Neue Regeln für partiarische Darlehen, Nachrangdarlehen und

Stand: Juni 2015
Neue Regeln für partiarische Darlehen,
Nachrangdarlehen und bestimmte Arten
von Direktinvestments
Im Juni oder Juli 2015 wird voraussichtlich das neue Kleinanlegerschutzgesetz in Kraft treten,
welches insbesondere Änderungen für die Vermittlung von partiarischen Darlehen und Nachrangdarlehen beinhalten wird. Der Bundesgesetzgeber will nach Einführung des Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB) die Anforderungen an den Vertrieb von Kapitalanlageprodukten weiter
verschärfen und bestehende Regulierungslücken schließen. Zuletzt hat der Deutsche Bundestag
den Gesetzentwurf am 23.04.2015 in zweiter Lesung beraten und in der Ausschussfassung
angenommen. Die Entscheidung des Bundesrats zum Kleinanlegerschutzgesetz steht noch aus.
BETROFFENE FINANZANLAGENVERMITTLER UND HONORAR-FINANZANLAGENBERATER SOLLTEN SICH FRÜHZEITIG MIT DEN ZU ERWARTENDEN
NEUREGELUNGEN AUSEINANDERSETZEN, DA DIESE BEREITS UNMITTELBAR
NACH VERKÜNDUNG DES GESETZES IN KRAFT TRETEN WERDEN.
1. Änderungen
Zukünftig sind partiarische Darlehen, Nachrangdarlehen und bestimmte Arten von Direktinvestments Vermögensanlagen im Sinne von § 1 Abs. 2 Vermögensanlagegesetz (VermAnlG). Dies
wiederum hat zur Folge, dass für die Vermittlung/Beratung solcher Produkte zukünftig zwingend
eine Erlaubnis nach § 34f Abs. 1 S. 1 Nr. 3 Gewerbeordnung (GewO) gegebenenfalls in Verbindung
mit § 34h Abs. 1 S. 1 GewO benötigt wird.
Partiarische Darlehen (Beteiligungsdarlehen)
Bei einem partiarischen Darlehen wird als Entgelt für die Überlassung des Darlehens ein Anteil am
Gewinn oder Umsatz eines Unternehmens oder eines Geschäfts, für welches das Darlehen gewährt
wurde, vereinbart. Zudem kann auch neben einer Gewinnbeteiligung eine Verzinsung vereinbart
werden. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass der Schwerpunkt auf der Gewinnbeteiligung liegen
muss.
Ihre Ansprechpartner
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Partiarische Darlehen sind von sogenannten stillen Gesellschaften abzugrenzen. Eine stille Gesellschaft oder auch stille Beteiligung ist bereits schon als „Unternehmensbeteiligung“ vom VermAnlG
erfasst, weshalb die Beratung/Vermittlung einer solchen Vermögensanlage auch aktuell nur mit §
34f-Erlaubnis in Produktkategorie 3 möglich ist.
Von einer stillen Gesellschaft ist auszugehen wenn
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eine Beteiligung an Gewinn und Verlust vereinbart,
Informations- und Kontrollrechte (§ 233 HGB) eingeräumt,
keine Kreditsicherung vereinbart,
eine lange vertragliche Bindungsdauer vereinbart,
Kündigungs- und Übertragungsmöglichkeiten eingeschränkt und
auch der Vertrag als „stille Beteiligung“ bezeichnet wurde/wird.
Beim partiarischen Darlehen ist hingegen
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eine Verlustbeteiligung vertraglich ausgeschlossen,
das Darlehen banküblich gesichert (Grundpfandrechte, Garantien oder Bankbürgschaften) und
ein Mitspracherecht des Darlehensgebers im Unternehmen ausgeschlossen.
Der Darlehensgeber trägt zudem kein Unternehmerrisiko.
(qualifizierte) Nachrangdarlehen
Ein Nachrangdarlehen ist ein Darlehen, das im Falle einer Insolvenz hinter den Forderungen anderer Gläubiger zurücktritt und erst nach den anderen Verbindlichkeiten bedient wird. Die Rückzahlung eines Nachrangdarlehens erfolgt somit erst, nachdem alle anderen – nicht nachrangigen –
Gläubiger in voller Höhe befriedigt wurden.
Dabei handelt es jedoch nur dann um eine Vermögensanlage i. S. d. VermAnlG, wenn die Annahme
der Gelder nicht als Einlagengeschäft im Sinne des Kreditwesengesetzes zu qualifizieren ist. Hierfür muss eine sogenannte qualifizierende Nachrangvereinbarung erfolgen, wonach die Anleger ihre
Rückzahlungsansprüche auch vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht geltend machen können, soweit durch die Geltendmachung beim Unternehmen ein Insolvenzgrund herbeigeführt
würde. Erst mit einem solchen (qualifizierten) Rangrücktritt, der bereits die Entstehung einer
Insolvenz verhindern soll und der neben der Darlehensforderung auch eine ggf. vereinbarte Verzinsung erfasst, unterfällt das Nachrangdarlehen dem VermAnlG und dessen Beratung/Vermittlung
der Erlaubnis nach § 34f Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GewO.
