Juristisches Repetitorium hemmer Polizei- und Ordnungsrecht Hamburg Fall 7, Seite 1 von 8 hindertenparkplatz wird sowieso nie von Behinderten benutzt. Fall 7 Porsche auf Behindertenpark- platz Am 27. September erschien in der Kanzlei des Rechtsanwalts Dr. Schramm in Hamburg der Versicherungskaufmann Andreas Abt. Abt bat Dr. Schramm um die Wahrnehmung seiner In- teressen in einer verwaltungsrechtlichen Ange- legenheit. Dr. Schramm forderte den Abt auf, ihm den gesamten Sachverhalt zu schildern. Andreas Abt erklärte: „Ich bin Eigentümer und Halter eines Pkw (Porsche 911 Carrera Cabrio) mit dem amtlichen Kennzeichen PI-AA 911. Am Morgen des 25. Juli war dieser Wagen vor meinem Büro in der Hamburger Innen- stadt auf einem Behindertenparkplatz ab- gestellt. Vor meinen Büro, wo ich jeden morgen parke, befindet sich neben fünf uneingeschränkten Parkplätzen auch ein durch Verkehrsschild ausgewiesener Be- hindertenparkplatz. Als ich an diesem Tag gegen Mittag zu ei- nem Kunden fahren wollte, war mein Por- sche verschwunden. Zuerst dachte ich, das Fahrzeug wäre gestohlen worden. Durch einen Anruf bei der Polizei stellte sich jedoch heraus, dass der Wagen von der Stadt abgeschleppt und zu einem öf- fentlichen Parkplatz, ca. 1,5 km von mei- nem Büro entfernt, verbracht worden war. Dort könne ich mein Auto abholen. Ich musste mir deshalb ein Taxi nehmen, um zuerst den Kunden besuchen zu kön- nen und um dann meinen Wagen abzuho- len. Dadurch sind mir zusätzliche Kosten in Höhe von 25 Euro entstanden. Die Quit- tungen habe ich dabei. Am 29. Juli wurde mir ein Bescheid der Stadt ausgehändigt, durch den ich aufge- fordert wurde, 180 Euro zu bezahlen. Die- sem Bescheid war keine Rechtsbehelfs- belehrung beigefügt. Ich bin auf keinen Fall bereit, dieser For- derung nachzukommen. Die Stadt kann doch nicht einfach mein Auto abschleppen und dann von mir die Kosten dafür ersetzt verlangen. Außerdem war das Abschlep- pen auch gar nicht notwendig. Dieser Be- RA Dr. Schlömer Und es kommt noch ein weiterer Punkt dazu: Ich habe zu der fraglichen Zeit mei- nen Wagen mehrmals einem guten Ge- schäftsfreund zur Verfügung gestellt, des- sen eigener Porsche wegen eines Ver- kehrsunfalls längere Zeit in Reparatur war. Möglicherweise hat dieser Geschäfts- freund den Wagen auf dem Behinderten- parkplatz abgestellt.” Rechtsanwalt Dr. Schramm sagte die Über- nahme des Mandats zu, ließ sich ein Voll- machtsformular unterzeichnen und den Kos- tenbescheid sowie die Quittungen über die Taxikosten aushändigen. Die Nachforschun- gen des Dr. Schramm ergaben folgendes: Am Morgen des 25. Juli wurde der Wagen des Abt von dem städtischen Bediensteten S auf einem Parkplatz in der Innenstadt abge- stellt vorgefunden. Dieser Parkplatz war durch das Zusatzzeichen 63.3 zu Verkehrszeichen 286 zu § 41 StVO mit dem Textzusatz „nur mit Schwerbehindertenausweis sichtbar im Fahrzeug“ als Behindertenparkplatz reser- viert. S erteilte zunächst eine gebührenpflich- tige Verwarnung, die er unter dem Scheiben- wischer der Windschutzscheibe anbrachte. Als S jedoch etwa eine Stunde später wieder an diesem Parkplatz vorbeikam und der Pkw noch nicht weggefahren war, veranlasste er, dass der Pkw durch ein privates Abschlep- punternehmen auf den nächstgelegenen öf- fentlichen Parkplatz verbracht und dies dem Halter des Pkw mitgeteilt wurde.Schließlich stellte Dr. Schramm noch fest, dass die Höhe der Abschleppkosten nicht zu beanstanden ist. Das Rechtsgutachten des Dr. Schramm ist zu erstellen. Dabei ist auf alle im Sachver- halt angesprochenen Probleme einzugehen und auch zu prüfen, welche Rechtsschutz- möglichkeiten dem Abt zur Verfügung ste- hen. Juli 16 Juristisches Repetitorium hemmer Polizei- und Ordnungsrecht Hamburg Lösung Fall 7 Fall 7, Seite 2 von 8 II. Statthaftigkeit des Widerspruchs Soweit A die Aufhebung des Kostenbescheids vom 29.7. begehrt, ist der Widerspruch statthaft. Dieser Kostenbescheid erfüllt alle Merkmale ei- nes Verwaltungsakts i.S.d. § 35 S. 1 HmbVwVfG und kann somit Gegenstand einer Anfechtungsklage sein. Daraus ergibt sich dann auch die Statthaftigkeit des Widerspruchs, vgl. § 68 I 1 VwGO. III. Widerspruchsbefugnis analog § 42 II VwGO Genauso wie die VwGO keine Popularklage kennt, kennt sie auch keinen „Popularwider- spruch“. Dass A eine Verletzung subjektiver