Erni-Interview-Durschsetzungsinitiative

Herr Erni, wie würde die
Durchsetzungsinitiative das
Strafrecht verändern?
Interviews gibt Lorenz Erni praktisch nie. Aber für das «Magazin»
erklärt der Strafverteidiger, wie er die Initiative aus juristischer
Sicht beurteilt.
DA S M AGA Z I N 02/2016 — BI L D: BR A S C H L E R /F I S C H E R
Die Liste seiner Mandanten ist prominent: Joseph Blatter,
Rolf Erb, Viktor Vekselberg, Ex-Swissair-Chef Philippe Bruggisser und sogar der Regisseur Roman Polanski liessen sich
vom Strafrechtsspezialisten Lorenz Erni verteidigen. Der Anwalt, der seit 30 Jahren in seinem kleinen Büro an der Zürcher
Ankerstrasse arbeitet, verzichtet auf einen grossen Mitarbeiterstab, gilt als detailversessener Perfektionist und wird für
seine Arbeitskraft gefürchtet. Neben Wirtschaftskapitänen
vertritt er immer wieder als Pflichtverteidiger auch anonyme
Kleinkriminelle. Politische Berührungsängste kennt Erni nicht:
Er hat sowohl für zum SVP-Umfeld gehörende Figuren wie
Oskar Holenweger und Martin Ebner Mandate übernommen
wie auch für SP-Politikerinnen wie Regine Aeppli. Der parteilose Anwalt hat es sich zur Regel gemacht, sich zu politischen
Fragen nicht öffentlich zu äussern. Verpflichtet fühlt er sich
seinen Mandanten – und der Rechtskultur in unserem Land.
Das Magazin — Es wird viel gestritten darüber, was die
Annahme der Durchsetzungsinitiative für das Schweizer Strafrecht konkret bedeuten würde. Wissen wenigstens die Experten, was im Fall einer Annahme auf sie
zukommt?
Lorenz Erni—Nein, auch Richter und Rechtsanwälte wissen überhaupt nicht, wie sie mit dem, was auf sie zukommen würde, umgehen müssten. Das liegt in erster Linie
daran, dass der Initiativtext der Durchsetzungsinitiative
in einem offensichtlichen Widerspruch zum Verfassungsgrundsatz der Verhältnismässigkeit und zu verbindlichen
völkerrechtlichen Verträgen steht. Hinzu kommt, dass
noch nie in der Schweizer Rechtsgeschichte etwas, das
seit jeher auf Gesetzesebene geregelt wurde, direkt in die
Verfassung geschrieben worden ist. Es hat sich seit Jahrzehnten bewährt, dass im normalen Gesetzgebungsverfahren Meinungsverschiedenheiten bereits im Rahmen
der Vernehmlassungen und der parlamentarischen Diskussionen aufeinanderprallten und letztlich bereinigt
wurden. Dieses Verfahren wird bei der Durchsetzungsinitiative ausgehebelt, und es bleiben, trotz detailliertem Initiativtext, gerade deshalb zahlreiche Fragen offen.
Es entstünde also Rechtsunsicherheit?
Davon können Sie ausgehen. Es ist unmöglich vorherzusehen, wie die einzelnen Richter und Staatsanwälte den Konflikt zwischen dem Initiativtext und den in der Bundesverfassung und der Europäischen Menschenrechtskonvention
verankerten Grundrechten auflösen werden. Auch ich als
Anwalt könnte ab März einem Klienten ohne Schweizer
Pass, der über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht verfügt, bei
leichten Vergehen nicht zuverlässig sagen, ob ihm bei einer
Verurteilung wie bis anhin ausschliesslich eine Geldstrafe
droht oder ob er zusätzlich des Landes verwiesen würde.
Im Initiativtext steht, die Verfassungsbestimmungen
sollen direkt angewendet werden. Kann das funktionieren, oder wird es nötig werden, auf Gesetzesebene gewisse Fragen zu klären?