Beachten Sie bitte: Gewerbsmäßig betriebene Einlagengeschäfte unterliegen einer Erlaubnispflicht nach § 32 KWG. Das Betreiben dieser Bankgeschäfte ohne die notwendige Erlaubnis ist eine
Straftat (§ 54 KWG)! In diesen Fällen kann sich auch ein Vermittler wegen Anstiftung/Beihilfe
strafbar machen! Die BaFin hat weitere Hinweise zum Einlagengeschäft unter
http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_140311_tatbestand_einla
gengeschaeft.html veröffentlicht. Ob es sich um eine Vermögensanlage/Einlage handelt, entscheidet letztendlich die BaFin. Produktgeber/Vermittler sollten daher ggf. nachfragen.
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Direktinvestments
Bei Direktinvestments handelt es sich laut des neuen § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG um sonstige –
öffentlich angebotene - Anlagen, die einen Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung gewähren
oder im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld einen vermögenswerten auf Barausgleich gerichteten Anspruch vermitteln.
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Erfasst werden dabei Investments in Sachgüter wie z. B. Beteiligungen an dem Erwerb einzelner Container oder von Rohstoffen mit einer zugesagten jährlichen Verzinsung und einem
Rückerwerb der Anlage nach einem gewissen Zeitraum. Voraussetzung ist weiterhin, dass die
Anbieter einen unbegrenzten Kreis von Anlegern durch ein öffentliches Angebot ansprechen
und die angebotene Anlage beispielsweise durch Einräumung eines Anspruchs auf Rückerwerb und/oder laufende Pachtzahlungen im Austausch für die zeitweise Überlassung von
Geld einen vermögenswerten auf Barausgleich gerichteten Anspruch vermittelt.
Auch Forderungskäufe durch Kreditinstitute oder über sogenannte „Crowdlending“-Plattformen fallen unter diese Bestimmung.
Nicht vom Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) erfasst sind:
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auch solche Geldmarktinstrumente, die lediglich an einen begrenzten Personenkreis emittiert
werden und damit bereits nicht im Sinne von § 1 Absatz 1 VermAnlG öffentlich angeboten
werden. Dies gilt insbesondere für Schuldscheindarlehen von Instituten und Industrieunternehmen, wenn sie auf Basis vertraglicher Vereinbarungen nur mit einer begrenzten Zahl
von institutionellen Anlegern geschlossen werden, einem breiten Anlegerkreis hingegen nicht
öffentlich angeboten werden.
Weiterhin sind hier Anlagen ausgenommen, die als Einlagengeschäft im Sinne des
Kreditwesengesetzes zu qualifizieren sind.
2. Auswirkungen für die Gewerbetreibenden
a) Partiarische Darlehen und Nachrangdarlehen
Bislang wurde von den Gewerbetreibenden für die Vermittlung von partiarischen Darlehen und
Nachrangdarlehen eine Erlaubnis als Darlehensvermittler nach § 34c Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GewO benötigt. Mit Inkrafttreten der Änderungen wird für die Vermittlung dieser Produkte eine Erlaubnis
nach § 34f Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GewO notwendig.
Im Rahmen einer Übergangsvorschrift haben die betroffenen Gewerbetreibenden die Möglichkeit,
die neue Erlaubnis innerhalb von sechs Monaten zu beantragen. Im Anschluss an diese Frist erlischt automatisch die Erlaubnis gemäß § 34c Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GewO hinsichtlich partiarischer
Darlehen und Nachrangdarlehen. Der gleichzeitig notwendig werdende Sachkundenachweis kann
von den Antragstellern dagegen innerhalb einer Frist von zwölf Monaten erbracht werden. Bis zum
Nachweis der Sachkunde wird dem Antragsteller eine befristete Erlaubnis für den Vertrieb von
partiarischen Darlehen und Nachrangdarlehen erteilt. Weitere Vermögensanlageprodukte sind damit nicht von dieser Erlaubnis erfasst und dürfen somit weder beraten noch vermittelt werden.
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Kann der Inhaber der beschränkten Erlaubnis seine Sachkunde nicht innerhalb eines Jahres nach
Inkrafttreten des Gesetzes (also bis voraussichtlich Juni/Juli 2016) nachweisen, erlischt die Erlaubnis nach § 34f Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 GewO.