Rechte gel- tend machen muss, ergibt sich aus einem Um- kehrschluss zu § 70 I 1 VwGO, der von „dem Beschwerten“ spricht. A ist als Adressat der im Kostenbescheid ent- haltenen belastenden Regelung beschwert und, falls diese rechtswidrig sein sollte, jedenfalls in Art. 2 I GG verletzt. Somit ist A widerspruchsbefugt. IV. Widerspruchsfrist, § 70 I VwGO Nach § 70 I VwGO ist gegen einen mit einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Verwaltungsakt binnen eines Mo- nats nach Bekanntgabe Widerspruch einzule- gen. Dabei ist umstritten, nach welchen Vorschriften die Widerspruchsfrist zu berechnen ist. Teilwei- se wird die Ansicht vertreten, die Fristberech- nung bestimme sich nach § 57 II VwGO i.V.m. § 222 ZPO und §§ 187 ff. BGB. Dagegen spricht jedoch, dass es sich bei dem Widerspruchsver- fahren um ein Verwaltungsverfahren handelt und § 57 VwGO sich nur auf gerichtliche Fristen bezieht. Auch aus der Verweisung in § 70 II VwGO lässt sich folgern, dass der Gesetzgeber selbst § 57 VwGO bei der Widerspruchsfrist nicht für anwendbar hielt. Deshalb bestimmt sich nach richtiger Ansicht die Widerspruchsfrist nach §§ 79 i.V.m. 31 HmbVwVfG i.V.m. 187 ff. BGB. Letztlich wirkt sich dieser Streit im Ergeb- nis jedoch nicht aus, weil beide Vorschriftenket- ten bei den §§ 187 ff. BGB enden. Ein Widerspruch gegen den Bescheid vom 27.7. könnte verfristet sein. Laut Sachverhalt war dem Bescheid jedoch keine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt. Es läuft somit nicht die Monatsfrist des § 70 I 1 VwGO, sondern gemäß §§ 70 II i.V.m. 58 II 1 VwGO die Jahresfrist. Die Einlegung eines Widerspruches wäre dem- nach noch nicht verfristet. Als Rechtsschutzmöglichkeit für den A kommt vorrangig die Erhebung eines Widerspruchs in Betracht. Rechtsanwalt Dr. Schramm wird sei- nem Mandanten hierzu jedoch nur raten kön- nen, soweit dieser Rechtsbehelf dem Rechts- schutzziel des A gerecht wird. A. Vorbemerkung A verfolgt aufgrund seiner Äußerungen inhaltlich zwei verschiedene Rechtsschutzbegehren. Zum einen erstrebt er die Aufhebung des Bescheides der Behörde vom 29. Juli, zum anderen verlangt A Ersatz der Taxikosten. Damit macht A zusätz- lich Ersatzansprüche geltend, die er aus dem seiner Ansicht nach rechtswidrigen Abschlep- pen des Pkw herleiten will. Beide Rechtsschutz- begehren sind daher im folgenden innerhalb der Zulässigkeit zu unterscheiden. B. Zulässigkeit des Widerspruchs I. Verwaltungsrechtsweg, § 40 I 1 VwGO ana- log 1. Da es sich bei dem Widerspruchsverfahren um einen Vorschaltrechtsbehelf zur Anfechtungs- und Verpflichtungsklage handelt, müsste der Verwaltungsrechtsweg analog § 40 I 1 VwGO eröffnet sein. 2. Soweit sich der Widerspruch des A gegen den Kostenbescheid richtet, kann dies ohne weiteres bejaht werden. Die Rechtmäßigkeit dieses Be- scheids bestimmt sich nach den Vorschriften des SOG, des HmbVwVG oder des GebG, also nach Rechtsnormen, die Sonderrecht des Staa- tes sind. Die Streitigkeit ist auch nicht verfas- sungsrechtlicher Art und die Rechtswegzuwei- sung des § 23 EGGVG greift nicht ein, weil sich der Widerspruch nicht primär gegen eine poli- zeiliche Maßnahme richtet, sondern gegen den Kostenbescheid der Stadt. 3. Etwas anderes könnte sich für den geltend ge- machten Ersatzanspruch ergeben. Insoweit handelt es sich um mittelbare Folgen, die sich aus dem Abschleppen des Pkw erge- ben haben. Da derartige mittelbare Folgen auch von dem sog. Vollzugsfolgenbeseitigungsan- spruch i.S.v. § 113 I 2 und 3 VwGO nicht erfasst werden, könnte A diese Kosten allenfalls im Wege eines Amtshaftungsanspruchs nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG geltend machen. Dafür ist allerdings der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet (vgl. Art. 34 S. 3 GG, § 40 II 1 VwGO). Hinsichtlich dieses Rechtsschutzbegehrens ist der Widerspruch deshalb mangels Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges unzulässig. RA Dr. Schlömer Anmerkung: Beachten Sie im Hinblick auf die Rechts- behelfsbelehrung: Juli 16 Juristisches Repetitorium hemmer Polizei- und Ordnungsrecht Hamburg Fall 7, Seite 3 von 8 können. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz des Vorbehaltes des Gesetzes, Art. 20 III GG. Mangels entsprechender Ermächtigungsgrund- lagen im Straßenverkehrsrecht für die Aufforde- rung, die Abschleppkosten zu zahlen, kommen im vorliegenden Fall folgende Normen in Be- tracht: • § 14 III SOG oder • § 7 III SOG oder • §§ 13, 39 HmbVwVG i.V.m. dem GebG Der Sachverhalt wird regelmäßig klarstellen, ob eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt ist oder nicht. Besondere Vorsicht ist geboten, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung wortwörtlich im Sach- verhalt abgedruckt ist. Dann sind darin meist versteckte Fehler enthalten, so dass die Jahres- frist des § 58 II 1 VwGO läuft. V. Form Bei Einhaltung der erforderlichen Form (vgl. § 70 I VwGO) ist ein Widerspruch des A, soweit er sich auf den Kostenbescheid bezieht, zuläs- sig. Wichtig! Vgl. dazu die Besprechung im Kurs und die Übersicht 8 POR. Anmerkung: Die Zulässigkeit einer anwaltschaftlichen Vertre- tung im Widerspruchsverfahren ergibt sich aus §§ 79 i.V.m. 14 HmbVwVfG. Dr. Schramm sollte seinen Mandanten noch darauf hinweisen, dass bei Erfolg des Widerspruchs die Anwaltsgebüh- ren nur dann ersetzt werden, wenn die Wider- spruchsinstanz die Zuziehung eines Rechtsan- walts für erforderlich erklärt, vgl. § 80 II HmbVwVfG. Daher sind zunächst diese Rechtsgrundlagen voneinander abzugrenzen: 1. VI. Zwischenergebnis Ein Widerspruch wäre hinsichtlich des Kosten- bescheides zulässig. C. Begründetheit des Widerspruchs Wichtig: Nach h.M. stellt § 14 III 3 SOG keine Rechts- grundlage für einen Kostenbescheid dar. Rechtsgrundlage für Kostenbescheid ist viel- mehr § 3 I Nr. 4 GebG, § 1 GebOSiO i.V.m. An- lage 1 Nr. 25 (Gebühren), § 5 II Nr. 5 GebG (Auslagen), § 5 V 1 GebG i.V.m. § 1 VO über Höhe von Gemeinkostenzuschlägen (Ge- meinkosten). Der Widerspruch des A ist begründet, soweit der Kostenbescheid rechtswidrig ist und der A dadurch in seinen Rechten verletzt wird. Wichtig – Obersatz!!! Richtet sich der Widerspruch gegen einen ge- bundenen Verwaltungsakt lautet der Obersatz wie vorstehend. Richtet sich der Widerspruch hingegen gegen einen Ermessensverwaltungsakt lautet der Obersatz: „Der Widerspruch ist begründet, soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig ist und der Wider- sprechende dadurch in seinen Rechten verletzt wird oder der Verwaltungsakt zweckwidrig ist und der Widersprechende dadurch in seinen In- teressen verletzt wird.“ Der Kostenbescheid wird im Regelfall als ge- bundener Verwaltungsakt angesehen, vgl. dazu unten mehr. Nach der Neuregelung des § 14 SOG hat der Gesetzgeber klargestellt, dass es sich immer dann um eine Sicherstellung handeln soll, wenn das Fahrzeug auf den Verwahrplatz der Freien und Hansestadt Hamburg verbracht wird. Fraglich ist aber, ob eine Sicherstellung auch angenommen werden kann, wenn das Fahrzeug lediglich auf den nächsten freien öffentlichen Parkplatz verbracht wird, sog. Umsetzung. Vereinzelt wird auch hier angenommen, es han- dele sich um eine Sicherstellung, da die Ord- nungsbehörde zumindest kurzzeitig die Obhut über die Sache ausübt bzw. durch ein Ab- 1 schleppunternehmen ausüben lässt. Nach ganz überwiegender Ansicht jedoch ist dies abzulehnen. Eine Sicherstellung soll da- nach nur vorliegen, wenn es der Behörde gera- de auf die Begründung eines Verwahrungsver- hältnisse ankommt oder wenn vom Fahrzeug I. Rechtsgrundlage des Bescheids Da der angegriffene Kostenbescheid eine Be- lastung für A enthält, müsste die Behörde ihre Forderung auf eine Rechtsgrundlage stützen 1 RA Dr. Schlömer § 14 III 3 SOG § 14 III 3 SOG kommt nur in Betracht, wenn es sich beim Abschleppen des Pkw um eine Si- cherstellung nach § 14 I SOG gehandelt hat. Fraglich ist, ob § 14 III 3 SOG überhaupt eine Rechtsgrundlage darstellen kann für den Erlass eines Kostenbescheides. Dies kann jedoch da- hinstehen, soweit keine Sicherstellung vorliegt. Schwabe NJW 1983, 369, 371 ff. Juli 16 Juristisches Repetitorium hemmer Polizei- und Ordnungsrecht Hamburg Fall 7, Seite 4 von 8 selbst Gefahren (heraustropfendes Öl, etc.) 2 ausgehen. Der letztgenannten Ansicht ist zu folgen, da das bei einer Sicherstellung entstehende Verwah- rungsverhältnis den praktischen Erfordernissen des bloßen Umsetzens nicht gerecht wird und auch von der Behörde nicht gewollt ist. Da vorliegend das Fahrzeug bloß umgesetzt wurde, liegt keine Sicherstellung vor. Nach ständiger Rechtsprechung ist in einem Verbotszeichen auch das (konkludente) Gebot enthalten, das richtige Verhalten durchzuführen, d.h. wegzufahren. Weil eine vollzugsfähige Grundverfügung vorliegt und die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs analog § 80 II Nr. 2 VwGO entfällt, könnte sich die Voll- streckung nach §§ 3, 13 HmbVwVG richten. Lehnt man diese Auffassung mit Teilen der Lite- ratur ab und stellt sich man sich auf den Stand- punkt, ein Verkehrszeichen enthalte kein Weg- fahrgebot in dem Sinne, dass sich ein Ab- schleppen darauf stützen ließe, fehlt es an ei- nem vollzugsfähigen Grund-VA. Eine Vollstre- ckung wäre dann nur nach § 7 SOG im Wege der unmittelbaren Ausführung möglich. Jedem Straßenverkehrsteilnehmer, der sein Kfz im Halteverbot abstellt, ist bewusst, dass er auch die Pflicht hat, sein Fahrzeug wieder zu entfernen, daher wird der erstgenannten Ansicht der Rechtsprechung gefolgt, die von einem Wegfahrgebot ausgeht (a.A. vertretbar). 2. § 7 III SOG § 7 III SOG (ggf. i.V.m. Gebührengesetz) kommt dann in Betracht, wenn es sich um eine unmit- telbare Ausführung gem. § 7 I SOG handelt. Von unmittelbarer Ausführung ist immer dann auszugehen, wenn kein vollstreckungsfähiger Grundverwaltungsakt vorhanden ist. Anmerkung: Zu beachten ist, dass § 7 I SOG zwei Fälle er- fasst: Muss auf ein gestuftes Zwangsverfahren (also auf den Erlass einer Grundverfügung) wegen der Dringlichkeit der Gefahrenabwehr aus- nahmsweise verzichtet werden und wird der Wil- le des (anwesenden) Verantwortlichen gebeugt, liegt die Situation eines „Sofortvollzugs“ vor. Diese Maßnahme gehört systematisch gesehen in das Vollstreckungsrecht. Ist dem Verantwortlichen dagegen die Gefah- renabwehr mangels Kenntnis, Erreichbarkeit (zum Beispiel Bewusstlosigkeit, Abwesenheit) oder wegen Unzumutbarkeit gar nicht möglich und kann deshalb keine Grundverfügung erge- hen, liegt die eigentliche „unmittelbare Aus- führung“ vor. In diesen Fällen wird die Behörde quasi geschäftsführend für den Pflichtigen tätig, so dass die behördliche Eigenhandlung Teil des Gefahrenabwehrrecht ist. In manchen Ländern ist im Gesetz sowohl der Sofortvollzug als auch die unmittelbare Ausfüh- rung geregelt, so dass dann zwischen den Insti- tuten zu differenzieren ist (zum Beispiel Art. 9, 53 II BayPAG;; §§ 8, 47 II HSOG). Anmerkung: Auch Parkuhren, die gemäß § 43 I StVO Ver- kehrseinrichtungen sind, weisen eine eigen- ständige Regelungswirkung auf, indem sie ein modifiziertes Halteverbot begründen. Gemäß der Regelung des § 13 StVO darf an ihnen nur zum Ein- und Aussteigen, zum Be- und Entla- den oder während des Laufens der Uhr ange- 3 halten werden. Insofern lag durch das Verkehrsschild „Behin- dertenparkplatz“ ein Verwaltungsakt vor. Frag- lich ist jedoch, ob dieser dem A gegenüber auch wirksam geworden ist, § 43 HmbVwVfG. Dafür müsste er dem A zugegangen sein. Allgemein- verfügungen können gemäß § 41 III, IV HmbVwVfG öffentlich bekanntgege- ben werden, wodurch der Zugang des Verwal- tungsakts an alle Verkehrsteilnehmer unwider- legbar vermutet wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gilt allerdings für den Zugang einer Verkehrsregelung ein be- 4 sonderer Bekanntgabebegriff. Das Bundesver- 5 waltungsgericht ist der Ansicht (z.B. auch im Merke: In Hamburg differenziert der Gesetzgeber aber nicht, sondern bezeichnet beide Fälle in § 7 SOG nur als „unmittelbare Ausführung“, so dass Sie in der Klausur nicht differenzieren müssen! Die Abgrenzung zu §§ 3, 13 HmbVwVG erfolgt danach, ob hier eine Grundverfügung ergangen ist oder nicht. 2 Vgl. BayVGH, BayVBl 1984, 559;; VGH Kassel NVwZ 1987, 904;; Knemeyer Rdnr. 251 m.w.N. RA Dr. Schlömer 3 Vgl. BVerwGE 58, 326, 328 Vgl. BVerwGE 27, 181, 184 5 NJW 97, 1021, 1022;; vgl. Anm. Berr DAR 97, 120;; Schmitt- mann VR 97, 144;; Hendler JZ 97, 782. In seiner Entschei- dung stellt das BVerwG auch klar, dass die Entfernung des Fahrzeugs am 4. Tag nach Aufstellung des Schildes nicht unverhältnismäßig ist. Gleiches gilt für die Kostenpflicht des Halters auf Sekundärebene. Dahinter steht der Ge- danke, dass ein Eigentümer, der seine Sache im öffentli- chen Verkehrsraum abstellt, sich regelmäßig vergewissern muss, dass von seinem Eigentum keine Gefahr ausgeht. Zu dieser Risikoverteilung bei „mobilen Verkehrszeichen“ 4 Juli 16 Juristisches Repetitorium hemmer Polizei- und