Die Initiative bezweckt ja genau, das parlamentarische
Gesetzgebungsverfahren zu umgehen. Der Gesetzgeber
hätte daher gar keine Möglichkeit, Korrekturen vorzunehmen, die der Initiative widersprechen. Ob die Gerichte und Staatsanwälte in der Praxis die Verfassungsbestimmungen überhaupt direkt anwenden würden und gegebenenfalls wie, ist allerdings schwer vorherzusagen. Es ist
aber auf jeden Fall davon auszugehen, dass es zu sehr unterschiedlichen Entscheiden kommen würde, bis das
Bundesgericht oder der Europäische Gerichtshof für
Menschenrechte Klarheit geschaffen hätte.
Rechtsprofessor und SVP-Nationalrat Hans-Ueli Vogt
hat für Verwirrung gesorgt mit der Aussage, er halte es
für sinnvoll, den Ausländerbegriff für die Ausschaffungsbestimmungen so zu präzisieren, dass Secondos
nicht mehr als Ausländer aufgefasst werden. Ist es juristisch plausibel, dass so eine Regelung getroffen wird?
Ich habe nie verstanden, weshalb jemand, der in der
Schweiz aufgewachsen ist und hier straffällig wird, das
Aufenthaltsrecht verlieren soll. Resozialisierung, zu der
unsere Gesellschaft als Gesamtheit verpflichtet ist, muss
dort stattfinden, wo jemand verwurzelt ist. Das ist keine
Frage des Passes. Wenn Herr Vogt eine Volksinitiative
«Secondos und Secondas bleiben hier!» lanciert, gehöre
ich zu den Erstunterzeichnern. Die Aussagen von Herrn
weiter auf S. 18
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Fortsetzung von S. 15
Vogt, die Sie ansprechen, sind tatsächlich verwirrlich,
lässt doch der Initiativtext seine Auslegung klarerweise
nicht zu. Entweder hat Herr Vogt den Text der Durchsetzungsinitiative nicht sorgfältig gelesen, oder er versucht,
den Stimmbürgerinnen und Stimmbürgern Sand in die
Augen zu streuen. Sollte er tatsächlich der Meinung sein,
dass die Durchsetzungsinitiative bei Secondos nicht zur
Anwendung gelangen soll, müsste er sich prominent an
vorderster Front gegen die Initiative engagieren.
Welchen Einfluss wird die Durchsetzungsinitiative auf
den konkreten Ablauf von Strafverfahren gegen Ausländer haben?
Die Justiz stünde angesichts der offenen Fragen vor grossen
Herausforderungen. Es ist zudem damit zu rechnen, dass
vermehrt Rechtsmittel ergriffen werden, was zu einer
Mehrbelastung der Gerichte und zu Mehrkosten führt. Ein
grosses Problem ergibt sich insbesondere daraus, dass die
Durchsetzungsinitiative selbst bei zahlreichen leichten Vergehen zwingend zur Landesverweisung führen soll. Diese
einschneidende Massnahme, die in keinem Verhältnis zur
Schwere des Vergehens und zum Verschulden des Täters
steht, würde unweigerlich dazu führen, dass selbst ein
Straftäter, der grundsätzlich bereit wäre, für seine Tat zu
sühnen, seine Strafe zu akzeptieren und Wiedergutmachung zu leisten, praktisch dazu gezwungen würde, alle
Möglichkeiten auszuschöpfen, um der Landesverweisung
doch noch zu entgehen. Diese zwangsläufige Konsequenz
würde in manchen Fällen verhindern, dass ein wesentliches
Ziel eines Strafverfahrens verwirklicht würde, nämlich die
Aussöhnung zwischen Täter, Opfer und Gesellschaft.
Die Ausweisung soll im neuen Verfassungsartikel bekanntlich aufgrund festgelegter Vergehen stattfinden.
Die Schwere der Schuld soll keine Rolle spielen. Das
Schuldprinzip ist jedoch ein zentraler Grundsatz des
Schweizer Strafrechts. Wie sind die Folgen zu beurteilen, wenn es nicht mehr gilt?
