ausweichmöglichkeiten nach den Grundsätzen der Tarifkonkurrenz 49 haben die zuständigen Senate
des BAG nach neuester Rechtsprechung speziell für diesen Bereich einen Riegel vorgeschoben 50. Dem ist u.a.
auf Grund des Gebotes der richtlinienkonformen Auslegung des AEntG gem. Art. 10 EG zu folgen 51. Der
durch das AEntG erfolgende Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 49 EG ist verhältnismäßig. Das
haben der EuGH und im Folgenden auch das BAG erkannt 52. § 1 AEntG sowie das zu Grunde liegende
Urlaubskassenverfahren sind rechtsprechungsfest 53.
In der Baubranche sind drei Tarifverträge einschlägig. Das ist zunächst der für allgemeinverbindlich erklärte
Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV) vom 4. 7. 2002 i.d.F. vom 17. 12. 2003, ferner der für
allgemeinverbindlich erklärte Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 20. 12.
1999 i.d.F. vom 17. 12. 2003 54 sowie schließlich die vierte Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen
im Baugewerbe vom 13. 12. 2003 i.V.m. dem TV Mindestlohn vom 29. 10. 2003 55.
2. Gesetzliche Mindestbedingungen, § 7 AEntG
Neben § 1 AEntG ist § 7 AEntG von erheblicher Bedeutung - auch für die Bauwirtschaft. Wie schon der
Bereich der Seeschifffahrtsassistenz in § 1 Abs. 2 AEntG zeigt, verkürzt man den Anwendungsbereich des
AEntG unzulässigerweise, wenn man in Bezug auf das AEntG von einem Gesetz für die Bauwirtschaft spricht.
Denn gem. § 7 AEntG finden darüber hinaus auch die in deutschen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften
enthaltenen Regelungen über die Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten, den bezahlten
Mindestjahresurlaub, die Mindestentgeltsätze einschließlich der Überstundensätze, die Bedingungen für die
Überlassung von Arbeitskräften (insbesondere durch Leiharbeitsunternehmen), die Sicherheit, den
Gesundheitsschutz und die Hygiene am Arbeitsplatz, die Schutzmaßnahmen im Zusammenhang mit den
Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Schwangeren und Wöchnerinnen, Kindern und Jugendlichen und
die Gleichbehandlung von Männern und Frauen sowie andere Nichtdiskriminierungsbestimmungen auf ein
Arbeitsverhältnis zwischen einem im Ausland ansässigen Arbeitgeber und seinem im Inland beschäftigten
Arbeitnehmer zwingend Anwendung. Auch bei den in § 7 AEntG aufgelisteten Normen handelt es sich um
solche i.S.d.Art. 34 EGBGB. Dies ermöglicht es der Gewerbeaufsicht, die Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes
und des Arbeitsschutzes zu kontrollieren.
3. Mindestlöhne außerhalb der Baubranche
Da es in Deutschland keinen gesetzlichen Mindestlohn auf Grundlage des Gesetzes über die Festsetzung von
Mindestarbeitsbedingungen gibt, geht § 7 Nr. 3 AEntG („Mindestentgeltsätze einschließlich der
Überstundensätze“) bislang ins Leere. Die von der Rechtsprechung praktizierte Wucherlohngrenze aus § 138
BGB bzw. § 302a StGB a.F. dürfte nicht ausreichen 56. Darüber hinaus kann das geltende AEntG auch nur
einen tariflichen Mindestlohn in der Baubranche und der Seeschifffahrtsassistenz zwingend anordnen.
Zur Lösung des Problems der Billigentlohnung entsandter Arbeitnehmer aus Ost- und Mitteleuropa könnte man
nun § 1 AEntG dergestalt novellieren, dass dieser nicht nur Baubranche und Seeschifffahrtsassistenz, sondern
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allgemein auch andere Branchen erfasst. Diese Erweiterung des § 1 AEntG, die eine branchenspezifische
Lösung des Mindestlohnproblems gewährleistet, steht auch im Einklang mit Art. 49 EG und der
Entsenderichtlinie 96/71/EG.
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a) Generelle Gemeinschaftsrechtskonformität des Mindestlohns
Zunächst ist es nach ständiger Rechtsprechung des EuGH einem Mitgliedstaat i.R.d. Art. 49 EG grundsätzlich
nicht verwehrt, einem Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat, das Dienstleistungen im
erstgenannten Mitgliedstaat erbringt, die Verpflichtung aufzuerlegen, seinen Arbeitnehmern die durch die
nationalen Vorschriften dieses Staates festgelegten Mindestlöhne zu zahlen 57. Die Anwendung dieser
Vorschriften muss allerdings geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu
gewährleisten, nämlich den Schutz der entsandten Arbeitnehmer und - neuerdings - die Gewährleistung eines
fairen Wettbewerbes; sie darf nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist 58.
Bezüglich der in der Baubranche zwingend zu zahlenden Mindestlöhne hat der EuGH in einer neueren
Entscheidung diese nicht in ihrer Höhe, sondern nur die Methode ihrer Berechnung beanstandet 59.
Prüfungsmaßstab war Art. 3 Abs. 1 Unterabsatz 1 lit. c) der Entsenderichtlinie 96/71/EG. Nach dessen Abs. 1
Unterabsatz 2 wird der Begriff der Mindestlohnsätze bestimmt „durch die Rechtsvorschriften und/oder
Praktiken des Mitgliedstaats […], in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt wird“.
