Asset Management Tax & Legal Newsflash

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Aktuelles zu rechtlichen
und steuerrechtlichen
Entwicklungen
Ausgabe 02
Juli 2015
Asset Management Tax & Legal
Newsflash
Änderung der BaFin-Verwaltungspraxis zu Kreditfonds – zwei
Schritte vor, ein Schritt zurück
Einführung
Seit vergangener Woche ist der Referentenentwurf des Gesetzes zur Umsetzung der
Richtlinie 2014/91/EU (OGAW-V-Richtlinie) zur Konsultation gestellt, welcher auch
punktuelle Anpassungen des Kapitalanlagegesetzbuches („KAGB“) und des
Kreditwesengesetzes („KWG“) vorsieht (folgend „Referentenentwurf“). In Bezug auf sog.
„Kreditfonds“ folgt der Referentenentwurf der Richtung, die die BaFin mit Schreiben vom
12. Mai 2015 (GZ: WA 41-Wp 2100 – 2015/0001, folgend „Schreiben“) unter
grundlegender Änderung ihrer bisherigen Verwaltungspraxis bereits vorweggenommen
hat.
Die Darlehensvergabe sowie die Restrukturierung erworbener Darlehen durch (deutsche)
Fonds galten bisher als unzulässig. Nunmehr ist bestimmten Investmentfonds die
unmittelbare Kreditvergabe als Teil der kollektiven Vermögensverwaltung gestattet.
Ferner gilt die Restrukturierung oder Prolongation von – im Wege der Abtretung
erworbenen und im Portfolio gehaltenen – Darlehen durch Fonds nicht mehr als
unzulässig bzw. bankaufsichtsrechtlich lizenzpflichtiges Geschäft im Sinne des KWG.
Allerdings gibt die BaFin in ihrem Schreiben hinsichtlich der Vergabe und
Restrukturierung von Darlehen – unter Hinweis auf anstehende Gesetzesänderungen des
KAGB, die sich nun im Referentenentwurf materialisieren – bestimmte einschränkende
Empfehlungen, die nach Auffassung der Behörde grundsätzlich jetzt schon beachtet
werden sollten.
Die Novellierung der deutschen Verwaltungspraxis ist im Hinblick auf die europäische
Rechtslage, die rechtliche Situation und Praxis in anderen Mitgliedstaaten und die
Auffassung der europäischen Wertpapieraufsichtsbehörde ESMA erforderlich gewesen.
Die neue Verwaltungspraxis ermöglicht die Auflage (originär) kreditvergebender Fonds in
Deutschland. Zudem schafft sie jedoch vor allem Rechtssicherheit in Bezug auf eine
Restrukturierung oder Prolongation von im Portfolio gehaltenen Darlehen durch AIF.
Gleichzeitig werden aber – in der Form von sog. „Empfehlungen“ der BaFin – neue
Anforderungen an das Management kreditvergebender AIF bzw. Restriktionen
aufgestellt, deren praktische Auswirkungen aktuell noch nicht abzuschätzen sind.
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Überblick
Die novellierte Verwaltungspraxis stellt sich komprimiert wie folgt dar:
•
Die BaFin bezieht sich ausschließlich auf deutsche Fonds, da ausländische AIF
nicht der Regulierung nach dem KAGB unterliegen.
•
Die Darlehensvergabe durch geschlossene Spezial-AIF (d.h. AIF mit
ausschließlich institutionellen Anlegern) ist unter gewissen Bedingungen
zulässig, wobei der Fonds durch einen voll lizensierten oder einen lediglich nach
§ 44 KAGB registrierten Manager verwaltet werden kann. Insoweit ist die
Auflegung sog. „loan originating funds“ in Deutschland nunmehr prinzipiell
möglich.
