pdf La sentenza 639/2015 del Tar Palermo - Enti Locali

N. 00639/2015 REG.PROV.COLL.
N. 03614/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3614 del 2014, proposto da:
Elcal Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Emilio
Amoroso, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Liborio Gambino sito in Palermo, Via Terrasanta N.
6;
contro
Comune di Niscemi, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Edoardo Nigra, con
domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luca Di Carlo sito in Palermo, Via N. Morello N.40; Assessorato
Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità, in persona dell’Assessore pro tempore, U.R.E.G.A. di
Caltanissetta, in persona del rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura
Distrettuale dello Stato di Palermo presso i cui uffici di via A. De Gasperi 81 sono domiciliati;
nei confronti di
Consorzio Artek, in persona del rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo
Comande' ed Andrea Ciulla, con domicilio eletto presso il loro studio sito in Palermo, via Nunzio Morello 40;
Co.Ge Srl, Luciano Latignola, D'Erchia Restauri Srl, Tecnimp Srl, Hera Scavi e Rstauri Archeologici Srl;
per l'annullamento
1) Dei verbali di gara terminati il 02/10/2014, relativi all’appalto integrato dei lavori di Progettazione
esecutiva e realizzazione dei lavori di recupero e di risanamento conservativo dell’ex. convento Frati Minori
Francescani (già Ospedale Civile Suor Cecilia Basarocco) in Niscemi per l’importo complessivo di €.
3.883.122,39 compresi oneri per la sicurezza, nella parte in cui la Commissione di Gara ha illegittimamente
ammesso a concorrere l’ATI Co.Ge. srl ( capogruppo) – Luciano Latignola s.r.l. - D’Erchia Restauri s.r.l. Tecnimp s.r.l. - Hera Scavi e Restauri Archeologici s.r.l. ( n. 54 elenco offerte), pervenendo all’illegittima
determinazione della media finale ed alla parimenti illegittima aggiudicazione dell’appalto in favore del
Consorzio Artek;
2) Del provvedimento prot. N. 0015452 del 17/10/2014, comunicato in pari data a mezzo pec, con il quale
la Stazione Appaltante, facendo proprio l’esito della gara, ha reso nota l’aggiudicazione definitiva disposta
in favore della controinteressata;
3) Della determina dirigenziale del 15/10/2014, comunicata a mezzo pec il 17/10/2014, con la quale sono
stati aggiudicati definitivamente i lavori al Consorzio Artek;
4) Del bando di gara e dell’allegato disciplinare per quanto di interesse, ed in particolare delle disposizioni
disciplinanti la dimostrazione del possesso dei requisiti di qualificazione per i raggruppamenti temporanei
d’imprese,ove fossero interpretate ed intese difformemente alle previsioni della lex specialis e di quella
primaria, ed in senso contrario a quello propugnato con il presente ricorso;
5) Di ogni altro atto e provvedimento presupposto e/o consequenziale e/o comunque agli stessi connesso,
ancorché non conosciuto, che possa frapporsi al diritto fatto valere dalla ricorrente, ivi inclusi il
provvedimento di approvazione degli atti di gara con l’aggiudicazione definitiva e/o il contratto d’appalto
stipulato, il verbale di consegna dei lavori, ove intervenuta, il bando di gara con allegato disciplinare ed il
bando tipo Regionale con relativo decreto di approvazione ove interpretati in senso difforme a quello
previsto dalla legge vigente e propugnato con il presente atto;
E PER L’ACCERTAMENTO E LA DECLARATORIA
dell’inefficacia del contratto,ove nelle more sottoscritto, e del diritto della ricorrente a conseguire
l’aggiudicazione ed a subentrare nel contratto medesimo, nonché del diritto della ricorrente ad ottenere il
risarcimento per equivalente, nell’ipotesi in cui non fosse possibile il risarcimento in forma specifica, con
condanna del Comune di Niscemi , in persona del legale rappresentante pro-tempore, al pagamento delle
relative somme con interessi legali e rivalutazione da quantificarsi nella misura che si indica nel 13 percento
dell'importo a base d'asta del contratto (10 percento per lucro cessante e 3 percento per perdita di
qualificazione e di chances), ovvero nella maggiore o minore somma che risulterà in corso di giudizio.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Niscemi, dell’Assessorato Regionale delle Infrastrutture
e della Mobilità, di UREGA di Caltanissetta e di Consorzio Artek;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2015 il dott. Nicola Maisano e uditi per le parti i
difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso notificato in data 14 novembre 2014, e depositato il successivo 27 novembre, la società
ricorrente, in proprio e n.q. di mandataria dell’A.T.I. costituenda con le imprese Geoplants s.r.l., Isa Restauri
e Costruzioni s.r.l. e 3F Costruzioni s.r.l., ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe e dispiegato le
domande ivi precisate, articolando le censure di: Violazione e falsa applicazione del punto III. 2.1.1 del
bando di gara (condizioni di partecipazione – informazioni e formalità necessarie per valutare la conformità
ai requisiti) in relazione al punto III.2.3 del medesimo bando di gara (capacità tecnica) e del punto 3 del
disciplinare di gara allegato al bando – Violazione e falsa applicazione dell’art. 92 comma 2 e comma 5 del
D.P.R. n. 207/2010 – Difetto di istruttoria – Sviamento e straripamento.