Aus diesem Urteil kann geschlossen werden, dass der EuGH den deutschen Mindestlohn in der Baubranche
billigt und ihn für angemessen hält. Das von der Kommission angestrengte Vertragsverletzungsverfahren gem.
Art. 226 EG betraf u.a. die Methode für den Vergleich zwischen dem festgelegten Mindestlohn in der
Baubranche und demjenigen Lohn, den der Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat seinen
Arbeitnehmern tatsächlich zahlt. Insbesondere stellte sich die Frage, welche Zulagen und Zuschläge ein
Mitgliedstaat als Bestandteile des Mindestlohns berücksichtigen muss.
In dem Urteil erkennt der EuGH, es sei bei der Methode der Berechnung eines Mindestlohns wichtig, die von
Arbeitgebern mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten an ihre nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer des
Baugewerbes gezahlten Zulagen oder Zuschläge, die nicht das Verhältnis zwischen der Leistung des
Arbeitnehmers und der von ihm erhaltenen Gegenleistung verändern, als Bestandteile des Mindestlohns
anzuerkennen. Hingegen handele es sich bei Zulagen oder Zuschlägen, die dieses Verhältnis verändern, wie
z.B. Qualitätsprämien, Schmutz-, Erschwernis- oder Gefahrenzulagen, nicht um Bestandteile des Mindestlohns.
Ebenfalls nicht berücksichtigt werden dürften das Entgelt für Überstunden, die Beiträge für zusätzliche
betriebliche Altersversorgungssysteme, die als Erstattung für infolge der Entsendung tatsächlich entstandene
Kosten gezahlten Beträge und Pauschalbeträge, die nicht auf Stundenbasis berechnet werden. Insoweit verweist
der EuGH auf Art. 3 Abs. 1 Unterabsatz 1 lit. c) und Abs. 7 Unterabsatz 2 der Entsenderichtlinie 96/71/EG.
Abzustellen sei schließlich auf den Bruttolohn.
Da die Bundesrepublik Deutschland die von der Kommission gerügten Punkte erst nach Ablauf der Frist, die
ihr in der mit Gründen versehenen Stellungnahme der Kommission gesetzt worden war, geändert hatte,
erkannte der EuGH auf einen teilweisen Verstoß gegen Art. 3 der Entsenderichtlinie 96/71/EG.
b) Gemeinschaftsrechtskonformität branchenspezifischer Mindestlöhne
Eine Einführung von Mindestlöhnen in anderen Bereichen als der Baubranche ist ebenso wenig zu
beanstanden. Denn Art. 3 Abs. 10 der Entsenderichtlinie 96/71/EG lässt das Recht der Mitgliedstaaten
unangetastet, unter Einhaltung des Vertrags für inländische und ausländische Unternehmen in gleicher Weise
Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen vorzuschreiben, die in Tarifverträgen oder Schiedssprüchen nach Art.
3 Abs. 8 der Entsenderichtlinie 96/71/EG festgelegt sind und andere als im Anhang genannte Tätigkeiten
betreffen 60. Mit dieser Öffnungsklausel können also nicht nur - wie bereits vor Erlass der Richtlinie geschehen
- die Seeschifffahrtsassistenz, sondern weitere Branchen einbezogen werden.
Es ist damit nach geltendem Gemeinschaftsrecht möglich, das AEntG zu novellieren und seinen § 1 AEntG
auch zu Gunsten anderer Wirtschaftsbereiche zu öffnen, um branchenspezifische Mindestlöhne zu
ermöglichen. Voraussetzung ist allerdings, dass es überhaupt Mindestlohn-Tarifverträge gibt, die gem. § 5
TVG oder § 1 Abs. 3a AEntG allgemeinverbindlich wirken. Dies ist momentan wohl der größte Knackpunkt.
Zum einen regt sich deutlicher Widerstand in den Arbeitgeberverbänden gegen die Einführung von
Mindestlöhnen; zum anderen ist in einigen Branchen der gewerkschaftliche Organisationsgrad geri
Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten hat z.B. keinen Mindestlohn-TV abgeschlossen. Selbst bei einer
Novellierung des AEntG in der hier skizzierten Weise könnten also die Arbeitgeber von aus Polen entsandten
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Fleischern (noch) nicht auf einen tariflichen Mindestlohn verpflichtet werden. Insofern ähnelt die Situation
erneut derjenigen zur Zeit der Verabschiedung des AEntG. Auch damals stellte der Gesetzgeber das rechtliche
Instrumentarium einer zwingenden Erstreckung von Mindestlöhnen in der Baubranche zur Verfügung, bevor es
einen für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag über Mindestlöhne überhaupt gab. Dieser wurde erst
später, am 2. 9. 1996, nach einigen Querelen für allgemeinverbindlich erklärt - also sechs Monate nach Erlass
des AEntG 61. Es waren genau diese negativen Erfahrungen, die den Gesetzgeber dazu veranlassten, das
Verfahren nach § 1 Abs. 3a AEntG zu verabschieden 62.
