Antworten zu den Vertiefungsfragen zum Polizei

Öffentliches Recht – Polizei- und Ordnungsrecht - Extra-Fragen _ ________
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Antworten zu den Vertiefungsfragen zum Polizei- und Ordnungsrecht
zur eigenständigen Bearbeitung
Fragen zur Gefahrenabwehrverfügung
1. Endet die Zustandsverantwortlichkeit des Eigentümers bei Diebstahl der störenden Sache?
Die Zustandsverantwortlichkeit wird durch den Diebstahl unterbrochen, da der Eigentümer keine
tatsächliche Sachherrschaft mehr ausüben kann. Allerdings kann die Zustandsstörerhaftung des
Eigentümers dann wieder aufleben, wenn der Dieb die Sachherrschaft nicht mehr ausübt.
2. Ist die bewusste Übereignung der störenden Sache an eine zur Gefahrenabwehr leistungsunfähige Person
wirksam?
Str. Hier wird zum Teil vertreten, dass eine derartige Übereignung wegen § 138 BGB unwirksam ist.
3. Inwieweit ist beim Störerauswahlermessens zwischen Primär- und Sekundärebene zu differenzieren?
Auf der Primärebene ist vorrangig die Effektivität der Gefahrenabwehr maßgeblich für die Frage der
Störerauswahl, auf der Sekundärebene kann stärker nach Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit
differenziert werden.
Fragen zu Standardmaßnahmen
1. Wie grenzen Sie die Standardmaßnahmen von Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung ab?
Dies ist zumindest in Teilen umstritten. Dazu lesenswert m.w.N. Muckel JA 2012, 272, 274: „Nach einer
Ansicht umfasst die Standardmaßnahme nur eine Anordnungsbefugnis. Die Behörde kann also dem
Betroffenen (z.B. bei der Sicherstellung) aufgeben, die Sache herauszugeben und zu dulden, dass er in
seiner Verfügung darüber beschränkt ist. Nimmt der Beamte sich aber die Sache selbst, soll dies eine
Vollzugsmaßnahme sein, die sich nachdem Verwaltungsvollstreckungsrecht richtet. Nach gegenteiliger
Auffassung enthält z.B. die Standardmaßnahme „Sicherstellung“ nicht nur eine Anordnungs-, sondern
auch die Ausführungsbefugnis. Sie umfasst danach nicht nur die Verfügung, sondern zugleich deren
Vollzug durch tatsächliches Handeln.“ Wird allerdings bei der Wegnahme ein Zwang angewandt, der über das
typische Erscheinungsbild einer Standardmaßnahme hinausgeht (z.B. die sicherzustellende Sache wird dem
Bürger mit erheblicher Gewalt entrissen), liegt unstreitig eine Verwaltungsvollstreckung mit anschließender
Sicherstellung vor.
2. Sind bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Standardmaßnahme auch die üblichen Vorschriften zur
Verantwortlichkeit (§§ 8 ff SOG) zu prüfen?
Soweit die Rechtsgrundlagen ein Vorgehen z. B. gegen „jede Person“ zulassen, sind §§ 8 ff SOG nicht zu prüfen.
Beispiel: § 3 GesDatVPol. Soweit die Rechtsgrundlagen keine Aussagen zur Verantwortlichkeit, ist es str., ob die
Störervorschriften heranzuziehen sind oder nicht.
3. Wie ist die Rechtsnatur von Standardmaßnahmen zu beurteilen und wofür ist dies relevant?
Werden Standardmaßnahmen gegenüber anwesenden Personen vorgenommen, liegt häufig ein VA vor, ggf.
kann man hier auch eine konkludente Duldungsverfügung annehmen (z.B. bei der Durchsuchung von Personen).
Werden Standardmaßnahmen gegenüber abwesenden Personen vorgenommen, liegt die Annahme eines
Realaktes nahe. Relevant ist die Rechtsnatur vor allem für die Frage der richtigen Klageart.
4. Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen im Zusammenhang mit dem Gewahrsam?
Geregelt in § 13 a SOG. Zuständig ist das AG. Gem. § 13 a II 2 SOG richtet sich das Verfahren nach dem Gesetz
über das gerichtliche Verfahren über die Freiheitsentziehung. Achtung: Für die nachträgliche Überprüfung der
Rechtmäßigkeit des Gewahrsams bleibt das Verwaltungsgericht zuständig, § 13 a II 4 SOG.
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5. Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen gegen eine Durchsuchung einer Person?