Sostiene parte ricorrente che erroneamente non sarebbe stata esclusa dalla gara per cui è causa l’A.T.I.
costituita da Co.Ge. s.r.l., capogruppo, mandanti: Luciano Latignola, Tecnimp s.r.l., D’Erchia Restauari e
Hera Scavi Restauri Archeologici; A.T.I. che sarebbe dovuta essere esclusa in quanto una delle mandanti – in
particolare la Hera Scavi Restauri Archeologici - non raggiungeva la quota minima del 10% dei lavori oggetto
di appalto, prescritto dall’art. 92 comma 2° D.P.R. n. 207/2010.
L’erronea partecipazione di tale ATI, secondo la tesi della ricorrente, avrebbe influenzato le medie in base
alle quali è stato aggiudicato l’appalto, determinando l’illegittima aggiudicazione alla controinteressata,
piuttosto che alla stessa ricorrente.
Qualora all’accoglimento del ricorso si frapponesse la disciplina dettata con l’art. 39 del D.L. n. 90/2014,
convertito in legge n. 114/2014, la ricorrente invita il collegio a sollevare questione di costituzionalità della
suddetta norma.
Si è costituito il comune intimato che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, proprio in considerazione
della disciplina dettata dal richiamato art. 39 indicato e comunque la sua infondatezza, atteso che la Hera
Scavi Restauri Archeologici non è in effetti una mandante del relativo raggruppamento, ma una ditta
cooptata, per la quale non è applicabile il requisito minimo di partecipazione invocato da parte ricorrente.
Si è anche costituito il controinteressato che ha replicato alle argomentazioni contenute in ricorso,
sostenendone l’inammissibilità e l’infondatezza ( con argomentazioni nel merito analoghe a quelle
sviluppate dalla difesa del comune di Niscemi), e proposto ricorso incidentale escludente, nel quale
sostiene che l’impresa ricorrente sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara in questione per non avere
dimostrato il requisito minimo di partecipazione di capacità tecnica, con riferimento alla progettazione
esecutiva, classe E21.
Avverso tale ricorso incidentale ha controbattuto la ricorrente.
Si è altresì costituito l’Assessorato Infrastrutture e Mobilità della Regione Siciliana che ha replicato alle
argomentazioni sviluppate in ricorso e chiesto il suo rigetto.
Le parti in causa hanno ampiamente sviluppato le rispettive tesi difensive ed, alla pubblica udienza di
discussione, il ricorso è stato posto in decisione.
DIRITTO
In via preliminare deve essere esaminato il ricorso incidentale, cha ha potenzialmente carattere escludente.
Assume il Consorzio Artek che parte ricorrente sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara per cui è causa per
non avere dimostrato il requisito minimo di partecipazione di capacità tecnica, con riferimento alla
progettazione esecutiva, classe E21.
In particolare, a comprova di tale requisito, la Pigreco Ingegneria s.r.l. – facente parte del raggruppamento
A.T.I. Elcal – avrebbe prodotto dichiarazioni relative alla realizzazione di prestazioni “As Built”, differenti
rispetto alla effettuazione di una vera e propria progettazione esecutiva; mentre le uniche progettazioni
esecutive effettivamente svolte sarebbero quantitativamente insufficienti a dimostrare il possesso del
requisito richiesto per la partecipazione alla gara.
Tale motivo incidentale è infondato in punto di fatto.
Dalla documentazione depositata in giudizio dalla ricorrente emerge che gli incarichi svolti dalla Pigreco
Ingegneria s.r.l., oggetto di contestazione, prevedevano la “rielaborazione della progettazione esecutiva e
di dettaglio”, e pertanto correttamente potevano essere spesi per comprovare il requisito richiesto per la
partecipazione alla gara per cui è causa.
In considerazione dell’infondatezza del ricorso incidentale escludente, deve quindi essere esaminato il
ricorso principale.