Auch ordnungspolitisch lässt sich über Vor- und Nachteile von Mindestlöhnen trefflich streiten. Während der
Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Lage Ende 1989 diesen
Unterbietungswettbewerb auf dem deutschen Arbeitsmarkt als wettbewerbsverzerrend qualifizierte, urteilten
die „fünf Weisen“ einige Jahre später genau entgegengesetzt - allerdings in anderer Besetzung 63. Volkswirte
betonen, nach den Grundsätzen des Faktorpreisausgleichs könne die heimische Wirtschaft zeitlich nur begrenzt
auf dem status quo gehalten werden. Der Faktorpreisausgleich besagt im Wesentlichen, dass sich die
Arbeitslöhne zwischen Handeltreibenden gleicher Entwicklungsstufe einander annähern, weil Kapitalverkehr
und Güterhandel faktisch einen einheitlichen Arbeitsmarkt schaffen. Bisherige Erfahrungen sprächen für eine
Halbwertzeit von 35 Jahren bei der Schließung von Lohnlücken; allerdings gehe die Konvergenz in beide
Richtungen 64. Aus juristischer Sicht ist daran zu erinnern, dass das Grundgesetz von seiner
Wirtschaftsverfassung her neutral konzipiert ist 65, und daher dem Gesetzgeber in diesen ordnungspolitischen
Fragen ein Ermessensspielraum zugestanden werden muss 66. Die o.g. volkswirtschaftlichen Grundsätze
können freilich nicht unberücksichtigt bleiben.
IV. Verhältnis zur geplanten Dienstleistungsrichtlinie
Der Vorschlag der EG-Kommission, mittels einer sog. EU-Dienstleistungsrichtlinie entsprechend dem freien
Warenverkehr im EU-Binnenmarkt auch den Dienstleistungsmarkt europaweit zu liberalisieren 67, ist besonders
in Deutschland und Frankreich auf starke Ablehnung gestoßen. Im Mittelpunkt der Kritik steht das
„Herkunftslandprinzip“, wonach ein EU-Bürger nach Maßgabe der rechtlichen Bedingungen seines
Heimatlandes Dienstleistungen in anderen EU-Staaten anbieten darf. Die EG-Kommission und der damals
zuständige Binnenmarktkommissar Bolkestein hielten diese Richtlinie deshalb für geboten, weil das
Herkunftslandprinzip im Dienstleistungsbereich noch nicht genügend verwirklicht sei.
Von Interesse ist hier das Verhältnis der geplanten Dienstleistungsrichtlinie zur Entsenderichtlinie 96/71/EG
und damit mittelbar zum AEntG. Denn beide Richtlinien scheinen miteinander in Konflikt zu geraten. Während
jene das Herkunftslandprinzip zum Grundsatz bestimmt, legt diese das Beschäftigungsortprinzip für einen
harten Kern von Arbeitsbedingungen zu Grunde. Was nun die Konkurrenzfrage angeht, lässt die geplante
Dienstleistungsrichtlinie selbst in ihrer kritisierten Fassung den materiellen
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Schutzstandard der Entsenderichtlinie 96/71/EG unberührt. In Art. 24 Abs. 1 des Entwurfs der
Dienstleistungsrichtlinie heißt es: „Entsendet ein Dienstleistungserbringer einen Arbeitnehmer in das
Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates, um dort eine Dienstleistung zu erbringen, führt der
Entsendemitgliedstaat die Überprüfungen, Kontrollen und Untersuchungen durch, die notwendig sind, um die
Einhaltung der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, die auf Grund der Richtlinie 96/71/EG gelten,
sicherzustellen, und ergreift unter Beachtung des Gemeinschaftsrechts Maßnahmen gegenüber dem
Dienstleistungserbringer, der diese nicht einhält“. Da dem Entsendemitgliedstaat 68 die Aufgabe übertragen ist,
die Einhaltung der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen zu überwachen, kann daraus geschlossen werden,
dass Art. 24 der geplanten Dienstleistungsrichtlinie die in Art. 3 der Entsenderichtlinie aufgeführten Arbeitsund Beschäftigungsbedingungen im Entsendestaat nicht beschränkt. Auch Art. 25 dieser Richtlinie, der in
einem erneuten Versuch die Entsendung von Drittstaatlern regeln möchte, bewirkt keine materielle
Beeinträchtigung der Entsenderichtlinie 69.
Ein Datum, an dem die geplante Dienstleistungsrichtlinie verabschiedet werden wird, ist noch nicht in Sicht;
ebenso wenig existiert ein konkreter Zeitplan. Trotz der Kritik am Kommissionsentwurf ist dieser nicht formell
zurückgezogen worden 70, wie es einige Mitgliedstaaten gefordert hatten. Vielmehr soll die EU-Kommission
ihren Richtlinienvorschlag nun überarbeiten und dem Rat dann erneut vorlegen. Schwerpunkt der
Überarbeitung soll ein angemessener Ausgleich zwischen der Sicherung sozialer Standards und der Freiheit der
Märkte unter Wahrung des europäischen Sozialmodells sein. Das beschloss der EU-Gipfel am 22. und 23. 3.
2005 71.
V. Ergebnis
Die Übergangsregelungen in den einschlägigen Anhängen zum Beitrittsvertrag i.V.m.Art. 24 der Beitrittsakte
betreffen die Arbeitnehmerfreizügigkeit gem. Art. 39 EG und die Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 49 EG.
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Beide Grundfreiheiten können nach dem sog. „2+3+2-Modell“ bis zu einen Zeitraum von sieben Jahren
beschränkt werden. Damit bleibt das Steuerungsinstrument der Arbeitserlaubnis grundsätzlich erhalten.