•
Die (anschließende) Restrukturierung/Prolongation von durch Abtretung
erworbenen oder gewährten Darlehen durch den AIF bzw. dessen Manager ist
jetzt grundsätzlich investmentrechtlich gestattet und qualifiziert nicht mehr als
Bankgeschäft, das einer KWG-Erlaubnis der BaFin bedarf.
•
Die BaFin führt (als „Empfehlung“) eine neue investmentrechtliche
Anlagegrenze von 50% des Fonds-NAV hinsichtlich des Erwerbs unverbriefter
Darlehensforderungen durch offene Spezial-AIF und Hedgefonds im Sinne des
KAGB ein.
•
Bei geschlossenen Spezial-AIF (primär Private Equity und Infrastruktur Fonds)
können geringere Anforderungen an die Vergabe von Gesellschafterdarlehen
gestellt werden, wenn bestimmte – von der BaFin in ihrem Schreiben allerdings
nicht genannte – Anforderungen erfüllt werden.
Bisherige Verwaltungspraxis/Rechtslage
Bisher war die (unmittelbare) Darlehensvergabe durch Investmentvermögen im Sinne des
KAGB im Grundsatz – abgesehen von gewissen Ausnahmen – investmentrechtlich
verboten (vgl. § 93 Abs. 4 KAGB). Die Darlehensvergabe als Bankgeschäft war in
Deutschland ausschließlich mit bankaufsichtsrechtlicher Erlaubnis der BaFin gemäß § 32
KWG gestattet. Weiterhin wurde die dem Erwerb nachfolgende Restrukturierung von im
Portfolio gehaltenen Krediten – im Sinne einer Änderung der Bedingungen des
Darlehensvertrags (z.B. Konditionenanpassung oder Prolongation) nach Maßgabe des
BaFin Merkblatts – Hinweise zum Tatbestand des Kreditgeschäfts grundsätzlich als
„Gewährung von Gelddarlehen“ und damit erlaubnispflichtiges Bankgeschäft angesehen.
Gründe für die Änderung der BaFin Praxis – europäische Rechtslage
Die BaFin begründet die Novellierung ihrer Verwaltungspraxis mit der europäischen
Rechtslage und der Situation in einigen anderen EU-Mitgliedstaaten, welche die
Darlehensvergabe durch AIF bereits aufgrund ausdrücklicher nationaler Regelungen oder
im Rahmen der nationalen Verwaltungspraxis zulassen (z.B. Irland, Italien, Malta,
Luxemburg). So handelt es sich bei der AIFM Richtlinie um eine Manager-Regulierung,
die im Wesentlichen keine Produktregeln für alternative Investmentfonds enthält und
damit der Darlehensvergabe für Rechnung von AIF nicht entgegensteht. Zudem dürfen
gewisse Fonds nach Maßgabe der Verordnung über Europäische Risikokapitalfonds
(EuVECA-VO), der Verordnung über Europäische Fonds für soziales Unternehmertum
(EuSEF-VO) oder des Entwurfs der ELTIF Verordnung grundsätzlich qualifizierenden
Portfoliounternehmen Darlehen gewähren; bei diesen Fondskategorien handelt es sich
um AIF. Auf dieser Grundlage vertritt die ESMA aktuell die Auffassung, dass sog. „loan
originating funds“ zulässig sind.
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Die neue Verwaltungspraxis im Detail
Im Zuge ihrer geänderten Verwaltungspraxis vertritt die BaFin nunmehr die Auffassung,
dass sowohl die originäre Darlehensvergabe als auch die Restrukturierung und
Prolongation von Darlehen durch AIF als Teil der kollektiven Vermögensverwaltung
anzusehen und damit – sofern mit den Produktregeln des KAGB vereinbar – zulässig sind.
Das KAGB verdrängt insoweit als lex specialis das KWG. Dies bedeutet, das KWG ist – der
BaFin folgend – nicht mehr bezüglich der Fragen heranzuziehen, ob die Gewährung von
Darlehen oder die Restrukturierung von Darlehen durch AIF als (erlaubnispflichtiges)
Bankgeschäft einzustufen ist.
