BSI Vortrag - Manager Assecuranz

© Harald Schaaff 2016
Pflichtversicherung für
Fondsmanager und
Verwahrstellen – Lücken
– Probleme Ungereimtheiten
Am Beispiel der Regelungen des
deutschen KAGB und der AIFM
Richtlinie
© Harald Schaaff 2016
Teil 1:
Fondsmanager
Am Beispiel der Regelungen des
deutschen KAGB und der AIFM
Richtlinie
Inhaltliche Anforderungen an die
Risikoabsicherungspflicht für AIFM
Art. 25 KAGB besagt, dass AIFM sich versichern müssen (Fundstelle:
http://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Publikationen/Aktuelle_Gesetze/Refere
ntenentwuerfe/2012-07-20-anlage-aifm.pdf?__blob=publicationFile&v=3)
Abs. 6
Um die potenziellen Berufshaftungsrisiken aus den Geschäftstätigkeiten….
abzudecken, müssen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften über
 zusätzliche Eigenmittel, um potenzielle Haftungsrisiken aus beruflicher
Fahrlässigkeit angemessen abzudecken, oder
 eine bezüglich der abgedeckten Risiken geeignete Versicherung für die
sich aus beruflicher Fahrlässigkeit ergebende Haftung verfügen.
Abs. 8
Für AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften bestimmen sich die Kriterien zu den
Risiken, die durch die zusätzlichen Eigenmittel oder die
Berufshaftpflichtversicherung gedeckt werden müssen, die Voraussetzungen für
die Bestimmung der Angemessenheit …..
Inhaltliche Anforderungen an die
Pflichtversicherung
In Artikel 12 Level 2 Richtlinie benannte Berufshaftungsrisiken
Abs. 1: Fahrlässigkeit bei der Ausübung von Tätigkeiten
Abs 2:
* Verlusts von Dokumentennachweisen für das Eigentumsrecht
* Fehldarstellungen oder irreführenden Aussagen gegenüber dem AIF oder seinen
Anlegern;
* Pflichtverstoß bei gesetzliche Pflichten und Verwaltungsvorgaben;
* Fehlende Sachkenntnis und Sorgfalt ggüber Anlegers.
*Verstoß gegen treuhänderische Pflichten, Verträge und Vertraulichkeit;
* keine angemessenen Verfahren zur Prävention unredlicher, betrügerischer oder
böswilliger Handlungen
* Unvorschriftsmäßige Bewertung von Vermögenswerten oder Anteilspreisen;
* das Risiko von Verlusten, die durch Sie verschuldeten Betriebsunterbrechung
Inhaltliche Anforderungen an die Risikoabsicherungspflicht in § 13 Level 2 Richtlinie