Während die Arbeitnehmerfreizügigkeit umfassend und von allen bisherigen EU-Mitgliedstaaten eingeschränkt
werden kann, sind in Bezug auf die Dienstleistungsfreiheit nur teilweise Beschränkungen durch Österreich und
Deutschland möglich. Betroffen ist lediglich die aktive Dienstleistungsfreiheit des Unternehmers, der als
Arbeitgeber seine Arbeitnehmer zum Zwecke der Ausführung einer Tätigkeit in das Hoheitsgebiet eines
bisherigen Mitgliedstaat entsendet. Deutschland kann derartige Maßnahmen nur für die Bereiche des
Baugewerbes, einschließlich verwandter Wirtschaftszweige, der Reinigung von Gebäuden, Inventar und
Verkehrsmitteln sowie der Tätigkeiten von Innendekorateuren vorsehen. Im Übrigen gilt die
Dienstleistungsfreiheit uneingeschränkt.
Mit Hilfe einer Novellierung des § 1 AEntG können tarifliche Mindestlöhne branchenspezifisch zwingend
angeordnet werden. Weder Art. 49 EG noch die Entsenderichtlinie 96/71/EG stehen dem entgegen. Gelten
diese Tarifverträge gem. § 5 TVG oder § 1 Abs. 3a AEntG auch für den Außenseiter, handelt es sich in
Verbindung mit § 1 AEntG um Eingriffsnormen i.S.d.Art. 34 EGBGB. Als Konsequenz dessen finden sie auf
das Arbeitsverhältnis zwischen einem ausländischen Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Staat und seinem
nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer zwingend Anwendung, auch wenn sich das Vertragsstatut nach
dem Heimatstaat des Arbeitsgebers richtet. Voraussetzung für eine derartige Erstreckung ist aber, dass es
überhaupt Tarifverträge über Mindestlöhne gibt.
Art. 24 und 25 der geplanten Dienstleistungsrichtlinie bewirken keine Beschränkungen des materiellen
Schutzstandards der Entsenderichtlinie 96/71/EG.
* Ass. jur. Felipe Temming, LL.M. (L.S.E.), ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Forschungsinstitut für Deutsches und Europäisches
Sozialrecht der Universität zu Köln.
1 Vgl. Welt am Sonntag, v. 17. 4. 2005, „Osteuropa reformiert den Westen“, S. 25.
2 Vgl. Hanau, „Wer kommt von Osten rein? - Inkonsequenter Schutz des deutschen Arbeitsmarktes nach der EU-Erweiterung“, FAZ v.
14. 3. 2005, S. 15; Steinau-Steinrück, „Begünstigt die Dienstleistungsfreiheit Dumpingpreise?“, FAZ v. 16. 3. 2005, S. 25; vgl. auch
DIE ZEIT, Nr. 16/2004, „Und bist du nicht billig …“, allerdings über den Arbeitnehmereinsatz von Rumänen auf deutschen
Schlachthöfen auf Grund von Werkvertragsabkommen.
3 Vgl. nur FAZ v. 14. 4. 2005, S. 11, „Schärferes Vorgehen gegen Billigkräfte“; Welt am Sonntag v. 17. 4. 2005, S. 30, „Was bringt der
Mindestlohn“; FTD v. 14. 4. 2005, S. 1, „Rot-Grün will Mindestlohn für alle“ oder FAZ v. 9. 4. 2005, S. 12, „Wirtschaftsverbände
protestieren gegen Mindestlohn-Vorstöße“.
4 Gesetz v. 11. 1. 1952, BGBl. I, S. 17ff.
5 EuGH v. 14. 4. 2005 - Rs. C-341/02, DB 2005, 948, 949.
6 Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen v. 26. 2. 1996, BGBl. I, S. 227ff. i.d.F. des
Art. 9 des Gesetzes zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinterziehung v. 23. 7.
2004, BGBl. I, S. 1842ff.
7 Beigetreten sind Tschechien, Estland, Zypern, Lettland, Litauen, Ungarn, Malta, Polen, Slowenien und die Slowakei. Die
Ratifizierung erfolgte - außer in Zypern - durch Volksabstimmungen, die in den jeweiligen Staaten im Zeitraum v. 8. 3. 2003 bis zum
20. 9. 2003 erfolgreich durchgeführt wurden. Die EU sieht die Regierung des griechischen Teils Zyperns als völkerrechtlich legitimierte
Regierung ganz Zyperns an. Daher wurde die gesamte Insel in die EU aufgenommen gem. Protokoll Nr. 10 zum Beitrittsvertrag, ABl.
EG L 236 v. 23. 9. 2003, S. 955, gilt das EU-Recht jedoch vorerst nur im griechischen und nicht im türkischen Teil des Insel. Die
Ratifizierung in den bisherigen Mitgliedstaaten erfolgte gemäß den verfassungsrechtlichen Vorschriften des jeweiligen Mitgliedstaates;
vgl. für die Bundesrepublik Deutschland das EU-Beitrittsvertragsgesetz v. 18. 9. 2003, BGBl. II, S. 1408f. nebst Anlagenband.