Im Rahmen ihres Schreibens definiert die BaFin – in der Form von Empfehlungen –
Anforderungen und Restriktionen hinsichtlich des AIF bzw. dessen Managements in
Bezug auf die Darlehensgewährung (sowie eine ggfs. danach durchzuführende
Restrukturierung/Prolongation) einerseits und in Bezug auf den Erwerb im Wege der
Abtretung in Verbindung mit einer anschließenden Restrukturierung oder Prolongation
unverbriefter Darlehensforderungen andererseits.
Darlehensvergabe durch (inländische) Fonds
Die BaFin stellt zunächst fest, dass die Darlehensvergabe nur solchen (inländischen) AIF
gestattet ist, für die das KAGB keine oder nahezu keine Produktvorgaben vorsieht. In
diesem Kontext nennt die BaFin insbesondere allgemeine offene Spezial-AIF nach § 282
KAGB, Hedgefonds nach § 283 KAGB und geschlossene Spezial-AIF gemäß § 285 KAGB.
Im Weiteren schränkt die BaFin die Möglichkeit einer Darlehensvergabe für Rechnung
von
AIF
jedoch
durch
einen
Katalog
von
Empfehlungen
an
Kapitalverwaltungsgesellschaften, die entsprechende Fonds verwalten, ein:
•
Die Darlehensgewährung sollte nur für Rechnung geschlossener Spezial-AIF
erfolgen.
•
Es sollten keine Darlehen an Verbraucher und keine Darlehen an Personen oder
Gesellschaften vergeben werden, wenn die Darlehensvergabe zu einem
Interessenkonflikt führen könnte und dieser durch die Nicht-Gewährung des
Kredits vermieden werden kann (z.B. sollten für Rechnung des AIF keine
Darlehen an die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft oder die Verwahrstelle des
AIF vergeben werden, wenn dies zu einem Interessenkonflikt führen könnte).
•
Die BaFin sieht den Einsatz von Leverage bei AIF, für deren Rechnung Darlehen
vergeben werden, als kritisch an. Wird dennoch Leverage eingesetzt, sollte dies
aber nur in einem sehr begrenzten Umfang erfolgen. Um eine Einstufung des AIF
als (Einlagen-) Kreditinstitut im Sinne der Capital Requirements Regulation
(CRR) zu vermeiden, darf der Fonds neben der Darlehensvergabe nicht
gleichzeitig Kredite beim Publikum aufnehmen.
•
Nach § 28 KAGB muss eine Kapitalverwaltungsgesellschaft über eine
ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verfügen, die ein angemessenes
Risikomanagementsystem
einschließt.
Hierdurch
muss
insbesondere
gewährleistet werden, dass die für die jeweiligen Anlagestrategien wesentlichen
Risiken des Fonds jederzeit erfasst, gemessen, gesteuert und überwacht werden
können. Daraus folgt gemäß der BaFin, dass sowohl voll lizensierte als auch
lediglich registrierte Fondsmanager – deren AIF Darlehen vergeben – die im
BaFin Rundschreiben 10/2012 (BA) festgelegten bankaufsichtsrechtlichen
Mindestanforderungen an das Risikomanagement / MaRisk, sofern diese Regeln
das Kreditgeschäft betreffen und auf die Darlehensgewährung durch AIF
übertragbar sind, entsprechend beachten sollten. Dazu zählen zum Beispiel die
Anforderungen an die Prozesse im Kreditgeschäft, Regelungen zur
Kreditgewährung,
Kreditweiterbearbeitung,
Kreditbearbeitungskontrolle,
Intensivbetreuung, Behandlung von Problemkrediten, Risikovorsorge, Verfahren
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zur Früherkennung von Risiken, Risikoklassifizierungsverfahren und Erstellung
von Risikoberichten.