Fortsetzungsfeststellungsklage, da hier von einer konkludenten Duldungsverfügung ausgegangen werden kann.
6. Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen gegen die Maßnahme des Betretens einer Wohnung?
Soweit der Betroffene anwesend war, kann auch hier von einer konkludenten Duldungsverfügung ausgegangen
werden (dann Fortsetzungsfeststellungsklage). Ist der Betroffene hingegen abwesend, liegt es näher von einem
Realakt auszugehen und die allg. Feststellungsklage als statthafte Klageart anzusehen.
7. Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen gegen die Maßnahme des Durchsuchens einer Wohnung?
Zuständig ist das Amtsgericht gem. § 16 a I 2 SOG. Verwiesen wird in § 16 a I 3 SOG auf das FGG (heute
FamFG, so dass die Beschwerde gem. §§ 58 ff FamFG in Betracht kommt). Achtung: Falls es sich um eine
nichtrichterlich angeordnete Durchsuchung handelt, ist nach h.M. das VG zuständig. Als Klageart kommen hier
Fortsetzungsfeststellungsklage und allg. Feststellungsklage in Betracht.
8. Wann liegt eine Sicherstellung vor? Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen hiergegen?
Nach h.M. muss der Hauptzweck der Maßnahme in der Begründung neuer Sachherrschaft bestehen. Es muss
der Behörde darauf ankommen, ein Verwahrungsverhältnis zu begründen.
Wird die Sicherstellung gegenüber einem Anwesenden vorgenommen ist, geht die h.M. von einem VA aus.
Dauert die Sicherstellung noch fort, ist die Anfechtungsklage statthaft. Ist die Sache bereits herausgegeben, dann
die Fortsetzungsfeststellungsklage.
Bei einer Sicherstellung gegenüber Abwesenden kann mangels Bekanntgabe kaum von einem VA ausgegangen
werden, so dass hier eine Leistungs- bzw. allg. Feststellungsklage in Betracht kommt.
9. Wie prüfen Sie die Rechtmäßigkeit einer Sicherstellung und Verwahrung?
Rechtmäßigkeit einer Sicherstellung
a. RGL § 14 I SOG
b. Formelle RM
Zuständigkeit / Verfahren zu beachten: § 14 II SOG / Form
c. Materielle RM
TB - Voraussetzungen
Verantwortlichkeit
Allg. RM-Voraussetzungen und Ermessen.
Die Rechmäßigkeit der Verwahrung setzt die rechtmäßige Sicherstellung voraus.
10. Welche Probleme stellen sich im Hinblick auf die Herausgabe einer sichergestellten Sache und im Hinblick auf die
Verwertung einer solchen?
Fraglich ist, was Anspruchsgrundlage für die Herausgabe ist.
Hier kommt der Folgenbeseitigungsanspruch in Betracht (nach a.A. auch § 695 BGB analog), soweit die
Voraussetzungen der Sicherstellung nicht (mehr) vorliegen und insoweit ein rechtswidriger Zustand vorhanden
ist. Nach wohl h.M. ist für diesen Anspruch der Verwaltungsrechtsweg gegeben (vgl. dazu Kopp/Schenke § 40
VwGO Rn. 64, zwar a.A. aber m.w.N.).
Zur Verwertung bitte lesen: § 14 IV, V SOG. Sie stellt keine Enteignung dar, da es nicht um Güterbeschaffung
geht. Rechtsschutz gegen eine bereits vorgenommene Verwertung ist im Regelfall mit der
Fortsetzungsfeststellungsklage zu suchen.
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Fragen zum Kostenbescheid
1. Benennen Sie die klausurtypischen Rechtsgrundlagen für einen Kostenbescheid und grenzen Sie die
Rechtsgrundlagen voneinander ab.
Vgl. dazu Übersicht 8.
2. Welche Rechtsschutzmöglichkeit gegen einen Kosten-VA hat ein Bürger nachdem er bereits gezahlt hat? Inwieweit
kann er gleich auf Rückzahlung klagen?
Da sich der Kosten-VA nicht erledigt hat, kommt eine Anfechtungsklage zusammen mit einem Annexantrag gem.
§ 113 I 2 VwGO in Betracht.
3. Hat eine Klage gegen einen Kostenbescheid nach Ersatzvornahme aufschiebende Wirkung gem. § 80 I VwGO?
Dies ist umstritten.