8 ABl. EG L 236 v. 23. 9. 2003; abzurufen unter www.europa.eu.int/eur-lex/lex/JOIndex.do?ihmlang=de.
9 Vgl. Husemann, BArbBl 2002, Nr. 1, S. 15, 19f.
10 Die Europa-Abkommen mit den zehn Beitrittskandidaten (für Polen s. ABl. EG L 348 v. 31. 12. 1993) gewährten in den Art. 44ff.
das Recht auf Niederlassung - die Niederlassungsabsicht konnte aber in einem Visumsverfahren überprüft werden; diesen Vorschriften
hat der EuGH i.V.m. dem Diskriminierungsverbot dieser Abkommen unmittelbare Anwendbarkeit zuerkannt, vgl. EuGH v. 27. 9. 2001 Rs. C-257/99, Slg. 2001, I-6557 = EuZW 2001, 696 (Anm. Weiß); kritisch Thym, NVwZ 2002, 311ff.; EuGH v. 27. 9. 2001 - Rs.
C-63/99, Slg. 2001, I-6369ff. = DVBl 2002, 36; auf Grund der sog. Stand-Still Klauseln, vgl. bspw. Nr. 14 Anhang XII für Polen, ABl.
EG L 236 v. 23. 9. 2003, S. 878, wäre eine beschränkende Übergangsregelung nicht zulässig gewesen.
11 Zur Freizügigkeit gem. Art. 18 EG vgl. EuGH v. 9. 11. 2000 - Rs. C-357/98, Slg. 2000, I-9265ff. Rn. 23 = DVBl 2001, 230ff.;
Kadelbach, in: Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, § 20 IV 1 m.w.N.; Hailbronner, ZAR 2004, 259ff.;
Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 29. 4. 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer
Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung (EWG)
Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/ EWG, 75/35/EWG,
90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG.
12 ABl. EG L 236 v. 23. 9. 2003, S. 40.
13 ABl. EG L 236 v. 23. 9. 2003; die jeweils einschlägigen Anhänge befinden auf S. 803ff., 812ff., 819ff., 824ff., 836ff., 846ff., 859ff.,
875ff., 906ff. und 915ff.
14 Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 16. 12. 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im
Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, ABl. EG L 18 v. 21. 1. 1997, S. 1ff.
15 ABl. EG L 236 v. 23. 9. 2003, S. 876ff.
16 Zur allgemeinen Dogmatik vgl. Hanau, in: Hanau/Steinmeyer/Wank, Handbuch des Europäischen Arbeits- und Sozialrechts, 2002, §
15; Becker, in: Ehlers (Fn. 11), § 9; Franzen, in: Streinz, EUV/EGV, 2003, Art. 39 EGV.
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17 Nowak, EuZW 2003, 101f.; Westphal/Stoppa, InfAuslR 2004, 133f.
18 BGBl. I, S. 602ff.
19 So dürfte die Viermonatsfrist des § 18 BeschV bei Saisonbeschäftigungen auf § 4 Abs. 1 ASAV zu übertragen sein.
20 ABl. EG L 236 v. 23. 9. 2003, S. 877; s.a. Bundesagentur für Arbeit, Merkblatt 16a, Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer aus
den neuen Mitgliedstaaten der EU im Rahmen von Werkverträgen in der Bundesrepublik Deutschland - Voraussetzungen,
Zulassungsverfahren, Stand Januar 2005, abzurufen unter www.arbeitsagentur.de.
21 Zur allgemeinen Dogmatik der Dienstleistungsfreiheit vgl. Müller-Graff, in: Streinz (Fn. 16), Art. 49 EGV; Pache, in: Ehlers (Fn.
11), § 11.
22 Dazu Birk, in: Richardi/Wlotzke, MünchArbR, Band. 1, 2. Aufl. 2000, § 19 Rn. 124ff.
23 In dem Maße, wie Deutschland oder Österreich nach Maßgabe der vorstehenden Unterabsätze von Art. 49 EG abweichen, kann
Polen nach Unterrichtung der Kommission gleichwertige Maßnahmen ergreifen, vgl. Nr. 13 Anhang XII a.E.
24 Nr. 13 Anhang XII a.E.; im Unterschied zu den Regelungen der Niederlassungsfreiheit kam der in den Europaabkommen mit den
EU-Beitrittsstaaten geregelten Dienstleistungsfreiheit allerdings keine unmittelbare Wirkung zu, vgl. bspw. für Polen Art. 55 Abs. 2
Europaabkommen (Fn. 10); Gargulla, InfAuslR 1995, 181, 189f.
25 BAnZ Nr. 199 v. 20. 12. 2004, S. 22231.
26 Westphal/Stoppa halten die Beschränkung durch die Bundesregierung und Publikation im Bundesanzeiger für einen Verstoß gegen
den Grundsatz der Wesentlichkeitslehre; nur ein Parlamentsgesetz hätte die Dienstleistungsfreiheit der EU-Beitrittsstaatler beschränken
können,
vgl.
www.westphal-stoppa.de/osterweiterung.de;
dies
ist
in
Österreich
so
geschehen,
vgl.
das
EU-Erweiterungs-Anpassungsgesetz, BGBl.-Österreich I, Nr. 28 v. 27. 4. 2004; zum Parlamentsvorbehalt vgl. Sachs, in: Sachs,
Grundgesetz Kommentar, 3. Aufl. 2003, Art. 20 Rn. 113, 117.