Dieses Erfordernis dient unseres Erachtens wohl insbesondere der Vermeidung
einer Regulierungsarbitrage im Rahmen der Schattenbankendiskussion. Ob eine
verhältnismäßige Auslegung dieser bankaufsichtsrechtlichen Vorgaben in Bezug
auf kreditvergebende AIF durch die Behörden erfolgt, wird nach unserer aktuellen
Einschätzung eines der entscheidenden Kriterien dafür sein, ob es in der Praxis
faktisch zur Auflegung deutscher „loan originating funds“ kommt oder nicht.
•
Um eine Fristentransformation zu vermeiden, sollten für Rechnung des AIF zur
Finanzierung einer langfristigen Darlehensvergabe keine kurzfristigen Kredite
aufgenommen werden.
•
Es sollten für den AIF Risikostreuungsgrenzen (z.B. Beschränkung des Exposures
pro Kreditnehmer) festgelegt werden.
•
Der Manager sollte hinsichtlich des AIF durch eine Investition in leicht zu
veräußernde Vermögensgegenstände eine gewisse Mindestliquidität vorhalten,
um damit fällige Kreditverbindlichkeiten des Fonds bedienen zu können.
Das Erfordernis einer Liquiditätsreserve sehen wir kritisch. Dies könnte dazu
führen, dass ein Investment in solche Fonds für die Anleger aus
Renditegesichtspunkten nicht mehr attraktiv ist. Der Anleger will im Segment der
„Direct Lending Funds/Debt Funds“ regelmäßig nur Anteile eines Fonds
erwerben, der zu 100% seines Vermögens in Darlehen investiert ist (das Halten
von Barguthaben und Geldmarktanlagen dürften die Rendite des AIF
normalerweise reduzieren).
Restrukturierung und/oder Prolongation von durch Abtretung für einen
Fonds erworbenen Darlehen
Gemäß der neuen Verwaltungspraxis der BaFin können solche AIF, die nach dem KAGB
unverbriefte Darlehensforderungen erwerben dürfen, nunmehr zulässigerweise auch eine
(anschließende) Restrukturierung und/oder Prolongation dieser, im Portfolio gehaltenen,
Darlehen durchführen. Wie angeführt, bezieht sich die BaFin im Rahmen ihres Schreibens
nur auf deutsche AIF im Sinne des KAGB. Nach unserer derzeitigen Einschätzung sollte
aber – zum Zwecke einer Gleichbehandlung bzw. zur Vermeidung einer Diskriminierung
– jetzt auch eine Restrukturierung und Prolongation von im Wege der Abtretung
erworbenen Darlehen an deutsche Unternehmen durch EU-AIF anderer Mitgliedstaaten
(unter Umständen auch Drittstaaten-Fonds?) grundsätzlich zulässig sein und kein
erlaubnispflichtiges Bankgeschäft im Sinne des KWG begründen.
Zu den Fonds, die nach dem KAGB grundsätzlich unverbriefte Darlehen erwerben dürfen,
zählen primär offene Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen (§ 284 KAGB),
allgemeine offene Spezial-AIF (§ 282 KAGB), geschlossene Spezial-AIF (§ 285 KAGB),
Hedgefonds (§ 283 KAGB) und Sonstige Investmentvermögen (§§ 220, 221 KAGB).
In diesem Kontext gibt die BaFin – unter Hinweis auf das Risiko einer Fristeninkongruenz
aufgrund der Illiquidität von Darlehensforderungen und eine damit zusammenhängende
„run Gefahr“ der Anleger – bestimmte Empfehlungen, die eine KVG hinsichtlich des
Erwerbs unverbriefter Darlehen nach Ansicht der Behörde (schon jetzt) beachten sollte.
Das Risiko- und Liquiditätsmanagementsystem einer erlaubnispflichtigen KVG, die für
Rechnung eines offenen Spezial-AIF in unverbriefte Darlehen investiert, muss diesem
Geschäft entsprechend angemessen ausgestaltet sein.