(1) Um die operationellen Risiken, einschließlich Berufshaftungsrisiken,
denen der AIFM ausgesetzt ist oder nach billigem Ermessen ausgesetzt sein
könnte, angemessen zu ermitteln, zu messen, zu steuern und zu
überwachen, wendet ein AIFM wirksame interne Grundsätze und Verfahren
zur Steuerung des operationellen Risikos an. Die mit der Steuerung des
operationellen Risikos zusammenhängenden Tätigkeiten werden im
Rahmen der Risikomanagement-Grundsätze unabhängig ausgeführt.
…
(3) Der AIFM macht innerhalb des Risikomanagement-Rahmens von seinen
internen historischen Verlustdaten sowie — wo angemessen — von externen
Daten, Szenarioanalysen und Faktoren, die das Unternehmensumfeld und
die internen Kontrollsysteme widerspiegeln, Gebrauch.
…
(7) Ein AIFM verfügt stets über finanzielle Mittel, die dem für ihn
ermittelten Risikoprofil angemessen sind.
Defizite des § 12
Abs. 1: Fahrlässigkeit bei der Ausübung von Tätigkeiten durch
handelnde Personen
–
Was passiert bei Vorsatz der Täter? Die Haftung bei keiner
angemessenen Verfahren zur Prävention unredlicher, betrügerischer
oder böswilliger Handlungen greift zu kurz.
Der dann nötige Nachweis von Organverschulden birgt das Risiko,
dass die BAFin die Qualifikation der Organe in Frage stellen könnte.
Ein Berufsverbot droht!
Mitarbeitervorsatz ohne Organverschulden zudem nicht
mitversichert!
Wir empfehlen generelle Mitversicherung von Vorsatztaten
(Vertrauensschadenkomponente)
Defizite des § 12
Fehldarstellungen oder
irreführenden Aussagen
gegenüber dem AIF oder seinen
Anlegern;
Was passiert bei Fehlern in
Informationen an zukünftige
Anleger (Prospekthaftung)
Defizite des § 12
Nicht geregelt ist wem gegenüber
die Police eintrittspflichtig ist
(Anleger/Dritter oder
Anleger/Dritter und Fonds)
Wichtig ist aber die Versicherung
der Haftung des Fondsmanagers
gegenüber dem Fonds!
Defizite des § 12
Nicht geregelt ist wann die Police ausgelöst wird?
Standard ist:
• Schadenersatzanspruch des Anlegers (Dritter!)
Überall versichert)
Unüblich ist:
•Anspruch Fonds gegen Fondsmanager
•Vorläufiger Rechtsschutz in D&O und E&O
•Rechtsschutz gegen Verfahren der Aufsicht
Defizite des § 12
Nicht geregelt ist wann die Police ausgelöst wird?
Standard ist:
• Schadenersatzanspruch
Unüblich ist:
• Schadenbeseitigungspflicht des AIFM wegen
Richtlinie oder Anweisung der Aufsichtsbehörde
• Schaden bei Anspruch des Anlegers auf
Rückabwicklung!
Quantitative Anforderungen an die Summen
in §§ 14 und 15
Für die Aufsicht langt eine Versicherungsbestätigung
über 0,9 %o der verwalteten Vermögen bei
Versicherung oder 0,01 % bei Unterlegung mit
Eigenkapital (§ 14-15 AIFM Level 2 Richtlinie)
Unterschiedliche Summen für das gleiche Risiko sind
schon per se unlogisch.
Zudem: Reicht das wirklich?
Quantitative Anforderungen an die Summen
in § 13 Abs. 7
ABER: AIFM ist verpflichtet die operationellen
Risiken einschließlich der Berufshaftpflichtrisiken
zu ermitteln .
§ 13 Abs 7. besagt dann: Ein AIFM verfügt stets
über finanzielle Mittel, die dem für ihn
ermittelten Risikoprofil angemessen sind.
Quantitative Anforderungen an die
Summen
 Um
§ 13 Abs. 7 zu genügen ist das mögliche
Höchstrisiko zu ermitteln. (PML)
 In den Prospekten war bislang immer als
Höchstrisiko der Totalverlust des Eigenkapitals
angegeben und auch in der neuen Welt ist das
das Höchstrisiko des Anlegers.
 Bei z.B. Prospektmängeln ist das auch das
Höchstrisiko des AIFM bei Rückabwicklung.
Risikobewertung
1.
2.
3.
4.
5.
Historisch gesehen sind bei alternativen Investmentfonds (Beispiel
aktuell Schiff) oder Aktienfonds (bei Markteinbruch oder
Exotenmärkten für Aktien) neben Risiken der einzelnen Fonds
auch systemische Risiken und Marktrisiken zu berücksichtigen.
Die Verlustrisiken in vielen Bereichen alternativer Investments
können den Totalverlust des Eigenkapitals erreichen.
Die Verlustrisiken in Bereichen alternativer Investments können
den Totalverlust des Eigenkapitals erreichen, bei Aktienfonds
erheblich sein.
Weitere Risiken lauern bei der Bewertung nicht an Börsen
gehandelter Vermögenswerte (Immobilie, Schiff, nicht notierte
Aktien etc.)
Risikomindernd kann eine Streuung der Investments und eine
Vielzahl von Fonds in Märkten sein, die nicht zusammenhängen
Risikobewertung
1.
2.
3.
4.
5.
Historisch gesehen sind bei alternativen Investmentfonds (Beispiel
aktuell Schiff) oder Aktienfonds (bei Markteinbruch oder
Exotenmärkten für Aktien) neben Risiken der einzelnen Fonds
auch systemische Risiken und Marktrisiken zu berücksichtigen.
Die Verlustrisiken in vielen Bereichen alternativer Investments
können den Totalverlust des Eigenkapitals erreichen.
Die Verlustrisiken in Bereichen alternativer Investments können
den Totalverlust des Eigenkapitals erreichen, bei Aktienfonds
erheblich sein.
Weitere Risiken lauern bei der Bewertung nicht an Börsen
gehandelter Vermögenswerte (Immobilie, Schiff, nicht notierte
Aktien etc.)
Risikomindernd kann eine Streuung der Investments und eine
Vielzahl von Fonds in Märkten sein, die nicht zusammenhängen
Unsere Bewertung
Viele AIFM kaufen nur Policen die auf den
gesetzlichen Umfangbezug nehmen oder
wählen gar die Eigenkapitalvariante.
Reicht das um stets über finanzielle Mittel zu
verfügen, die dem für ihn ermittelten
Risikoprofil angemessen sind?
Nein!!!!
Unsere Bewertung
1.
2.
3.
Hilfreich wäre eine im wesentlichen einheitliche
Risikokennziffer, die als Eigenkapital oder
Versicherungssumme auszuweisen. Eigenkapital
ist dabei eher schlechter zu bewerten als
Versicherungssumme, da Eigenkapital nicht
exklusiv dem Risiko zuzuordnen ist.
Das Vorsatzrisiko sollte mitversichert werden, der
Deckungsumfang um Prospekthaftung und die
anderen erwähnten Punkte ergänzt werden.
Insgesamt ist die Regelung der §§ 12,14 und 15
nicht geeignet den Investor wirksam zu schützen.
© Harald Schaaff 2016
Teil 2:
Verwahrstellen
Am Beispiel der Regelungen des
deutschen KAGB und der AIFM
Richtlinie
Inhaltliche Anforderungen an die Risikoabsicherungspflicht Verwahrstellen (§ 80 KAGB)
Die Verwahrstelle ist
 ein Kreditinstitut§ 80 Abs. 2 KAGB
 eine Wertpapierfirma§ 80 Abs. 2 KAGB
 eine andere Kategorie von Einrichtungen, die
einer Beaufsichtigung und ständigen
Überwachung unterliegen § 80 Abs. 2 KAGB
oder ein (gesetzlich benachteiligter)
 Treuhänder sein, der die Aufgaben einer
Verwahrstelle im Rahmen seiner beruflichen
oder geschäftlichen Tätigkeit wahrnimmt, § 80
Abs. 3 KAGB
Inhaltliche Anforderungen an die Risikoabsicherungspflicht Verwahrstellen (§ 88 KAGB)