27 Der Verweis auf den NACE-Code steht allerdings unter dem Vorbehalt „sofern nicht anders angegeben“.
28 Der NACE-Code (Nomenclature générale des activités économiques dans les Communautés européennes) beruht auf der VO
3037/90/ EWG des Rates v. 9. 10. 1990 betreffend die statistische Systematik der Wirtschaftszweige in der Europäischen Gemeinschaft,
ABl. EG L 293 v. 24. 10. 1990, S. 1ff., zuletzt geändert durch VO 29/2002/EG der Kommission v. 19. 12. 2001, ABl. EG L 6 v. 10. 1.
2002, S. 3ff.
29 Verordnung vom 28. 10. 1980 über die Betriebe des Baugewerbes, in denen die ganzjährige Beschäftigung zu fördern ist, BGBl. I, S.
2033ff. i.d.F. des Art. 3 des Gesetzes zur Neuregelung der Förderung der ganzjährigen Beschäftigung in der Bauwirtschaft v. 23. 11.
1999, BGBl. I, S. 2230ff.
30 Vgl. die Nachweise bei Koch, Die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes, 1994, §§ 7, 8; s.a. Bundesministerium für Wirtschaft
und Arbeit, Informationen über die Anwendung des EU-Beitrittsvertrages bei der Beschäftigung von Staatsangehörigen der
Beitrittsstaaten v. 28. 1. 2004, S. 12f.
31 EuGH v. 27. 3. 1990 - Rs. C-113/89, Slg. 1990, I-1417ff., Rn. 12 = NZA 1990, 653; Müller-Graff, in: Streinz (Fn. 16), Art. 49 EGV,
Rn. 126; Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 1, Europäische Grundfreiheiten, 2004, Rn. 2529.
32 EuGH v. 9. 8. 1994 - Rs. C-43/93 - Vander Elst, Slg. 1994, I-3803ff. Rn. 21 = EuZW 1994, 600ff.
33 Steinmeyer, in: Fuchs, Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 3. Aufl. 2002, Art. 14 Rn. 5ff.; eine konsolidierte Fassung findet
sich unter http://europa.eu.int/eur-lex/de/consleg/main/1971/de_1971R1408_ index.html.
34 Implizit bereits EuGH v. 3. 2. 1982 - Rs. C-62 u. 63/81 - Seco und Desquenne & Giral, Slg. 1982, 223ff. = NJW 1982, 1935f.;
EuGH v. 27. 3. 1990 - Rs. C-113/89 - Rush Portuguesa, Slg. 1990, I-1417ff., Rn. 14 = NZA 1990, 653; EuGH v. 9. 8. 1994 - Rs.
C-43/93 - Vander Elst, Slg. 1994, I-3803ff. Rn. 21 = EuZW 1994, 600ff.; EuGH v. 25. 10. 2001 - verb. Rs. C-49/98 u.a. - Finalarte u.a.,
Slg. 2001, I-7831ff. Rn. 22 = EuZW 2001, 759ff.; implizit EuGH v. 23. 11. 1999 - verb. Rs. C-369 u. 376/96 - Arblade und Leloup, Slg.
1999, I-8453ff. = EuZW 2000, 88ff.; implizit EuGH v. 12. 10. 2004 - Rs. C-60/03 - Wolff & Müller, EuZW 2005, 93ff.; implizit EuGH
v. 14. 4. 2005 - Rs. C-341/02, DB 2005, 248ff.
35 Vgl. nur Hanau, in: Hanau/Steinmeyer/Wank (Fn. 16), § 15 Rn. 422, 423; Birk, in: Festschrift Wissmann (2005), S. 523, 524 m.w.N.
zum Streitstand, 528ff.; Roloff, Das Beschränkungsverbot des Art. 39 EG und seine Auswirkungen auf das nationale Arbeitsrecht, 2003,
S. 165f.; Martin, EJML 2000, 101, 105; GA van Gerven in seinen Schlussanträgen zur Rs. C-113/89 v. 7. 3. 1990, Slg. 1990, I-1425,
1432ff., insbesondere Rn. 14; kritisch Fuchs, SAE 2002, 83, 86.
36 Vgl. das Werkvertragsabkommen von 1990 für Polen, BGBl. 1990 II, S. 602ff., geändert BGBl. 1992 II, S. 93ff.; geändert BGBl.
1993 II, S. 1125ff.
37 Vgl. ferner die Ausnahmetatbestände des § 9 Nr. 2 und 5 ArGV.
38 Dienelt, InfAuslR 2004, 325, 328.
39 Vgl. auch Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit, Informationen über die Anwendung des EU-Beitrittsvertrages bei der
Beschäftigung von Staatsangehörigen der Beitrittsstaaten v. 28. 1. 2004, S. 5f.
40 In der Praxis geht die Bundesagentur von einer gewissen Wartezeit aus - angelehnt an den Rechtsgedanken des § 3 Abs. 1 Satz 3
ASAV.
41 Mit dieser Vorschrift wird die Rechtsprechung des EuGH in der Entscheidung „Vander Elst“ rezipiert, vgl. EuGH v. 9. 8. 1994 - Rs.
C-43/93, Slg. 1994, I-3803ff. Rn. 21 = EuZW 1994, 600ff.; allerdings dürfte zu bezweifeln sein, ob die zeitlichen Fristen in § 15
BeschV das EuGH-Urteil ordnungsgemäß umsetzen.