Es entspricht tatsächlich einem Grundprinzip des Strafrechts, dass bei der Strafzumessung dem Verschulden des
Täters Rechnung zu tragen ist. So sind neben der Schwere einer Tat auch die Beweggründe des Täters zu berücksichtigen. Die früher im Schweizerischen Strafgesetzbuch geregelte Landesverweisung war ebenfalls als Strafe konzipiert, und es musste daher bei der Frage nach
deren Anordnung auch der Schwere des Verschuldens
Rechnung getragen werden. Es ist auch in der aktuellen
Praxis offensichtlich, dass ein Betroffener eine Landesverweisung als Strafe empfindet, obschon es sich streng
juristisch um eine Massnahme und nicht um eine Strafe
handelt. Vor diesem Hintergrund ist es bei der Durchsetzungsinitiative überaus stossend, dass jemanden, der
sich lediglich eines leichten Vergehens schuldig gemacht
hat, die gleiche Härte trifft wie einen anderen, der ein
schweres Verbrechen begangen hat. Dasselbe gilt übrigens auch für die nicht mehr zugelassene Verschuldensbewertung innerhalb des gleichen Straftatbestandes.
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Können Sie das konkreter machen?
Ich gebe Ihnen ein Beispiel: Zwei Studenten feiern die bestandene erste Prüfung und kommen frühmorgens angeheitert an einem Schrebergarten vorbei. Sie schlagen eine
Scheibe ein, um in das Gartenhäuschen zu gelangen. Dort
stehlen Sie eine Kiste Wein. Der ausländische Student
wird gleich wie sein Schweizer Freund mit einer Geldstrafe bestraft. Vergleichen Sie das mit einem anderen Fall:
Ein ausländischer Täter hat, zusammen mit seinem
Schweizer Mittäter, planmässig ein Villenquartier ausgekundschaftet, bricht gezielt in ein Haus ein und stiehlt dort
Familienschmuck im Wert von mehreren Hunderttausend Franken. Der Richter verurteilt ihn und den Schweizer Mittäter zu einer unbedingten Freiheitsstrafe. Obwohl
in beiden Fällen die Straftatbestände des Diebstahls, der
Sachbeschädigung und des Hausfriedensbruchs erfüllt
sind, fallen die Strafen wegen des unterschiedlichen Verschuldens verständlicherweise sehr unterschiedlich aus.
Was die Wegweisung angeht, stünde dem Richter dagegen keinerlei Spielraum zu. Er müsste sowohl den Studenten ohne Schweizer Pass als auch den Villeneinbrecher
des Landes verweisen. Diese Problematik bestünde im
Übrigen auch bei der Umsetzungsgesetzgebung zur Ausschaffungsinitiative, die ebenfalls einen Quasiautomatismus vorsieht. Allerdings vermeidet die dort vorgesehene
Härtefallklausel zumindest die stossendsten Fälle.
Ist die Durchsetzungsinitiative eine Verschärfung oder
ein Fremdkörper im bestehenden Schweizer Strafrecht?
Einerseits ist es ganz klar eine Verschärfung. Zu einer solchen würde übrigens auch das vom Parlament bereits beschlossene Gesetz zur Umsetzung der vom Volk angenommenen Ausschaffungsinitiative führen. Da kein Referendum gegen dieses Gesetz ergriffen wurde, könnte dieses
an sich sofort in Kraft gesetzt werden. Bemerkenswert ist,
dass die Initianten die Durchsetzungsinitiative in einem
einzigen Punkt gegenüber diesem Gesetz entschärft haben. So wurde der Abgabe- und Steuerbetrug bewusst
nicht in den Deliktskatalog der zur Landesverweisung
führenden Straftaten aufgenommen. Dass die Initianten
Abgabe- und Steuerbetrug als weniger sozialschädlich beurteilen als beispielsweise die falsche Abrechnung einer
Sozialversicherungsleistung, ist nicht nachvollziehbar. Es
handelt sich bei der Durchsetzungsinitiative aber auch
um einen Fremdkörper – nicht nur insofern als, wie bereits erwähnt, ein Gesetzestext in die Verfassung geschrieben werden soll, sondern auch insofern als mit dem
neuen Straftatbestand des Sozialmissbrauchs sogar eine
Strafnorm, die überdies nur für Ausländerinnen und Ausländer gälte, in die Verfassung aufgenommen würde. Das
ist ein gesetzgeberischer Sündenfall.