Il controinteressato ed il comune di Niscemi eccepiscono l’inammissibilità del ricorso in conseguenza della
previsione dell’art. 38 comma 2 bis del D.Lgs. n. 163/2006 a norma del quale “Ogni variazione che
intervenga, anche in conseguenza di una pronunzia giurisdizionale, successivamente alla fase di
ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella
procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.
In relazione a tale previsione di legge, peraltro, parte ricorrente ha sollevato questione di legittimità
costituzionale.
Prescindendo, per il momento, dall’esame la dedotta questione di legittimità costituzionale, rileva il
collegio che l’invocata norma di legge non esclude affatto la possibilità di far valere in giudizio eventuali vizi
di legittimità degli atti intervenuti nel corso del procedimento di aggiudicazione, riguardanti soggetti diversi
dall’aggiudicatario; anzi nel momento in cui esplicita che neanche le eventuali pronunzie giurisdizionali
producono effetti, ai fini del calcolo delle medie di gara e dell’individuazione della soglia di anomalia,
contempla espressamente la possibilità che tali pronunzie possano intervenire, seppur, in ossequio a
quanto prescritto, non sarebbero idonee a modificare il meccanismo di aggiudicazione già svolto, ma
dispiegherebbero i loro effetti esclusivamente su un piano risarcitorio.
Alla luce di tali considerazioni, risultano infondate le eccezioni, sollevate dai resistenti, di inammissibilità del
ricorso per carenza d’interesse, in quanto parte ricorrente ha interesse, quanto meno ai fini risarcitori, a far
rilevare l’illegittimità degli atti impugnati.
Passando al merito delle censure sollevate da parte ricorrente, il punto nodale della controversia è la
natura della partecipazione della società Hera Scavi e Restauri Archeologici al raggruppamento di cui faceva
parte: la ricorrente sostiene che tale società partecipasse in qualità di mandante, con violazione della quota
minima di partecipazione – 10% - prevista dall’art. 92 D.P.R. n. 207/2010; le parti resistenti sostengono che
ha partecipato alla gara in qualità di impresa cooptata, per la quale non è previsto un requisito quantitativo
minimo di partecipazione.
L’opzione tra le due alternative determina o meno la legittimità della partecipazione dell’A.T.I. Co.Ge. alla
gara per cui è causa.
Il collegio ritiene corretta la ricostruzione propugnata da parte ricorrente, alla luce di quanto verrà
precisato.
Anche in virtù della oggettiva ambiguità della dizione usata nella domanda di partecipazione alla gara –
nella quale la Hera Scavi e Restauri Archeologici viene definita mandante/cooptata – ritiene il collegio che
l’effettiva natura di tale partecipazione vada individuata non tanto sulla base di elementi estrinseci, quali la
firma apposta sulla domanda di partecipazione alla gara o sulla fideiussione, messi in evidenza dalla
ricorrente, che, piuttosto che far luce sulla natura della partecipazione, potrebbero tutt’al più far ritenere
sovrabbondanti ed inutili le firme apposte, ma sull’effettiva composizione del raggruppamento che viene in
rilievo, alla luce delle norme che regolano la posizione di mandante e di cooptato.
In particolare il 5° comma dell’art. 92 del D.P.R. n. 207/2010 prescrive che “Se il singolo concorrente o i
concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente
articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli
richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento
dell'importo complessivo dei lavori e che l'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da
ciascuna sia almeno pari all'importo dei lavori che saranno ad essa affidati”.
Da ciò consegue che, con particolare riferimento ai raggruppamenti, la possibilità di cooptazione
presuppone l’esistenza di un raggruppamento già completo ed autosufficiente in termini di qualificazione.
Sembra opportuno premettere che in caso di ATI miste, i requisiti quantitativi normativamente previsti per
le ATI orizzontali devono sussistere in relazione a ciascuna categoria di lavori affidata a più soggetti del
raggruppamento (C.G.A. n. 251/2005; T.A.R. Palermo n. 1946/2006; T.A.R. Sardegna n. 1690/2009; T.A.R.
Valle D’Aosta n. 1/2009).
Nella fattispecie per cui è causa, con riferimento alla categoria prevalente OG2 ed alla categoria OS30,
risulta che le imprese facenti pare del raggruppamento con capogruppo Co.Ge. che, secondo la tesi dei
resistenti, avrebbe cooptato la Hera Scavi e Restauri Archeologici, in realtà raggiungono solo il 94% di
partecipazione, con riferimento ad entrambe le categorie indicate.