Die Verwahrstelle haftet gegenüber dem…AIF oder gegenüber den Anlegern des …
AIF für das Abhandenkommen eines verwahrten Finanzinstrumentes durch die
Verwahrstelle oder durch einen Unterverwahrer, dem die Verwahrung von
Finanzinstrumenten nach § 81 Absatz 1 Nummer 1 übertragen wurde.
Die Verwahrstelle haftet nicht, wenn sie nachweisen kann, dass das
Abhandenkommen auf äußere Ereignisse zurückzuführen ist, deren
Konsequenzen trotz aller angemessenen Gegenmaßnahmen unabwendbar waren.
Weitergehende Ansprüche, die sich aus den Vorschriften des bürgerlichen Rechts
auf Grund von Verträgen oder unerlaubten Handlungen ergeben, bleiben
unberührt.
(2) Die Verwahrstelle haftet auch gegenüber dem … AIF oder den Anlegern des …
AIF für sämtliche sonstigen Verluste, die diese dadurch erleiden, dass die
Verwahrstelle ihre Verpflichtungen nach diesem Gesetz fahrlässig oder
vorsätzlich nicht erfüllt.
(3) Die Haftung der Verwahrstelle bleibt von einer etwaigen Übertragung gemäß
§ 82 unberührt.
(4) Unbeschadet des Absatzes 3 kann sich die Verwahrstelle bei einem
Abhandenkommen von Finanzinstrumenten, die von einem Unterverwahrer
nach § 82 verwahrt wurden, von der Haftung befreien, wenn sie nachweisen
kann, dass 1.alle Bedingungen für die Auslagerung ihrer Verwahraufgaben nach §
82 erfüllt sind…
Inhaltliche Anforderungen an die Risikoabsicherungspflicht nur von alternativen
Verwahrstellen (§ 80 KAGB)
Abs. (3)
In Bezug auf die berufliche oder geschäftliche Tätigkeit muss der Treuhänder ….
ausreichend finanzielle und berufliche Garantien bieten können, um es ihm zu
ermöglichen, die relevanten Aufgaben einer Verwahrstelle wirksam auszuführen und
die mit diesen Funktionen einhergehenden Verpflichtungen zu erfüllen. Die
ausreichende finanzielle und berufliche Garantie ist laufend zu gewährleisten. Der
Treuhänder hat Änderungen, die seine finanziellen und beruflichen Garantien
betreffen, der Bundesanstalt unverzüglich anzuzeigen. Sofern der Treuhänder zum
Zwecke der finanziellen Garantie eine Versicherung abschließt, ist das
Versicherungsunternehmen im Versicherungsvertrag zu verpflichten, der
Bundesanstalt den Beginn und die Beendigung oder Kündigung des
Versicherungsvertrages sowie Umstände, die den vorgeschriebenen
Versicherungsschutz beeinträchtigen, unverzüglich mitzuteilen.
Abs (8)
die Verwahrstelle haftet vertraglich gegenüber dem ausländischen AIF oder
gegenüber den Anlegern des ausländischen AIF entsprechend § 88 Absatz 1 bis 4 und
erklärt sich ausdrücklich zur Einhaltung von § 82 bereit.
Hierzu Risikobewertung nach BAFin
Rundschreiben für alternative Verwahrstellen
Absatz: 3. Finanzielle Garantie