Was sagen Sie zum von der Initiative angestrebten Verbot der Einzelfallprüfung?
Es ist ein absolutes Novum, dass ein Richter, der einen Beschuldigten wegen einer Straftat verurteilt, die im Deliktskatalog aufgeführt ist, keinerlei Spielraum mehr hat, wenn
es um die Frage der Landesverweisung geht. Entgegen Be-
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hauptungen von Befürwortern der Initiative kennt das
Schweizerische Strafrecht, abgesehen von Bussenkatalogen für Verkehrsregelverletzungen, einen derartigen Automatismus nicht. Auch bei der Umsetzung anderer Volksinitiativen wurde ein Vollautomatismus abgelehnt. Zwar wird
von den Befürwortern beispielsweise geltend gemacht,
auch bei Raserdelikten führe eine bestimmte Geschwindigkeitsüberschreitung automatisch zur Bejahung eines
hohen Risikos für einen schweren Verkehrsunfall, aber das
lässt sich mit der vorliegenden Problematik überhaupt
nicht vergleichen. Auch bei Raserdelikten hat der Richter
die Strafe aufgrund einer Bewertung des Verschuldens und
damit im Sinne einer Einzelfallbeurteilung zu bemessen.
Einen Automatismus hinsichtlich der Folge einer strafbaren Handlung gibt es in der Schweiz bislang nicht, und
zwar zu Recht. Dass die Initianten den Richtern nicht zutrauen, dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz auch bei
der Frage der Landesverweisung korrekt Rechnung zu
tragen, befremdet ausserordentlich. Der Begriff Verhältnismässigkeit heisst nichts anderes als Einzelfallprüfung.
KönnenSiebestätigen,dassinderSchweizerStrafrechts
praxis eine Verhätschelungstendenz besteht, weshalb
der Verschärfungswille, der sich in der Durchsetzungs
initiative kundtut, im Grundsatz verständlich ist?
Wer von Verhätschelung spricht, kennt die Wirklichkeit
der Gerichtspraxis und des Strafvollzugs nicht. Es ist im
Gegenteil seit einiger Zeit eine klare Tendenz zu härteren
Strafen zu erkennen. Ebenso falsch ist die Annahme, die
Opferinteressen würden zu wenig berücksichtigt. Die
Rechte der Opfer im Strafverfahren wurden vielmehr
stark ausgebaut.
Der Durchsetzungsartikel würde mit der EMRK kolli
dieren. Ist zu erwarten, dass immer mehr Fälle in Strass
burg ausgefochten werden müssten, dass die Schweizer
Rechtsentscheide sich europäisieren?
Wie viele Fälle an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Strassburg weitergezogen würden, hängt
natürlich in erster Linie davon ab, wie das Bundesgericht
den Konflikt zwischen den neuen Verfassungsbestimmungen und der EMRK lösen würde. Indem der Initiativtext ausdrücklich vorsieht, dass die neuen Bestimmungen über die Landesverweisung und deren Vollzugsmodalitäten dem nicht zwingenden Völkerrecht vorgehen
sollen, verlangen die Initianten geradezu, dass sich das
Bundesgericht über die EMRK hinwegsetzt. Sollte das
Bundesgericht dieser Aufforderung der Initianten folgen,
würde dies konsequenterweise zu einer starken Zunahme internationaler Beschwerdeverfahren führen. Auch
mir als Anwalt bliebe gar nichts anderes übrig, als den Gerichtshof in Strassburg anzurufen.