E’ chiaro che il problema non attiene ai requisiti di qualificazione, ma alla stessa composizione del
raggruppamento che, se non raggiunge il 100% delle opere oggetto di appalto, non è neanche
configurabile, a monte, quale soggetto che può partecipare alla gara, indipendentemente dai suoi requisiti
di qualificazione (la cooptazione può essere effettuata da un raggruppamento definito, e non da un pezzo
di raggruppamento che ha bisogno della cooptata per completarsi).
Conseguentemente deve ritenersi che la Hera Scavi e Restauri Archeologici abbia partecipato in qualità di
mandante del raggruppamento in cui era inserita, dovendosi diversamente pervenire alla conclusione che
tale raggruppamento neanche esisteva in quanto tale.
Ciò posto, mentre non si pone alcun problema con riferimento alla categoria OS30, in relazione alla quale
tale ditta partecipava per il 27%, si pone per la categoria OG2, per la quale partecipava per il 6%, e quindi in
una misura inferiore al 10%, minimo prescritto dall’art. 92 comma 2° D.P.R. n. 207/2010.
Conseguentemente, come correttamente rilevato dalla ricorrente, è illegittima la partecipazione del
raggruppamento con capogruppo Co.Ge. s.r.l. alla gara per cui è causa.
Pervenuti alla conclusione della fondatezza del ricorso principale, deve ora essere esaminata la questione di
illegittimità costituzionale del comma 2 bis dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, ivi sollevata, che il collegio
non ritiene fondata.
Come già precisato, la norma che viene in considerazione, nel momento in cui esplicita che neanche le
eventuali pronunzie giurisdizionali producono effetti, ai fini del calcolo delle medie di gara e
dell’individuazione della soglia di anomalia, contempla espressamente la possibilità che tali pronunzie
possano intervenire, seppur, in ossequio a quanto espressamente prescritto, non sono idonee a modificare
il meccanismo di aggiudicazione già svolto, ma dispiegano i loro effetti esclusivamente su un piano
risarcitorio.
Conseguentemente la piana lettura della norma conduce a ritenere che il Legislatore non ha inteso inibire
la tutela in giudizio delle posizioni soggettive, ingiustamente lese da provvedimenti illegittimi delle stazioni
appaltanti, ma, nel bilanciamento dei diversi interessi che vengono in rilievo, ha ritenuto che l’ipotizzata
lesione debba essere sempre compensata per equivalente e non in forma specifica.
Ritiene il collegio che il fatto che la norma che viene in rilievo non precluda la possibilità di ottenere in
giudizio la piena tutela delle posizioni soggettive ingiustamente lese, esclude la sussistenza dei prefigurati
vizi di incostituzionalità, rientrando nel legittimo esercizio del potere legislativo individuare gli strumenti
processuali ammissibili, purché il relativo giudizio non risulti eccessivamente gravoso, ovvero inidoneo alla
piena tutela della posizione lesa.
Nessuno di tale limite risulta superato dalla scelta di prevedere esclusivamente la tutela risarcitoria per
equivalente, nella opportuna composizione dei diversi interessi coinvolti.
In considerazione del fatto che alla fondatezza del ricorso principale consegue il diritto della ricorrente al
risarcimento del danno subito da parte della ricorrente, deve quindi essere esaminata la relativa domanda
da questi proposta.
Tenendo conto che l’utile d’impresa negli ultimi anni si è indubbiamente ridotto, ed in assenza di alcuna
specifica indicazione da parte della ricorrente, così come stabilito in recenti precedenti di questa sezione,
ritiene il collegio equo commisurare tale danno nel 5% del prezzo a base d’asta, ridotto della percentuale di
ribasso contenuta nell’offerta della ricorrente.
Il così detto danno curriculare, espressamente richiesto dalla ricorrente, può essere invece quantificato
nell’1% di detta cifra.
Su tale somma dovranno essere ulteriormente calcolati rivalutazione ed interessi legali, con decorrenza
dalla data in cui i lavori oggetto di appalto, non eseguiti dalla ricorrente, sarebbero dovuti essere pagati,
sulla base delle disposizioni contrattuali.
In conclusione il ricorso incidentale deve essere respinto, mentre deve essere accolto il ricorso principale,
esclusivamente ai fini del risarcimento dei danni nella misura sopra indicata.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso incidentale ed
accoglie il ricorso principale, esclusivamente ai fini del risarcimento dei danni subiti, nella misura indicata in
motivazione.
Condanna le parti resistenti in solido al pagamento delle spese processuali che liquida, in favore della
ricorrente, in €. 3.000,00, oltre accessori di legge
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2015 con l'intervento dei magistrati:
Nicola Maisano, Presidente FF, Estensore
Aurora Lento, Consigliere
Lucia Maria Brancatelli, Referendario
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/03/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Download Report