42 Zum Problem der Scheinselbstständigkeit vgl. Preis, Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2003, § 8 II m.w.N.; Däubler, DB 1995, 726, 728f.; von
Mohrenfels, in: Oetker/Preis, Europäisches Arbeits- und Sozialrecht, B 3000 Rn. 112; zum Arbeitnehmerbegriff auch Wank, RdA 1999,
297ff.
43 Instruktiv dazu Pechstein/Kubicki, EuZW 2004, 167ff.
44 Vgl. nur aus der umfangreichen Literatur: Hanau, NJW 1996, 1369, 1372; Junker/Wichmann, NZA 1996, 505ff.; Borgmann, IPRax
1996, 315, 316; Blanke, ArbuR 1999, 417ff.; Selmayr, ZfA 1996, 615, 637; Däubler, DB 1995, 726ff.; ders., EuZW 1997, 613ff.;
Gerken/Löwisch/Rieble, BB 1995, 2370ff.
45 Der erste Kommissionsvorschlag stammte aus dem Jahre 1991, vgl. ABl. EG C 225 v. 30. 8. 1991, S. 6ff.; Hailbronner, EWS 1997,
401, 403; Piffl-Pavelec, DRdA 1995, 292ff.; Binder, DRdA 1999, 1, 2ff.; Rieble/Lessner, ZfA 2002, 29, 37f. m.w.N.; von Mohrenfels,
in: Oetker/Preis (Fn. 42), B 3000 Rn. 101, 103ff.; Büdenbender, RdA 2000, 193ff.; Meyer, NZA 1999, 121, 126.
46 BAG v. 20. 7. 2004, AP Nr. 18 zu § 1 AEntG = NZA 2005, 114; BAG v. 20. 7. 2004 - 9 AZR 345/03, EzA-SD 2005, Nr. 3, 7; BAG
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v. 25. 6. 2002, AP Nr. 12 zu § 1 AEntG (Anm. Feuerborn) = SAE 2004, 138ff.; ErfK/Schlachter, § 1 AEntG, Rn. 1; dies., NZA 2002,
1242ff.; Koberski/Asshoff/Hold, Arbeitnehmer-Entsendegesetz, 2. Aufl. 2002, § 1 Rn. 139ff.; Birk, in: MünchArbR (Fn. 22), § 20 Rn.
237; Junker, RdA 1998, 42, 44f.; Wank/Börgmann, NZA 2001, 177ff.
47 Zu § 5 TVG vgl. BVerfG v. 15. 7. 1980, BVerfGE 55, 7ff.
48 BVerfG v. 18. 7. 2000, NZA 2000, 948ff.; Kreiling, NZA 2001, 1118, 1119f.; Richardi, ZfA 2003, 655, 674; Scholz, SAE 2000,
266ff.; ders., in: Festschrift Vogel (2000), S. 375ff.
49 Dazu Preis, Praxislehrbuch zum kollektiven Arbeitsrecht, 2003, § 101; ErfK/Schaub (Fn. 46), § 4 TVG, Rn. 109ff.; Wank, in:
Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, 1999, § 4 TVG, Rn. 264ff.
50 BAG v. 13. 5. 2004, IBR 2004, 462 (Anm. Peter); BAG v. 20. 7. 2004, EzA-SD 2005, Nr. 3, 7 = IBR 2005, 242; auf dieses Problem
hatten bereits Junker/Wichmann, NZA 1996, 505ff. hingewiesen; s.a. Wank/Börgmann, NZA 2001, 177, 181f.; Singer/Bösing, SAE
2003, 35, 37ff.; kritisch Rieble/Lessner, ZfA 2002, 29, 67f.
51 EuGH v. 5. 10. 2004 - Rs. C-397/01 - Pfeiffer u.a., NJW 2004, 3547, 3349; EuGH v. 10. 4. 1984 - Rs. C-14/83 - von Colson und
Kamann, Slg. 1984, 1891ff.Rn. 26 = NJW 1984, 2021ff.; Streinz, in: Streinz (Fn. 16), Art. 10 EGV, Rn. 16, 35.
52 EuGH v. 25. 10. 2001 - Rs. C-49/98 - Finalarte u.a., Slg. 2001, I-7831ff. = EuZW 2001, 759ff.; EuGH v. 24. 1. 2002 - Rs. C-164/99
- Portugaia Construções, Slg. 2002, I-787ff. = EuZW 2002, 245ff.; BAG v. 20. 7. 2004 - 9 AZR 343/03, juris, Rn. 36ff.
53 Das hat das BAG für die Bürgenhaftung gem. § 1a AEntG in einer neueren Entscheidung ebenfalls erkannt, BAG v. 12. 1. 2005 - 5
AZR 617/01 und 5 AZR 270/01, Pressemitteilung 2/05 des BAG; vgl. die Vorlageentscheidung des EuGH v. 12. 10. 2004 - Rs. C-60/03
- Wolff & Müller, EuZW 2005, 93ff.
54 Die AVE ist veröffentlicht im BAnz. Nr. 77 v. 23. 4. 2004, S. 8893ff.; der BRTV sowie VTV können unter www.soka-bau.de
abgerufen werden.
55 BAnZ Nr. 242 v. 30. 12. 2003, S. 26093ff.
56 Vgl. BGH v. 22. 4. 1997, BGHSt. 43, 54 = NJW 1997, 2689; BAG v. 23. 5. 2001, EzA Nr. 29 zu § 138 BGB (Anm. Hanau) = EWiR
2002, 419f.; Lakies, in: Däubler, Kommentar zum TVG, 2003, § 5 Anh. 1 Rn. 1, 25ff.; Nägele, BB 1997, 2162ff.; Bieback, RdA 2000,
207, 208.