Wie wird sich das Bundesgericht bezüglich einer An
wendung der EMRK verhalten? Es würde nicht die öf
fentlichrechtliche, sondern die strafrechtliche Kam
mer für Ausschaffungsbeschlüsse zuständig sein, eine
Kammer, die sich bisher wenig mit der Anwendbarkeit
von internationalem Recht befassen musste.
Im Moment kann niemand abschliessend beurteilen, wie
das Bundesgericht mit dieser Frage umgehen wird. Ich hoffe aber doch sehr, dass es sich nicht über die langjährige eigene Praxis und die deutliche Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte hinwegsetzen
wird. Es ist zwar tatsächlich so, dass sich bisher eine der öffentlich-rechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts mit
ausländerrechtlichen Fragen befasst hat. Auch die strafrechtliche Abteilung hat aber immer wieder mit Fragen der
EMRK zu tun, und ich sehe daher nicht, weshalb sie nicht
in der Lage sein sollte, die internationalen Verträge auch
bei Fragen der Landesverweisung zu berücksichtigen.
Lassen wir die EMRK einmal beiseite. Auch zu Prinzipi
en der Schweizer Verfassung, insbesondere zur Verhält
nismässigkeit gemäss Artikel 5 BV, steht die Durchset
zungsinitiative im Gegensatz. Ist zu erwarten, dass das
Bundesgericht – oder auch vorgeschaltete Instanzen –
die Ausweisungen aufgrund des Verhältnismässigkeits
gebotes einschränken wird?
Sie betonen zu Recht in Ihrer Frage Artikel 5 der Schweizerischen Bundesverfassung, der die Verhältnismässigkeit als Grundsatz rechtsstaatlichen Handelns verankert.
Zu erwähnen ist zudem Artikel 36 BV, der Einschränkungen von Grundrechten nur zulässt, wenn sie verhältnismässig sind. Die Grundrechte in der Bundesverfassung
sind deckungsgleich mit den Rechten gemäss EMRK. Die
von den Befürwortern der Initiative geschürte Angst vor
dem Einfluss «fremder Richter» ist daher eigentlich auch
ein verkappter Angriff auf unsere Verfassung und die
schweizerischen Richter.
Eine Neuerung soll darin bestehen, dass Ausschaffun
gen per Strafbefehl vom Staatsanwalt angeordnet wer
den können – ohne dass es zu einem Prozess und zu einer
richterlichen Beurteilung des Falls gekommen wäre. Ist
das eine vernünftige Rationalisierungsmassnahme?
Mit Vernunft hat das gar nichts zu tun. Es ist schon heute
so, dass gemäss geltender Strafprozessordnung in leichten Fällen ein Strafbefehl ohne Anhörung des Beschuldigten erlassen werden kann. Das wird zu Recht massiv kritisiert. Sollte künftig tatsächlich eine Landesverweisung,
also eine ausserordentlich schwerwiegende Massnahme,
ohne Anhörung des Betroffenen angeordnet werden, wie
es der Initiativtext ermöglicht, wäre das eine rechtsstaatlich nicht hinzunehmende Verletzung des Anspruchs auf
ein faires Verfahren. Aus diesem Grund hat auch das Parlament bei der Umsetzung der Ausschaffungsinitiative
bewusst darauf verzichtet, die Anordnung von Landesverweisungen im Strafbefehlsverfahren zuzulassen.
Ihr Fazit als Anwalt: Stellt die Durchsetzungsinitiative
eine Schwächung der Schweizer Rechtskultur dar?
Für mich, und das sage ich nicht nur als Anwalt, würde die
Annahme der Durchsetzungsinitiative zu einem gravierenden Verlust an Rechtsstaatlichkeit führen. Es ist ausserordentlich bedenklich, wie leichtfertig im vorliegenden Zusammenhang die Verletzung von Menschenrechten in Kauf genommen wird.
Das Interview wurde schriftlich geführt.
[email protected]
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