In Betracht kommt zunächst ein Ausschluss der aufschiebenden Wirkung gem. § 80 II Nr. 1 VwGO. Hiermit soll
der stetige Mittelzufluss für den Staat gesichert werden, so dass hierunter nur Kosten nach feststehenden Sätzen
fallen. Nach h.M. fallen daher die Kosten des Verwaltungszwangs – insbesondere der Ersatzvornahme – nicht
darunter (OVG Koblenz DVBl. 1999,116; Peter JuS 2008, 512). Nach a.A. ist der Begriff Kosten weit auszulegen
und erfasst daher auch die Kosten der Ersatzvornahme.
Für Hamburg hat das OVG Hamburg (NordÖR 2006, 201) § 80 II Nr. 1 VwGO im Hinblick auf einen
Kosten-VA nach Abschleppmaßnahme bejaht, da zwischen Auslagen und den schon im Vorfeld
feststehenden Gemeinkostenzuschlägen ein Sachzusammenhang besteht. Dies bedeutet, dass
keine aufschiebende Wirkung eintritt.
Darüber hinaus kommt auch § 80 II Nr. 3 VwGO i.V.m. § 75 hmbVwVG bzw. § 8 hmb AGVwGO in Betracht,
wonach Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen der Vollstreckung keine aufschiebende Wirkung haben. Zum Teil wird
dies für den Kostenbescheid nach Ersatzvornahme angenommen. Die h.M. lehnt dies aber ab und begründet,
dies damit, dass der Kostenbescheid nach Ersatzvornahme ja keine Maßnahme „der“ sondern eine Maßnahme
„nach der“ Vollstreckung ist, so dass eine Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung hat (vgl. OVG Münster NJW
1983, 1441; Peter JuS 2008, 512).
4. Aus welcher Anspruchsgrundlage kann der Bürger Rückzahlung begehren?
Hier kommt der allg. ör. Erstattungsanspruch in Betracht, soweit keine spezielleren Anspruchsgrundlagen
eingreifen.
Fragen zur Vollstreckung
1. Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen gegen die Androhung, die Festesetzung und die Anwendung des
Zwangsmittels?
Androhung und Festsetzung stellen nach h.M. ein VA dar. Bei der Anwendung ist dies str., vgl. Fall 4. Der Hinweis
nach § 18 VwVG soll nach Ansicht des OVG Hamburg jedoch kein VA sein.
2. Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen gegen die Unmittelbare Ausführung?
Nach wohl h.M. allg. Feststellungsklage, nach a.A. unter Bezugnahme auf § 18 II BVwVG die
Fortsetzungsfeststellungsklage, vgl. Fall 8.
Fragen zur Datenerhebung, -verarbeitung und Datenschutz
1. Wie grenzen Sie § 7 GesDatVPol von § 81 b 2.Alt. StPO ab?
Das GesDatVPol ist hier nur anwendbar außerhalb von Strafverfahren.
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2. Wann besteht ein Verwertungsverbot für von der Polizei erhobene Daten?
Falls die Daten rechtswidrig erlangt worden sind. Sind die Daten für einen ganz anderen Zweck ermittelt worden,
dürfen die Daten nur verwertet werden, soweit die gesondert zugelassen worden ist (S) Zweckbindungsgebot,
vgl. §§ 14 ff GesDatVPol.
3. Wann besteht ein Anspruch auf Berichtigung personenbezogener Daten, wann auf Löschung, wann auf Sperrung?
Für die Berichtigung kommt § 24 I GesDatVPol, im Übrigen § 19 I HmbDSG als Anspruchsgrundlage, subsidiär
der FBA in Betracht. Ein Anspruch besteht, soweit die Daten unrichtig sind.
Löschungsansprüche können sich aus speziellen Vorschriften ergeben, vgl. § 7 II GesDatVPol, sonst aus § 24 II
GesDatVPol, im Übrigen aus § 19 III HmbDSG. Liegen die Voraussetzungen der Normen nicht vor, kommt der
FBA als Anspruchsgrundlage in Betracht. Gelöscht werden müssen die Daten, soweit sie nicht mehr benötigt
werden oder sie rechtswidrig erhoben oder rechtswidrig verarbeitet worden sind.
Ein Anspruch auf Sperrung besteht aus § 24 IV GesDatVPol bzw. § 19 II HmbDSG, falls nicht gelöscht werden
darf.
4. Wie setzt man den Anspruch auf Löschung der Daten prozessual durch?
Str., zum Teil wird die Verpflichtungs-, zum Teil die allg. Leistungsklage herangezogen (vgl. dazu Götz Rn. 555;
Knemeyer Rn. 182).
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