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Insoweit sollen nach Empfehlung der BaFin und nunmehr (leider) auch des
Referentenentwurfs für Rechnung bzw. für das Portfolio eines offenen Spezial-AIF mit
festen Anlagebedingungen, eines allgemeinen offenen Spezial-AIF oder eines Hedgefonds
unverbriefte Darlehen nicht überwiegend erworben werden; d.h. nicht mehr als 50%
des Wertes eines solchen offenen Spezial-AIF sollte in unverbriefte Darlehensforderungen
investiert sein.
Diese Restriktion stellt eine wesentliche – durch die BaFin als „Empfehlung“
investmentrechtlich neu eingeführte – Anlagegrenze für offene (deutsche) Spezial-AIF
dar, die durch den aktuellen Gesetzeswortlaut des KAGB bzw. dessen einschlägige
Produktregeln nicht gedeckt ist. So hat ein offener Spezial-AIF mit festen
Anlagebedingungen im Sinne des § 284 KAGB generell – die Zustimmung der Anleger
vorausgesetzt – die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit zu 100% seines Vermögens in
unverbriefte Darlehen zu investieren (gemäß § 284 Abs. 2 KAGB kann explizit von der
Vorschrift des § 221 Abs. 5 KAGB – die eine Anlagebeschränkung hinsichtlich des Erwerbs
unverbriefter Darlehen von 30% des NAV vorsieht – abgewichen werden). Aufgrund des
offensichtlichen Widerspruchs dieser neuen BaFin-Praxis zum derzeitigen
Gesetzeswortlaut wurde die neue Anlagegrenze in Form einer „Empfehlung“ statuiert,
deren Rechtsverbindlichkeit zumindest zu erörtern ist.
Die BaFin hat jedoch gleichzeitig angekündigt, dass der deutsche Gesetzgeber in naher
Zukunft beabsichtigt, Regelungen zur Vergabe, Restrukturierung und Prolongation von
Darlehen durch AIF in das KAGB aufzunehmen. Unter Hinweis auf bevorstehende
„restriktivere gesetzliche Regelungen“ sollten Kapitalverwaltungsgesellschaften – nach
Ansicht der BaFin – die in ihrem Schreiben ausgesprochenen Empfehlungen daher schon
jetzt einhalten.
Die von der BaFin angekündigten bevorstehenden Gesetzesänderungen werden durch den
vorliegenden Referentenentwurf nun konkretisiert. So sieht der Entwurf momentan eine
Ergänzung des § 284 KAGB um eine neue Nr.5 vor, in welcher die Grenze für Investitionen
in unverbriefte Darlehensforderungen – entsprechend des BaFin Schreibens – auf 50%
des Wertes eines solchen offenen inländischen Spezial-AIF statuiert wird. Inwieweit die
vorgesehenen Beschränkungen des Referentenentwurfs tatsächlich in Gesetzeskraft
erwachsen, bleibt allerdings abzuwarten.
Fazit – Zwei Schritte vor, einer zurück
Die grundsätzlichen praktischen Erleichterungen für Darlehensfonds sind sehr zu
begrüßen. Wenig ökonomischen Sinn macht hingegen die neu geplante
investmentrechtliche 50%-Grenze in Zeiten, in denen einerseits der Anlagenotstand der
institutionellen Investoren im Niedrigzinsumfeld gemindert (statt erschwert) werden
sollte und andererseits die Einbindung ebendieser Kapitalanleger in die notwendigen
Investitionen in Infrastruktur, Energiewende, Netze, Datenautobahnen etc. politisch
gewollt ist. Dies gilt umso mehr, wenn ausländische AIF (ohne den Beschränkungen des
Gold Plating unterworfen zu sein) jederzeit problemlos auf Basis des EU-Passes an
inländische Anleger vertrieben werden dürfen.
You Tube: https://www.youtube.com/user/Steuerhammer
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