Ordnungsrecht Hamburg Fall 7, Seite 5 von 8 Zusammenhang mit sog. „mobilen Verkehrs- schildern“), dass „Verkehrsteilnehmer“ und da- mit Adressat der Anordnung nicht nur derjenige ist, der sich im Straßenverkehr bewegt, sondern auch der Halter eines am Straßenrand parken- den Fahrzeugs, solange er Inhaber der tatsäch- lichen Gewalt über das Fahrzeug ist. Diese In- haberschaft bejahte das BVerwG noch bei ei- nem Halter, der sich zum Zeitpunkt der Aufstel- lung des Verkehrszeichens vor Ort im Kranken- haus befand. Diese Rechtsprechung muss sich den Vorwurf einer reinen Bekanntgabefiktion gefallen lassen, denn rein tatsächlich ist es für den ortsabwe- senden Halter regelmäßig unmöglich, das im Verkehrszeichen liegende Verhaltensgebot zur Kenntnis zu nehmen. Für eine derartig weite Auslegung des Bekanntgabebegriffs besteht auch kein Bedürfnis, weil das Vollstreckungs- recht mit dem Institut der unmittelbaren Ausfüh- rung auch die Möglichkeit einer Vollstreckung 6 ohne vorgängige Grundverfügung eröffnet. Im vorliegenden Fall konnte nicht geklärt wer- den, ob A oder sein Geschäftsfreund den Wa- gen auf dem Behindertenparkplatz abgestellt hatte. dass der Verwaltungsakt ihm gegenüber bereits 7 vorher zugegangen ist. Zwischenergebnis: Insoweit liegt hier ein wirksamer Verwaltungsakt vor. Aufgrund dieses wirksamen Grundverwal- tungsaktes liegt auch keine unmittelbare Aus- führung vor, so dass auch § 7 III SOG als Rechtsgrundlage für den Kostenbescheid aus- scheidet. Es ist vielmehr von einem gestreckten Vollstre- ckungsverfahren auszugehen. Da das Kraftfahr- zeug auf einen frei zugänglichen Parkplatz ab- gestellt wird, liegt eine Ersatzvornahme gem. § 3 III Nr. 3, § 13 VwVG vor. 3. Anmerkung: Die Rspr. des BVerwG hat zur Folge, dass ein Verkehrszeichen selbst dann wirksam zugegan- gen ist, wenn ein Verkehrsteilnehmer sein Fahr- zeug zunächst erlaubt geparkt hat und an- schließend ein Halteverbotsschild aufgestellt wird. Hier können allerdings dem Halter nicht in jedem Fall die Kosten auferlegt werden, son- dern nur dann, wenn er seine „Nachschaupflich- ten“ verletzt hat. Die Rspr. ist bei der Frage, wie oft man nach seinem Kfz sehen muss uneinheit- lich und differiert zwischen 1 bis 4 Tagen. Wichtig: Sollten sich im Sachverhalt entsprechende Hin- weise finden, ist beim Begriff Kosten zu diffe- renzieren zwischen: Diese ungeklärte Tatsache spielt nach der Rspr. des BVerwG keine Rolle mehr. Das BVerwG würde die Wirksamkeit der Allgemeinverfügung bejahen. In Teilen der Literatur wird nach wie vor darauf abgestellt, dass wenigstens die Möglichkeit zur Kenntnisnahme bestand. Insofern könnte an ei- nem wirksamen Zugang des Verwaltungsakts gezweifelt werden. Dem A war jedoch nach ei- genen Angaben bekannt, dass von den fünf Parkplätzen vor seinem Büro einer für Behinder- te reserviert war, weil er sein Fahrzeug jeden Morgen dort parkte. Demnach hatte er von der Existenz des Verkehrszeichens Kenntnis, so § 3 I Nr. 4 GebG, § 1 GebOSiO i.V.m. Anla- ge 1 Nr. 25 (Gebühren), § 5 II Nr. 5 GebG (Auslagen), § 5 V 1 GebG i.V.m. § 1 VO über Höhe von Gemeinkostenzuschlägen (Ge- meinkosten). Bei einem gestreckten Verfahren wurde die Rechtsgrundlage für den Kostenbescheid früher auf §§ 19, 76 HmbVwVG a.F. in Verbindung mit der VKO gestützt. Nach Änderung des Gebüh- rengesetzes und des VwVG ist aber nunmehr das GebG Rechtsgrundlage für den Kostenbe- 8 scheid, vgl. auch § 39 VwVG n.F. • Auslagen (werden z.B. an Abschleppunter- nehmer gezahlt), § 5 II Nr. 5 GebG • Amtshandlungsgebühren (z.B. für die Ver- wahrung des Kfz), § 3 I Nr. 4 GebG, § 1 GebOSiO i.V.m. Anlage 1 Nr. 25 • Gemeinkostenzuschläge (Kosten für Ge- bäude, Löhne, Gehälter, etc.), § 5 V 1 GebG i.V.m. § 1 VO über Höhe von Ge- meinkostenzuschlägen II. Formelle Rechtmäßigkeit des Kostenbe- scheids Von der formellen Rechtmäßigkeit des Kosten- bescheides ist auszugehen. Eine eventuell nicht durchgeführte Anhörung gem. § 28 I VwVfG kann gem. § 45 I Nr. 3 VwVfG im Wider- spruchsverfahren nachgeholt werden. 7 vgl. auch OVG Hamburg, DÖV 95, 783;; OVG Münster, NVwZ-RR 96, 59;; VGH Kassel, NJW 97, 1023. 6 Dazu beispielhaft OVG Hamburg, DÖV 95, 783 ff.. RA Dr. Schlömer Vgl. BVerwGE 59, 221 f., wonach für die Wirksamkeit ge- genüber dem betroffenen Verkehrsteilnehmer auf den Zeit- punkt abgestellt wird, zu dem er sich erstmalig der Rege- lung des Verkehrszeichen gegenübersieht. 