57 EuGH v. 3. 2. 1982 - verb. Rs. C-62 u. 63/81 - Seco und Desquenne & Giral, Slg. 1982, 223ff. Rn. 14 = NJW 1982, 1935f.; EuGH v.
28. 3. 1996 - Rs. C-272/94 - Guiot, Slg. 1996, I-1905ff. Rn. 12 = AP Nr. 2 zu Art. 59 EWG-Vertrag; EuGH v. 23. 11. 1999 - verb. Rs.
C-369 u. 376/96 - Arblade und Leloup, Slg. 1999, I-8453ff. Rn. 33 = EuZW 2000, 88ff.; EuGH v. 15. 3. 2001 - Rs. C-165/98 Mazzoleni und ISA, Slg. 2001, I-2189ff. Rn. 28f. = EuZW 2001, 315ff.; EuGH v. 24. 1. 2002 - Rs. C-164/99 - Portugaia Construções,
Slg. 2002, I-787ff. Rn. 21 = EuZW 2002, 245ff.; s.a. Kling, EuZW 2002, 229, 232.
58 Vgl. EuGH v. 23. 11. 1999 - verb. Rs. C-369 u. 376/96 - Arblade und Leloup, Slg. 1999, I-8453ff. Rn. 35 = EuZW 2000, 88ff.;
EuGH v. 15. 3. 2001 - Rs. C-165/98 - Mazzoleni und ISA, Slg. 2001, I-2189ff. Rn. 26 = EuZW 2001, 315ff.; EuGH v. 12. 10. 2004 Rs. C-60/03 - Wolff & Müller, EuZW 2005, 93, 94f. - in Rn. 42 wird hier erstmals in der Entsenderechtsprechung des EuGH zusätzlich
auch die Einhaltung eines „fairen Wettbewerbes“ als zwingender Grund des Allgemeinwohls anerkannt.
59 EuGH v. 14. 4. 2005 - Rs. 341/02, DB 2005, 948ff.
60 Wie bereits weiter oben erwähnt, werden im Anhang der Entsenderichtlinie beispielhaft verschiedene Bauarbeiten aufgezählt, die der
Errichtung, der Instandsetzung, dem Umbau oder dem Abriss von Bauwerken dienen.
61 Vgl. dazu Sahl/Stang, AiB 1996, 652ff.; Koberski/Asshoff/Hold (Fn. 46), Einl. Rn. 29ff.
62 Vgl. Art. 10 Nr. 1d des Gesetzes zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte v. 19. 12.
1998, BGBl. I, S. 3843ff.; BT-Drucks. 14/45, S. 17, 25f.
63 Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Lage, Gutachten v. 20. 11. 1989, Rn. 454-464ff.; ders.,
Gutachten v. 14. 11. 1995, Rn. 390-396; ders., Gutachten v. 15. 11. 1996, Rn. 137, 317-322 und das dazugehörige Sondergutachten v.
27. 4. 1996, Rn. 34, 39.
64 Sinn, „Lösen Sie mit am deutschen Rätsel - Wie ein Exportweltmeister zugleich auch Schlusslicht sein kann“, FAZ v. 9. 4. 2005, S.
42.
65 BVerfG v. 20. 7. 1954, BVerfGE 4, 7, 18; BVerfG v. 1. 3. 1979, BVerfGE 50, 290ff. = RdA 1979, 380ff.; BVerwG v. 18. 4. 1985,
BVerwGE 71, 183, 195 = NJW 1985, 2774ff.; Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, 14. Aufl. 2004, § 5 I.
66 Stober, (Fn. 65), § 15 II 2; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1999 (Neudruck),
Rn. 320, 73, 359, Degenhart, Staatsrecht I, 20. Aufl. 2004, Rn. 392ff., 634; vgl. EuGH v. 13. 12. 1994 - Rs. C-306/93 - SMW
Winzersekt, EuZW 1995, 109, 110f. zum Ermessen der Mitgliedstaaten im Bereich des Agrarmarktes.
67 Vorschlag für Dienstleistungsrichtlinie v. 25. 2. 2004, KOM (2004) 2 endgültig/2, abzurufen unter www.aus-portal.de;
Schlichting/Spelten, EuZW 2005, 238ff.
68 Das ist derjenige Staat, in dem die Dienstleistung durch entsandte Arbeitnehmer ausgeführt wird, vgl. auch Art. 24 Abs. 2 der
geplanten Dienstleistungsrichtlinie.
69 Vgl. den am 6. 8. 2004 zurückgezogenen Richtlinienvorschlag der Kommission zur Entsendung von Arbeitnehmern aus Drittstaaten,
ABl. EG C Nr. 67 v. 10. 3. 1999, S. 12ff.; ABl. C Nr. 75 v. 24. 3. 2005, S. 10 und KOM (2004) 542 v. 1. 10. 2004, S. 23.
70 Vgl. nur Die Welt v. 15. 4. 2005, „Dienstleistungsrichtlinie entzweit EU-Parlament“, abgerufen unter www.welt.de.
71 Rat der EU v. 23. 3. 2005, 7619/05, S. 6ff., abzurufen unter www.aus-portal.de.
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