Die aufgrund einer Pflichtverletzung des Treuhänders drohenden
Vermögensschäden bei den Anlegern des betreffenden AIF können so
erheblich sein, dass dieses Risiko abgesichert werden muss. Um diese
Risiken abzusichern, muss der Treuhänder über eine entsprechende
Haftpflichtversicherung zuzüglich eines fixen Kapitals verfügen.
Als Mindestversicherungssumme sind für die Gesamtheit der Ansprüche
aller Anleger derjenigen AIF, für die der Treuhänder als Verwahrstelle
fungiert, 10 vom Hundert des in die AIF eingezahlten Kapitals, mindestens
jedoch eine Million Euro pro Fonds anzusetzen und mit der
Versicherungsbestätigung nachzuweisen.
Im ersten Jahr ist das für diesen Zeitraum angestrebte Kapitalvolumen
zugrundezulegen.
Bei einer Versicherung auf Gesellschaftsebene ist sicherzustellen, dass der
Versicherungsschutz für die Verwahrstellentätigkeit nicht durch die
Abdeckung von Haftpflichtrisiken aus der sonstigen Tätigkeit der
Gesellschaft so verwässert wird, dass für die Fonds die genannte
Mindestabsicherung nicht mehr gewährleistet ist. Zudem ist im
Schadensfall zu prüfen, ob nach Inanspruchnahme der Versicherung noch
ausreichender Schutz für alle Fonds gegeben ist.
Hierzu Risikobewertung nach BAFin
Rundschreiben für alternative Verwahrstellen
Absatz 3. Finanzielle Garantie



Eine Haftpflichtversicherung würde Schäden aus vorsätzlicher
Pflichtverletzung des Treuhänders nicht abdecken. Hierfür sowie zur
Gewährleistung eines wirtschaftlich abgesicherten Geschäftsbetriebes
benötigt der Treuhänder angemessenes fixes Kapital von mindestens
150.000,- €, das zusätzlich zu der Haftpflichtversicherung vorzuhalten ist.
Sollte die Haftpflichtversicherung Risiken aus der Verwahrung von
Finanzinstrumenten nicht abdecken, eine Investition in Finanzinstrumente
aber nicht in den Anlagebedingungen der vom Treuhänder übernommenen
Fonds ausgeschlossen sein, erhöht sich dieser fixe Betrag auf 730.000 Euro.
Das fixe Kapital ist entweder in liquiden Mitteln zu halten oder in
Vermögensgegenstände zu investieren, die kurzfristig unmittelbar in
Bankguthaben umgewandelt werden können und keine spekulativen
Positionen enthalten. Diese Anforderungen werden entsprechend der
Verwaltungspraxis zu § 25 Absatz 7 KAGB ausgelegt. Bei der Beauftragung
des Treuhänders und danach einmal jährlich ist die Einhaltung dieser
Vorschriften gegenüber der BaFin nachzuweisen.
Inhaltliche Anforderungen an Verwahrstellen bei
der Caceis Bank Deutschland
 Verwahrtes
Fondsvermögen – 62 Fonds – 2,6 Mrd.
 Versicherung: Nicht erforderlich!
 Eigenkapital 156 Mio € + Nachrangmittel 10 Mio €
(Hinweis: Das EK haftet auch für andere
Bankrisiken)
 Abdeckungsquote: ca. 6%
wobei das EK
natürlich auch für andere Bankgeschäfte haftet.
(Basis: komplettes EK),

Quelle: Geschäftsbericht 2014 der Caceis Bank
Unsere Bewertung
1.
2.
3.
4.
5.
Die Verlustrisiken dürften bei Banken und Nichtbanken gleichgroß
sein. Die 10 % Versicherungssumme erschein angemessen, wenn
Sie für alle gelten würde. Hilfreich wäre eine einheitliche
Risikokennziffer, für alle die als Eigenkapital oder
Versicherungssumme auszuweisen. Eigenkapital ist dabei eher
schlechter zu bewerten als Versicherungssumme, da Eigenkapital
nicht exklusiv dem Risiko zuzuordnen ist.
Angaben zum Mindestdeckungsumfang der Versicherungen fehlen
leider.
Das Risiko der Vorsatztaten ist mit 150 000 € egal wie hoch das
verwahrte Vermögen ist grob unterbewertet (und wäre
versicherbar!)
Die Verpflichtung zur vorsorglichen Versicherung führt bei den
langen Genehmigungsdauern von AIF zu massiven Kosten ohne
Gegenwert.
Insgesamt werden kleine Verwahrstellen gegenüber großen
Verwahrstellen (wegen Mindestkapital), kleine AIF gegenüber
großen AIF (wg. Mindestversicherungssumme) und alternative
Verwahrstellen gegenüber Banken massiv benachteiligt, ohne das
es hierfür eine risikotechnische Begründung gäbe.

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