8 OVG Hamburg NordÖR 2009, 156. Juli 16 Juristisches Repetitorium hemmer III. Polizei- und Ordnungsrecht Hamburg Materielle Rechtmäßigkeit des Kostenbe- scheids Der Kostenbescheid ist nur rechtmäßig, wenn die kostenauslösende Maßnahme rechtmäßig ist. Voraussetzungen des Kostenbescheids sind: • die Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme (Kostengrund) • die Ordnungsgemäßheit des Kostenansatzes (Kostenhöhe) 1. Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme Die Ersatzvornahme müsste zunächst rechtmä- ßig vorgenommen worden sein. a) Rechtsgrundlage der Ersatzvornahme Rechtsgrundlage für die Anwendung einer Er- satzvornahme ist § 3 III Nr. 3, § 13 HmbVwVG. b) Formelle Rechtmäßigkeit Die Zuständigkeit ergibt sich aus der Grundregel des § 4 VwVG i.V.m. der Anordnung zu Voll- streckungsbehörden. Eine Anhörung vor der Er- satzvornahme ist nicht erforderlich, da entweder die Ersatzvornahme selbst nicht als VA angese- hen wird oder aber § 28 II Nr. 5 VwVfG eingreift. c) Materielle Rechtmäßigkeit aa) Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen Wirksamer Grundverwaltungsakt war, wie be- reits festgestellt, das Verkehrszeichen, das den genutzten Parkraum als Behindertenparkplatz reservierte. Anzeichen, die für eine rechtswidri- ge Beschilderung sprechen, sind nicht ersicht- lich. Die Anordnung war gem. § 3 III Nr. 3 HmbVwVG i.V.m. § 80 II Nr. 2 analog VwGO auch sofort vollziehbar. Anmerkung: Eine unaufschiebbare polizeiliche Anordnung oder Maßnahme liegt analog § 80 II Nr. 2 VwGO auch bei Verkehrsregelungen durch Verkehrs- 9 zeichen vor. bb) Besondere Vollstreckungsvoraussetzungen Des Weiteren muss A gemäß § 8 HmbVwVG auf den Einsatz der Ersatzvornahme nach § 13 HmbVwVG hingewiesen worden sein. Ein solcher Hinweis ist hier nicht erfolgt, könnte aber gemäß § 27 HmbVwVG entbehrlich gewe- sen sein. Das ist dann der Fall, wenn eine Stö- rung bereits andauert oder eine Rechtsgutver- letzung unmittelbar bevorsteht. Indem der Wa- gen des A auf dem Behindertenparkplatz stand, wurde gemäß § 24 I StVG i.V.m. § 12 III Ziff. 8 lit. e und § 49 I Ziff. 12 StVO eine Ordnungswidrigkeit verwirklicht. Danach handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig 9 Vgl. Kopp/ Schenke, VwGO, § 80, Rdnr. 64;; BVerwG, MDR 1978, 257 RA Dr. Schlömer Fall 7, Seite 6 von 8 gegen eine Vorschrift über das Parken verstößt. Insoweit ist bereits eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung eingetreten, unabhän- gig davon, wer den Wagen dort geparkt hat. Ein Hinweis gemäß § 27 HmbVwVG war mithin ent- behrlich. cc) Ordnungsgemäße Anwendung Der Einsatz des Zwangsmittels darf nur unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erfolgen. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit könnte darin liegen, dass ein bloßer Verstoß gegen die Straßenverkehrs- ordnung nicht ohne weiteres eine hinreichende Rechtfertigung für das Abschleppen gibt. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vor- trag des Bürgers muss davon ausgegangen werden, dass während der Zeit des verbotswid- rigen Parkens der Parkplatz nicht von einem Behinderten in Anspruch genommen wurde. Damit könnte man an der Erforderlichkeit der Abschleppmaßnahme zweifeln. Die Stadt verfolgte jedoch mit der angeordneten Maßnahme den Zweck, den Parkplatz behinder- ten Personen zur Verfügung zu stellen. Dieser Zweck konnte nur durch ein Abschleppen des Fahrzeugs erreicht werden. Der Halter oder Fahrer des Pkw war nicht anwesend und auch nicht unmittelbar erreichbar, so dass ein weni- ger belastendes Mittel der Stadt nicht zur Verfü- gung stand. Die Erforderlichkeit der Maßnahme ist damit zu bejahen. Die Maßnahme müsste auch verhältnismäßig im engeren Sinne sein, das heißt der für den Be- troffenen eingetretene Nachteil dürfte nicht au- ßer Verhältnis zu dem verfolgten Zweck stehen. Es ist deshalb eine Interessenabwägung vorzu- nehmen, bei der zu Lasten des Klägers bereits ins Gewicht fällt, dass er aufgrund der straßen- verkehrsrechtlichen Vorschriften verpflichtet war, seinen Wagen zu entfernen. Hinzu kommt, dass grundsätzlich ein erhebliches öffentliches Interesse an der Freihaltung von Behinderten- parkplätzen besteht. Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzge- bers, der durch die Schaffung der rechtlichen Grundlagen für die Einrichtung von Behinder- tenparkplätzen gezeigt hat, dass die Interessen dieses Personenkreises als besonders schüt- zenswert anzuerkennen sind. Dieses öffentliche Interesse besteht nicht nur an der Schaffung von entsprechenden Parkplätzen, sondern auch an deren Freihaltung von unberechtigt gepark- ten Fahrzeugen. Angesichts ihrer besonderen Hilfsbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit müssen Schwerbehinderte auch darauf vertrauen kön- nen, dass ihnen die speziell für sie eingerichte- ten Parkplätze jederzeit zur Verfügung stehen und diese notfalls mit behördlicher Gewalt frei- gemacht werden, wenn sie von anderen Ver- Juli 16 Juristisches Repetitorium hemmer Polizei- und Ordnungsrecht Hamburg kehrsteilnehmern rechtswidrig benutzt werden. Deshalb ist es für die Ersatzvornahme auch un- erheblich, ob die Stadt konkret nachweisen kann, dass in der fraglichen Zeit der Parkplatz von einer berechtigten Person benutzt worden wäre. Eine vorherige Halterfeststellung, zu der die Ordnungsbehörde nicht verpflichtet ist, hätte wegen des auswärtigen Kennzeichens auch keine praktisch verwertbaren Ergebnisse er- bracht. Schließlich spricht für die Verhältnismäßigkeit auch, dass das Fahrzeug nicht auf einen Ver- wahrplatz abgeschleppt worden ist, was regel- mäßig teurer für den Bürger ist, sondern nur umgesetzt wurde. Auch erfolgte die Umsetzung auf einen so nahe gelegenen freien öffentlichen Parkplatz, dass eine fußläufige Erreichbarkeit gewährleistet war. Demnach liegt eine ordnungsgemäße Vollstre- ckung vor. 2. Ordnungsgemäßer Kostenansatz Die Höhe der geltend gemachten Kosten ist nach dem Sachverhalt nicht zu beanstanden. 3. Rechtsfolge Nach ganz überwiegender Ansicht ist der Kos- tenbescheid ein gebundener Verwaltungsakt, vgl. auch § 13 II 1 HmbVwVG. Nach der gesetz- lichen Regelung ist der Bescheid über die Kos- ten zu erlassen. Nur in atypischen Ausnahme- fällen (z.B. mobiles Verkehrszeichen wird auf- gestellt und Fahrzeug wird bereits nach wenigen Stunden, statt nach einigen Tagen, abge- schleppt;; vgl. auch § 13 II 4 HmbVwVG) wird Ermessen anerkannt. Vorliegend könnte allenfalls fraglich sein, ob die Behörde die Kosten dem A auferlegen durfte oder der Kostenbescheid nicht viel mehr an sei- nen Geschäftsfreund zu richten war. Für den ruhenden Verkehr ist die sog. Halterhaf- tung aus § 9 SOG abzuleiten. Der Halter ist als Zustandsstörer verantwortlich. Der Umstand, dass es neben diesem Halter ggf. auch noch ei- nen Fahrer als Verhaltensstörer gegeben hat, ist irrelevant, wenn der Behörde noch nicht einmal die Identität des Fahrers bekannt ist und diese auch nur mit erheblichem Aufwand ermittelbar ist. Für die effektive Beitreibung der Kosten kann daher A als Zustandsstörer in Anspruch genommen werden. Anmerkung: In anderen Konstellationen könnte § 9 II SOG relevant werden, wonach ordnungsbehördliche Maßnahmen nicht gegen den Eigentümer ge- richtet werden dürfen, wenn der Inhaber der tat- sächlichen Gewalt diese ohne Willen des Eigen- tümers oder Berechtigten ausübt. RA Dr. Schlömer Fall 7, Seite 7 von 8 Durch die Privilegierungsnorm des § 9 II SOG sollten aus Billigkeitsgründen nur solche Eigen- tümer geschützt werden, die die tatsächliche Sachherrschaft ohne ihren Willen verloren ha- ben, etwa durch Diebstahl oder Unterschlagung. Für diese Billigkeitserwägung besteht jedoch kein Anlass, wenn der Eigentümer bewusst ei- nem Dritten die tatsächliche Sachherrschaft überlässt und damit die Möglichkeit schafft, dass die Sache in einen polizeiwidrigen Zustand gebracht wird. D. Ergebnis Die Heranziehung des A zum Ersatz der Ab- schleppkosten war demnach (gemäß § 3, I Nr. 4 GebG, § 1 GebOSiO i.V.m. Anlage 1 Nr. 25 (Gebühren), § 5 II Nr. 5 GebG (Auslagen), § 5 V 1 GebG i.V.m. § 1 VO über Höhe von Gemeinkostenzuschlägen (Gemeinkosten)) rechtmäßig. Ein Widerspruch des A wäre dem- nach zulässig aber unbegründet und würde zu- rückgewiesen werden. Bei dieser Rechtslage ist dem A auch abzura- ten, Ersatzansprüche wegen der Taxikosten gel- tend zu machen. Die in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen setzen ein rechtswidriges Verhalten der Stadt (Amtshaftungsanspruch, § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) oder