Bitte beachten Sie: Klärungsbedarf besteht derzeit in den Fällen, in denen Finanzdienstleister die
erforderliche Sachkunde bei der Beantragung der § 34f-Erlaubnisse im Wege der sogenannten Alten-Hasen-Regelung nachgewiesen haben. Da der "Alte Hase" über den 01.01.2015 hinaus nur für
die jeweils erteilte/-n Produktkategorie/-n gilt, muss künftig eine Sachkundeprüfung zum/zur
geprüften Finanzanlagenfachmann/Finanzanlagenfachfrau durchlaufen werden, um die im Rahmen einer Erweiterung der Produktkategorien erforderliche Sachkunde nachweisen zu können. Ob
von diesem Grundsatz eine Ausnahme wegen des engen zeitlichen Zusammenhangs des
Kleinanlegerschutzgesetzes mit dem Ende der Übergangsregelung am 01.01.2015 gemacht und
sich die Gewerbetreibenden nochmals auf den "Alten Hasen" berufen können, wird derzeit noch
diskutiert.
b) Direktinvestments
Die Vermittlung von Direktinvestments war bislang erlaubnisfrei, nun wird auch hierfür eine
Erlaubnis gemäß § 34f Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GewO benötigt. Vermittler, die auch in Zukunft
Direktinvestments vermitteln wollen, müssen sich um eine solche Erlaubnis bis spätestens zum 15.
Oktober 2015 kümmern. In dem der Erteilung vorangehenden Antragsverfahren sind sämtliche
Nachweise betreffend Zuverlässigkeit, geordnete Vermögensverhältnisse, Berufshaftpflichtversicherung sowie Sachkunde zu erbringen. Im Gegensatz zur Vermittlung partiarischer Darlehen
und Nachrangdarlehen ist hier zum Nachweis der Sachkunde vom Gesetzgeber keine Übergangsfrist vorgesehen.
c) Vermittler mit einer Erlaubnis der Produktkategorie § 34f Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GewO
Finanzanlagenvermittler und Honorar-Finanzanlagenberater, die bereits über eine entsprechende
Erlaubnis der Produktkategorie Nr. 3 GewO verfügen, müssen nicht tätig werden. Ihre Erlaubnis
umfasst „automatisch“ auch die künftig neu hinzukommenden Produkte.
Beachten Sie bitte: Abhängig von der jeweils ausgeübten Tätigkeit, dem Vorliegen einer Erlaubnis
nach § 34c GewO als Darlehensvermittler und der Frage der Sachkunde sind vom Gewerbetreibenden somit verschiedene Übergangsfristen zu beachten.
3. Sachkundenachweis
Abgesehen von der Anerkennung als „Alter Hase“ gelten für die im Rahmen der Erweiterung der
bestehenden § 34f-Erlaubnis wie auch für die bei einer Neubeantragung erforderlichen Sachkunde
die (abschließenden) Vorgaben der Finanzanlagenvermittlungsverordnung (FinVermV).
Nach § 4 FinVermV sind bestimmte Aus-, Weiterbildungs- und Studienabschlüsse anerkannt. Der
aktuelle Verordnungstext ist unter http://www.gesetze-im-internet.de/finvermv/__4.html abrufbar. Daneben ist auch der Nachweis einer erfolgreich abgelegten Sachkundeprüfung als
Finanzanlagenfachmann/-frau (IHK) möglich. Weiterführende Informationen dazu finden Sie unter
www.ihk-vermittlerportal.de (Dokumenten-Nr: VVP004600).
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Für Prüflinge, die bereits an einer IHK-Sachkundeprüfung teilgenommen haben oder das „Alte-Hasen-Privileg“ zum Nachweis der Sachkunde nutzen konnten, gelten folgende Besonderheiten:
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Hat ein Gewerbetreibender die § 34f-Erlaubnis für die Produktkategorie 1 und 2 im Rahmen
der „Alten Hasen-Regelung“ erworben und will die Erlaubnis nun auf die Produktkategorie 3
erweitern, so muss er den schriftlichen Prüfungsteil der Sachkundeprüfung „Finanzanlagenfachmann/-frau (IHK)“ für die Kategorie 2 und 3 absolvieren.
Wenn ein Gewerbetreibender eine auf Produktkategorie 1 und 2 beschränkte Erlaubnis nach §
34f GewO erworben hat – sei es durch Sachkundeprüfung oder als „Alter Hase“ – und jetzt
die Erlaubnis erweitern will auf die Produktkategorie 3 (Vermögensanlagen), handelt es sich
um eine Folgeprüfung nach § 3 Abs. 5 Nr. 2 FinVermV. Damit ist der praktische Teil der Prüfung nicht (erneut) zu absolvieren. Die Befreiung vom praktischen Prüfungsteil nach § 3 Abs.
5 Nr. 2 FinVermV ist nicht beschränkt auf die Fälle, in denen der Gewerbetreibende zuvor
tatsächlich auch den praktischen Prüfungsteil im Rahmen der Sachkundeprüfung abgelegt
hat, sondern gilt auch für „Alte Hasen“.
Hinweis: Dieses Merkblatt dient als erste Orientierungshilfe und erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit.
Trotz sorgfältiger Recherchen bei der Erstellung dieses Merkblatts kann eine Haftung für den Inhalt nicht
übernommen werden. Die in diesem Merkblatt dargestellten Erläuterungen erfolgen vorbehaltlich etwaiger
Änderungen im laufenden Gesetzgebungsverfahren oder durch anstehende verordnungsrechtliche oder
gesetzliche Änderungen.
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