aber die feh- lende Verantwortlichkeit des A (vgl. § 10 SOG) voraus. Beides wurde im vorliegenden Fall be- reits verneint. Vertiefungsfrage Vgl. dazu Sperl/Schlömer/Hombert, Verwaltungsrecht BT I S. 208 ff. Inwieweit hat sich die Rechtsprechung zur Bekanntgabe von Verkehrszeichen geändert? Wo liegen die Auswir- kungen? Anmerkung: Beachten Sie auch folgende neuere Rechtsprechung zu den Abschleppfällen: Keine Kostentragung durch Halter, wenn bei abgebro- chenem Abschleppvorgang direkt danach unmittelbar benachbartes Fahrzeug abgeschleppt wird, OVG Ham- burg NJW 2001, 168. Keine Kosten für abgebrochenen Abschleppvorgang, wenn nächstes abzuschleppendes Fahrzeug 75 m ent- fernt steht, OVG Hamburg NordÖR 2008,362. Keine Kostentragung des Verdachtsstörers, wenn er Kfz zuerst und in ordnungsgemäßer Weise geparkt hat, OVG NRW NWVBl 2001, 142. Abschleppen eines verbotswidrig geparkten Pkw trotz Hinterlassen der Handy-Nummer, OVG Hamburg L&L 2002, 120 = NJW 2001, 3647. Juli 16 Juristisches Repetitorium hemmer Polizei- und Ordnungsrecht Hamburg Beseitigen von Fahrrädern, BVerwG 3 C 29.03, www.bverwg.de, 29.01.04: Halteverbot gilt nicht für das Abstellen von Fahrrädern. Abschleppen von Behindertenparkplatz, OVG Ham- burg NJW 2005, 2246. Ausübung des ZBR steht im Ermessen der Verwaltung und kann in besond. gelagerten Fällen unverhältnismä- ßig sein, OVG Hamburg NordÖR 2008, 21. Der Sichtbarkeitsgrundsatz für das Aufstellen von Verkehrszeichen ist jedenfalls gewahrt, wenn der Ver- kehrsteilnehmer die für den ruhenden Verkehr getroffe- ne Regelung (hier: Bestehen von Bedarfshaltverbotszo- nen) nach dem Aussteigen durch Betrachten der im leicht einsehbaren Nahbereich aufgestellten Verkehrs- zeichen erfassen kann, OVG Hamburg Urteil vom 30.6.2009, 3 Bf 408/08. Nach der Einführung einer Gebühr für Amtshandlun- gen der Polizei im Zusammenhang mit der Sicherstel- lung oder Umsetzung verbotswidrig abgestellter oder liegengebliebener Fahrzeuge oder Fahrzeugteile erfolgt die Erhebung der Abschleppkosten allein nach dem Gebührengesetz, OVG Hamburg NordÖR 2009, 156. Sicherstellung unvhm., wenn freie Parkplätze in weni- gen hundert Metern Entfernung zur Verfügung stehen und Umsetzen als milderes Mittel daher möglich ist, OVG Hamburg JuS 2010, 279. An eine Parkbank von hinten angekettetes Fahrrad stellt weder optische Belästigung noch Gefahr für öff. Ordnung dar. OVG Lüneburg NordÖR 2010, 82. Keine Verpflichtung der Polizei zur vorherigen telefoni- schen Kontaktaufnahme, falls keine klaren Anhalts- punkte, dass Fahrer sich in unmittelbarer Umgebung aufhält, OVG Hamburg NordÖR 2010, 173. Ist aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls si- cher, dass der Fahrer eines verkehrsordnungswidrig abgestellten Fahrzeugs in Kürze die Stö- rung/Behinderung selbst beseitigen wird, so ist eine Abschleppanordnung in der Regel nicht verhältnismä- ßig, da durch das Abschleppen des Fahrzeugs die Stö- rung/Behinderung erkennbar allenfalls um einige Minu- ten verkürzt werden könnte. Dies gilt selbst dann, wenn sich der Störer vorsätzlich über eine ihm gegenüber mündlich ergangene Anordnung hinwegsetzt. Eine Ab- schleppanordnung darf nicht aus Gründen der Gene- ral- oder Spezialprävention getroffen werden. OVG Hamburg, Urteil vom 08.06.2011, 5 Bf 124/08. a.A.: OVG Münster NWVBl. 2012, 69: Abschleppen darf auch auf generalpräventive Zwecke gestützt werden. Fall 7, Seite 8 von 8 Abschleppfälle und typische Klausureinkleidungen: I. Rechtsschutz auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Abschleppmaßnahme → Feststellungsklage, da idR VA (-) II. Rechtsschutz gegen Kostenbescheid → Anfechtungsklage oder Widerspruch, vgl. Fall 7 III. Rechtsschutz gegen Kostenbescheid und Rückforde- rung der bereits gezahlten Kosten → Anfechtungsklage (oder Widerspruch) mit Annexan- trag, § 113 I 2 VwGO;; dann AGL auf Rückzahlung: GebG bzw. ör. Erstat- tungsanspruch. IV. Einstweiliger Rechtsschutz gegen Kostenbescheid → § 80 V 1 1.Alt.VwGO, da in HH keine aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen gegen Kostenbeschei- de nach Abschleppmaßnahmen, OVG Hamburg NordÖR 2006, 201: § 80 II 1 Nr. 1 VwGO (+), bzgl. des Bescheids für Auslagen (kraft Sachzusammen- hang) und Gebühren! RA Dr. Schlömer Juli 16
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